UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

ELIANA PULCINELLI

STF COMO INDUTOR DA MUDANÇA NO CONSTITUCIONALISMO DE TRANSFORMAÇÃO

Rio de Janeiro

2015

i

ELIANA PULCINELLI

STF COMO INDUTOR DA MUDANÇA NO CONSTITUCIONALISMO DE TRANSFORMAÇÃO

Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Universidade Estácio de Sá, como requisito parcial para a obtenção do grau de Doutor em Direito.

Orientadora: Professora Doutora Vanice Regina Lírio do Valle

Rio de Janeiro

2015

iii

iv

DEDICATÓRIA

Ao meu filho Miguel – que foi gerado enquanto a pesquisa também se desenvolvia – desejando que esta conquista de sua mãe lhe ele sirva como exemplo de que nada é impossível na vida quando se tem perseverança e fé.

v

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, por me levantar mais do que eu posso alcançar.

À minha orientadora, professora Drª. Vanice Lírio do Valle, pela generosidade e por me inspirar, há mais de duas décadas, a ser melhor a cada dia, não apenas como pesquisadora do Direito, mas como ser humano.

À minha família, pelo apoio e incentivo.

vi

EPÍGRAFE

The trouble with the theory is that government is not a machine, but a living thing. It falls, not under the theory of the universe, but under the theory of organic life. It is accountable to Darwin, not to Newton.

Woodrow Wilson Constitutional Government in the United States, 1917

vii

RESUMO

A presente tese objetiva propor um modelo de decisão judicial, no âmbito do

Supremo Tribunal Federal, que respeite o projeto transformador do modelo

teórico-abstrato do constitucionalismo brasileiro e, ao mesmo tempo, esteja em

consonância com o Estado Democrático de Direito. Promove-se a

desconstrução da lógica racional de constitucionalismo como antecedente e

Constituição como consequente para demonstrar que há outros meios de

conceber tanto o modelo teórico-abstrato de ideário constritivo do poder

institucionalizado, como o próprio Texto Fundamental, sem que isso signifique

o abandono da democracia e da legitimação constitucional. Aprecia-se a

adequação do constitucionalismo de transformação ao modelo brasileiro, tendo

em vista a pauta valorativa da Constituição da República de 1988 e a

arquitetura do poder por ela desenhada, o que atrai um papel de relevo para o

Judiciário, especialmente para o Supremo Tribunal Federal como indutor da

mudança preconizada pela referida Carta Base. Demonstra-se, igualmente,

que como essa nova matriz de constitucionalismo transformador se dá num

cenário construtivista, a figura da judicial review é fator preponderante para o

atingimento da proposta de metamorfose da sociedade. Tal assertiva não se

confunde com o protagonismo do Judiciário e nem com a necessidade de

fundamentação ou motivação da decisão judicial, mas sim com a escolha de

uma metodologia que esteja apta a dar uma resposta ao referido modelo

teórico-abstrato e ao princípio democrático. Alerta-se para a insuficiência

institucional do Poder Judiciário brasileiro na consecução do controle de

políticas públicas, nomeadamente as que adjudicam direitos socioeconômicos,

e propõe-se uma modelagem de decisão consentânea com o perfil indutor que

a Corte Constitucional deve assumir nesse cenário de transformação.

Palavras-chave: Constitucionalismo de Transformação – Direitos

socioeconômicos – Jurisdição Constitucional – Poder Judiciário brasileiro

viii

ABSTRACT This thesis proposes a model of judicial decision for the Brazilian Supreme

