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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
SISTEMA DE REGISTRO PREÇOS: O INSTITUTO JURÍDICO DO “CARONA” EM PROCESSOS DE
LICITAÇÃO
Itajaí/SC, junho de 2010
ii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: O INSTITUTO JURÍDICO DO “CARONA” EM PROCESSOS DE
LICITAÇÃO
PETERSON CORRÊA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Emerson de Morais Granado
Itajaí/SC, junho de 2010
iii
AGRADECIMENTO
Primeiramente agradeço a Deus.
A meu irmão e amigos que me apóiam sempre que preciso.
Aos meus professores, que com muito
conhecimento me ajudaram na concretização de meus
sonhos.
E a meu orientador, por me ensinar com capacidade e conhecimento.
iv
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha esposa e
aos meus pais, que sempre estão presentes nos momentos
em que preciso e me proporciona grande incentivo na
realização de meus projetos.
v
“Toda a capacidade dos nossos
estadistas se esvai na intriga, na astúcia, na cabala, na
vingança, na inveja, na condescendência com o abuso, na
salvação das aparências, no desleixo do futuro”. Rui
Barbosa.
vi
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando
a Universidade do Vale do Itajaí/SC, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
assunto.
Itajaí/SC, junho de 2010.
Peterson Corrêa
Acadêmico
vii
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo acadêmico Peterson Corrêa,
sob o título SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: O INSTITUTO
JURÍDICO DO “CARONA” EM PROCESSOS DE LICITAÇÃO, foi
submetida em 11 de Junho de 2010 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Emerson de Morais Granado e Eduardo Campos da
Banca Examinadora e foi aprovada com a nota _____________.
Itajaí/SC, junho de 2010
Prof. MSc Emerson de Morais Granado Orientador
Prof. MSc Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
viii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
art. ........... Artigo
arts. ........... Artigos
Ed .............. Edição
n. ............... Número
p. ............... Página
v. ............... Volume
§ ................ Parágrafo
SRP ........... Sistema de Registro de Preços
CRFB ........ Constituição da República Federativa do Brasil
ix
ROL DE CATEGORIAS
Uma boa compreensão do presente estudo será melhor obtida após
o entendimento dos conceitos principais empregados no decorrer do trabalho.
Para tanto abaixo é apresentado o rol de categorias do presente estudo.
Carona
Através do Decreto 3.931 de 19 de setembro de 2001, ocorreu a alteração da
regulamentação do Sistema de registro de preços, instituindo-se no Brasil a
possibilidade da proposta mais vantajosa em uma licitação ser aproveitada por
outras entidades e órgãos públicos. Tal procedimento vulgarizou-se sob a
denominação de “carona”, traduzindo a idéia de aproveitar o percurso que alguém
está realizando para poder concluir sem custos seu próprio trajeto.1
Licitação
Licitação é o ato-condição prévio, integrante de ato administrativo, tendo por
finalidade estabelecer rigoroso controle na disposição dos bens do Estado,
igualdade de tratamento em relação aos particulares que contratam com a
Administração Pública e eficaz defesa dos interesses coletivos.2
Pregão
O pregão é uma modalidade de licitação pública e pode ser conceituado como o
procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo
a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando a execução de
1 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão. Belo
Horizonte: Fórum, 2003, p.310. 2 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto. Rio Grande do Sul: UFRS,
2009, p.25.
x
objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública, reduzir o
valor da proposta por meio de lances verbais e sucessivos3
Sistema de registro de preços
O Sistema de registro de preços é um procedimento especial de licitação, que se
efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a
proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para
eventual e futura contratação pela Administração.4
3 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.419. 4 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.27.
xi
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................................................ XII INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 1 CAPÍTULO 1 ..................................................................................................................... 4 HISTÓRICO DA LICITAÇÃO E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES ............................ 4 1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LICITAÇÃO ............................................ 4 1.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO ........................................................ 10 1.2.1 PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E PROBIDADE ADMINISTRATIVA ..................... 12 1.2.2 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .............................................................................. 15 1.2.3 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO ........................................................... 16 1.2.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ................................................................................ 17 1.2.5 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ....................................................................... 18 1.2.6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE .................................................................................. 19 1.2.7 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ................ 20 1.2.8 PRINCÍPIOS CORRELATOS ................................................................................. 21 CAPÍTULO 2 ................................................................................................................... 23 O INSTITUTO DA LICITAÇÃO ....................................................................................... 23 2.1 PRINCIPAIS ASPECTOS .......................................................................................... 23 2.2 MODALIDADES ........................................................................................................ 27 2.2.1 CONCORRÊNCIA .................................................................................................. 29 2.2.2 TOMADA DE PREÇOS .......................................................................................... 31 2.2.3 CONVITE ............................................................................................................... 32 2.2.4 CONCURSO .......................................................................................................... 34 2.2.5 LEILÃO ................................................................................................................... 34 2.2.6 DISPENSA DE LICITAÇÃO .................................................................................... 35 2.2.7 PREGÃO: PRESENCIAL E ELETRÔNICO ............................................................ 37 CAPÍTULO 3 ................................................................................................................... 42 O INSTITUTO JURÍDICO DO CARONA ......................................................................... 42 3.1 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ................................................................ 42 3.1.1 DEFINIÇÃO ............................................................................................................ 43 3.1.2 MODALIDADES ..................................................................................................... 44 3.1.3 NORMATIZAÇÃO .................................................................................................. 45 3.2 INSTRUMENTOS E ÓRGÃOS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ............ 46 3.2.1 INSTRUMENTOS: A ATA DE REGISTRO DE PREÇO .......................................... 46 3.2.2 ÓRGÃOS GERENCIADORES ............................................................................... 50 3.2.3 ÓRGÃOS PARTICIPANTES: A FIGURA DO CARANO ......................................... 50 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................ 58 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ...................................................................... 60
xii
RESUMO
O presente estudo é uma pesquisa de caráter qualitativo com
base bibliográfica, tendo como objetivo discorrer a respeito do Sistema de registro
de preços, com ênfase para o Instituto Jurídico do Carona em processos de
licitação. Para tanto traz em seu primeiro capítulo a evolução histórica do instituto
da licitação no Brasil e discorre sobre as leis que a nortearam em diversos
períodos até a edição da Lei n.° 8.666/93. O segundo capítulo apresenta os
principais aspectos da licitação e suas modalidades e o terceiro capítulo aborda a
respeito do instituto jurídico do “carona”, com diversas considerações a respeito
do Sistema de registro de preços,5 que diz respeito a uma maneira de aquisição
de bens e serviços pela Administração Pública, sendo previsto pelo art. 15 da Lei
Federal 8.666/93 e regulamentado pelo Decreto 3.931/01, sendo que os estados
e municípios podem regular seus próprios Sistemas de registro de preço
conforme suas peculiaridades por meio de decretos. No decorrer do estudo
destaca-se o SRP, enfocando-se como se dão as compras neste processo e seus
principais agentes e instrumentos, principalmente referente a Ata de registro de
preço e o instituto jurídico do “carona”.
5 Sistema de Registro de Preços que será tratado por SRP.
INTRODUÇÃO
Esta monografia traz um estudo a respeito do Sistema de
registro de preços, o qual é previsto pelo art. 15 da Lei 8.666/93 e regulamentado
pelo Decreto 3.931/01, discorrendo sobre o Instituto Jurídico do “Carona” em
processos de licitação.
O Decreto 3.931/01 permite que órgãos que não tenha
assumido, em época própria a posição de órgão participante utilize a ata de
registro de preços, surgindo a figura do “carona”.6
Esta monografia tem os seguintes objetivos:
1º institucional: confecção de monografia com vistas a
obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI;
2º geral: discorrer a respeito do Sistema de registro de
preços, com ênfase para o emprego do Instituto Jurídico do Carona em processos
de licitação.
3º específico: obtenção de dados sobre o Sistema de
registro de preços, trazendo diversas informações com base em autores
renomados que versam sobre o tema.
O trabalho apresenta os principais aspectos do Sistema de
registro de preços através do estudo do Decreto 3.931/01, trazendo seus
conceitos mais pertinentes, optando-se pelo tema uma vez que este Decreto
trouxe impactos de grande importância para a Administração Pública da União,
estados e municípios brasileiros.
Para a realização deste trabalho levantou-se as seguintes
questões:
6 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.290.
2
1) O que é Sistema de registro de preços e como se dão as
compras por este processo?
2) Quais são os principais aspectos que envolvem o Decreto
3.931/01?
3) Quem são os agentes, suas obrigações e quais os
instrumentos do Sistema de registro de preços?
Neste sentido para a elaboração do presente estudo foram
levantadas as seguintes hipóteses:
1) O Sistema de registro de preços é um aliado da
administração pública, trazendo eficiência e diversas vantagens para a gestão
administrativa.
2) Através do Decreto Federal 3.931/01 de 2001, foi
regulamentado o inciso II e o parágrafo 3° do artigo 15 da Lei 8.666/93, a qual
prevê o Sistema de registro de preços.
3) Os órgãos públicos são os agentes do Sistema de registro
de preços7 que tem como principal instrumento a Ata de registro de preços, tendo
finalidade própria e distinta dos demais elementos do SRP8
O presente estudo está dividido em três capítulos. O
primeiro capítulo traz o histórico da licitação e seus principais norteadores,
apresentando a evolução histórica da licitação no Brasil desde o ano de 1592;
momento em que surge a preocupação da busca por organizações que possam
empreender obras solicitadas pela administração pública com o menor preço;
passando pelas leis que regem esta temática até sua previsão na CRFB/88 e na
Lei n.° 8.666/93, que estabelece normas gerais de licitação, possibilitando aos
estados e municípios sua complementação, bem como leis posteriores que
alteraram o conteúdo desta lei.9 Este capítulo traz também os princípios que
7 DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p.28. 8 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.361. 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.35.
3
norteiam o instituto da licitação no Brasil.
O segundo capítulo discorre a respeito dos principais
aspectos do instituto da licitação, apresentando as modalidades de licitação, com
ênfase para a concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão e a mais
nova modalidade estabelecida pela Lei 10.520 Pregão e Pregão Eletrônico.
O terceiro capítulo aborda aspectos relacionados ao instituto
jurídico do “carona”, iniciando-se com as considerações pertinentes ao Sistema
de registro de preços, trazendo sua definição e modalidades, bem como as
normas que o embasam. Trata dos instrumentos deste sistema, focando na Ata
de registro de preços e também dos órgãos gerenciadores e órgãos participantes,
discorrendo principalmente sobre os órgãos que apesar de não terem participado
dos procedimentos iniciais, utilizam a Ata de registro de preços, surgindo a figura
do carona.
Sobre a Metodologia empregada neste estudo, ressalta-se
que nas Fases de Investigação e Tratamento dos Dados, empregou-se o Método
Indutivo e durante o transcorrer da pesquisa foram empregadas as Técnicas do
referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
As considerações finais trazem as principais conclusões
obtidas pelo estudo, com foco para o emprego do Instituto Jurídico do Carona em
Processos de licitação, enfatizando-se a necessidade de mais estudos sobre este
tema.
O Rol de Categorias apresenta os principais conceitos
operacionais empregados no transcorrer do estudo, atributo necessário que
possibilita uma boa compreensão do tema em estudo.
Ressalta-se que ao longo de todo o trabalho procura-se
estabelecer um diálogo entre os autores que discorrem sobre o tema em estudo,
sendo que estes autores ora concordam, ora discordam, apresentando pontos de
vistas diferenciados.
4
CAPÍTULO 1
HISTÓRICO DA LICITAÇÃO E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES
1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LICITAÇÃO
De acordo com Delgado10 a doutrina brasileira não oferece
atualmente um conceito uniforme a respeito da licitação, não sendo prudente
buscar subsídios na doutrina estrangeira, uma vez que o sistema de licitação no
Brasil se diferencia dos outros países, tendo características divergentes e a tarefa
de conceituação de licitação tem envolvido muito esforço dos doutrinadores
brasileiros.
