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SOCIETÁRIOCAPÍTULO III

CAPÍTULO III

Societário

Este material foi impresso em Outubro de 2016.

Todo seu conteúdo foi elaborado de acordo com a legislação e normativos vigentes à época.

SocietárioSocietário

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Sociedade anônima, sociedade limitada, acordos de acionistas. Dificilmente implementa-se um Planejamento Sucessório sem a utilização de uma ou mais dessas figuras, as quais são objeto de estudo do ramo do direito denominado Direito Societário ou direito das sociedades.

Na prática, essas estruturas facilitam (e muito) a acomodação dos interesses de todos os envolvidos no Planejamento Sucessório, permitindo a decisão quanto ao melhor formato a ser utilizado para a execução do planejamento.

Veremos, portanto, que partilhar as quotas de uma sociedade empresária que é titular de ativos (participações societárias ou imóveis, por exemplo) entre cônjuge e herdeiros é quase sempre mais recomendável do que o condomínio sobre o imóvel ou a entrada das pessoas físicas diretamente na empresa da família.

Além de facilitar a gestão dos ativos e mitigar as chances de conflitos futuros, a definição de uma estrutura societária coerente e a fixação de regras claras de interação entre os sócios contribuem para a perenidade do patrimônio familiar, conforme abordaremos neste capítulo.

1. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO: POR ONDE COMEÇAR?

Uma das falas que frequentemente escutamos do patriarca ou matricarca1 que começa a pensar na organização de seu patrimônio e em sua sucessão é: “trabalhei toda minha vida, amealhei um patrimônio e agora vou entregar aos meus filhos? Há uma forma de organizar minha sucessão sem depender de meus filhos? Não quero depender de qualquer assinatura deles!”.

Conforme veremos, a instrumentalização da organização e gestão do patrimônio da Família Empresária é realizada no âmbito do Direito Societário, o qual oferece as ferramentas necessárias para conciliar a vontade do patriarca em organizar seu patrimônio sem, necessariamente, abrir mão da gestão dos bens.

A decisão do patriarca de uma família empresária em efetuar seu Planejamento Sucessório traz consigo a necessidade de organização de “duas sucessões”: a sucessão empresarial e a sucessão patrimonial.

A primeira demanda a definição e planejamento da gestão do negócio operacional da família empresária na falta do patriarca. Por vezes, os herdeiros do fundador declaradamente não têm interesse em participar da gestão do negócio operacional ou não têm aptidão para administração de empresas, o que poderá conduzir à solução de contratação e treinamento de profissionais de mercado ou, em alguns casos, aventar a hipótese de um evento de liquidez (venda de parte ou totalidade do negócio).

Já a sucessão patrimonial refere-se à divisão, em vida, do patrimônio amealhado pelo patriarca entre seus herdeiros (e que inclui as participações societárias na(s) empresa(s) operacional(is). Nesse sentido, obedecendo às limitações legais impostas quanto à disposição dos bens (ver o Capítulo II – Direito de Família e Sucessões), é possível determinar qual herdeiro fica com o quê, as regras entre os herdeiros para a gestão do patrimônio na falta do doador, a organização societária dos ativos e os marcos sociais próprios para enfrentamento de temas relacionados a sua gestão (comitês, conselhos de família, reuniões e assembleias de sócios, etc.).

Mesmo no caso da sucessão patrimonial, os herdeiros precisam ser preparados para atuar como acionistas, conselheiros e administradores de seu próprio patrimônio. Ainda que contando com uma equipe multidisciplinar que auxilie na gestão desses ativos – family offices, instituições financeiras, advogados – é importante que os herdeiros sejam preparados para... ser herdeiros e, sobretudo, sucessores da boa administração até então empregada pelo patriarca.

Nesse sentido é que algumas famílias têm optado por um planejamento “híbrido”: a combinação entre a entrega de parte do patrimônio de forma livre (sem qualquer ônus ou gravame) aos herdeiros e a entrega do restante do patrimônio com o gravame de usufruto, instituto que garante a manutenção da gestão do bem doado com o usufrutuário (doador), enquanto vivo.2

1 Para facilitar a leitura, ao longo do texto referiremos apenas por patriarca ou fundador, termo que engloba o casal fundador, patriarca e/ou matriarca.

2 Para maiores detalhes quanto ao instituto do usufruto e cláusulas de reversibilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade consultar “Capítulo II – Direito de Família e Sucessões”.


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Assim, os bens recebidos de forma livre (ex: aplicação financeira) permitem ao herdeiro tanto desfrutar dessa riqueza antes da sucessão causa mortis do patriarca quanto aproveitar sua presença para aconselhar-se quanto à sua gestão, o que pode ser uma forma de aproximar patriarca e herdeiros e servir como meio de preparação destes últimos para o momento futuro de herdar o restante do patrimônio.

Um exemplo prático é de um patriarca, já viúvo, com dois filhos. Ele decidiu doar a cada filho R$ 1 milhão, deixando-os livres para definir a destinação a ser dada ao capital. Passados três anos, o patriarca reuniu-se com o primeiro filho e verificou que ele não somente havia gasto todo o dinheiro, mas contraído dívidas com bancos, cujos juros importavam em aumento constante do saldo devedor. Já o segundo havia gasto R$ 500 mil com a compra de um imóvel mais confortável para sua família e diversificou o saldo em aplicações financeiras. Esta experiência ajudou o patriarca a definir a forma de divisão do restante do patrimônio e as regras para a sua gestão no momento de implementar seu Planejamento Sucessório.

Não há receita pronta para o Planejamento Sucessório. Para se chegar ao “equilíbrio perfeito” (quanto doar, como doar, quando doar) é necessário captar as expectativas e objetivos de todos os envolvidos, patriarca e herdeiros, a fim de garantir o resultado esperado e “planejado” por todos.

2. DIREITO SOCIETÁRIO E GOVERNANÇA CORPORATIVA NA EMPRESA FAMILIAR

Em qualquer sociedade uma relação de confiança e transparência entre os sócios é fundamental para seu desenvolvimento e perenidade. Nas empresas familiares percebe-se que isto ganha importância ainda mais vital, em especial no momento do Planejamento Sucessório.

A sua empresa familiar está em qual estágio? Estudo publicado pelo Banco Mundial3 apresenta um quadro bastante objetivo sobre as preocupações mais comuns das empresas familiares nas diversas fases de existência:

Estágio de Propriedade Problemas Ligados ao Controle Acionário

Estágio 1: O(s) Fundador(es) • Transição da liderança

• Sucessão

• Planejamento patrimonial

Estágio 2: Parceria Entre Irmãos • Manter a harmonia e o espírito de equipe

• Sustentar a propriedade familiar

• Sucessão

Estágio 3: Confederação de Primos • Alocação de capital corporativo: níveis de endividamento, lucros, dividendos

• Liquidez dos acionistas

• Resolução de conflitos de família

• Participação e funções da família nos negócios

• Visão e missão da família

• Ligação da família com o negócio

Conforme se verifica do quadro acima, a governança da empresa transita por todas as preocupações da empresa familiar, independentemente do estágio em que ela se encontre. A solução não é objetiva, mas se cada uma dessas preocupações for enfrentada num ambiente de transparência, primeiro princípio da Governança Corporativa, e de forma tempestiva, teremos sucessores mais preparados e apoiados nas suas decisões.

É natural que a empresa de origem familiar tenha uma cultura de centralização e pouca transparência, afinal foi assim que ela nasceu e foi gerida na maior parte de sua existência. Não havia tempo para essas preocupações, o foco do fundador era criar um negócio que desse certo. Frase do fundador de um grande grupo empresarial: “se eu tivesse partilhado tudo não tinha construído nada”.

