Seminário: Processo Administrativo Fiscal

� TEMA:QUESTÕES RELACIONADAS AO PROCESSOADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. DIREITOAO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À AMPLAAO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À AMPLADEFESA.

� Claudia Freze da Silva

Procuradora-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Rio de Janeiro.Representante da Fazenda junto ao Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro.

Finalidade do Processo administrativo tributário

� A pretensão de tributar envolve dois direitosfundamentais mais caros ao homem: o direito àliberdade e o direito à propriedade.

� O processo administrativo tributário surge comoalternativa legítima para o exercício do controle dalegalidade no lançamento e a pacificação dos conflitosde natureza tributária, sem a necessidade deinterferência de outro Poder do Estado.

Instauração do Processo Administrativo tributário

� O processo administrativo tributário inaugura-se com aapresentação da defesa administrativa ou impugnaçãofiscal, pela qual o contribuinte formaliza a suaresistência ao pagamento do tributo ou das sançõesaplicadas em virtude da inobservância de deveresinstrumentais.instrumentais.

� Efeito: A suspensão da exigibilidade do créditotributário (art. 151, III do CTN)

HIPÓTESES DE TRANCAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA

� A instância administrativa não será instaurada se:

� a) a impugnação for considerada intempestiva;��

� b) a mesma lide (controvérsia jurídica) foi apreciada ouestá em apreciação perante o Poder Judiciário(parágrafo único do art. 38 da LEF e art. 228 do CTE).

(ver RE 233582-RJ, Ministro Joaquim Barbosa, j.16.08.2007, Dje, 15.05.08)

Impugnação fiscal intempestiva e o recurso de levantamento de perempção

� Art. 253 do CTE prevê o recurso de levantamento deperempção ao Conselho de Contribuintes .

� “Com efeito, a postagem da defesa da contribuinte sedeu dentro do prazo, sendo inconcebível exigir que elatenha controle sobre os serviços dos Correios” (Recurso900.119, 2a Câmara do CCRJ, j. 16.09.08 )

Princípios Constitucionais Informadores do Processo Administrativo Tributário

� A Constituição Federal de 1988, através de seu art. 5º,incisos LIV e LV, impôs ao processo administrativotributário a observância dos princípios inerentes aodevido processo legal, ou seja, o direito aocontraditório e ampla defesa, com os meios e recurso aela inerentes.

� Os princípios do devido processo legal, ampla defesa econtraditório têm função integrativa (agregamelementos não previstos em sub-princípios ou regras)e sua observância pelo Ente Tributante erige-se comocondição necessária para validade do processoadministrativo tributário.

“Jurisdição” administrativa

� Para Alberto Xavier, o art. 5º , inciso LV, da CF/88,trouxe para o processo administrativo a idéia uma de“jurisdicionalização”, i.e., de que o controle dalegalidade dos atos administrativos deve obedecer a ummodelo de processo similar ao que se desenvolve nosmodelo de processo similar ao que se desenvolve nostribunais.(in Princípio da legalidade no Brasil. Revistade Direito Tributário n. 41, p. 117/130.)

� O processo administrativo tributário visa, portanto,compor a lide tributária através do exercício de uma“jurisdição administrativa”, i.e., julgamento emconformidade com regras previamente existentes econhecidas do contribuinte.

Devido processo legal

Conjunto de garantiasque possibilitam aoque possibilitam aocidadão-contribuinteapresentar defesa,deduzir argumentaçõese produzir provasantes da decisão final.

Contraditório

Possibilita ao contribuinte-cidadão a ciência de dados, fatos edocumentos do processo, para quepossa contraditá-los. Estápossa contraditá-los. Estáintimamente ligado à busca daverdade material, i.e.,conhecimento amplo dos fatos quepropicie uma decisão consentâneacom a verdade, i.e., uma decisãocorreta.

Ampla Defesa

Possibilita ao contribuinterebater as acusações que lhe sãodirigidas e produzir as provasdirigidas e produzir as provasnecessárias para comprovaçãode suas alegações.