Neste sentido, Freitas11 conceitua licitação enfocando suas
diversas modalidades, peculiaridades e objetivos afirmando que:
Licitações são procedimentos administrativos formais através dos quais um órgão ou entidade da Administração Pública, direta ou indiretamente, convoca interessados - no bojo de um certame isonômico, impessoal, probo e objetivo - tendo em vista a seleção da melhor proposta, quando pretende realizar ajuste relativo a obras, serviços, compras, alienações, locações, arrendamentos, concessões e permissões, exigindo, na fase de habilitação, somente as provas indispensáveis de qualificação para garantir o cumprimento das obrigações assumidas.
Fiorini12 conceitua licitação como “um procedimento regulado
exclusiva e quase totalmente pela discricionariedade”.
De acordo com o Novo Dicionário Aurélio13 licitação vem do
verbo licitar e significa pôr em leilão ou hasta pública. Tem o sentido de oferecer
qualquer quantia no ato de arrematação, de adjudicação, hasta pública ou partilha
10 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto, p.27. 11 FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p.147. 12 FIORINI, Mata. Licitación pública. Buenos Aires: Depalma, 1972, p. 59. 13 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio. São Paulo: Positivo, 2004,
p.842.
5
judicial. A palavra licitação é substantivo feminino, que significa ato ou efeito dê
licitar; oferta de lanços em leilão ou hasta pública.
Ao conceituar adjudicação Freire14 afirma fala que:
A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade competente atribui ao vencedor o objeto da licitação, e significa que a Administração confere ao licitante a qualidade de vencedor do certame e o titular da preferência para celebração do futuro contrato.
Com relação a conceituação de adjudicação de Meireles15, o
autor afirma que “adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da
licitação para subseqüente efetivação do contrato”.
Meirelles16 conceitua licitação como sendo um
[...] procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Delgado17 afirma que forte corrente tem o entendimento de
que a licitação se refere a um procedimento administrativo, por reconhecê-la
como sendo uma sucessão formal e ordenada de atos praticados pela
administração pública visando atingir o objetivo da administração.
No entanto a licitação não se trata de um instituto moderno,
visto que existe desde a Idade Média. Naquela época não era denominada
licitação e não possuía as fases do processo atual, sendo designada apenas por
concorrência.18
Para Meirelles19 em certos Estados Medievais da Europa foi
14 FREIRE, Elias. Direito Administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p.152. 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 304. 16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 272. 17 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto, p. 32. 18 FARIA, Edimur Ferreira. Curso de direito administrativo positivo. 4.ed. Rev. Atual. e Ampl.
Belo-Horizonte: Del Rey, 2001, p.45. 19 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.56.
6
empregado um sistema chamado de “vela e pregão”. Enquanto uma vela era
queimada, ocorria por meio de lances dos ofertantes, a contratação de certos
serviços. Aquele que apresentasse a melhor oferta era contratado.
O procedimento legal de compras públicas, chamado de
concorrência, empregado na Idade Média aparece no período imperial brasileiro,
através do Decreto 2.926 de 14 de maio de 1862, e tratava das arrematações dos
serviços pelo Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.20
Foi em 1592 que no Brasil, com as Ordenações Filipinas
surgiu a preocupação de empreender obras pela administração pública,
buscando-se então quem pudesse executar as obras com o menor preço.21
Ressalta-se que o Estado é o maior contratante de obras,
serviços e compras, tendo portanto relevância significativa na aquisição de bens e
serviços, assumindo desta forma maior importância a discussão sobre as normas
jurídicas específicas sobre o precedimento a ser seguido para estas aquisições.22
Em 1922 o Decreto Lei n.° 4.536, de 20 de janeiro, que
organiza o Código de Contabilidade Pública da União e o Decreto n.° 15.783, de
22 de novembro, que dispõe sobre o Regulamento para a Execução do Decreto
Lei n.° 4.536/22 dispõem sobre três espécies de licitação.23
Já em 1957 aparece o Decreto n.° 41.019, de 26 de
fevereiro, denominado Código de Águas, estabelecendo a obrigatoriedade da
realização de concorrência para a exploração de serviços de energia elétrica.24
Em 1964 surge a expressão “licitação” por meio da Lei n.°
4.401, indicando suas modalidades e fixando normas para licitação de obras e
aquisição de materiais. Com o surgimento da Lei n.° 4.320 são ampliadas as
20 TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo. São Paulo: RT,
1995, p.183. 21 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: Lei nº 8.666/93. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994, p.48. 22 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997, v.10, n.1, p.5-14. 23 TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo, p.28. 24 TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo, p.36.
7
normas do Código de Contabilidade Pública da União e regulamentada a
aquisição de material e fornecimento de serviços com respeito ao princípio da
concorrência.25
Segundo Dayrell26
O termo licitação, que já fora empregado em diversos textos legais, foi introduzido, pela primeira vez, em nosso direito administrativo pela lei n° 4.401 de 10 de Setembro de 1964, no sentido de gênero abrangente de variadas espécies ou modalidades, dentre as quais a concorrência.
Em 1965, com a Emenda Constitucional n.°15 na
Constituição de 1946 o instituto da concorrência foi elevado à esfera
constitucional. Mas somente em 1967, o Decreto-Lei n.° 200, de 25 de fevereiro
regulamentou as modalidades de licitação e as normas para sua aplicabilidade.27
No entanto a obrigatoriedade da concorrência era um dos
princípios que norteava a Administração Pública antes de 1967 quando da
celebração de contratos administrativos e junto a alienação de bens públicos,
sendo dispensado somente em casos específicos e de acordo com a legislação.28
Na Constituição de 1967/69, não havia norma expressa quanto à competência para legislar sobre licitação, o que deu azo à formação de duas correntes: uma entendendo que se trataria de normas de direito financeiro, pelo que caberia à União traçar as normas gerais, remanescendo no âmbito estadual a atribuição de editar normas supletivas; para outros estudiosos, entretanto, seriam normas de direito administrativo, delegadas a cada unidade federada, ficando a parcela da União restrita ao setor público federal.29
Para Servídio30
No Brasil, após a promulgação do Decreto Lei n° 200 de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização administrativa
25 TELLES, Antonio A Queiroz. Introdução ao direito administrativo, p.42. 26 DAYRELL, Carlos Leopoldo. Das licitações na administração pública. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, p.15. 27 TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo, p.56. 28 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto, p.45. 29 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.2. 30 SERVÍDIO, Américo. Dispensa de licitação pública. São Paulo: RT, 1979, p.1.
8
federal, é que o instituto federal da licitação passou realmente, a ser consagrado, merecendo disciplinação bem mais ampla e rica de conteúdo e com tratamento mais sistemático.
Em 1986 surge o Estatuto Jurídico das Licitações e
Contratos Administrativos, Decreto-Lei n.° 2.300, de 21 de novembro, atualizado
em 1987. Em noventa artigos, este Estatuto regulamenta o procedimento
licitatório para a administração pública do Brasil.31
No entanto os seguidores da corrente que afirmavam que a
licitação era norma delegada a cada unidade federada e a parcela da união
deveria ficar restrita ao setor público federal, questionavam a validade do art. 85
do Decreto-Lei nº 2.300, que ficou vigente até a edição Lei nº 8.666/93, que
determinava a aplicação aos Estados, Municípios, Distrito Federal e Território das
normas estabelecidas.32
Pereira Júnior33 ao falar a respeito do Decreto-Lei n.° 2.300
afirma que este:
[...] se dedicou a versar sobre licitações de modo global, reunindo, em seus noventa artigos, normas gerais e especiais, as primeiras cogentes para toda a Administração Pública Brasileira, e as segundas incidentes sobre a Administração Federal.
Novamente a licitação é prevista na esfera constitucional
através da promulgação da CRFB/88 nos arts. 22, XXVII, 37, XXI, 175, 195, §3º e
em 1993 surge a Lei n.° 8.666/93, que mantém a estrutura do antigo decreto, mas
estabelece outras normas gerais de licitação, de maneira que os estados e
municípios podem complementá-la de acordo com as peculiaridades de seu
território.34
Neste sentido a Constituição Federal de 1988 prestigiou o
fato da União legislar sobre licitação, preconizando em seu art. 22, XXVII, que
“normas gerais de licitação, em todas as modalidades, para a administração
31 SERVÍDIO, Américo. Dispensa de licitação pública, p.36. 32 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.46. 33 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da
administração pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.1. 34 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.69.
9
pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”, restando
aos Estados legislar sobre a competência suplementar, de acordo com o art. 24, §
2º da Constituição da República Federativa do Brasil.
[...] podem os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, atendidas as normas gerais de cunho nacional, elaborar suas normas específicas, como já o fizeram anteriormente, respeitando sempre os prazos mínimos de convocação, de interposição e decisão de recursos, bem como os limites máximos de valor fixados para as modalidades licitatórias, e não ampliando casos de dispensa, inexigibilidade e vedação de licitação (arts. 1º, parágrafo único, e 118). 35
Contudo no decorrer do tempo novas leis alteraram o
conteúdo da Lei 8.666/93, ressaltando-se a Lei 8.883/94, Lei 8.987/95, Lei
9.032/95, Lei 9.074/95, Lei 9.648/98, Lei 9.854/99, e Lei 10.520/02.36
Apesar de todas as alterações ocorridas, permanece o fato
de que a principal preocupação da licitação é obter o contrato mais vantajoso à
Administração Pública. Este objetivo vem desde a Idade Média, levando os
Estados modernos a aprimorar cada vez mais este procedimento, norteando-o por
princípios que uma vez descumpridos pode invalidar seu resultado.37
De acordo com Bastos38
[...] enquanto no comércio privado a motivação do lucro e a defesa dos interesses próprios faz com que cada contratante procure contrair obrigações com aquele que lhe oferece melhores condições - do que resulta uma igualdade de todos no processo de disputa por essa preferência -, nos entes públicos, como pessoas morais que são, pode haver um divórcio entre duas realidades: o melhor interesse (objetivo) da Administração e o melhor interesse (subjetivo) do administrador.
Neste sentido as normas que disciplinam o procedimento
relacionado à licitação tem o objetivo de escolher a melhor proposta. Isto
acontece automaticamente na área privada pela sobrevivência da empresa. Na
35 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.45. 36 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.49. 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.58. 38 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, p.87.
10
esfera pública esta atitude deve ser definida com atos administrativos. Caso
alguma empresa privada não opte pelos menores preços terá sua margem de
lucro reduzida e serão tomadas medidas contra quem tomou a decisão errada. No
entanto na administração pública existem uma pulverização entre os diversos
agentes da administração acerca da responsabilidade, caso sejam cometidos
erros na escolha do fornecedor.39
1.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO
Segundo Reale40, a palavra princípio de um lado significa
natureza moral, quando se afirma por exemplo que certa pessoa tem princípios;
no entanto pode ter um significado de ordem lógica, significando juízos ou
verdades fundamentais, sendo que juízo é se refere a ligação lógica de um
predicado a algo, com o reconhecimento concomitante de que tal atributividade é
necessária e implica em uma pretensão de verdade.
Fazzio Júnior41 ao se referir sobre os princípios da
administração pública afirma que:
Os princípios constitucionais da Administração surgiram para serem determinantes de comportamentos públicos e privados, não são eles arrolados como propostas ou sugestões: formam o direito, veiculam-se por normas e prestam-se ao integral cumprimento. A sua inobservância vicia de mácula insanável o comportamento, pois significa a negativa dos efeitos a que se deve prestar. Quer-se dizer, os princípios constitucionais são positivados no sistema jurídico básico para produzir efeitos e deve produzi-los.
Não existe ciência que não enuncia e combina juízos entre
si. Se um juízo sempre envolve uma indagação sobre sua validade, quando se
enuncia um juízo é possível reduzi-lo a um juízo mais simples até que não seja
39 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.58. 40 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.47. 41 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos. São Paulo:
Atlas, 2003, p.174.