Court, which respects the transformative design of our theoretical and abstract

model of constitutionalism and, at the same time, is in line with the rule of law. It

deconstructs the rational and logic idea of constitutionalism as precedent and

Constitution as a consequence, to demonstrate that there are other ways to

format a constitutional framework and even the Higher Law, without abandoning

the democracy and constitutional legitimacy. This thesis appreciate the

suitability of transformative constitutionalism to Brazilian reality, considering the

large spectrum of fundamental rights included in the Brazilian Constitution and

its design of power architecture, both features that attract an important role for

the judiciary, especially the Brazilian Supreme Court, in order to improve the

change recommended by the Constitution of 1988. It also shows that under this

new model of transformative constitutionalism – eminently constructivist – the

judicial review is a major element to achieve the desired metamorphosis of

society. This does not mean that this thesis proposes a judicial activism or a

new way to express the motivation of a Court decree; but a methodology for the

decision making process that, inserted on a democratic context, fits to the

transformative model of constitutionalism. This study alerts to the institutional

failure of the Brazilian judiciary in deciding about public policies, especially to

protect socio-economic rights and also proposes a model for judicial decision

that represents the assumption by the Constitutional Court of its inductive role in

the scenario of transformation.

Keywords: Transformative constitutionalism – Social-economic rights – judicial

review – Brazilian Judiciary

ix

LISTA DE ABREVIATURAS ACP – Ação Civil Pública

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AgR– Agravo Regimental

AI – Agravo de Instrumento ANC – Assembleia Nacional Constituinte

ARE – Agravo no Recurso Extraordinário

AREsp – Agravo no Recurso Especial

CCC – Corte Constitucional da Colômbia

CEJUSC – Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania

CNJ – Conselho Nacional de Justiça

CPC – Código de Processo Civil CRFB/1988 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

DPU/RJ – Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro

EC – Emenda Constitucional ECI – Estado de Coisas Inconstitucional

EDcl – Embargos de Declaração

EUA – Estados Unidos da América FAO – Food and Agriculture Organization of the United Nations

IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

IBGE/SNIPC – Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

INPC – Índice Nacional de Preços ao Consumidor

IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada

ix

OMS – Organização Mundial de Saúde

PIB – Produto Interno Bruto

PNAD/IBGE – Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

RE – Recurso Extraordinário

RG – Repercussão Geral

RI/CD – Regimento Interno da Câmara dos Deputados RIANC – Regimento Interno da Assembleia Nacional Constituinte

RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TRF 2 – Tribunal Regional Federal da 2ª Região

TST – Tribunal Superior do Trabalho

TSE – Tribunal Superior Eleitoral

STM – Superior Tribunal Militar

TJs – Tribunais de Justiça Estaduais

TRFs – Tribunais Regionais Federais

TRTs - Tribunais Regionais do Trabalho

TREs – Tribunais Regionais Eleitorais

TJMs – Tribunais de Justiça Militar

x

LISTA DE GRÁFICOS

Gráfico 1: Brasil - Inflação (INPC) .................................................................... 70

Gráfico 2: Brasil - Renda / Desigualdade - índice T de Theil ............................ 71

Gráfico 3: Brasil - Pobreza - número de pessoas extremamente pobres ......... 73

Gráfico 4:Série Histórica da Movimentação Processual do Poder Judiciário . 104

Gráfico 5: Série Histórica do Total de Sentenças e Decisões ........................ 104

Gráfico 6: Taxa de Congestionamento por Justiça ......................................... 105

Gráfico 7: Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs),

por Tribunal .................................................................................................... 106

xi

LISTA DE TABELAS

Tabela 1: Brasil – População, Produto Interno Bruto e Produto Interno Bruto

'Per Capita' ....................................................................................................... 69

Tabela 2: Temas de Repercussão Geral - Direito à saúde ............................. 127

Tabela 3: Casos no STF que envolvem o tema do sistema carcerário brasileiro

....................................................................................................................... 156

xii

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................... 1

1. CONSTITUIÇÃO, CONSTITUCIONALISMO E A DINAMICIDADE DE SEUS CONCEITOS E MATRIZES ..................................................................... 5

1.1. Um acordo semântico sobre Constituição e constitucionalismo: delimitando conceitos ..................................................................................... 5 1.2. A plasticidade das matrizes de constitucionalismo: adequação à realidade histórica, política e econômica das sociedades. ............................ 11 1.3. Desconstruindo a ideia de antecedência do constitucionalismo e a Constituição como sua consequência. .......................................................... 17 1.4. Constitucionalizar; uma realidade em movimento ............................... 26