É possível que este empresário esteja certo, mas a continuidade do seu negócio dependerá de sucessores com conduta oposta, de absoluta transparência. E é neste ponto em particular que o Direito Societário e a Governança Corporativa podem contribuir com muita efetividade, inserindo, ainda que compulsoriamente, uma nova cultura empresarial de observância a regras claras e objetivas.

3 John Ward, Creating Effective Boards for Private Enterprises (Family Enterprise Publishers, 1991).


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A relação societária na empresa familiar não é número, cláusulas, mas preponderantemente uma relação de pessoas; pessoas estas que até podem ter alguma afinidade, inclusive familiar, mas que não necessariamente escolheram ser sócios. A partir da segunda etapa da empresa familiar o seu quadro societário não é mais composto por meros sócios, mas por herdeiros sócios.

Interessante observar esta relação entre pessoas nos campos da sociologia e psicologia, mais especificamente no relacionamento interpessoal. O relacionamento interpessoal estará sempre presente na relação entre duas ou mais pessoas e ele é sempre delimitado (i) pelo “contexto onde as mesmas estejam inseridas”; e (ii) pelas normas, acordos ou convenções que as regem.

É exatamente nesse sentido que o Direito Societário e, mais especificamente, a Governança Corporativa deve atuar, delimitando claramente o papel de cada herdeiro dentro da sociedade e estabelecendo o conjunto de normas a serem observadas pelos mesmos nesta necessária relação social.

2.1. GOVERNANÇA CORPORATIVA: CONCEITOS GERAIS

A Governança Corporativa é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, órgãos de administração e demais partes interessadas.4

Na estrutura societária definida para a organização do patrimônio da família empresária é recomendável a adoção de referidas práticas, com vistas a preservar a harmonia familiar e otimizar os resultados das atividades desenvolvidas. Por meio destas práticas – que devem fazer sentido para cada família, em particular – haverá um aperfeiçoamento dos resultados mediante uma gestão independente e livre de conflitos.

Destacam-se como princípios da Governança Corporativa5:

• Transparência: o desejo de disponibilizar informações aos sócios além das exigências legais estimula um clima de confiança e harmonia mútuos;

• Equidade: tratamento justo e igualitário dispensado a todos os sócios, sem qualquer discriminação;

• Prestação de Contas: os envolvidos (sócios, executivos, conselheiros fiscais) devem prestar contas de sua atuação e assumir a responsabilidade pelas práticas adotadas; e

• Responsabilidade Corporativa: os envolvidos devem zelar pela longevidade da organização, por meio da adoção de práticas sustentáveis na definição das políticas adotadas.

A correta aplicação da Governança Corporativa deve partir da análise do papel e expectativas de cada membro da família empresária. A teoria dos três círculos6 nos ajuda na identificação da posição de cada membro da família empresária e suas possíveis expectativas:

4 Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa. 5. Ed. Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. São Paulo, SP: IBGC, 2015.5 Ibid.

6 Caderno de Boas Práticas de Governança Corporativa Para Empresas de Capital Fechado. Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. São Paulo, SP: IBGC, 2014.

GESTÃOPROPRIEDADE

FAMÍLIA

Familiares não gestores e não proprietários

1

Proprietários não gestores e não

familiares

2

Gestores não familiares e não

proprietários

3Gestores

proprietários não familiares

6

Gestores familiares não proprietários

5Proprietários

familiares não gestores

4

Gestores familiares

proprietários

7


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Certa vez, analisando o quadro anterior, uma criança de 8 anos perguntou ao seu pai, advogado com atuação na área societária: “Pai, o que é governança corporativa?” Após respirar fundo o pai discorreu cerca de 30 minutos sobre o tema. Ao que o filho retrucou: “Pai, então essa governança corporativa é para fazer com que aquele que tem pouco se dê bem com aquele que tem muito e fazer com que aquele que tem muito se dê bem com aquele que tem pouco?”

Em que pese a simplicidade dessa conclusão, é exatamente isso que nos proporciona a combinação dos conceitos de Governança Corporativa com os elementos da teoria dos três círculos. A sua correta aplicação fará com que aquele que tem mais informação (ex: um administrador) ou mais participação societária (ex: um acionista ou quotista controlador) tenha uma boa relação societária com aquele outro sócio que possui menos informação (não administrador) ou menos participação societária (minoritário).

2.2 A GOVERNANÇA CORPORATIVA NA PRÁTICA

A consultoria PwC realizou uma pesquisa junto a empresas familiares no Brasil e no exterior7. Entre outros, questionou quais medidas a empresa aplicava a fim de evitar conflitos familiares. Eis o resultado da pesquisa:

O que se verifica é que 100% das medidas aplicadas têm origem no estabelecimento de regras de Governança Corporativa a qual, sob uma ótica prática e de forma exemplificativa, pode adotar as seguintes medidas:

• Reestruturação societária e eleição dos tipos societários adequados aos interesses específicos da família

Conceito: por vezes as atividades operacionais não estão adequadamente circunscritas a uma pessoa jurídica que possui objeto e tributação mais favoráveis ou diversas pessoas físicas da família detêm participação em várias pessoas jurídicas. A reestruturação societária visa organizar essas participações, geralmente por meio da constituição de um veículo societário centralizador. Além disso, a depender dos objetivos da família, os tipos societários “Limitada”, “Sociedade Anônima” ou “EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada” se mostrarão mais pertinentes para cada finalidade.

Exemplos de práticas: constituição de pessoa jurídica para concentração das participações societárias. Segregação do patrimônio imobiliário operacional e patrimônio imobiliário pessoal em pessoas jurídicas distintas.

• Conselho de Família

Conceito: formado por membros internos, visa segregar os assuntos de ordem familiar daqueles diretamente relacionados à atividade empresária, servindo como um foro de discussão de temas diretamente relacionados à família.

Exemplos de práticas/competências: Definição de critérios para ingresso de membros da família na administração; preservação da memória familiar; planejamento da sucessão da família; alinhamento de expectativas dos membros da família quanto à empresa; elaboração e assinatura de atas por escrito contendo as decisões.

7 Disponível em: http://www.pwc.com.br/pt_BR/br/publicacoes/setores-atividade/assets/pcs/pesq-emp-fam-14.pdf

Procedimentos adotados para lidar com conflitos familiares

Brasil

Global

BRICS

61%54%54%

53%33%43%

52%43%41%

50%39%36%

43%32%28%

Acordo de acionistas

Provisão para entrada e saída

Planos para casos de morte ou incapacidade

Medição e avaliação de desempenho

Conselho de família

37%27%28%

37%22%26%

35%27%23%

17%4%

Mecanismos para resolução de conflito

Constituição da família

Mediador externo

Outros

9%17%20%

Não sabe/não respondeu


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• Conselho Consultivo

Conceito: formado por membros internos e/ou independentes, geralmente é um primeiro passo dado por empresas fechadas rumo a uma futura instituição de um Conselho de Administração. Não tem poder decisório, apenas sugere e propõe medidas cuja adoção ou não será definida pelos administradores.

Exemplos de práticas/competências: reuniões periódicas ou apenas quando instado a se pronunciar pelos administradores; estabelecimento das matérias que, previamente à sua implementação pelos administradores, devem contar com a consulta ao Conselho Consultivo; elaboração e assinatura de atas por escrito contendo as decisões.

• Conselho de Administração

Conceito: órgão colegiado definido por lei e que integra a administração da empresa; tem por finalidade a definição de suas políticas estratégicas. Pode ser formado por membros da família e/ou independentes. Possui poder decisório e suas deliberações vinculam a Diretoria. Para melhor organização pode instituir internamente comitês para a análise de temas específicos (ex: comitê de auditoria, comitê de sustentabilidade).

Exemplos de práticas/competências: definição de matérias sob sua alçada; definição de novos investimentos a serem feitos pela empresa; definição da política de remuneração e rateio entre os administradores do valor global definido pelos acionistas; definição de políticas estratégicas da sociedade e das metas dos administradores; monitorar o desempenho financeiro e operacional, bem como a atuação da Diretoria; elaboração e assinatura de atas por escrito contendo as deliberações.