11
mais possível esta operação. Quando não se pode mais reduzir um juízo a outro,
entende-se que se atingiu a um princípio.42
De acordo com Schlichting43
Os princípios são pontos de partida, sólidos e seguros, onde toda ciência deve ser assentada. São alicerces, os mandamentos nucleares sem os quais é impossível construir o sistema de relações em que cada ciência consiste. São leis de pensamentos envolvidos em pressupostos em toda experiência, que, enquanto fundamentam, informam a ciência.
Segundo Rocha44 os princípios são os valores morais,
políticos e jurídicos de certa sociedade e são proclamados através de normas de
direito denominadas normas principiológicas.
Para Silva,45 os princípios se referem às ordenações que se
irradiam e imantam os sistemas de normas, sendo núcleos de condensações nos
quais confluem valores e bens constitucionais.
Colucci46 afirma que os princípios se dividem em duas
espécies - gerais e informativos, sendo que:
Os gerais estão previstos nos Códigos Processuais e expressos ou implícitos nas Constituições de quase todos os países, norteando a atividade das partes, do juiz, dos auxiliares de justiça e de todos os que participam do processo. Os informativos representam um ideal de aperfeiçoamento perseguido pelo Estado-Legislador, pelo técnico e pelo cientista do direito processual, estando latentes nos gerais, embora estes nem sempre concretizem plenamente seus fins.
Os princípios expressos, contidos na CRFB/88 apresentam
as diretrizes da Administração, considerando válida apenas as condutas
compatíveis com os princípios enumerados no art.37, preceituando que:
42 REALE, Miguel. Filosofia do direito, p.39. 43 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, objetiva, atual. Florianópolis:
Visual Books, 2002. p.39. 44 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.120. 45 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. São Paulo:
Malheiros, 2001, p.125. 46 COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva. Lições de teoria geral do processo. 4.ed. Curitiba:
Juruá, 2004. p. 29.
12
Art.37 A administração publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]
Ressalta-se que com relação as condutas ímprobas, foram
criados três artigos – art. 9, 10 e 11 da Lei 8429/92 – visando impedir que tais
obtenham riquezas ilicitamente e causem prejuízos aos cofres públicos ou violem
os princípios norteadores da Administração Pública.
O art. 3º da Lei nº 8.666/93 traz determinações direcionadas
às licitações públicas com relação a observância do princípio constitucional da
isonomia ao selecionar a proposta da qual obtenha mais vantagens para a
Administração, processando e julgando em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
1.2.1 Princípios da Moralidade e Probidade Administrativa
De acordo com Gomes e Luna47 o fenômeno da improbidade
administrativa acompanha o homem em sua trajetória no tempo. Neste sentido o
legislador criou a Lei 8.429/92 – Lei da Improbidade Administrativa, visando
combater os atos realizados por administradores públicos que lesionam de
alguma maneira o bom funcionamento da administração pública.
Assim, a Lei da Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92,
em seu Art. 1º afirma que:
Art. 1°. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
47 GOMES, Raphael Babetto Pereira; LUNA, Vitor Franchini. A lei de improbidade
administrativa e sua aplicação aos agentes políticos na atualidade. São Paulo: Thesis, 2007, a.4, v.7, p.95-114.
13
Segundo Meira48 a lei destaca especialmente o princípio da
probidade administrativa, sendo um dever do agente público observar este
princípio. A doutrina entende que o conceito de moralidade abarca o de
probidade, impondo-se ao administrador público, além da fiel observação das
regras legais, o dever de trazer sua conduta dentro dos valores acolhidos pelo
ordenamento jurídico.
Ressalta-se que a CRFB/88 em seu art. 37, define
moralidade como um dos princípios da administração pública, sendo aplicável às
licitações e no § 4º deste artigo, sanciona os atos de improbidade suspendendo
os direitos políticos agente público infrator, com a perda de sua função pública e
com a exigência da reposição do erário, sem comprometer a ação penal.
Com relação a ação penal, Gomes e Luna49 afirmam que
“além da possibilidade de aplicação das penalidades descritas no art. 12 da Lei de
Improbidade Administrativa àqueles que realizem as condutas ímprobas previstas
nos arts. 9, 10 e 11, ainda podem concorrer às sanções penais, civis e
administrativas”.
Com relação a definição de agente público, a Lei 8.429/92
apresenta o entendimento legal desta denominação em seu Art. 2º preconizando
que:
Art. 2º. Reputa-se agente público para efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função das entidades mencionadas no artigo anterior.
Segundo Justem Filho50
A moralidade e a probidade administrativas são princípios de conteúdo inespecífico, que não podem ser explicados de modo exaustivo. A explicitação, nesse ponto, será sempre aproximativa. Extrai-se a intenção legislativa de que a licitação seja norteada
48 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.56. 49 GOMES, Raphael Babetto Pereira; LUNA, Vitor Franchini. A lei de improbidade
administrativa e sua aplicação aos agentes políticos na atualidade, p.102. 50 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
2.ed. Rio de Janeiro: Aide, 2008, p.32.
14
pela honestidade e seriedade. Exige-se a preservação do interesse público acima do egoístico interesse dos particulares da licitação ou da mera obtenção de vantagens econômicas para a própria Administração.
Para Di Pietro51 entende-se por agente administrativo “toda
pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da
Administração Pública”.
Segundo Araújo52 agente público é:
todo aquele que, de algum modo, sob qualquer categoria ou título jurídico, desempenha função ou atribuição considerada pelo Poder Público como a si pertinente, seja de virtude de relação de trabalho (estatutário ou não), seja em razão de relação contratual, encargo público ou qualquer outra forma de função de natureza pública.
Ressalta-se que a Constituição da República Federativa do
Brasil e a Emenda Constitucional nº 18/98 a denominação agente público
apresenta quatro categorias, sendo agentes políticos, servidores públicos,
militares e também particulares que estejam colaborando com o poder público.
Silva53 afirma que a moralidade administrativa não é apenas
subjetiva, tendo conteúdo jurídico a partir de regras da Administração. A lei pode
ser cumprida moralmente ou imoralmente e no momento em que sua execução é
feita com o intuito de prejudicar ou favorecer alguém, se está produzindo um ato
formalmente legal, mas comprometido com a moralidade administrativa.
Moraes54 ao referir-se sobre a moralidade administrativa
afirma que:
Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.
51 DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo. p.431. 52 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.243. 53 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p.120. 54 MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999.p.293.
15
Para Silva,55 a moralidade administrativa deve ser agregada
à probidade administrativa, consistindo no dever do funcionário ser honesto em
suas funções administrativas, não se utilizando de seu cargo para benefícios
próprios ou de outrem, cometendo improbidade administrativa, que se refere a
uma imoralidade que corresponde a vantagens ao funcionários ou a outras
pessoas ou organizações.
A CRFB/88 em seu art. 37, § 4º afirma que:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Neste sentido, atender ao princípio da probidade
administrativa é de grande importância para a legitimidade dos atos públicos. Este
princípio origina-se no Direito Romano e distinguia-se o “probus administrator”, o
qual agia em defesa da “res publica”, do “improbus administrator”, cujo dilapidava
os recursos públicos em seu próprio benefício ou de outras pessoas.56
1.2.2 Princípio da Publicidade
Segundo Meira,57 a ampla publicidade visa permitir que se
conheçam os atos praticados, ensejando que se questionem diversos aspectos,
tendo início com a notícia de sua abertura com a publicação do edital até a
publicação do resultado.
Para Meirelles58:
[...] a publicidade como princípio da administração publica, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamento das licitações e os contratos com quaisquer
55 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p.78. 56 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.110. 57 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.128. 58 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.47.
16
interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isso é papel ou documento publico que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais.
Ressalta-se que o Princípio da Publicidade abarca também a
vedação de promoção pessoal do agente público, nos termos do art.37, § 1º da
Constituição Federal.59
1.2.3 Princípio do Julgamento Objetivo
O Princípio do Julgamento Objetivo é decorrência da
observação do princípio da legalidade, pois deve o julgamento ficar adstrito às
normas fixadas no edital, sendo possível que os licitantes façam a aferição e os
órgãos competentes tenham o controle administrativo.60
Segundo o art. 45 da Lei 8.666/93:
Art. 45 O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
O Princípio do Julgamento Objetivo busca afastar o
discricionarismo na escolha das propostas, fazendo com que os julgadores
atenham-se às regras preestabelecidas e de acordo com o art. 44 da Lei
8.666/93:
Art. 44 No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Ressalta-se que “é defeso ao agente público avaliar as
propostas segundo critérios subjetivos [...] desconsiderando-se qualquer oferta de
vantagem não prevista no instrumento convocatório, inadmitindo-se proposta que
59 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.259. 60 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.160.
17
apresente preços irrisórios, incompatíveis com os praticados no mercado”.61
Neste sentido o Princípio do Julgamento Objetivo “é
decorrência também do princípio da legalidade, está assente seu significado: o
julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no
edital.”62
1.2.4 Princípio da Legalidade
Segundo Meira63 na licitação ocorre o desenvolvimento de
atividades ligadas e submetidas estritamente aos limites da lei, sendo que a lei
descreve minuciosamente os atos que devem ser praticados pelos agentes
públicos e políticos, no sentido de buscar reduzir o poder decisório destes ao
mínimo possível.
De acordo com Di Pietro64 agentes políticos são “os Chefes
dos Poderes Executivo federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários
de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores”, ou seja, são pessoas
que exercem atividades no governo e que, em regra, são eleitos para exercerem
mandatos políticos.
De acordo com Meirelles65:
[...] a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.[...] Na Administração Pública [...] não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Publica só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa poder fazer assim; para o administrador significa deve fazer assim.
De acordo com Delgado66 “nenhuma atividade da
Administração pode deixar de ser regida pelo princípio da legalidade. [...] a ação
administrativa não é livre. Há uma limitação que a obriga a respeitar determinadas 61 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos. p.7. 62 PIETRO, Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995, p.293. 63 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.37. 64 DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo, p.433. 65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.p.254. 66 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto. p.2.
18
regras de direito”.
Neste sentido a discricionariedade da Administração ocorre
somente com relação à escolha do objeto da licitação ou à ocasião em que vai
instaurar o procedimento, sendo que a partir deste momento estará sempre
restrita aos limites da lei.67
1.2.5 Princípio da Impessoalidade
De acordo com Meirelles68 o Princípio da Impessoalidade
precisa ser entendido para excluir a promoção pessoal dos administradores
públicos acerca de suas realizações administrativas.
A observância do princípio da igualdade leva à impessoalidade. Veda-se a preferência por determinadas pessoas. Proíbe-se a discriminação de qualquer interessado. Se todos são iguais, a escolha deve ser impessoal. 69
De acordo com Alessi70 no exercício das funções estatais os
agentes públicos atuam como órgãos do Estado, e não como pessoas. O cargo
exercido não é seu mas um instrumento necessário para que o agente atue
visando satisfazer o interesse coletivo primário.
Segundo o § 3º do art. 3º da Lei 8.666/93 “a licitação não
será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu
procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva
abertura”.
Neste sentido, enquanto pessoa, o agente estatal pode
dispor livremente dos seus interesses, sendo legítimo que atue no seu interesse
pessoal, o que lhe é legítimo dispor desde que não faça algo proibido pela lei. No
entanto enquanto órgão do Estado não dispõe dessa liberdade, sendo
irrelevantes seus interesses pessoais e lhe é atribuído o dever de direcionar suas
67 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997. 68 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.56. 69 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.6. 70 ALESSI, Renato. Principi di diritto admministrativo. Milano: Giuffrè, 1974, p.78.
19
ações visando a realização do interesse coletivo.71
1.2.6 Princípio da Igualdade
A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da
discriminação entre os participantes do certame. De acordo com o Art. 3°, § 1° da
Lei 8666/93:
Art.3º. omissis;
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Ressalta-se que de acordo com Constituição Federal em seu
art. 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Assim o
princípio da igualdade impede que sejam estabelecidas distinções arbitrárias
entre os indivíduos.