O direito ao devido processo O direito ao devido processo legal, ao contraditório e à legal, ao contraditório e à

ampla defesa nas diversas fases ampla defesa nas diversas fases ampla defesa nas diversas fases ampla defesa nas diversas fases do processo administrativo do processo administrativo

tributáriotributário

O processo administrativo tributário pode ser dividido em quatro fases:

1. Introdutória – inaugurada com a apresentação dadefesa administrativa pelo contribuinte contra olançamento;

2. Instrutória - quando serão colhidos todos os2. Instrutória - quando serão colhidos todos oselementos de fato e de direito que irão fundamentar adecisão a ser proferida pelo julgador.

3. Decisória – momento em que a autoridade emite o atodecisório e o formaliza, aí incluída a notificação aocontribuinte.

4. Recursal – momento em que o contribuinte apresentao recurso contra a decisão que lhe foi desfavorável.

O Devido Processo Legal, a Ampla Defesa e o Contraditório na Fase Introdutória e

Instrutória do PAT

� vista dos autos na repartição (art. 233 do CTE);

� extração de cópias do processo (art. 235 do CTE);

apresentação de defesa administrativa com a juntada de� apresentação de defesa administrativa com a juntada dedocumentos que entender necessários à comprovaçãode suas alegações (art. 240 do CTE);

� produção de provas, inclusive pericial necessárias aodeslinde da controvérsia;

� vista dos autos após a realização de diligências;

Ampla defesa x Defesa técnica

� Enunciado n. 05 da Súmula Vinculante do STF: A faltade defesa técnica por advogado no processoadministrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Data de AprovaçãoData de Aprovação

Sessão Plenária de 07/05/2008

Fonte de Publicação

DJe nº 88/2008, p. 1, em 16/5/2008.

DO de 16/5/2008, p. 1.

Devido processo legal x Preclusão

� o art. 3º, III da Lei 9.784/99 permite a juntada dedocumentos e formulação de alegações a qualquertempo.

� O art. 16 do Decreto 70.235/72 , por sua vez, determinaque:

� toda prova documental será apresentada na� toda prova documental será apresentada naimpugnação, a menos que (i) fique demonstrado aimpossibilidade, por motivo força maior; (ii) refira-se afato superveniente; (iii) destine-se a contrapor fatos ourazões posteriormente trazidas ao processo.

� A prova pericial deverá ser requerida pelo contribuintena impugnação, com a apresentação dos quesitos.

Posição da doutrina:

� Luis Eduardo Shoueri e Gustavo Contrucci entendemser inconstitucional a regra que, “incoerentemente e aoarrepio da verdade material tenta fixar momentosnos quais atividade probatória pode ser produzida etenta criar a preclusão pela não impugnação” (inVerdade material no processo administrativoTributário. Processo administrativo fiscal. Dialética. V.3, p. 141, 1998.

� “A ausência da preclusão não é garantia de justiçamaterial. A preclusão visa preservar outros princípiosigualmente importantes para o processo, como o dasegurança e celeridade na resolução administrativasegurança e celeridade na resolução administrativadas lides tributárias” (José Antônio Savaris, O processoadministrativo fiscal e a Lei 9.784/99, Revista Dialéticade Direito Tributário, n. 94, p. 89).

Posição da Jurisprudência� PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – PROVA

MATERIAL APRESENTADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA DEJULGAMENTO – PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADEPROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL. - A nãoapreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e jána fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere oprincípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e abusca da verdade material, que norteia o contenciosobusca da verdade material, que norteia o contenciosoadministrativo tributário. "No processo administrativo predominao princípio da verdade material no sentido de que aí se buscadescobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o queestá em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se ofato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento". (Ac.103-18789 – 3ª. Câmara - 1º. C.C.). Recurso negado (Recurso 301-120475 CSRF, Recorrente : FAZENDA NACIONAL;Interessado(a): BILLITON METAIS S/A; 09.11.2004, Rel. PauloRoberto Cuco Antunes)

O Devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório na fase decisória do PAT:

� Proibição ao agravamento da exigência fiscal e àalteração do enquadramento legal;

� Motivação da decisão;

� Justificação do indeferimento da produção da prova;� Justificação do indeferimento da produção da prova;

� ciência regular de seu conteúdo (intimação porpublicação no diário oficial deve ser utilizada comoderradeiro recurso, ou seja, quando infrutíferas aciência pessoal ou postal).

A decisão na instância administrativa pode afastara aplicação da lei sob a alegação de sua

inconstitucionalidade?