1.4.1. Constitucionalismo pós-45: o encontro da Constituição com os valores 26

1.4.2. Constitucionalismo de transição: uma escolha procedimental para o desenho do modo de contenção do exercício abusivo do poder ............ 32

1.5. Constitucionalismo de transformação: uma opção substantiva de matriz teórico-abstrata em busca da metamorfose da realidade social ................... 39 1.6. (Re) fundação constitucional: uma realidade em busca de um conceito ........................................................................................................ 44

2. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 E A SUA PROPOSTA TRANSFORMADORA ..................................................................................... 45

2.1. O ambiente constituinte brasileiro e as forças de transformação ........ 45 2.1.1. Os resultados da Assembleia Nacional Constituinte ..................... 52

2.2. Opção constituinte brasileira e a aposta no dirigismo ......................... 60

2.2.1. Abordagem crítica sobre as teorias do constitucionalismo de transformação e dirigente .......................................................................... 60

2.3. A Constituição Brasileira e a sua pauta de valores substantivos: Constitucionalismo de transformação? ......................................................... 68

3. O JUDICIÁRIO E O PROJETO CONSTITUCIONAL DE TRANSFORMAÇÃO ........................................................................................ 80

3.1. Superando a programaticidade das normas de transformação ........... 81 3.2. Legitimidade do Poder Judiciário na propulsão do projeto de transformação social ..................................................................................... 86 3.3. Superando a tensão entre democracia e jurisdição constitucional: a legitimidade da decisão judicial como elemento propulsor da atualização de sentido do Texto Fundante ........................................................................... 98

xiii

3.4. O movimento pendular dos Tribunais: entre a Jurisprudência Defensiva e o Ativismo ................................................................................................ 102

3.4.1. A ainda sempre presente jurisprudência defensiva .................... 109

3.4.2. A hesitação quanto aos limites relacionados ao equilíbrio e harmonia entre os poderes ..................................................................... 112

3.4.3. O uso da fundamentação genérica, em detrimento do caráter pedagógico da decisão judicial ............................................................... 114

3.4.4. A dilação da jurisdição – processamento do feito com pedido indeterminado ......................................................................................... 116

3.4.5. O manejo precário do instrumental tradicional e a aridez criativa da autoridade judicante ................................................................................ 119

3.4.6. O Supremo Tribunal Federal e os Recursos Extraordinários com Repercussão Geral: sobre a inexistência de uma construção por agregação do critério de escrutínio ......................................................... 125

4. MATRIZ PARA AS DECISÕES JUDICIAIS EM MATÉRIA DE DIREITOS SOCIOECONÔMICOS NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL130

4.1. Elementos prévios à tomada de decisão: sobre quais alicerces deve ser construído o juízo de convencimento dos magistrados......................... 136

4.1.1. Enriquecendo o quadro de instrução da decisão judicial ............ 138

4.1.2. Deferência para com a interpretação dos órgãos públicos: abraçando o constitucionalismo administrativo ....................................... 146

4.1.3. Estratégias racionais de processamento e julgamento dos feitos: atuando de forma proativa e com visão panorâmica ............................... 153

4.2. Elementos estruturais para a tomada de decisão: moldando o provimento jurisdicional .............................................................................. 164

4.2.1. Estabelecendo critérios de escrutínio para a efetivação do controle da jurisdição constitucional ..................................................................... 164

4.2.2. Assimilando experiências alienígenas de adjudicação construtivista: o destabilization rights estadunidense e o estado de coisas inconstitucional colombiano .................................................................... 169

4.2.3. Rompendo a lógica de que o decreto jurisdicional sempre soluciona definitivamente o conflito ......................................................... 175

CONCLUSÃO ................................................................................................ 180

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 184