O procedimento licitatório, na perspectiva do contratado, implica em proporcionar a todos quantos se achem em determinada situação a oportunidade de contratar com o setor público. Todos são iguais perante a Administração Pública. Daí por que a cada interessado deve ser proporcionada a mesma oportunidade de submeter-se ao processo seletivo para escolha do contratado. 72
Neste sentido Meirelles73 ressalta este aspecto ao definir a
licitação como “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração
Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
71 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p.102. 72 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.3. 73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.247.
20
1.2.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Conforme Gasparini74 O instrumento convocatório, também
conhecido como Edital, “é o documento no qual a Administração Pública fixará as
normas e condições a serem observadas por todos os interessados para
participação na licitação”.
Neste sentido cabe a administração elaborar o edital
conforme o objeto, sendo um momento de fundamental importância, uma vez que
o instrumento convocatório promove obrigação, da mesma maneira, tanto aos
licitantes quanto a própria administração. 75
Para Meirelles76:
Nem se compreenderia que a administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu.
De acordo com a Lei 8.666/93 em seu art. 41 “[...] A
Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada.
Conforme o art. 21, § 4° da Lei 8.666/93:
Art. 21. omissis;
§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
Contudo se no decorrer do procedimento constatar-se
inviabilidade de certa regra pode-se invalidar licitações e reabrir novos moldes77.
74 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 400. 75 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.257. 77 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.280.
21
1.2.8 Princípios Correlatos
É possível arrolar entre os princípios correlatos, o que
garante a participação da sociedade com relação a fiscalização das licitações. De
acordo com o art. 7º § 8º e o art. 15 § 6º da Lei 8.666/93 é assegurado a qualquer
cidadão o direito de solicitar junto à Administração Pública descrição de
quantidades referentes às obras e preços unitários de certa obra executada e
ainda buscar a impugnação os preços que se apresentarem incompatíveis com o
estabelecido pelo mercado.
O bom funcionamento dos mecanismos que propiciam
participação do cidadão no controle dos procedimentos relacionados a licitações
públicas devem ser mais difundidos, no sentido de que a população possa exigir
uma reengenharia do setor público, acarretando desta forma uma mudança
cultural que traria mais transparência e eficiência a administração pública.78
Ressalta-se que a Lei 8.666/93 em seu art. 45 preconiza
que:
A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Mukai79 ao referir-se sobre princípios correlatos, enfatiza o
princípio da competitividade, ressaltando a necessidade de que exista disputa
entre os licitantes, sendo este fator de grande importância, no sentido de que
sejam vedados todos os artifícios que possam causar a impedimento da
participação de quaisquer interessados.
Meirelles80 cita o princípio da adjudicação compulsória,
sendo que por meio deste princípio é vedada a abertura de nova licitação
enquanto estiver valendo a adjudicação anterior, ressaltando que “o direito do
78 FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo, 1995, p.98. 79 MUKAI, Toshio. Estatutos jurídicos de licitações e contratos administrativos. 2.ed. São
Paulo: Saraiva, 2008, p.28. 80 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.251.
22
vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação,
e não ao contrato imediato”.
A ressalva acima é válida, uma vez que é possível a
administração promover a anulação do procedimento ou adiamento do contrato
em certas situações justificáveis, não podendo, contudo contratar outro
fornecedor enquanto a adjudicação for válida.81
Ao conceituar anulação e revogação Meirelles82 afirma que
se refere a:
[...] a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da licitação por interesse público. Anula-se o que é ilegítimo; revoga-se o que é legítimo mas inoportuno e inconveniente à Administração. Em ambos os casos a decisão deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do Poder Público, sem o quê o ato anulatório ou revogatório será inoperante.
Feitas as considerações sobre o histórico da licitação e seus
princípios norteadores, passa-se agora ao estudo dos principais aspectos do
Instituto Jurídico da Licitação e suas modalidades.
81 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997. 82 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.304.
23
CAPÍTULO 2
O INSTITUTO DA LICITAÇÃO
2.1 PRINCIPAIS ASPECTOS
A grande maioria das organizações tem como procedimento
principal a busca pela melhor proposta, sendo obrigatório este procedimento para
algumas organizações e facultativo para outras. Contudo na esfera pública o
procedimento visando obter-se a melhor proposta é quase sempre obrigatório e
selecionar a melhor proposta, é uma prática empregada pelo setor público
atendendo a critérios objetivos, cujos são estabelecidos previamente,
denominando-se Licitação e sendo regido pelo Direito Administrativo.83
De acordo com o inciso XXI do art. 37 da Constituição da
República Federativa do Brasil:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Mota84 afirma que “a palavra licitação comporta vários
significados, sendo que quase todos estão ligados à idéia de oferecer, arrematar,
fazer preço sobre a coisa, disputar ou concorrer”.
Para Meirelles85 “a licitação é o antecedente necessário do
contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação”.
83 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p.74. 84 MOTTA et al. Lei de responsabilidade fiscal: abordagens pontuais doutrina e legislação.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.1. 85 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 286.
24
Neste sentido, para que haja contrato firmado entre a
administração pública e outra instituição visando aquisição de obras ou serviços,
se faz necessário que ocorra a licitação, sendo que a Lei nº. 8.666/93 não apenas
regulamenta, mas dita normas gerais de licitação.
Para Silva,86 etimologicamente a palavra licitação tem
origem no latim “licitatio”, dos verbos “liceri” ou “licitari” (lançar em leilão, dar
preço, oferecer lanço), possuindo vocábulo, em sentido literal, com a significação
de ato de licitar ou fazer preço, sobre a coisa posta em leilão ou a venda.
Guimarães87 conceitua licitação como sendo:
[...] um complexo procedimento administrativo através do qual a Administração Pública escolhe, dentre várias possíveis, a proposta apresentada que seja mais vantajosa ao seu interesse, que é o interesse público, para a execução de obras e serviços, compra de materiais e de gêneros.
Convém ressaltar aqui a definição de procedimento
administrativo que de acordo com Delgado88
[...] é o modo de se concretizar o processo administrativo; é o iter legal a ser seguido pelos agentes públicos, constituindo-se de atos intermediários preparatórios e autônomos, que se sucedem ordenadamente até ser alcançado o objetivo final da Administração. A distinção entre processo e procedimento impõe ser lembrada porque, na prática, toda atuação interna da Administração é chamada de "processo".
De acordo com Gasparini89 licitação é:
[...] o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à as convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. A pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular.
86 SILVA, Plácido. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 87 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 6.ed. São Paulo: Rideel,
2004, p.384. 88 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto, p.2. 89 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.412.
25
Meirelles90 afirma que licitação se refere ao:
[...] procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Ressalta-se que os conceitos de licitação trazem o termo
“procedimento administrativo”, que segundo Friede91 é “um conjunto de atos ou
atividades de caráter administrativo que tem por objetivo atingir certo fim ou
determinada finalidade de natureza administrativa”.
Procedimento administrativo de acordo com Meirelles92 pode
ser definido como:
[...] todo procedimento administrativo que tem por objetivo encerrar conflito de interesses entre a Administração e o Administrado ou servidor. [...] O procedimento administrativo simples, por sua vez, pode ser definido como todo procedimento administrativo composto de simples expedientes que tramitam pelos órgãos administrativos, sem encontrar qualquer tipo de controvérsia entre os interessados.
A licitação como um conjunto de procedimentos
administrativos encontra respaldo na fala de Piscitelli et al.93, onde afirmam que:
Licitação é o conjunto de procedimentos administrativos, legalmente estabelecidos, através do qual a Administração Pública cria meios de verificar, entre os interessados habilitados, quem oferece melhores condições para realização de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.
Ressalta-se que no art. 38 da Lei nº. 8.666/93 figuram todas
as providências necessárias e a documentação exigida visando dar início ao
90 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.254. 91 FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo: para concursos públicos e
universitários, p.83. 92 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.584. 93 PISCITELLI et al. Contabilidade pública. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.214.
26
processo de licitação em uma entidade pública, sendo que inicialmente devem ser
aberto um processo administrativo onde a autoridade competente definirá o seu
objeto e mostrará que recursos figuram disponíveis para emprego na despesa e
posteriormente em certos casos, administração pública efetuará audiência
pública, visando a divulgação da licitação. Com relação aos casos de abertura de
concorrência, concurso ou leilão e tomada de preços, deve ser publicado um
edital para que todos os interessados tomem conhecimento a respeito da
licitação.
Com relação a fase de habilitação, esta se refere ao
momento em que após análise da documentação prevista nos arts. 28 a 31 da Lei
8.666/93, bem como os requisitos pessoais dos interessados, ocorre a
classificação destes em habilitados e inabilitados a participar do processo
licitatório.
O art. 45, § 1º da Lei nº. 8.666/93 dispões sobre os tipos de
licitação sendo a de menor preço, melhor técnica, de técnica e preço; e a de
maior lance ou oferta e o art. 48 desta mesma lei refere que sofrerão
desclassificação aquelas propostas que estejam aptas a atender às exigências do
ato convocatório da licitação e as que apresentarem valor global superior ao limite
estabelecido ou tragam preços impraticáveis de acordo com o mercado.
O art. da Lei nº. 8.666/93 estabelece o prazo mínimo que
deve ser observado visando o recebimento das propostas, que é estabelecido de
acordo com a modalidade da licitação, sendo trinta dias para a concorrência,
quinze dias para a tomada de preços, cinco dias úteis para o convite, quarenta e
cinco dias para o concurso e quinze dias para o leilão.
Na sequência do presente estudo serão apresentadas as
análises das modalidades de licitação, sendo discorrido a respeito de
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Também será tratado
a respeito do pregão presencial e pregão eletrônico e ainda sobre a dispensa de
licitação.
27
2.2 MODALIDADES
Para Mota94 “a expressão licitação, mediante a Lei 4.401, de
10/09/64, passou a significar todas as modalidades de procedimentos
concorrenciais existentes”.
Botelho95 ao definir licitação afirma que:
A licitação é o instituto constitucionalmente previsto, que tem por objetivo dotar a Administração Pública de instrumentos viáveis para, ao contratar com os particulares, assegurar a todos os que pretendem com ela negociar, o direito de competir em igualdade de condições, selecionando, em Processo Administrativo, a proposta mais vantajosa.
Nesta linha de pensamento da proposta mais vantajosa,
Carvalho Filho96 afirma que a licitação é um:
Procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
De acordo com Meirelles97 “a licitação compreende as
seguintes modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão
e pregão.”
Justen Filho98 ao referir-se sobre as modalidades de licitação
afirma que:
[...] uma modalidade de licitação consiste em um procedimento ordenado segundo certos princípios e finalidades. O que diferencia uma modalidade da outra é a estruturação procedimental, a forma de elaboração de propostas e o universo de possíveis participantes.
94 MOTTA et al. Lei de responsabilidade fiscal: abordagens pontuais doutrina e legislação. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p.1. 95 BOTELHO, Milton Mendes. Manual prático de controle interno na administração pública
municipal. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2008, p.58. 96 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. rev. amp. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.217. 97 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 307. 98 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.19.
28
O Estatuto Jurídico da Licitação, Lei 8.666/93, em seu art. 3º
descreve o objetivo da licitação:
Art. 3º A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Já em seu art. 22 a Lei 8.666/93 prescreve cinco
modalidades de licitação, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite,
o concurso e o leilão, sendo cada uma delas apresentam características próprias
de acordo com determinados tipos de contratação, sendo:
Art. 22. omissis;
§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Ressalta-se que a Lei 8.666/93 também preconiza em seu
29
art. 22 § 8º que é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a
combinação destas.
No entanto pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002 criou-se
a modalidade pregão, a qual tem o fim de adquirir bens serviços comuns, seja
qual for o valor da contratação e a disputa entre os fornecedores deve ocorrer
através de propostas e lances públicos.