� Entendimento da PGE/RJ : é vedado aos julgadoresadministrativos apreciar a inconstitucionalidade de lei.

� Ver art. 49 do Regimento Interno dos Conselhos deContribuintes do Ministério da Fazenda.

� Enunciado Súmula 347 do STF: “O Tribunal de Contas,no exercício de suas atribuições, pode apreciar aconstitucionalidade das leis e dos atos do poderpúblico.”

O Devido processo legal, a ampla defesa e contraditório na fase recursal

� Apresentação de recurso à instância superior,independentemente de quaisquer garantias (Ver RE388.359, 389.383, e 390.513, M. Aurélio, e ADIns 1.922e 1.976, Joaquim, DJU, de 18.05.2007);e 1.976, Joaquim, DJU, de 18.05.2007);

� Prévio conhecimento da data do julgamento;

� Direito de sustentar oralmente suas razões.

Instância recursal e apreciação de matéria não alegada na impugnação fiscal

� “nada impede que os órgãos de julgamento desegunda instância conheçam de fundamentos nãoalegados na impugnação, desde que favoráveis aoalegados na impugnação, desde que favoráveis aorecorrente” (Alberto Xavier, Do lançamento: TeoriaGeral do Ato, do Procedimento e do ProcessoTributário, Forense, 1998, p. 315)

� “Processo Administrativo Fiscal – Normas gerais –preclusão- Questão não provocada a debate emprimeira instância, quando se instaura a fase litigiosado procedimento administrativo, e somente vem a serdemandada na petição de recurso, constitui matériapreclusa da qual não se toma conhecimento” (2º CC –AC 203.09143 – 3a C. Relator Valmar Fonseca deMenezes, DOU, de 04.06.2004, p. 30)

O Recurso Hierárquico Privativo da Fazenda Pública

� Segundo Hugo de Brito Machado, a admissão dorecurso hierárquico não se coaduna com o EstadoDemocrático de Direito “além de incompatível com aDemocrático de Direito “além de incompatível com anatureza de julgamento atribuída a esses órgãos daAdministração Tributária, retira utilidade destes queficam sem razão de ser” (Ação da Fazenda Pública paraanular decisão da Administração Tributária. RevistaDialética, p. 54)

Posição do STJ:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃOCONFIGURADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO DOCONSELHO DE CONTRIBUINTES REFORMADA PELO SECRETÁRIO DEESTADO DA FAZENDA. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENSDESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. 1. Élegítimo o recurso hierárquico ao Secretário de Fazenda para revisão daslegítimo o recurso hierárquico ao Secretário de Fazenda para revisão dasdecisões do Conselho de Contribuintes contrárias ao Fisco, consoante oentendimento perfilhado por esta Corte.2. Precedentes deste E. Tribunal Superior: ROMS 11.916/RJ, Min. LauritaVaz, DJ 29/04/2002; EDcl no RMS 13592/RJ, 2ª Turma, Min. Castro Meira,DJ de 09.08.2004; RMS 12386/RJ, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de19.04.2004; AgRg no RMS 15812/PR, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJde 20.10.2003; ROMS 11.976/RJ, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ08/10/2001.” (RMS 799.724/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, PRIMEIRATURMA, julgado em 13.03.2007, DJ 09/04/2007 , p. 233)

... continuação

“TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL.INSTÂNCIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. 1. Não viola aConstituição Federal (incisos LIV e LV, do art. 5º, da CF) disposiçãolegal que permite recurso hierárquico especial de decisão deConselho de Contribuintes para o Secretário de Estado da Fazenda.2. O fundamento da instância especial está vinculado ao fato do2. O fundamento da instância especial está vinculado ao fato dojulgamento realizado pelo órgão colegiado ser de naturezadefinitiva, pelo que é de bom tom ser revisto, por provocação daFazenda, à autoridade superior. 3. O recurso hierárquico daFazenda, desde que regulado por lei específica, não fere o princípioda isonomia processual e não viola o devido processo legal.” 4.Recurso ordinário em Mandado de Segurança improvido. (ROMS11.976/RJ, Relator Ministro José Delgado, j. 28.08.2001, DJ08.10.2001)

� FIM� FIM

� MUITO OBRIGADA