• Código de Conduta

Conceito: conjunto de normas internas da empresa, com caráter suplementar em relação às leis, regulamentos e disposições societárias (contrato e estatuto). Visa estabelecer regras claras e condutas adequadas e inadequadas no ambiente da organização.

Exemplos de práticas/competências: Políticas de ingestão de álcool na organização; postura no ambiente de trabalho; conduta anticorrupção; tratamento a ser adotado em casos de conflito de interesses.

• Estatuto Social (S/A) ou Contrato Social (Ltda.)

Conceito: o estatuto social, no caso das sociedades anônimas, e o contrato social, nas sociedades limitadas, são os documentos previstos em lei que descrevem as regras sociais exigidas pela legislação. Apenas com o arquivamento do respectivo ato constitutivo da sociedade na Junta Comercial do local da sede da sociedade é que esta adquire personalidade jurídica, tornando-se um ente jurídico segregado das pessoas dos sócios. Além das matérias legalmente exigidas (objeto social, sede, capital social, etc.), os sócios podem inserir o regramento de outras matérias no ato constitutivo.

Exemplos de matérias: critérios para a saída de sócios da sociedade e apuração dos haveres (cálculo do valor a ser pago ao sócio que se retira); previsão ou não de exclusão de sócios por justa causa; direito de preferência nas transferências de participação societária; competências específicas de cada órgão da administração.

• Acordo de Acionistas (S/A) ou Acordo de Quotistas (Ltda.)

Conceito: o Acordo de Acionistas encontra-se tipificado no artigo 118 da Lei das S/A (Lei 6.404/76), mas tem sua aplicação ampliada para outros tipos societários, a exemplo da sociedade limitada (Acordo de Quotistas). Trata-se de um contrato entre a totalidade ou parte dos sócios de determinada sociedade visando regular temas de seu interesse exclusivo. A lei prevê como matérias típicas a compra e venda de participação, preferência na aquisição de participação e exercício do direito a voto ou do poder de controle, contudo outras matérias podem ser reguladas neste foro.

Exemplos de matérias: Detalhamento dos critérios para exercício do direito de preferência no caso de alienação de participação por um dos sócios; critérios para a retirada de lucros; critérios para eleição dos administradores ou representantes por cada núcleo de sócios; regramento para contratação de operações com partes relacionadas.

Sobre esse último tópico (operações com partes relacionadas) vejamos o seguinte caso prático: em determinada família empresária o casal fundador tinha três filhos, sendo Joaquim, Paulo e Maria. Nenhum dos três herdeiros optou por trabalhar no negócio da família: Joaquim formou-se médico, Paulo advogado e Maria jornalista. Após sua formação na faculdade, junto com uma colega de turma Maria decidiu começar seu próprio negócio: uma empresa de assessoria de imprensa.


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Pela proximidade familiar e confiança, a empresa de Maria e sócia passou a prestar serviços para a empresa da família, mediante a cobrança de valores em linha com a média praticada pelo mercado. Também pela competência dos serviços prestados pela empresa de Maria, a empresa da família conquistou uma boa reputação em seu ramo de atuação, sendo frequentemente citada em matérias nos principais jornais e revistas do setor.

Contudo, Joaquim e Paulo, que não acompanhavam os negócios da família, passaram a desconfiar que Maria estivesse se aproveitando da estrutura da empresa da família para ter sucesso no seu empreendimento particular. Esse breve exemplo é situação cotidiana. A adoção de regras claras para a política de política de contratação de partes relacionadas poderia ter resolvido essa situação.

2.3. GESTÃO EM VIDA E NA FALTA DO PATRIARCA

Vimos que com a implementação da doação de quotas com reserva de usufruto, é possível manter a gestão das participações com o patriarca. Contudo, vez que os conflitos entre herdeiros geralmente se instalam na falta do fundador, é importante a definição, na sua presença, das regras de gestão que serão aplicadas na sua falta.

A Sociedade Limitada pode ser administrada por seus sócios ou terceiro(s) (não sócios), sendo que o contrato social deve prever de forma clara os poderes e limites do mesmo perante a Sociedade e terceiros. Já na Sociedade Anônima, a administração competirá, conforme dispuser o estatuto social, ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria8.

Independentemente do tipo societário, é recomendável a fixação de um critério para contratação de administradores (e eventualmente até um rodízio), além da possibilidade de se prever, em contrato ou estatuto social, que a prática de determinadas operações pelos administradores necessita de prévia aprovação pela maioria dos sócios. Essa prática é geralmente adotada para eventos de maior relevância, como por exemplo a contratação de empréstimos acima de determinado valor e a alienação de bens do ativo permanente da sociedade.

3. A ORGANIZAÇÃO DO PATRIMÔNIO

Conforme já referido, a instrumentalização da organização e gestão do patrimônio da família empresária é realizada no âmbito do Direito Societário. Isto significa que pessoas jurídicas, fundos e outras estruturas são usualmente utilizadas para organização dos bens da família.

A atividade empresária, por natureza, envolve riscos, sendo recomendável a segregação do patrimônio operacional – via de regra composto por participações societárias (quotas/ações) em sociedades operacionais – do patrimônio pessoal – imóveis, aplicações financeiras, veículos e outros bens não diretamente ligados à atividade produtiva.

Um questionamento que surge é o seguinte: por que é necessário organizar o patrimônio dentro de uma pessoa jurídica ou de um fundo? Não é possível fazê-lo de forma direta (por exemplo doando os imóveis diretamente, ao invés de previamente transferi-los para uma pessoa jurídica)? O mesmo questionamento se aplica para participações societárias em empresas operacionais e outros bens.

Veremos a seguir as motivações para isto e que tal organização também poderá acarretar, em alguns casos, situação tributária mais atrativa na gestão dos bens.

3.1 HOLDING

A holding é uma pessoa jurídica cujo objeto é administrar participações societárias (do inglês to hold: deter segurar).

A holding não é um tipo societário específico (sociedade limitada, sociedade anônima, etc.), caracterizando-se como tal apenas pelo seu objeto: detenção de participações societárias em outras sociedades. Desse modo, deverá ser eleito um tipo societário no momento de sua constituição, ponto que será abordado no tópico 3.3 a seguir.

Via de regra, o capital social da holding é constituído por meio da integralização de participações societárias detidas pelos fundadores nas sociedades operacionais da família, as quais passam a ser detidas diretamente pela holding e, indiretamente, pelos primeiros, conforme melhor visualizado na ilustração a seguir:

8 Nos termos do artigo 138 da Lei nº 6.404/76.


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Sabe-se que “família” e “patrimônio” são conceitos inseparáveis. A primeira decisão familiar – geralmente tomada em tenra idade – que irá gerar reflexo na futura organização do Planejamento Sucessório é o regime de bens eleito pelo patriarca e herdeiros no momento do matrimônio.

Sob esse viés, vejamos o exemplo abaixo, o qual ilustra uma sociedade operacional cujas participações societárias são detidas diretamente pelas pessoas físicas de patriarca, matriarca e suas duas filhas. As participações das filhas foram subscritas diretamente pelas mesmas, ou seja, não foram adquiridas via doação do patriarca.

Em caso de evento na pessoa física de uma filha, por exemplo divórcio ou falecimento, eventual discussão quanto à divisão das participações societárias afetará diretamente a sociedade operacional.

Portanto, a detenção de participações societárias por meio de uma holding gera também um salutar distanciamento entre a pessoa física e a empresa, possibilitando que eventos como um divórcio ou um falecimento sejam resolvidos dentro da holding, ao invés de afetar diretamente a empresa produtiva:

Além disso, com frequência a família empresária possui mais de uma empresa operacional e a centralização dessas participações em um único veículo é meio facilitador de sua gestão, ao invés de todos participarem de todas as empresas.