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu
art. 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI e 175, preconiza que a licitação é o
instrumento pelo qual o Poder Público seleciona as propostas que sejam de maior
vantagem para os contratos de seu interesse, sendo um procedimento
administrativo obrigatório e rigorosamente determinado ao qual esfera pública
deve se submeter.
Assim, na sequência do presente trabalho serão analisados
mais detalhadamente cada uma das modalidades de licitação, sendo tratado
também a respeito do pregão presencial e do pregão eletrônico e ainda sobre a
dispensa de licitação.
2.2.1 Concorrência
A concorrência está prevista no art. 22, I e definida no § 1°
do mesmo artigo da Lei 8.666/93 que dispõe o seguinte:
Art. 22. São modalidades de licitação:
I – Concorrência;
§ 1°°°° Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Esta modalidade de licitação é empregada para contratos de
grande valor, sendo admitida a participação de quaisquer interessados,
cadastrados ou não, contando que satisfaçam diversas condições previstas em
edital.99
99 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.45.
30
Ao se referir sobre edital Justen Filho100 afirma que “a
Administração deve diagnosticar suas necessidades e verificar a disponibilidade
no mercado de bens adequados para contratação. Incumbe definir padrões
mínimos de qualidade, com precisa descrição dos objetos que serão licitados.”
Ressalta-se que o § 3º do art. 23 da Lei 8.666/93 dispõe a
respeito do emprego da modalidade de licitação concorrência:
Art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no Art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.
De acordo com Gasparini101 a concorrência pode ser
definida como sendo:
[...] a modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias as concessões de uso, serviços e obras públicas, o registro de preços e para os contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitação será apurada no início do procedimento.
Para Blanchet102 a licitação por concorrência se refere a
modalidade mais completa, havendo a fase de habilitação, a qual por vezes não é
necessária em outras modalidades.
Existe a obrigatoriedade da concorrência nas contratações
de obras, serviços e compras de grandes valores por parte do poder público,
conforme o art. 23, I “c” e II “c” da Lei 8.666/93:
Art. 23 As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
100 JUSTEN FILHO, MARÇAL. Pregão: nova modalidade de licitação. p.16. 101 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 481. 102 BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo. Curitiba: Juruá, 1998, p.120.
31
I - para obras e serviços de engenharia:
[...]
c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
[...]
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
De acordo com Gasparini103 deve haver publicidade nos
procedimentos relacionados a concorrência, sendo que:
[...] tratando-se de concorrência federal, a Administração Pública deve publicar o resumo no edital, chamado de aviso, uma vez no Diário Oficial da União, uma vez em jornal diário de grande circulação no Estado e, se houver, uma vez em jornal de circulação no Município ou na região onde será executada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem (art.21, I e III), observado, entre a última dessas publicações e o recebimento das propostas, o prazo mínimo estabelecido para cada caso, nos vários incisos do § 2° do art. 21 do Estatuto Federal Licitatório.
Para a realização de uma licitação devem ser cumprido
outros requisitos além da publicidade, como habilitação preliminar e
universalidade que se refere à possibilidade de participação de qualquer
interessado na concorrência, sendo inadmissível exigir qualquer requisito
especial, a não ser aqueles que comprovem capacitação jurídica, técnica e
financeira dos interessados, de outra forma infringe-se o requisito da
universalidade. No que se refere a habilitação preliminar, quer dizer que a
habilitação para a concorrência é fase inicial do procedimento licitatório, realizada
após sua abertura.104
2.2.2 Tomada de Preços
A Tomada de Preços é prevista pelo art.22, II e definida no §
2° do mesmo artigo da Lei 8.666/93:
Art. 22 São modalidades de licitação:
103 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 481. 104 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.38.
32
[...]
II - tomada de preços;
[...]
§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
De acordo com Meirelles105 a Tomada de Preços é a
licitação realizada entre interessados previamente cadastrados, sendo observada
a necessária habilitação, realizada a convocação com antecedência mínima
prevista em lei através de aviso publicado na imprensa oficial e em jornal
particular, com as informações necessárias sobre a licitação.
Para Gasparini106 a Tomada de Preços é:
[...] a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio, que admite interessados cadastrados antes do início do procedimento, seja pelo sistema de registro cadastral, seja pela apresentação de toda a documentação e atendimento de todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior ao do recebimento dos envelopes de documentação e proposta, aberta com a devida publicidade.
Ressalta-se que a Concorrência e a Tomada de Preços tem
o mesmo procedimento. O que distingue a Tomada de Preços é existência da
habilitação prévia dos licitantes através por meio de cadastros, havendo
habilitação preliminar pela verificação de dados dos interessados e verificando-se
a capacidade operativa e financeira destes.107
2.2.3 Convite
De acordo com a Lei 8.666/93 em seu Art. 22, III e § 3° o
Convite é uma modalidade de Licitação.
Art. 22 São modalidades de licitação:
[...]
105 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.47. 106 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.485. 107 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.78.
33
III – Convite;
[...]
§ 3°°°° Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
O Convite destina-se às contratações de pequeno valor e
consiste na solicitação escrita a interessados registrados ou não, solicitando que
apresentem propostas no prazo mínimo de cinco dias úteis.108
Paulo e Alexandrino109 ao se referirem sobre esta
modalidade de licitação afirmam que:
[...] a carta-convite é o instrumento convocatório utilizado para chamar os interessados a participar da licitação quando adotada a modalidade convite. Aplicam-se à carta-convite, no que for cabível, as disposições relativas ao edital, especialmente quanto à identificação do objeto da licitação, critério de julgamento e demais condições cujo conhecimento seja indispensável.
Silva110 ao se referir sobre o convite, afirma que é a
modalidade de licitação que ocorre com no mínimo três interessados de certa
área de atividade, sejam cadastrados ou não, que são selecionados pela
administração pública, a qual expõe uma cópia do instrumento convocatório e
possibilita que os demais cadastrados na área de atividade de interesse tomem
conhecimento e se houver interesse, se manifestem com até 24 horas de
antecedência da apresentação das propostas.
Segundo a Lei 8.666/93, art.23, I “a” e II “a”, emprega-se o
Convite quando o valor estimado da contratação encontra-se entre o limite
máximo para dispensa de licitação e o mínimo a partir do qual deve-se promover
Tomada de Preços, sendo empregada para contratações de pequeno vulto:
108 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.56. 109 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo. p.411. 110 SILVA, L. Contabilidade governamental: um enfoque administrativo. 7.ed. São Paulo: Atlas,
2004.
34
Para o Convite não existe a exigência de publicação, uma
vez que é realizado diretamente aos escolhidos pela Administração. Pela sua
simplicidade é dispensada a apresentação de documentos, mas quando estes
são exigidos devem ser apresentados em envelope distinto do da proposta.111
2.2.4 Concurso
Dispõe o inciso IV, § 4° do art.22 da Lei 8.666/93 a respeito
desta modalidade de licitação:
Art. 22 São modalidades de licitação:
[...]
IV – Concurso;
[...]
§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
De acordo com Gasparini112:
[...] modalidade de licitação que observa regulamento próprio, aberta mediante publicidade, destinada a escolha, por comissão especial, de trabalho técnico, cientifico ou artístico, que admite a participação de qualquer interessado, mediante a concessão de prêmios ou remuneração aos vencedores.
Para Meirelles113 a direção do concurso deve ser realizada
por uma comissão especial com pessoas com conhecimento sobre o tema da
licitação. Esta modalidade exaure-se com a classificação dos trabalhos e o
pagamento dos prêmios.
2.2.5 Leilão
Dispõe o inciso V, § 5° do art. 22 da Lei 8.666/93 sobre esta
modalidade de licitação:
111 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.120. 112 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.490. 113 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.140.
35
Art. 22 São modalidades de licitação:
[...]
V – Leilão;
[...]
§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Segundo Gasparini114 o Leilão se refere a:
[...] modalidade de licitação aberta com ampla publicidade, precipuamente indicada para a venda de bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos, bens dados em penhor e bens imóveis adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento, que admite qualquer interessado, independentemente, como regra, de habilitação, em que o vencedor é o que oferecer maior lance, desde que igual ou superior à avaliação.
Para Meirelles115 uma vez que o leilão é um negócio de
caráter instantâneo, não se faz necessário o emprego de contratos formais, sendo
realizados lances verbais aos bens apregoados e feita a venda, sendo
desnecessária a habilitação prévia do licitante. No entanto deve ser realizada a
avaliação prévia dos bens a serem leiloados, bem como a publicidade destes
através de edital indicando o objeto do leilão, local e data do mesmo.
Uma vez realizadas as considerações referentes às
modalidades licitação de acordo com a Lei n° 8.666/93, segue-se ao Capítulo III, o
qual traz temas relacionados ao instituto jurídico do carona.
2.2.6 Dispensa de Licitação
A Constituição da República Federativa do Brasil em seu art.
37 reflete a possibilidade de dispensa de licitação ao explicitar no inciso XXI o fato
da licitação ser obrigatória, ao tempo em que possibilita exceções desde que as
hipóteses tenham sua previsão na legislação, sendo que a Lei nº 8.666/93
estabelece esta hipótese ao traçar regras gerais para as licitações públicas e 114 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 492. 115 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.137.
36
aperfeiçoa o princípio da competência privativa da União preconizada no inciso
XXVII, art. 22, combinado com o já mencionado art. 37, ambos da Constituição
Federal.
De acordo com Fernandes116
Para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadra-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.
A Lei 8.666/93 dispõe a respeito da formalização do
processo de dispensa de licitação em seu art. 26, determinando que:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicado dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.
O Parágrafo único do Art. 26 da Lei 8.666/93 menciona que:
Parágrafo único. O processo de dispensa de licitação, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço;
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Assim, nos artigos 17, incisos I e II, e 24 da Lei nº. 8.666/93
aparecem contemplados os casos em que pode ser dispensada a licitação.
Ressaltando que nos casos de dispensa, a licitação poderá ser dispensada ou
dispensável, sendo que a Licitação dispensada diz respeito à alienação de bens
móveis por parte da Administração Pública.
116 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação.p.289.
37
Segundo Paulo e Alexandrino117 “a inexigibilidade de
licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição”.
sendo que a inexigibilidade é contemplada pelo art. 25 da Lei 8.666/93, a qual
dispõe que:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário
Neste sentido é dispensada a licitação que pode deixar de
ser promovida pelo agente administrativo em função do que melhor atender ao
interesse público.118
2.2.7 Pregão: presencial e eletrônico
De acordo com Paulo e Alexandrino119 além das cinco
modalidades de licitação que compreende a concorrência, a tomada de preços, o
convite, o concurso e o leilão, existe também o pregão, o qual foi criado pela
Medida Provisória nº 2.026/2000, instituída apenas para a União, podendo ser
aplicada visando adquirir bens e serviços comuns.
No entanto a Lei nº. 10.520/2002 ampliou a esfera onde o
pregão pode ser aplicado, sendo possível aplicá-lo não apenas para a União, mas
para os estados, Distrito Federal e Municípios brasileiros.
117 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo. p.393. 118 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação, p.230. 119 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo. p.420.
38
Plácido e Silva120 fala a respeito do significado do pregão e
sua origem, afirmando que o termo pregão vem:
[...] do latim praeconium, de praeconare (apregoar, proclamar) entende-se a notícia ou a proclamação feita publicamente por oficial de justiça ou pelo porteiro dos auditórios forenses. Propriamente, designa as palavras ditas em alta voz, para que se anuncie ou se proclame alguma notícia ou se faça algum aviso. Assim, na linguagem forense, diz-se pregão: a) o aviso dado pelo oficial de justiça, às partes, por ordem do juiz no início ou no correr das audiências públicas, em virtude do que se anuncia o começo da mesma audiência ou qualquer deliberação tomada pelo juiz para conhecimento dos interessados; b) a proclamação, nas hastas públicas, em altas vozes, dos lances oferecidos para aquisição ou para arrematação das coisas postas em licitação, ou venda por almoeda, isto é, a quem mais der.
A modalidade de licitação denominada pregão foi instituída
no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37,
incisos XXI, da Constituição Federal pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
De acordo com Fernandes121 o pregão é o procedimento
administrativo através do qual a administração pública seleciona fornecedores
com vistas a execução de objeto comum, permitindo em sessão pública
presencial ou por meio eletrônico que haja redução do valor da proposta por parte
dos fornecedores, através de lances sucessivos.
Reza a Lei 10.520/02 em seu art. 1º e Parágrafo Único:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
De acordo com Justen Filho122
Bem ou serviço comum é aquele que pode ser adquirido, de modo satisfatório, através de um procedimento de seleção destituído de
120 PLÁCIDO e SILVA. Vocabulário jurídico. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p.156. 121 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.138. 122 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. p.12.
39
sofisticação ou minúcia. Em última análise, “comum” não é o bem destituído de sofisticação, mas aquele para cuja aquisição satisfatória não se fazem necessárias investigações ou cláusulas mais profundas.
Pereira Junior123 refere que ao realizar-se uma análise mais
próxima sobre a palavra comum, também pode ser entendido como simplicidade.
No entanto um objeto pode trazer complexidade técnica e ao mesmo tempo ser
comum, pois a técnica pode ser bem dominada pelo mercado, sendo que a
modalidade de licitação pregão não pode ser empregada para a contratação de
serviços complexos como construção de obras e locações imobiliárias, uma vez
que exigem aprofundados estudos conforme sua natureza técnica.
Justen Filho124 alerta que “se o bem ou serviço de que a
Administração necessitar não se enquadrar no conceito de comum, a utilização do
pregão gera riscos muito sérios para a Administração Pública.”
Assim Scarpinella125 afirma que:
[...] o agente público não pode escolher livremente entre as diversas modalidades licitatórias, quando o objeto licitado puder estar contido no conceito de bem e serviço comum. Na dúvida, como se trata de um conceito fluido, o agente deve justificar a não inclusão do específico objeto licitado, para poder fazer uso de outro procedimento.
Justen Filho126 afirma que:
A opção pelo pregão é facultativa, o que evidencia que não há um campo específico, próprio e inconfundível para o pregão. Não se trata de uma modalidade cuja existência se exclua a possibilidade de adotar-se o convite, tomada de preço ou concorrência, mas se destina a substituir a escolha de tais modalidades, nos casos em que assim seja reputado adequado e conveniente pela Administração.
Ressalta-se que o Decreto 5.504, de 5 de agosto de 2005,
estabelece que o pregão seja empregado preferencialmente na forma eletrônica
123 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da
administração pública. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.48. 124 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário a legislação do pregão comum e eletrônico, p.19. 125 SCARPINELLA, Vera. Licitação na modalidade de pregão. São Paulo: Malheiros, 2003, p.
167. 126 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.42.
40
nas contratações comuns, que são efetuados pela transferência de recursos
públicos que tenham origem em convênios ou consórcios públicos.
Há dois tipos de pregão – o presencial em que as propostas
são escritas e por meio verbal são realizadas as propostas e o eletrônico, que
funciona com o emprego da informática, sendo que a Lei 10.520/02 dispõe sobre
esta modalidade de pregão. Já o pregão presencial, também chamado de pregão
comum é regulamentado pelo Decreto 3.555/00, alterado pelo Decreto 3.693/00 e
complementado pelo Decreto 3.784/01.
Ressalta-se que na modalidade de pregão eletrônico há a
figura do pregoeiro que de acordo com Vasconcellos:127
A esse será dada a função de conduzir os procedimentos formais da licitação. A ele serão imputados os atos administrativos, para formalizar decisões e responder por elas. Porém, o certame não contará apenas com o pregoeiro. Será ele assessorado por uma equipe de apoio também composta por servidores. Fornecer subsídios e informações relevantes, agilizar o procedimento e verificar documentos, serão algumas das tarefas desses assessores, que darão maior agilidade e velocidade ao certame.
Ao se referir sobre o pregão eletrônico Justen Filho128 afirma
que “permanece a concepção de que a peculiaridade do pregão eletrônico residirá
na ausência de sessão coletiva, reunindo a presença física do pregoeiro, de sua
equipe de apoio e dos representantes dos licitantes num mesmo local
determinado.”
Para Justen Filho:129
Não é exagero estimar que a difusão do pregão eletrônico produzirá a redução da relevância do pregão comum. À medida que as diferentes unidades administrativas instituam o pregão eletrônico, essa passará a ser a alternativa dominante. Portanto, a utilização do pregão comum é uma etapa passageira. Não será surpresa se, dentro de alguns anos, a figura do pregão comum se configurar como uma raridade.
127 VASCONCELLOS, Pedro Barreto. Pregão: Nova Modalidade de Licitação. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, 2000, v.222, p.224. 128 JUSTEN FILHO, MARÇAL. Pregão: nova modalidade de licitação. Revista de Direito
Administrativo. p.220. 129 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico,
p.123.
41
Neste sentido o pregão não exclui as outras modalidades de
licitação preconizadas pela Lei 8.666/93, mas se trata de um novo segmento e
seu surgimento trouxe mais agilidade e economia para as contratações efetuadas
pelo setor público.
42
CAPÍTULO 3
O INSTITUTO JURÍDICO DO CARONA
3.1 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Pelo Decreto 3.931 de 2001, foi regulamentado o Sistema de
Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. O referido
Decreto, por meio dos §§ 1°ao 6° do art. 15 expõem o funcionamento do Sistema de
registro de preços.
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I - seleção feita mediante concorrência;
II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III - validade do registro não superior a um ano.
§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
43
§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
Este sistema, de acordo com Fernandes130
[...] viabiliza ao gestor antecipar-se as dificuldades e conduzir o procedimento licitatório com vários meses de antecedência, evitando as sistemáticas urgências de atendimento. Não é, portanto, por acaso que vem ocupando cada vez mais espaço como procedimento de trabalho. Essa norma que regulou o Sistema de Registro de Preços acolhe os melhores fundamentos da melhor escola de processo regulamentador. Os operadores do Direito que definiram seus contornos trazem não só larga experiência em processo legislativo, quanto vivência prática com o tema específico.
3.1.1 Definição
De acordo com Decreto 3.931 de 2001, define-se Sistema
de registro de preços como um “[...] conjunto de procedimentos para registro
formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para
contratações futuras”.131
Fernandes132 apresenta o seguinte conceito de registro de
preço:
[...] é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.
O Sistema de registro de preços é um procedimento sui
generis, pois “ao contrário da concorrência convencional, não tem por objetivo a
certeza da aquisição, mas apenas o compromisso de contratações futuras e
eventuais, que podem até não se realizar”.133
Nesse sistema, expressamente previsto em Lei, a Administração Pública indica – como em qualquer licitação – o objeto que pretende adquirir e informa os quantitativos estimados e máximos
130 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.332. 131 BRASIL, Governo Federal. Decreto n° 3.931 de 2001. Inciso I, Art. 1º. 132 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.31. 133 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.332.
44
pretendidos. Diferentemente, porém, da licitação convencional não assume o compromisso de contratação, nem mesmo de quantitativos mínimos. A consumação da contratação somente ocorre se, e somente se, houver necessidade. O licitante compromete-se a manter durante o prazo definido a disponibilidade do produto nos quantitativos máximos pretendidos.134
Segundo Mello135 o registro de preços:
[...] é um procedimento que a Administração pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Nesse caso, como presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas múltiplas vezes, abre um certame licitatório em que o vencedor, isto é, o que ofereceu a cotação mais baixa, terá seu preços “registrados”. Quando a promotora do certame necessitar destes bens ou serviços irá obtê-los, sucessivas vezes se for o caso, pelo preço cotado e registrado.
Gasparini136 ao referir-se sobre o tema afirma que o registro
de preços tem validade de no máximo um ano. Desta forma os fornecedores que
apresentaram propostas as quais foram registradas, obrigatoriamente devem
fornecer bens e serviços de acordo com o preço registrado sempre que
solicitados pela Administração Pública.
3.1.2 Modalidades
Para Santana137 “o registro de preços não chega a ser uma
modalidade de licitação, mas é um procedimento plástico e diferenciado que se
aplica tanto às compras quanto aos serviços”.
De acordo com a Lei 8666/93 a seleção no Sistema de
Registro de Preços deve ser efetuada sempre mediante concorrência. No entanto
segundo a Lei 10520/02, seu emprego é facilitado uma vez que há autorização
para emprego da modalidade pregão para compras e contratações de bens e
serviços comuns.
134 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.2. 135 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p.530. 136 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, 2005. 137 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de Registro de Preços -
Manual de implantação, operacionalização e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.427.
45
Neste sentido, a Lei 10.520/02 instituiu o pregão, o qual é
considerado uma modalidade de seleção para o Sistema de registro de preços,
sendo que o § 3º do Art. 15 da Lei 8.666/93, inciso II, preconiza que a seleção do
registro de preços deve ser efetuada por meio de concorrência.
Segundo Fernandes138 o pregão apresenta as mesmas
características da concorrência, uma vez que ambos não estão sujeitos a limites
de valor, tem ampla publicidade, bem como trazem máxima amplitude de
competição.
3.1.3 Normatização
O Sistema de registro de preços está fundamentado pela Lei
8.666/93 e pelo Decreto 3.931/01. Preconiza a Lei de Licitações e Contratos no
art. 15, II, Parágrafos 1°, 2º, 3°, I, II, III, e, Parágrafos 4°, 5° e 6º, o embasamento
do Sistema de registro preços.
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
II - ser processadas através de Sistema de registro de preços;
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
§ 3º O Sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I - seleção feita mediante concorrência;
II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III - validade do registro não superior a um ano.
§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse
138 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.138.
46
com o preço vigente no mercado.
Ressalta-se o Decreto 3.931/01 alcança a Administração
direta e indireta federal, sendo que as outras esferas da Administração Pública
podem regular um Sistema de registro de preços através de decreto próprio.139
3.2 INSTRUMENTOS E ÓRGÃOS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
3.2.1 Instrumentos: a Ata de Registro de Preço
Segundo Fernandes140 a “[...] Ata de registro de preços é um
instrumento jurídico que tem finalidade própria e distinta dos demais elementos do
SRP”
O Decreto 3.931/01141 em seu art. 1°, II fala a respeito da
Ata de registro de preços, preconizando que se refere a um:
[...] documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.
Ressalta-se que de acordo com o art. 8º do Decreto
3.931/01 “A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada
por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do
certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que
devidamente comprovada a vantagem.
No entanto, de acordo com Peixoto142 existem três
pressupostos no sentido de que a administração empregue o Registro de preços
em outros órgãos, sendo:
1º) Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de
139 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.297. 140 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico. p.361. 141 BRASIL, Governo Federal. Decreto n° 3.931/01 de 2001, art.1º, II. 142 PEIXOTO, Ariosto Mila. A utilização do Sistema de Registro de Preços por órgãos da
Administração Pública pertencentes a esferas diferentes. p.1.
47
Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. Por conseguinte, o fornecedor poderá recusar-se a fornecer o produto ou prestar o serviço a esta administração “extemporânea”, sem que isso gere qualquer punição.
2º) A administração que requisita a utilização da Ata de Registro de Preços a outro órgão (gerenciador), não poderá exceder a 100% dos quantitativos registrados.
3º) A possibilidade de aproveitamento da Ata por outro órgão, entidade ou unidade da Administração Pública, deverá estar prevista no ato convocatório.