Em comparação com:

Patriarca* Patriarca*Matriarca* Matriarca*

EMPRESA OPERACIONAL

HOLDING

EMPRESA OPERACIONAL

*Casal Fundador

Patriarca Filha 2

EMPRESA OPERACIONAL

Matriarca Filha 1

Patriarca

Patriarca

Filha 2

Filha 2

Matriarca

Matriarca

Filha 1

Filha 1

HOLDING

HOLDING

EMPRESA OPERACIONAL

EMPRESA OPERACIONAL 1




Patriarca Filha 1 Filha 2Matriarca






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3.2 ADMINISTRADORA DE BENS IMÓVEIS

Para organizar o patrimônio imobiliário recomenda-se a constituição de sociedade para esse fim, a administradora de bens imóveis. Neste caso, os bens imóveis são transferidos para a sociedade, via de regra por meio de integralização de capital, segregando assim o patrimônio imobiliário de outros ativos.

Para responder ao questionamento anterior – por que transferir os imóveis para uma pessoa jurídica ao invés de partilhá-los diretamente entre os herdeiros – tenhamos o seguinte exemplo: o patriarca é casado pelo regime de comunhão parcial de bens e comprou um imóvel para locação na constância do casamento. O casal teve 3 filhos. Qual o tratamento a ser dado a esse imóvel em caso de falecimento do patriarca sem a implementação de um Planejamento Sucessório?

Nesse exemplo, se não houver consenso entre cônjuge sobrevivente e herdeiros o imóvel será partilhado entre todos, ou seja, haverá condomínio sobre o bem (vários proprietários de fração ideal sobre o mesmo bem). Tal situação pode acarretar dificuldade na gestão da locação do imóvel, reformas, venda. Enfim, a gestão do mesmo dependerá da conciliação da vontade de cada condômino.

Contudo, vejamos o que ocorre quando a propriedade desse mesmo imóvel pertence a uma pessoa jurídica, ao invés de diretamente por pessoas físicas:

Sem alteração sobre a propriedade direta sobre o imóvel

Nessa hipótese, em caso de falecimento do patriarca, a propriedade direta sobre o imóvel permanece intacta com a pessoa jurídica pré-existente, havendo partilha da participação societária outrora detida pelo patriarca entre cônjuge e herdeiros, se ainda não houver sido efetuada a doação (vide tópico 4 a seguir). Nesse caso, as decisões para definição de aluguel e venda serão tomadas dentro da gestão dessa sociedade, entre os sócios e/ou seus administradores. É aqui, portanto, que há espaço para definir as regras sociais, quem serão os administradores dessa sociedade e quóruns para aprovação de matérias pelos sócios da sociedade.

No caso de doação das quotas dessa empresa com reserva de usufruto vitalício para o patriarca, toda a gestão dos imóveis que estiverem dentro da empresa, inclusive a sua venda, pode ser realizada exclusivamente pelo usufrutuário (patriarca), sem a necessidade de se obter a assinatura ou anuência de quaisquer dos herdeiros (proprietário das quotas da administradora de bens imóveis). Os frutos, lucros provenientes do recebimento de alugueres ou da venda dos imóveis também podem ser destinados integralmente ao usufrutuário.

Além disso, existem aspectos tributários que devem ser observados para a manutenção ou não de uma administradora de bens imóveis, especialmente no que tange à receita decorrente de alugueis e venda de imóveis.

Dada a particularidade das administradoras de bens imóveis, que em regra possuem uma rentabilidade mais alta, será analisada a tributação sob a ótica do lucro presumido.

Patriarca

IMÓVEL

100%

Patriarca

IMÓVEL

50%

IMÓVEL

16,6%

Matriarca (meeira) Filho 1 Filho 2 Filho 3

16,6% 16,6%

Situação Inicial Meação + HerançaFalecimento

Patriarca

ADMINISTRADORA DE BENS



IMÓVEL

Patriarca

IMÓVEL

50%

IMÓVEL

16,6%

Matriarca (meeira) Filho 1 Filho 2 Filho 3

16,6% 16,6%

Situação Inicial

Meação + Herança Partilha da participaçãoFalecimento


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Base de Cálculo 2ª Faixa 10.979

Alíquota IRPF 7,5%

IRPF devido 823


Alíquota IRPF 15%

IRPF devido 1.650


Alíquota IRPF 22,5%

IRPF devido 2.452

Base de Cálculo 5ª Faixa 1.744.626

Alíquota IRPF 27,5%

IRPF devido 479.772

TOTAL DA CARGA TRIBUTÁRIA 484.697

Desta forma, constata-se que a tributação sobre a receita de aluguel numa pessoa jurídica e no regime de lucro presumido é, em regra, mais vantajosa do que na pessoa física.

Além dos impactos tributários incidentes sobre as receitas de aluguel, verifica-se ainda uma outra alternativa fiscal que pode vir a ser mais vantajosa quando da alienação do bem imóvel pela administradora de bens.

Tratando-se de ganho de capital decorrente da alienação do bem imóvel, a alíquota aplicável é de 15% para as pessoas físicas. Levando em consideração uma situação onde o bem imóvel foi vendido pelo valor de R$ 12.000.000,00, sendo o custo de aquisição de R$ 4.000.000,00, temos o seguinte impacto tributário na Pessoa Física:

Possuindo atividade imobiliária, a presunção de lucratividade é de 32% sobre o total da receita de locação, sobre a qual irá incidir a alíquota de 34% do IRPJ9 e CSLL10.

Além disso, há incidência do PIS11 e da COFINS12 sobre o total da receita, à alíquota de 3,65%. Segue abaixo cálculo exemplificativo:

Impacto Tributário Locação - Lucro Presumido (Administradora de Bens)

Receita de Locação de Imóveis 1.440.000

Presunção de Lucratividade 32%

Base de Cálculo IRPJ/CSLL 460.800

IRPJ 115.200

CSLL 41.472

PIS (Débito) 9.360

COFINS (Débito) 43.200


Para fins comparativos, demonstra-se abaixo o impacto tributário do mesmo cenário de receitas decorrentes de aluguel de imóveis, porém apurados diretamente na pessoa física:

Impacto Tributário Locação - Pessoa Física

Receita de Locação de Imóveis 1.440.000


Alíquota IRPF 13 -

IRPF devido -

9 IRPJ – Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica.10 CSLL – Contribuição social sobre o Lucro Líquido.11 PIS – Programa de Integração Social.12 COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social.13 IRPF – Imposto sobre a Renda Pessoa Física.


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Impacto Tributário Venda de Imóveis - Lucro Presumido (Pessoa Jurídica em Geral)

Receita de Venda de Imóveis 12.000.000

Custo dos Imóveis (líquido da depreciação) (-4.000.000)

Base de Cálculo IRPJ/CSLL 8.000.000

IRPJ 2.000.000

CSLL 720.000

PIS (Débito) -

COFINS (Débito) -

TOTAL DA CARGA TRIBUTÁRIA 2.720.000

Nota-se, com isso, que caso o custo do bem imóvel não seja muito elevado (o que reduziria o ganho de capital), quase sempre será mais vantajoso efetuar a venda do bem imóvel como estoque, aplicando-se a alíquota de presunção do lucro presumido para fins de cálculo do IRPJ e CSLL, ainda que comparada com a tributação existente na pessoa física.

3.2.1 A transferência de bens à sociedade

Importante tratarmos de forma isolada acerca das formas de integralização de capital social à sociedade, uma vez que pode ocorrer mediante dinheiro, bens ou direitos. A integralização em moeda corrente nacional é a mais simples, bastando a transferência dos recursos para a sociedade.

No caso de um veículo automotor, para a integralização do mesmo será necessária a posterior transferência junto ao Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN com a respectiva emissão do novo documento constando a sociedade como nova proprietária.