Neste sentido, de acordo com Fernandes143
A consumação da contratação somente ocorre se, e somente se, houver necessidade. O licitante compromete-se a manter durante o prazo definido a disponibilidade do produto nos quantitativos máximos pretendidos. Desse modo o Sistema de Registro de Preços constitui em importante instrumento de gestão onde as demandas são incertas, freqüentes ou de difícil mensuração. Por outro lado, como já decidiu o Tribunal de Contas da União também pode ser utilizado para objetos que dependem de outras variáveis inibidoras do uso da licitação convencional, tal como ocorre com um Município que aguarda recursos de convênios – muitas vezes transferidos em final de exercício com prazo restrito para a aplicação; liberados os recursos se o objeto já houver sido licitado pelo Sistema de Registro de Preços caberá apenas expedir a nota de empenho para consumar a contratação.
O inciso II do art. 1º do Decreto federal 3.931/01 apresenta
as condições a serem praticadas na Ata de registro de preços que se referem a
marca, tipo e local de entrega. Estes atributos são de grande importância para a
garantia da qualidade do procedimento e justificativa do preço e vantagens das
propostas vencedoras.144
O art. 4º do Decreto federal 3.931/01 estabelece o prazo de
vigência do Sistema de registro de preços preconizando que o “[...] prazo de
validade da Ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano,
computada neste as eventuais prorrogações”.
143 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.332. 144 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.327.
48
No entanto Fernandes145 afirma que em certas condições
especiais o prazo de vigência do Sistema de registro de preços pode ser
divergente do estabelecido pelo art. 4º do Decreto federal 3.931/01, apresentando
a seguinte hipótese:
Imagine-se uma hipótese em que é possível definir uma provável demanda em larga escala para ocorrer em breve período, caso seja aprovado determinado convênio. Caberia, então, proceder ao SRP para essa aquisição e, com vistas a obter condições mais vantajosas, pode a Administração declarar que a validade do SRP é de apenas sessenta dias.
De acordo com o § 4º do art. 57 da Lei 8.666/93 “[...] em
caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da
autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá
ser prorrogado em até 12 (doze) meses”.
Segundo o art. 12 do Decreto 3.931/01, a “Ata de registro de
preços poderá sofrer alterações obedecidas as disposições contidas no art. 65 da
Lei nº 8.666, de 1993”.
Segundo Fernandes146 “[...] a norma permite alterar a Ata de
registro de preços, modificando-se a base das contratações futuras, tendo por
moldura legal as regras do art. 65 da Lei nº 8.666/93”.
Neste sentido o Sistema de registro de preços torna-se
flexível, possibilitando que os preços registrados sigam de acordo com as
mudanças na economia, acompanhando os lucros das empresas e as alterações
ocorridas com os produtos no mercado.147
Segundo o § 1º do art. 65 da Lei 8.666/93 é possível existir
um acréscimo de até 25% no quantitativo total da Ata de registro de preços,
sendo o fornecedor obrigado a entregar o bem acrescido. No entanto esta
obrigação existe somente com relação aos pedidos realizados pelos órgãos que 145 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico. p.402. 146 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico. p.434. 147 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.427.
49
participaram dos procedimentos iniciais do Sistema de registro de preços.
A alteração da Ata de registro de preços também é regulada
nos §§ 1º e 2º do Decreto 3.931/01.
Art. 65. omissis;
§ 1º. O preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador da Ata promover as necessárias negociações junto aos fornecedores.
§ 2º Quando o preço inicialmente registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado o órgão gerenciador deverá:
I - convocar o fornecedor visando a negociação para redução de preços e sua adequação ao praticado pelo mercado;
II - frustrada a negociação, o fornecedor será liberado do compromisso assumido; e
III - convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negociação.
Segundo Fernandes148 existem alguns fatores que devem
ser observados quando são encontrados preços mais competitivos no mercado,
como a negociação apenas com empresas regularizadas pelo fisco e preço válido
por longo prazo e vendas em quantidades e entregas regulares, atendendo a
demanda exigida pela administração pública.
Art. 12. A Ata de Registro de Preços poderá sofrer alterações, obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 3º Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor, mediante requerimento devidamente comprovado, não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, sem aplicação da penalidade, confirmando a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados, e se a comunicação ocorrer antes do pedido de fornecimento; e
II - convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negociação.149
148 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
Eletrônico, p.340. 149 BRASIL, Governo Federal. Decreto n° 3.931/01 de 2001, art. 12, § 3º.
50
No entanto o § 4° afirma que “[...] não havendo êxito nas
negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da Ata de
registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação
mais vantajosa”.150
3.2.2 Órgãos Gerenciadores
Segundo Di Pietro151 os órgãos públicos são agentes do
Sistema de registro de preço, definindo-se órgão público como “[...] uma unidade
que congrega atribuições exercidas pelos agente públicos que o integram com o
objetivo de expressar a vontade do Estado”.152
De acordo com art. 1º, Inciso III do Decreto n° 3.931/01153,
define-se órgão gerenciador como sendo o “[...] órgão ou entidade da
Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos
do certame para registro de preços e gerenciamento da Ata de registro de preços
dele decorrente”.
O § 2° do art. 3º do Decreto 3.931/01154 trazem as diversas
atribuições do Órgão Gerenciador que se resumem em implantar, administrar e
controlar o Sistema de registro de preços.
Fernandes155 afirma que o órgão gerenciador deve se
responsabilizar pela condução dos diversos procedimentos do certame visando o
registro de preços, bem como o gerenciamento da Ata de registro de preços.
3.2.3 Órgãos Participantes: a Figura do Carano
Segundo o Art. 1º do Decreto 3.931/01,156 define-se órgão
150 BRASIL, Governo Federal. Decreto n° 3.931/01 de 2001, art. 12, § 4º. 151 DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo, p.420. 152 DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo, p.426. 153 BRASIL, Governo Federal. Decreto n° 3.931 de 2001, Art. 1º, III. 154 BRASIL, Governo Federal. Decreto n° 3.931 de 2001, Art. 3º. 155 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.340. 156 BRASIL, Governo Federal. Decreto n° 3.931/01 de 2001, Art. 1º.
51
participante como o “[...] órgão ou entidade que participa dos procedimentos
iniciais do Sistema de registro de preços e integra a Ata de registro de preços”. No
entanto em seu Art. 8º, fica autorizado a qualquer órgão que não tenha
participado dos procedimentos iniciais do Sistema de registro de preços utilizar a
Ata de registro de preços.
A prática conhecida como carona consiste na utilização por um órgão administrativo do Sistema de registro de preço alheio. Como se sabe, o registro de preços é implantado mediante uma licitação, promovida no âmbito de um ou mais órgãos administrativos. Essa licitação é modelada de acordo com as necessidades dos órgãos que participam do sistema. A “carona” ocorre quando um outro órgão, não participante originariamente do registro de preços, realiza contratações com base no dito registro.157
No entanto, de acordo com Fernandes158
[...] é necessário esclarecer que a norma não autorizou simplesmente qualquer órgão a aderir ao resultado da licitação promovida por outra unidade. O texto não revela uma permissividade desse elastério. Ao contrário: a possibilidade de um órgão contratar o fornecedor selecionado mediante licitação por outro órgão é restrita ao Sistema de Registro de Preços.
A Lei 8.666/93 ao definir a expressão “Administração”
estabelece distinção em relação ao termo “Administração Pública” e confere à
primeira, extensão de menor abrangência do que a segunda. Neste sentido a
palavra “Administração”, empregada no art. 8º do Decreto 3.931/01, permite que a
Ata de Registro de Preços apenas seja utilizada pelo órgão, entidade ou unidade
que estivesse dentro da estrutura administrativa do órgão gerenciador. No entanto
se aceito este entendimento, o art. 8º do Decreto 3.931/01 traz incoerência
quando afirma que “[...] qualquer órgão ou entidade da Administração” [...] Se o
termo “Administração” é limitado, sendo o próprio órgão, entidade ou unidade
administrativa, como pode abranger outros órgãos ou entidades?159
O Decreto Federal 3.931/01 traz, em seu art. 8º, §§ 1º, 2º e
157 SANCHES, Cleuton de Oliveira. A figura do "carona" no Sistema de registro de preços e o
Tribunal de Contas paulista. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2177, 17 jun. 2009, p.4. 158 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle. p.2. 159 PEIXOTO, Ariosto Mila. A utilização do Sistema de Registro de Preços por órgãos da
Administração Pública pertencentes a esferas diferentes, p.17.
52
3º, disposições acerca da carona:
Art. 8º. A Ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de registro de preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.
§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de registro de preços.
Segundo Fernandes160
O fornecedor do carona é uma empresa que assegurando ao órgão gerenciador a certeza da disponibilidade do objeto, ainda pode, se for da sua conveniência, suportar a demanda de outros órgãos, pelo mesmo preço declarado na licitação como proposta mais vantajosa. O carona no processo de licitação é um órgão que antes de proceder à contratação direta sem licitação ou a licitação verifica já possuir, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto desejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado já comprovadas. Permite-se ao carona que diante da prévia licitação do objeto semelhante por outros órgãos, com acatamento das mesmas regras que aplicaria em seu procedimento, reduzir os custos operacionais de uma ação seletiva.
Neste sentido o Decreto nº 3.931/01 passa a admitir que a
Ata de registro de preços venha a ser empregada por outros órgãos, visando
maximizar o esforço das unidades administrativas que implementaram o Sistema
de registro de preços.
Sobre a maximização dos esforços das unidades
160 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.6.
53
administrativas Fernandes161 afirma que:
Os fundamentos de lógica que sustentam a validade do Sistema de Registro de Preços e do sistema de “carona” consistem na desnecessidade de repetição de um processo oneroso, lento e desgastante quando já alcançada a proposta mais vantajosa. Além disso, quando o carona adere a uma Ata de Registro de Preços, em vigor, normalmente já tem do órgão gerenciador – órgão que realizou a licitação para o Sistema de Registro de Preços – informações adequadas sobre o desempenho do contratado na execução do ajuste.
Neste sentido, segundo Fernandes162 os órgãos que
compõem a Ata de Registro de Preços podem ser classificados em dois grupos,
sendo:
– órgãos participantes: são aqueles que, no momento da convocação do órgão gerenciador, comparecem e participam da implantação do SRP, informando os objetos pretendidos, qualidade e quantidade. Sua atuação é prevista no art. 1º, inc. IV, do Decreto nº 3.931/01; e
– órgãos não participantes (caronas): são aqueles que, não tendo participado na época oportuna, informando suas estimativas de consumo, requererem, posteriormente, ao órgão gerenciador, o uso da Ata de registro de preços.163
De acordo com Fernandes164 existem diversos requisitos
para que seja possível o emprego do “carona”, ressaltando-se a avaliação de que
os preços e condições são vantajosos, consulta prévia e autorização do órgão
gerenciador, aceitação pelo fornecedor, contando que não traga prejuízo aos
compromissos expostos na Ata de registro de preços e limitação da quantidade a
cem por cento dos quantitativos registrados na Ata.
Uma das vigas mestras da possibilidade de ser carona em outro processo licitatório é o dever do órgão interessado em demonstrar a vantagem da adesão sobre o sistema convencional. Logo, aderir como carona implica necessariamente em uma vantagem ainda superior a um novo processo. Essa vantagem se confirma por
161 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.7. 162 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.3. 163 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.3. 164 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e
eletrônico, p.19.
54
pesquisa e pode até mesmo ser considerada, quando em igualdade de condições entre o preço registrado e o de mercado, pelo custo indireto da licitação. 165
Assim, os órgãos participantes dispõem de vantagens como
o fato de terem suas expectativas de consumo previstas no ato convocatório; os
fornecedores têm compromisso de fornecer os produtos ou serviços e ainda pode
ser requisitado tudo que foi previsto no Sistema de registro de preços. Mas os
órgãos “caronas” dependem de consulta prévia, aprovação e indicação ao
fornecedor pelo órgão gerenciador para que possa aderir, devendo haver
aceitação pelo fornecedor da contratação a ser realizada, pois dependerá de
causar ou não prejuízo aos compromissos firmados perante a Ata de registro de
preços.166
Uma das formas do não participante (carona) aderir é formalizando a relação com o gerenciador por meio de um ato de colaboração. Esse instrumento parece melhor do que a simples consulta ao gerenciador, embora seja mais solene. Repita-se, porém: não há erro na simples consulta. A vantagem que se vislumbra é que juridicamente um carona municipal ao aderir a ata de um órgão federal está abrindo mão de sua autonomia política no ato específico.167
Dentro da vertente que considera a utilização do instituto do
carona como vantajoso para a administração pública, encontra-se Peixoto,168 o
qual afirma que:
[...] não resta dúvida que são explícitos os benefícios - tais como celeridade e economicidade na contratação - proporcionados à administração contratante em virtude da utilização de Atas de Registros de Preços realizadas por outros órgãos; sendo assim, não há como negar que, havendo dúvida na interpretação da norma acerca da extensão das Atas de Registros de Preços, impõe-se o sentido extensivo do dispositivo, ampliando-se, e não restringindo-se, o alcance da delimitação.
Não resta dúvida de que a figura do carona é um instituto 165 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em Sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.6. 166 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em Sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.27. 167 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle. p.4. 168 PEIXOTO, Ariosto Mila. A utilização do Sistema de Registro de Preços por órgãos da
Administração Pública pertencentes a esferas diferentes, p.1.
55
que vem sendo muito utilizado pela Administração Pública, devendo portanto os
usuários empregarem sistemas jurídicos para sua utilização.
Neste sentido Fernandes169 recomenda o emprego dos
seguintes instrumentos:
• do instrumento ato de colaboração para regular as relações entre órgão gerenciador e órgãos participantes quando o primeiro não cobra qualquer remuneração dos órgãos participantes pelo uso da Ata de Registro de Preços;
• do instrumento convênio quando o órgão gerenciador cobra um pagamento dos órgãos participantes pela administração do Sistema de Registro de Preços.
O termo convênio está tendo pouco emprego devido a
tendência de enquadrar todos os convênios às regras do art. 116 da Lei 8.666. No
entanto esta lei dita as regras para convênios que envolvem transferência de
recursos, prestação de contas e julgamentos e não nos atos que dizem respeito
as relações entre órgãos participantes da ata de registro de preços, órgãos
caronas e órgãos gerenciadores. Neste sentido o emprego do termo convênio é
indispensável no momento em que o órgão gerenciador efetuar cobranças devido
a administração da Ata de Registro de Preços. 170
Caso venha o órgão gerenciador a cobrar dos órgãos participantes e não participantes – caronas - alguma remuneração, deverá, como dito, neste caso, ser utilizado o termo de convênio, no qual deverão ser estabelecidas a forma de remuneração, a base de cálculo, a data de pagamento. 171
Ressalta-se o art. 13 do Decreto 3.931 de 19 de setembro
de 2001 dispõe sobre como o próprio fornecedor pode cancelar sua participação
no sistema de registro de preços e como a validade do registro de preços com o
emprego do carona pode ser impugnado por parte do interesse público, entre
outras formas de cancelamento. 169 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.5. 170 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.5. 171 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.5.
56
Art. 13. O fornecedor terá seu registro cancelado quando:
I - descumprir as condições da Ata de Registro de Preços;
II - não retirar a respectiva nota de empenho ou instrumento equivalente, no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável;
III - não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de este se tornar superior àqueles praticados no mercado; e
IV - tiver presentes razões de interesse público.
§ 1º O cancelamento de registro, nas hipóteses previstas, assegurados o contraditório e a ampla defesa, será formalizado por despacho da autoridade competente do órgão gerenciador.
§ 2º O fornecedor poderá solicitar o cancelamento do seu registro de preço na ocorrência de fato superveniente que venha comprometer a perfeita execução contratual, decorrentes de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovados.
Com relação ao controle do Sistema de registro de preços
com o emprego da figura do carona Fernandes172 afirma que é mais intenso do
que na licitação convencional, uma vez que:
• para aderir a uma ata de registro de preços o Gestor deve evidenciar a vantagem da proposta disponível no registro de preços do gerenciador;
• a proposta disponível no gerenciador já foi consagrada como mais vantajosa;
• existe a possibilidade de por petição ou requerimento, a qualquer tempo, haver impugnação de Ata de Registro de Preços;
• quanto mais Atas forem publicadas permitindo carona, mais os preços serão sujeitos à comparação.
Ressalta-se que a utilização da figura do carona em
processos de licitação com o emprego do sistema de registro de preços apresenta
diversas restrições. Fernandes173 cita algumas destas restrições:
a) só pode comprar até o limite de quantidades registradas;
b) somente pode aderir a Atas que tenham licitado quantidade superior a estimativa de sua própria demanda.
c) deve obedecer as regras de pagamento que o órgão gerenciador “B” colocou no edital;
172 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.7. 173 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.7.
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d) é seu dever comprovar no processo – como em qualquer licitação, – que o preço de aquisição é compatível com o de mercado;
Segundo Fernandes174 o fornecedor que está vinculado a Ata
de Registro de Preços e portanto fornece a órgãos públicos que se utilizam do
carona também dispõe de algumas vantagens, sendo:
a) pode fornecer para o órgão gerenciador por um ano, e se o preço continuar adequado, poderá ser consultado para propor a prorrogação da ata do Sistema de Registro de Preços, por mais um ano;
b) pode fornecer para todos os caronas. De fato pode acontecer de um Sistema de Registro de Preços ser tão bem elaborado que vários órgãos pretendam ser caronas. Observe que embora haja limite individual para cada carona, não há limite dos números de caronas.
Assim, o emprego do carona em processos de licitação pela
Administração Pública é um instrumento polêmico, havendo seus defensores e
aqueles que aconselham o não emprego deste instrumento. Os defensores
alegam que a figura do carona torna as contratações públicas mais eficientes por
evitar a realização desnecessária de vários certames relacionados a licitação para
o mesmo fim. Por outro lado qualquer meio que tenha o propósito de promover
eficiência na administração pública deve obedecer ao princípio da legalidade e da
segurança jurídica.175
174 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle, p.7. 175 SANCHES, Cleuton de Oliveira. A figura do "carona" no Sistema de registro de preços e o
Tribunal de Contas paulista. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2177, 17 jun. 2009.
58
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia levantou questões relacionadas a
como se dão as compras pelo Sistema de preços, quais os principais aspectos
referentes ao Decreto 3.931/01 e quem são os agentes, as obrigações e os
instrumentos do Sistema de registro de preços. O trabalho teve como hipóteses o
fato de que o Decreto Federal 3.931/01, trouxe mais eficiência à gestão
administrativa, sendo os órgãos públicos seus principais e agentes e tendo como
principal instrumento a Ata de registro de preços.
O primeiro capítulo apresentou a evolução histórica do
instituto da licitação no Brasil, discorrendo a respeito das leis que a nortearam em
diversos períodos até o surgimento da Lei n.° 8.666/93. O segundo capítulo
apresentou os principais aspectos do instituto da licitação e suas modalidades. O
terceiro capítulo abordou os aspectos relacionados ao instituto jurídico do
“carona”, trazendo diversas considerações sobre o Sistema de registro de preços,
como definição e modalidades, suas normas, agentes e instrumentos.
O estudo apresentou um diálogo entre os autores que ora
concordam ora discordam a respeito do emprego do instituto do carona.
Observou-se que existem divergências com relação ao pensamento dos autores,
sendo alguns a favor do emprego deste instituto e outros consideram não ser uma
prática salutar à administração pública.
Neste sentido a figura do carona é uma prática empregada
em diversos órgãos da Administração Pública e revestido de grande polêmica no
âmbito jurídico, defendido por alguns como um instrumento que responde aos
interesses públicos e ao princípio da proposta que traz as melhores vantagens e
repudiada por outros.
Ressalta-se que este instrumento tem sua legalidade
embasada no Decreto Federal n.º 3.931/01. No entanto ao se proceder o emprego
do carona se compromete o princípio da obrigatoriedade da licitação e torna
possível a existência de distorções em procedimentos realizados pela
59
Administração Pública.
Assim, a figura do carona, instituída por decreto burla a
regra da extração constitucional que preconiza em seu art. 37, XXI, que
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados, mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.
Neste sentido fortalece-se o entendimento de que o
emprego da figura do carona se torna inviável, uma vez que fere o princípio
informador da licitação preconizado pela Constituição Federal em seu art. 37,
inciso XXI.
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REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.243.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994.
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo. Curitiba: Juruá, 1998.
BOTELHO, Milton Mendes. Manual prático de controle interno na administração pública municipal. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2008, p.58.
BRASIL. Decreto n° 3.931 de 19 de setembro de 2001. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências.
BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Alexandre de Moraes. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
BRASIL. Lei 10.520 de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.
BRASIL. Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.217.
COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva. Lições de teoria geral do processo. 4.ed. Curitiba: Juruá, 2004.
DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.
61
DAYRELL, Carlos Leopoldo. Das licitações na administração pública. Rio de Janeiro: Forense, 1973.
DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto. Rio Grande do Sul: UFRS, 1995. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/9542/Do_Conceito_de_licita%C3%A7%C3%A3o_ao%20_seu_Objeto.pdf?sequence=1>. Acesso em: 16 de abril de 2010.
FIORINI, Mata. Licitación Pública. Buenos Aires: Depalma, 1972.
FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo: para concursos públicos e universitários. São Paulo: Saraiva, 1999.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos. São Paulo: Atlas, 2003, p.174.
FARIA, Edimur Ferreira. Curso de direito administrativo positivo. 4.ed. Rev. Atual. e Ampl. Belo-Horizonte: Del Rey, 2001.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio. São Paulo: Positivo, 2004.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 5.ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2008, p.289.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em Sistema de registro de preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle, 2010. Disponível em: <http://www.jacoby.pro.br/Carona.pdf>. Acesso em 16 de abril de 2010.
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p.147.
FREIRE, Elias. Direito Administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 6.ed. São Paulo: Rideel, 2004.
GOMES, Raphael Babetto Pereira; LUNA, Vitor Franchini. A lei de improbidade administrativa e sua aplicação aos agentes políticos na atualidade. São Paulo: Thesis, 2007, a.4, v.7, p.95-114.
62
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2.ed. Rio de Janeiro: Aide, 2008, p.32.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9.ed. São Paulo: Dialética, 2002.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: nova modalidade de licitação. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2000, v. 221.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 2.ed. São Paulo: Dialética, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997, v.10, n.1, p.5-14. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/147/Licita%C3%A7%C3%A3o.pdf?sequence=1. Acesso em 17 de maio de 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: Lei nº 8.666/93. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho; SANTANA, Jair Eduardo; FERRAZ, Luciano; CASTRO, Flávio Régis Xavier de Moura (Coord.). Lei de responsabilidade fiscal: abordagens pontuais doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
MUKAI, Toshio. Estatutos jurídicos de licitações e contratos administrativos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo. 11.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p.393.
PEIXOTO, Ariosto Mila. A utilização do Sistema de Registro de Preços por órgãos da Administração Pública pertencentes a esferas diferentes. Licitação, 2007. Disponível em: http://licitacao.uol.com.br/matdescricao.asp?cod=120. Acesso em 16 de maio de 2010.
63
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
PISCITELLI, Roberto; TIMBÓ, Maria; ROSA, Maria. Contabilidade pública. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2006.
PIETRO, Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995, p.293.
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2004.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, objetiva, atual. Florianópolis: Visual Books, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
SILVA, Plácido. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
SILVA, L. Contabilidade governamental: um enfoque administrativo. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2004.
SANCHES, Cleuton de Oliveira. A figura do carona no sistema de registro de preços e o tribunal de contas paulista. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2177, 17 jun. 2009.
SERVÍDIO, Américo. Dispensa de licitação pública. São Paulo: RT, 1979.
TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo. São Paulo: RT, 1995.
VASCONCELLOS, Pedro Barreto. Pregão: Nova Modalidade de Licitação. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2000.