Já na integralização de bens imóveis, a descrição idêntica à constante da matrícula, no ato societário de integralização, supre a necessidade de lavratura de escritura pública, de modo que o próprio ato societário apresentado ao competente Cartório de Registro de Imóveis basta para a transferência de propriedade (mediante averbação à margem da matrícula).

Impacto Tributário Venda de Imóveis - Lucro Presumido (Pessoa Jurídica em Geral)


Custo dos Imóveis (líquido da depreciação) (-4.000.000)

Base de Cálculo IRPF 8.000.000

IRPF (15%) 1.200.000

Na referida hipótese de alienação do bem imóvel, é possível que uma administradora de bens aliene o imóvel como estoque, operação que estará sujeita à tributação sobre a receita ao invés de ganho de capital (aplicado às pessoas jurídicas em geral). Neste tipo de alienação, a alíquota de presunção do lucro presumido é de 8% para o IR e 12% para a CSLL sobre a receita.

Por outro lado, caso a venda imóvel pela pessoa jurídica seja realizada como alienação de ativo permanente, a incidência será de aproximadamente 34% sobre o ganho de capital (valor de venda – custo de aquisição).

A título comparativo, a seguir especificamos os cálculos tratando a alienação como venda de estoque e como venda de ativo imobilizado (34% sobre o ganho de capital):

Impacto Tributário Venda de Imóveis - Lucro Presumido (Administradora de Bens)


Presunção de Lucratividade IRPJ 8%

Base de Cálculo IRPJ 960.000

Presunção de Lucratividade CSLL 12%

Base de Cálculo CSLL 1.440.000

IRPJ 240.000

CSLL 129.600

PIS (Débito) 78.000

COFINS (Débito) 360.000



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3.3 PRINCIPAIS TIPOS SOCIETÁRIOS: LTDA. OU S/A?

Abordadas acima a sociedade Holding e Administradora de Bens Imóveis a partir de seus objetivos e finalidades, no momento da constituição da sociedade empresária, os sócios (ou o patriarca) deverão eleger o tipo societário a ela aplicável, em outras palavras, qual “roupagem jurídica” será a ela atribuída.

O ordenamento jurídico brasileiro prevê vários tipos jurídicos de sociedades, das quais destacamos as mais usuais: Sociedade por Responsabilidade Limitada (regida pelo Código Civil Brasileiro) e a Sociedade Anônima (regida pela Lei nº 6.404/76).

Em função da dúvida usual sobre qual tipo societário escolher, dedicamos as linhas a seguir com o objetivo de apresentar, de forma objetiva, as principais características, vantagens e desvantagens de um e outro tipo societário, a fim de auxiliar na determinante estratégica da sociedade mais recomendável ao caso concreto.

A Sociedade Limitada tem suas regras de funcionamento previstas no documento intitulado contrato social, possui seu capital social dividido em quotas e os detentores destas são denominados quotistas. Ela deve ser constituída por, no mínimo, 02 (dois) sócios, sendo que estes respondem solidariamente pela integralização do capital social e limitadamente pelo montante correspondente ao valor de suas quotas, após a integralização do capital social por todos os sócios. As participações de cada sócio no capital social da sociedade devem ser descritas no contrato social, o qual será alterado sempre que houver modificação na composição societária.

Assim, de forma prática, alguns fatores que influenciam na escolha pela Sociedade Limitada:

• Não obrigatoriedade de publicação das demonstrações contábeis e dos atos societários em jornal e diário oficial: maior discrição e economia de custos de publicação18;

• Possibilidade de distribuição de lucros entre os quotistas de forma desproporcional às participações societárias, desde que previsto no contrato social;

• Possibilidade de exclusão de sócio por justa causa, se previsto no contrato social;

Além da integralização de capital, mostra-se possível a transferência do bem à sociedade por meio de compra e venda, cisão da sociedade detentora do ativo ou sua incorporação.

Em regra, não há incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na integralização de bem imóvel ao patrimônio da sociedade, nem sobre a transmissão desses bens ou direitos quando em consequência de fusão, incorporação ou cisão de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que recepcionar o bem imóvel for imobiliária.

Considera-se caracterizada a atividade preponderantemente como imobiliária quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes ao recebimento do imóvel, decorrer das atividades de compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis 14.

No caso da Sociedade Limitada, o valor do imóvel para fins de integralização será atribuído pelo quotista subscritor, podendo, no caso de pessoa física subscritora, ser atribuído o valor apresentado na Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física e, no caso de pessoa jurídica subscritora, o valor contábil do imóvel de sua titularidade15. Em ambos os casos, na hipótese do quotista subscritor integralizar o bem por valor superior (valor de mercado, por exemplo), haverá incidência de imposto de renda sobre ganho de capital a incidir sobre a diferença entre o valor atribuído na integralização e o valor declarado, a ser recolhido pelo subscritor.16

Quando a integralização do bem ocorrer em Sociedade Anônima, os bens a serem transferidos ao acervo da companhia deverão ser avaliados por 03 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia geral, sendo que o valor apresentado não pode ser maior do que lhes tiver dado o acionista.17

14 Conforme previsão do Artigo 156 da Constituição Federal de 1988 e Artigo 37 do Código Tributário Nacional. No caso de incidência do ITBI, a base de cálculo utilizada para quantificar o valor a ser recolhido será informada pela Prefeitura Municipal da sede do imóvel segundo tabela própria, exceto se o valor atribuído na integralização for superior ao da tabela da prefeitura, caso em que este último será utilizado para fins de base de cálculo do imposto.

15 Nos termos do § 1º do Art. 1.055 do Código Civil: “Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade”.

16 Exceção a esta regra é aplicada para os seguintes casos: (i) o ganho de capital apurado na alienação de imóveis adquiridos até 1969 é isento; e (ii) o ganho de capital apurado na alienação de imóveis adquiridos entre 1969 e 1988 sofre redução. Tudo conforme previsto na tabela constante do Art. 18 da Lei 7.713/1988.

17 Nos termos do artigo 8º da Lei nº 6.404/76.

18 Excetua-se dessa regra a sociedade limitada de grande porte, considerada a que possui ativos totais em valor superior a R$ 240 milhões ou receita bruta anual superior a R$ 300 milhões, nos termos do Art. 3º da Lei 11.638/2007, a qual é obrigada à publicação anual de suas demonstrações contábeis.


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Assim, de forma prática, alguns fatores que influenciam na escolha pela Sociedade Anônima:

• Obrigatoriedade de publicação das demonstrações contábeis e dos atos societários em jornal e diário oficial;19

• Possibilidade de divisão do capital social em categorias de ações (ações ordinárias e preferenciais, sendo possível a estas últimas não ter direito a voto);

• Impossibilidade de distribuição de dividendos entre os acionistas de forma desproporcional às participações societárias;

• Sem previsão legal de exclusão de acionista por justa causa;

• Menor flexibilidade na redação do estatuto social, se comparado às regras aplicáveis à Sociedade Limitada;

• Possibilidade de instalação de Conselho Fiscal mesmo sem previsão no estatuto social, desde que requerido por acionista(s) detentor(es) de 10% das ações com direito a voto ou 5% das ações sem direito a voto;

• Quórum legal de mais da metade do capital social (maioria simples) para demais matérias;

• Forma de convocação para assembleias gerais prevista em lei, dispensada apenas quando presentes 100% dos acionistas com direito a voto;

• Possibilidade de ter como acionistas, em uma mesma sociedade, cônjuges casados entre si pelo regime da comunhão universal de bens;

• Menor facilidade de retirada do acionista da companhia;

• Necessidade de laudo de avaliação para integralização de bens ao capital social;

• Maior facilidade e discrição na transferência de ações: diretamente via Livro de Transferência de Ações Nominativas, sem necessidade de levar ato societário a arquivamento na Junta Comercial;

• Normatização mais consolidada na Lei e na jurisprudência;

• Formato jurídico preferido por investidores, credores e acionistas minoritários, especialmente pela maior transparência da sua gestão e maior disponibilidade de institutos de governança corporativa.

• Maior flexibilidade na redação do contrato social, se comparado às regras aplicáveis às sociedades anônimas;

• Necessária previsão, no contrato social, de instituição de Conselho Fiscal e regras aplicáveis à sua organização e funcionamento;

• Quórum de ¾ do capital social para alteração do contrato social e aprovação de determinadas matérias, como operação de incorporação e fusão;

• Possível simplificação na forma de convocação para reuniões de quotistas em sociedades com dez quotistas ou menos;

• Impossibilidade de ter como quotistas em uma mesma sociedade cônjuges casados entre si pelo regime da comunhão universal de bens;

• Maior facilidade de retirada do quotista da sociedade;

• Desnecessidade de laudo de avaliação para integralização de bens ao capital social;

• Necessária formalização da transferência de quotas em alteração de contrato social e levá-lo a registro na Junta Comercial.

Já a denominada Sociedade Anônima, também referida por Companhia, tem suas regras de funcionamento previstas no documento intitulado estatuto social, possui seu capital social dividido em ações e os detentores destas são referidos por acionistas. A Companhia pode ser do tipo aberta ou fechada, a depender se suas ações são (companhia aberta) ou não (companhia fechada) negociadas no mercado de valores mobiliários, sob a fiscalização e normatização da Comissão de Valores Mobiliários - CVM.

Ao contrário da Sociedade Limitada, na Sociedade Anônima é permitida a existência de 01 (um) único acionista detentor de todas as ações em que se divide seu capital social, desde que seja sociedade (pessoa jurídica) brasileira. Além disso, desde a constituição da Sociedade Anônima, estando seu capital integralizado ou não, cada acionista tem sua responsabilidade limitada ao preço das ações por si subscritas. As participações de cada acionista no capital social da Companhia não constam do estatuto social, o qual apenas prevê o valor total do capital social e a quantidade de quotas. Tais participações estão descritas no Livro de Registro de Ações da Companhia e qualquer transferência de participação será anotada no Livro de Transferência de Ações da Companhia, sem necessidade de levar ato a registro na Junta Comercial.

19 Por força do Art. 294 da Lei 6.404/76, excetua-se dessa regra a sociedade anônima fechada que tiver menos de vinte acionistas e patrimônio líquido inferior a R$ 1 milhão.


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permite o resgate de quotas a qualquer tempo, mas permite-se sua utilização no âmbito do Planejamento Sucessório21.

Os fundos fechados mais relevantes para nossa análise a seguir são: (i) Fundo para gestão de aplicações financeiras, sendo os principais, o Fundo de Investimento em Cotas (FIC), Fundo de Investimento Multimercado (FIM) e Fundo de Investimento em ações (FIA); (ii) Fundo de Investimento em Participações (FIP); e (iii) Fundo de Investimento Imobiliário (FII).

3.4.1. Fundos para gestão de aplicações financeiras: FIC, FIM e FIA

A classificação dos fundos de investimento para aplicações financeiras é realizada a partir da composição dos ativos que formam sua carteira, sendo os mais comuns: FIC, FIM e FIA. Além dessas opções, é possível prever que a política de investimentos do fundo seja a aplicação preponderantemente em ativos de renda fixa (no mínimo 80% dos ativos).

O Fundo de Investimento em Cotas (FIC) tem por política de investimento a aplicação de pelo menos 95% por cento de seu patrimônio em quotas de outros fundos. Numa estrutura de Planejamento Sucessório é muito comum ter o FIC como proprietário das quotas do FII, fundo responsável pela gestão dos bens imóveis da família.

O Fundo de Investimento Multimercado (FIM) deve possuir políticas de investimento em ativos que possuam vários fatores de risco, entre outros combinando, por exemplo, investimentos nos mercados de renda fixa, câmbio e ações, podendo, ainda, participar de outros fundos.

O Fundo de Investimento em Ações deve aplicar, no mínimo, 67% (sessenta e sete por cento) de seu patrimônio em ativos de renda variável: (i) ações admitidas à negociação em mercado organizado; (ii) bônus ou recibos de subscrição e certificados de depósito de ações admitidas à negociação nas entidades que operam em bolsa; (iii) quotas de fundos de ações e quotas dos fundos de índice de ações negociadas nas entidades que operam em bolsa; (iv) Brazilian Depositary Receipts classificados como nível II e III;

A estrutura mais adequada para cada família deverá ser eleita após análise dos ativos envolvidos: por vezes adota-se na implementação de um Planejamento Societário sociedades de ambos os tipos.

Cabe destacar a existência do tipo societário EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, no qual figura como titular uma única pessoa física. Por vezes, os herdeiros se utilizam dessa estrutura para recepcionar o patrimônio recebido em doação do patriarca.

3.4 FUNDOS DE INVESTIMENTO FECHADOS

A partir de determinado volume de patrimônio20, os fundos de investimento fechados passam a ser uma ferramenta viável para utilização no Planejamento Sucessório, em função da combinação dos aspectos de gestão terceirizada profissional, do sigilo da titularidade dos ativos, da transparência e de uma grande eficiência tributária, se comparadas a outras formas de gestão desses mesmos ativos, incluindo a holding e a administradora de bens.

Os fundos de investimento estão sujeitos à regulamentação e registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda. São estruturas organizadas sob a forma de condomínio, ou seja, uma comunhão de recursos de seus quotistas, e são regidos por um regulamento, documento que define as características do fundo, regras para aplicação dos recursos, administração e gestão da carteira e prazo de duração.

Assim, em que pese o fundo não tenha personalidade jurídica (diferentemente de uma sociedade), seu patrimônio é dividido em quotas, detidas pelos seus subscritores, o que permite, a exemplo da holding e da administradora de bens imóveis, que os fundadores se utilizem do expediente de doação das quotas com reserva de usufruto para transferência aos herdeiros, no caso de fundo fechado.

A esse respeito cabe observar que os fundos de investimento podem ser divididos em fundos abertos e fechados. Nos fundos abertos permite-se o resgate de quotas a qualquer momento, contudo não se faz possível a doação de suas quotas, muito menos com reserva de usufruto. Assim, para os fins de nossa análise aqui interessam os fundos fechados, nos quais não se

21 A transferência de quotas em fundos abertos só é permitida nos casos de: (i) decisão judicial ou arbitral; (ii) operações de cessão fiduciária; (iii) execução de garantia; (iv) sucessão universal; (v) dissolução de sociedade conjugal ou união estável por via judicial ou escritura pública que disponha sobre a partilha de bens; e (vi) transferência de administração ou portabilidade de planos de previdência.

20 A partir de nossa experiência, em função dos custos de constituição e manutenção de fundos privados, essa alternativa ganha viabilidade financeira para ativos financeiros a partir de R$ 10 milhões e ativos imobiliários a partir de R$ 50 milhões.


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Essa participação no processo decisório pode ocorrer:26

i. Pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle;

ii. Pela celebração de acordo de acionistas; ou

iii. Pela celebração de qualquer contrato, acordo, negócio jurídico ou a adoção de outro procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, inclusive por meio da indicação de membros do conselho de administração.

Quando a investida se tratar de companhia fechada, há algumas exigências de práticas de governança a serem observadas, como por exemplo adoção de arbitragem para a resolução de conflitos e auditoria das demonstrações contábeis por auditores independentes.

Somente podem investir no FIP, direta ou indiretamente, “investidores qualificados”, ou seja, as pessoas físicas e jurídicas que possuam investimentos financeiros em valor superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e as demais que se incluam nesta definição.27

Aqui também se propicia um ganho tributário interessante, ao passo que as operações realizadas dentro do FIP não estão sujeitas a tributação. Vale dizer, os lucros aferidos pelo FIP na venda de uma empresa, enquanto não amortizados aos quotistas, não são tributados e poderão ser reinvestidos em novas ou nas mesmas sociedades.

3.4.3. Fundo de Investimento Imobiliário (FII)

A forma de organização do Fundo de Investimento Imobiliário (FII) é similar à do FIP: trata-se de condomínio fechado, com prazo determinado ou indeterminado, que tem por finalidade a aplicação preponderante de seu patrimônio em ativos imobiliários, objetivando auferir ganhos decorrentes de locação, arrendamento ou alienação com os ativos investidos. Aqui também não é permitido o resgate de quotas.

O fundo de investimento imobiliário deve ter seus ativos aplicados em empreendimentos imobiliários, entendendo-se para tanto, por exemplo, a construção e a aquisição de imóveis

e (v) os recursos excedentes da carteira poderão ser aplicados em quaisquer outras modalidades de ativos financeiros, observados os limites de concentração estipulados em regramento da Comissão de Valores Mobiliários22.

A atratividade maior pela opção de constituir um fundo de investimento fechado está no campo tributário. Isto porque, como regra geral, as operações realizadas dentro da carteira do fundo são isentas de tributação, que acaba sendo “diferida” para o resgate ou amortização aos quotistas. Assim, no caso de aferimento de ganho financeiro em determinada aplicação, o montante pode ser totalmente reinvestido, livre da tributação do “come quotas23”, comum em aplicações financeiras. Diferentemente do que ocorreria em uma pessoa jurídica, não haverá a incidência de imposto de renda sobre rendimentos e ganho de capital enquanto o recurso não for retirado do fundo.

No momento do resgate ou amortização aos quotistas do fundo fechado haverá a incidência de imposto de renda, que pode variar de 15% a 22,5%.

3.4.2. Fundo de Investimento em Participações (FIP)

O Fundo de Investimento em Participações (FIP) é modalidade de fundo de investimento que deve necessariamente ser constituída sob a forma de condomínio fechado, cujos recursos, como regra geral, devem ser aplicados na aquisição de ações, debêntures ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, podendo, também, adquirir títulos e valores mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas. Por outro lado, é vedada a aplicação dos recursos na aquisição de bens imóveis.24

A participação no processo decisório da sociedade/companhia investida é pré-requisito fundamental imposto ao FIP, o que deverá ocorrer “com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão”.25

26 Art. 6º da Instrução CVM 578.

27 O conceito de “investidor qualificado” está previsto no Art. 9º-B da Instrução 554/2014 da CVM.

22 Art. 103 da Instrução nº. 555 da CVM.

23 Come quotas – expressão comumente utilizada pelo mercado financeiro para designar a compulsória incidência semestral do Imposto de Renda sobre o rendimento de determinados Fundos de Investimentos. Essa incidência leva embora parte das quotas do investidor.

24 O Fundo de Investimento em Participações (FIP) é regulado pela Instrução nº 578/2016 da Comissão de Valores Mobiliários.

25 Art. 5º da Instrução CVM 578.


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para revenda, aquisição de imóveis destinados para locação, investimento em títulos e valores mobiliários lastreados em créditos imobiliários, como as letras de crédito imobiliário (LCI), títulos garantidos por hipoteca ou alienação fiduciária de imóvel e os certificados de recebíveis imobiliários (CRI), títulos de renda fixa baseados em pagamento de contraprestações de aquisição de bens imóveis ou de aluguéis emitidos por sociedades securitizadoras.

Como 95% dos lucros auferidos semestralmente pelo FII devem ser distribuídos aos seus quotistas, é comum que este tipo de fundo seja estruturado abaixo de outro fundo fechado, a fim de não expor os quotistas finais (pessoas físicas e jurídicas) ao pagamento do imposto de renda quando do recebimento dos lucros distribuídos, permitindo o reinvestimento dos lucros em novas operações:28

Estrutura possível:

Como se verifica da estrutura acima, a família transferiu seus bens imóveis para um FII, posteriormente, transferiu as quotas do FII para dentro de um FIP. Dessa forma, enquanto não distribuídos os recursos para os acionistas, o FIP pode aplicar os resultados financeiros obtidos na aquisição de outros imóveis ou em outros papéis do mercado financeiro. Havendo a necessidade de distribuição para os quotistas pessoas físicas, a tributação se dará a alíquota de 15% sobre os valores distribuídos.

O objetivo do legislador é incentivar a aplicação dos recursos em novos investimentos, fomentando a economia e a geração de renda.

4. A DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO

Uma vez organizado o patrimônio da família empresária em uma holding, administradora de bens imóveis, fundo fechado, ou na combinação dessas várias estruturas, o passo seguinte é, efetivamente, implementar a transferência dessas participações aos herdeiros.

Isto ocorre por meio do instituto da doação das quotas ou ações com reserva de usufruto, por meio da qual os herdeiros recebem a nua-propriedade sobre as quotas doadas, mantendo-se com os doadores o usufruto (direito de usar e gozar) das participações societárias doadas.

O contrato de doação com reserva de usufruto é o documento adequado para especificar, de forma detalhada, a extensão do usufruto garantido aos doadores e os gravames incidentes sobre a participação doada.

Explica-se. Via de regra, a mera menção à “doação com reserva de usufruto” em contrato não garante ao doador a manutenção dos poderes políticos (voto e gestão das quotas/ações doadas) consigo, sendo para tanto necessário a previsão expressa de que o usufruto incidente engloba tanto os direitos patrimoniais (percepção de frutos e rendimentos) quanto os direitos políticos sobre as quotas ou ações doadas.

No Capítulo II – Direito de Família e Sucessões foram abordadas as cláusulas possíveis no momento da doação (reversibilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade).

A esse respeito, destacamos a necessidade de previsão expressa do período temporal pelo qual vigoram os gravames de impenhorabilidade e inalienabilidade. Já passamos por situação na qual a falta de previsão de que a inalienabilidade vigoraria até a falta do doador gerou dificuldades no momento futuro em que os herdeiros decidiram pela venda do imóvel, principalmente perante o registro de imóveis competente.

Outro cuidado a ser tomado, optando-se pela adoção da cláusula de incomunicabilidade, é a previsão de que a incomunicabilidade incide sobre o bem doado “e seus frutos e rendimentos”. Tomemos como exemplo o seguinte caso concreto: no ano de 2000 o patriarca doou, com reserva de usufruto, 1.000 quotas de dada sociedade pelo valor de R$ 1 milhão, com cláusula de incomunicabilidade, ao seu filho solteiro.

No ano de 2001 o donatário casou-se pelo regime da comunhão universal de bens, vindo referida união sujeitar-se a divórcio litigioso no ano de 2005. Entre 2001 e 2005 a sociedade se desenvolveu

28 A Lei n.º 11.033/2004 prevê, em seu Art. 3º, inciso III, isenção de imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas em relação aos rendimentos distribuídos por FII desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) o FII tenha suas quotas admitidas à negociação exclusivamente em bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado; (ii) o FII possua, no mínimo, 50 (cinquenta) quotistas; (iii) o quotista possua participação no FII inferior a 10% (dez por cento) da totalidade das quotas emitidas.

* Reinvestimento, pelo FIC, dos lucros a si distribuídos pelo FII, sem incidência de IR.

Quotistas

FIC

FII

*


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e teve ganhos expressivos, sendo que em 2005 a mesma participação de 1.000 quotas foi então avaliada em R$ 10 milhões. Tendo em vista que no instrumento de doação celebrado não constou a previsão de que a incomunicabilidade englobava os frutos e rendimentos, nesta separação litigiosa houve discussão quanto ao acréscimo patrimonial de R$ 9 milhões: seria ele comunicável ou não? Esse acréscimo patrimonial pertence ao casal ou somente ao donatário? Por esses e outros motivos a redação do contrato de doação deve ser feita com precisão.

A partir de nossa experiência prática, destacamos a seguir algumas vantagens na organização do patrimônio com as estruturas de holding, administradoras de bens imóveis e fundos fechados, bem como a divisão em vida das participações entre os herdeiros:

• Manutenção da harmonia familiar;

• Distanciamento da pessoa física e eventos a ela relacionados (divórcio, morte, doença) da empresa operacional;

• Eficiência tributária na gestão do patrimônio;

• Melhora da imagem organizacional perante o mercado;

• Facilidade na gestão do grupo empresarial familiar;

• Centralização do relacionamento entre os herdeiros em poucas estruturas, ao invés de diretamente em cada empresa;

• Gerenciamento de riscos: segregação entre as atividades operacionais do grupo;

• Redução de custos póstumos (inventário, ITCMD na alíquota futura, etc.).

Não obstante, o maior benefício gerado com a implementação do Planejamento Sucessório é a definição, em vida, da organização do patrimônio e sua divisão entre os herdeiros, restringindo ou eliminando impasses que poderiam advir da partilha de bens na falta do patriarca.

Uma vez decidida pela doação das quotas/ações da sociedade, faz-se necessário analisar de forma detalhada a forma correta de tributar a doação. Nesse sentido, destaque-se que esse imposto é de competência Estadual e portanto pode ter variações de um Estado para outro.

Para as conclusões abaixo, utilizamos o conteúdo da legislação do Estado do Paraná.

O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD ou simplesmente imposto sobre a herança), de competência do Estado da sede do doador, tem como contribuinte os donatários, não obstante a responsabilidade solidária do doador.

Tratando-se de doação de quotas/ações, a base de cálculo é apurada levando em conta o valor do patrimônio líquido da empresa, e não o valor nominal das quotas/ações, sendo que a alíquota atualmente vigente é de 4%.

Além disso, caso o capital social tenha sido integralizado com bens imóveis em prazo inferior a 5 anos, a base de cálculo não poderá ser inferior ao valor venal atualizado dos referidos bens imóveis (valor de mercado dos bens).

No caso de doação com reserva de usufruto, é possível reduzir a base de cálculo em 50%, ficando a outra metade com o pagamento diferido para o momento da extinção do usufruto (seja por falecimento, cancelamento, renúncia ou baixa), momento em que se caracterizará a propriedade plena do beneficiário.

Neste ponto, salienta-se que a nova legislação do Paraná (Lei nº 18.573/15, com vigência para 01/01/2016) determina que a parcela residual do ITCMD sobre a extinção do usufruto deverá ser recolhida sobre a metade do valor total atualizado do bem, porém não especifica os critérios a serem utilizados para a atualização.

Com isso, não raras as vezes, acaba sendo recomendável o pagamento integral do ITCMD, sem o “benefício” da redução temporária da base de cálculo.

No Capítulo IV – Direito Tributário analisaremos a incidência do ITCMD com mais profundidade.

5. A QUESTÃO FILANTRÓPICA: FUNDAÇÕES, ASSOCIAÇÕES E INSTITUTOS

Não raras vezes o patriarca deseja destinar parte do patrimônio acumulado em vida para uma causa social. Uma forma simples de se fazer isto é eleger alguma organização já existente que desenvolva projetos na área de interesse do patriarca e entregar os recursos à mesma. Contudo, quando o patriarca deseja estruturar seu próprio projeto filantrópico, é necessário pensar sua forma de organização jurídica.


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As duas principais estruturas jurídicas existentes no Brasil para esse fim – projetos sem fins lucrativos – são as fundações29 e as associações. Pode acontecer de a denominação da instituição não ser iniciada por “Fundação” ou “Associação”, mas eventualmente ser utilizada a denominação “Instituto”; juridicamente, contudo, tal ente terá roupagem jurídica de fundação ou associação.

Ambos são pessoas jurídicas com patrimônio autônomo e personalidade distinta da de seus fundadores sendo, portanto, responsáveis pelas obrigações e direitos assumidos em nome próprio.

Há uma primeira delimitação quanto ao objeto, já que na fundação a finalidade deve necessariamente estar relacionada a fins religiosos, morais, culturais ou de assistência30, enquanto nas associações é possível outro objeto, desde que não possua caráter lucrativo.

Porém, a diferenciação maior entre os dois institutos é em relação à autonomia para gestão. Constituir uma fundação implica ter seu funcionamento fiscalizado pelo Ministério Público, o que pode eventualmente conduzir a uma maior burocracia para gerir seus projetos.

As fundações serão constituídas mediante escritura pública ou testamento, devendo constar do instrumento de constituição de forma detalhada: (i) o patrimônio que será utilizado pela fundação para o exercício de seu fim social; (ii) a forma de administração da fundação e demais matérias relativas ao seu funcionamento. Já as associações serão constituídas mediante realização de Assembleia Geral de Constituição pelos associados, oportunidade em que deverá ser aprovado o Estatuto Social daquela, sendo referido o documento responsável por definir como ela deverá ser administrada, seus órgãos de fiscalização, a forma de realização de novas assembleias e as demais matérias relativas ao funcionamento da associação.

A fundação poderá ser extinta pelo decurso do prazo determinado para seu funcionamento por seu instituidor, ou ainda, por pedido judicial do Ministério Público ou de qualquer interessado, caso venha a ser tornar ilícita, impossível ou inútil sua finalidade, devendo seu patrimônio, salvo no caso de disposição em contrário, por constante no seu ato constitutivo, ser incorporado ao patrimônio de outra fundação, de fim igual ou semelhante.

Já para a extinção das associações será necessária a realização de uma assembleia geral pelos associados determinando o encerramento das atividades da associação, ou ainda, por determinação judicial. O patrimônio remanescente da associação será destinado a uma

29 Essa fundação sem fins lucrativos prevista pelo Código Civil brasileiro não se confunde com a figura de “fundação” constituída no exterior para fins de planejamento sucessório, que possui regras próprias em cada jurisdição.30 Conforme determinação do artigo 62 do Código Civil (Lei 10.406/2002).

Colaboradores que participaram da elaboração deste Capítulo:

Nereu DominguesGabriel ZugmanCláudio Batista

Jorge Augusto Nascimento

6. CONCLUSÃO

A implementação de um Planejamento Sucessório passa por definições de natureza societária.

Os primeiros conceitos que devem estar presentes antes dessa definição são os relativos à Governança Corporativa. Valores como transparência e responsabilidade corporativa são pilares para uma boa relação entre sócios e administradores de qualquer sociedade, principalmente a familiar.

A definição das figuras que serão utilizadas numa estrutura como essa dependerá de algumas variáveis, tais como o volume de patrimônio envolvido, a quantidade de herdeiros e o estágio da empresa no diz respeito ao nível de Governança. Aqui, independentemente da sofisticação da estrutura eleita, a mensagem que deve ficar é a de que regras claras e aceitas por todos minimizam a possibilidade de conflitos futuros. Ainda mais se definidas na presença do patriarca e da matriarca da família.

A nova sociedade de irmãos ou primos já nasce com sócios que não se elegeram entre si, mas que são unidos por um vínculo familiar. É de se esperar, portanto, que os desejos, ambições e aptidões de cada um sejam diferentes. Pois bem, as ferramentas que o Direito Societário oferece são capazes de acomodar esses interesses de tal forma que o desejo dos fundadores se perpetue e a riqueza acumulada como fruto do trabalho seja preservada e usufruída pelas gerações futuras.

entidade sem fins econômicos designada em seu Estatuto Social, e no caso de inexistência de determinação estatutária, para instituição de fins idênticos, seja municipal, estadual ou federal.

Domingues Sociedade de Advogados

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