revista de direito do consumidor a proteção constitucional

2018 - 03 - 28 Revista de Direito do Consumidor2017

RDC VOL 114 (NOVEMBRO - DEZEMBRO 2017)A PROTECcedilAtildeO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR SAUacuteDE E O CONSUMO SUSTENTAacuteVEL

A proteccedilatildeo constitucional do consumidor sauacutede e oconsumo sustentaacutevel

1 De la tutela constitucional del consumidor alreconocimiento de su vulnerabilidad por el CPDC peruanoprimera exploracioacuten jurisprudencial

From the constitutional consumer protection to therecognition of their vulnerability by the Peruvian

CPDC first jurisprudential exploration(Autor)

CEacuteSAR CARRANZA AacuteLVAREZ

Doctorado en Derecho y Ciencias Poliacuteticas por la Universidad Nacional de Trujillo y Magiacutester en Derechode la Empresa por la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute Profesor em la Escuela de Derecho de la

Universidad Ceacutesar Vallejo Abogado y Aacuterbitro cesarcarranzaagmailcom

Sumaacuterio

1 Presentacioacuten2 Los pasos iniciales de la tutela del consumidor en el Peruacute3 La cuestioacuten en la Carta Poliacutetica de 1979 y la primera norma de defensa del consumidor4 Consolidacioacuten de la figura del consumidor la Ley de Proteccioacuten al Consumidor el Indecopiy LA Constitucioacuten de 19935 Del concepto de parte deacutebil al de vulnerabilidad del consumidor6 Reconocimiento legislativo de la vulnerabilidad del consumidor y su proyeccioacuten iquestEsposible considerar a la vulnerabilidad como criterio informante en la imposicioacuten desanciones administrativas a los proveedores7 Aplicacioacuten jurisprudencial los primeros (como tiacutemidos) pasos de la autoridad de consumo8 Palabras finales

Aacuterea do Direito Constitucional

Resumen

El presente artiacuteculo presenta los pasos iniciales de la defensa del consumidor en Peruacute desde la CartaPoliacutetica de 1979 la Ley de Proteccioacuten al Consumidor la creacioacuten del INDECOPI la Constitucioacuten de1993 y el Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor Discute el concepto de parte vulnerable elreconocimiento legislativo del consumidor como vulnerable y como este criterio repercute en las

sanciones administrativas analizando su aplicacioacuten en el Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa delConsumidor de Peruacute

Abstract

The article presents the initial steps of consumer protection in Peru from the Political Charter of1979 to the Consumer Protection Law through the creation of Indecopi and the references in thePeruvian Constitution of 1993 to the Code It discusses the concept of vulnerable party the legislativerecognition of the consumer as vulnerable and how this criterion impacts on administrativesanctions also analyzing the jurisprudential application of the Consumer Protection Code of Peru

Palabra Clave Proteccioacuten Constitucional del consumidor - Peruacute - Vulnerabilidad - Indecopi -Jurisprudencia administrativaKeywords Constitutional protection of the consumer - Peru - Vulnerability - Indecopi -Administrative jurisprudence

1 Presentacioacuten

Las liacuteneas siguientes tienen como propoacutesito mostrar el itinerario que ha seguido la tutela delconsumidor en el Peruacute desde aquella lejana disposicioacuten de la Carta Constitucional de 1979 quedeclaraba la defensa de su intereacutes hasta el sentildealamiento actual de su vulnerabilidad efectuado por elCoacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor [CPDC] del 2010 emulando asiacute lo prescrito por elCoacutedigo de Defensa del Consumidor de Brasil [Ley 8078] cuyo artiacuteculo 4I establece como principio elreconocimiento de su vulnerabilidad en el mercado de consumo

Se revisaraacute la Ley Fundamental de aquel antildeo y la primera norma que atendioacute la problemaacutetica delconsumidor en el paiacutes dictada durante su vigencia sin descuidar la precedente Constitucioacuten de1933 que si bien no hizo mencioacuten alguna a la figura del consumidor siacute establecioacute por el contrariodisposiciones que tendiacutean indirectamente a su proteccioacuten

En la inauguracioacuten de un nuevo periodo democraacutetico y dentro del conjunto de profundas reformaseconoacutemicas impulsadas por el gobierno de turno [transformado despueacutes en la dictadura maacutessangrienta y corrupta que recuerde la historia del Peruacute] dos hechos marcaron el nacimiento de unauteacutentico sistema de proteccioacuten de los consumidores la dacioacuten de la Ley de Proteccioacuten delConsumidor [D Leg 716] y la creacioacuten del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de laProteccioacuten de la Propiedad Intelectual [INDECOPI] que coronaron maacutes tarde con la promulgacioacutende una nueva Constitucioacuten en 1993 que supuso el reconocimiento de los principales derechos que lecorresponden en el mercado Sobre estos temas me pronunciareacute tambieacuten en las paacuteginas que siguen

Posteriormente me ocupareacute de la vulnerabilidad del consumidor a propoacutesito del artiacuteculo VI4 delCPDC que por primera vez en el derecho patrio pone el acento en tal condicioacuten sin dejar demencionar el atributo de parte deacutebil que acompantildea a ciertas personas ndashconsumidoras o nondash queadquieren bienes y servicios en una situacioacuten de franca desventaja frente a la contraparte seaporque actuacutean mediando un estado de necesidad apremiante o porque simplemente se adhirieron aun reglamento contractual de cuya elaboracioacuten no participaron El significado de vulnerabilidad lascondiciones que la determinan las circunstancias en las cuales se manifiesta el alcance normativodel precepto anotado y las acaloradas criacuteticas suscitadas en un sector de la doctrina sonespecialmente atendibles en este tramo del escrito

Para el final reservo la exposicioacuten de su desarrollo jurisprudencial que permitiraacute apreciar lamanera coacutemo ha sido acogida por la autoridad administrativa concretamente por la SalaEspecializada en Proteccioacuten al Consumidor del INDECOPI

2 Los pasos iniciales de la tutela del consumidor en el Peruacute

Aunque la aparicioacuten del consumidor en la escena constitucional se remonte a la Carta de 1979 esposible encontrar en su predecesora de 1933 algunas disposiciones vinculadas indirectamente a esteactor del mercado

En efecto dentro del capiacutetulo I referido a las Garantiacuteas Nacionales y Sociales [del Tiacutetulo II

correspondiente a las Garantiacuteas Constitucionales] aparece el artiacuteculo 13 que proyecta la creacioacuten deuna agencia estatal orientada a controlar la actividad de las empresas del sector bancario el artiacuteculo16 que prohiacutebe los monopolios y el acaparamiento industrial y comercial el artiacuteculo 28 que reservapara el Estado la potestad de fijar intereses maacuteximos para los preacutestamos en dinero el artiacuteculo 39que limita a la moneda nacional el cobro de tarifas de pasajes y fletes el 40 por el cual se reconocela libertad de comercio e industria sujeta a requisitos y garantiacuteas y a limitaciones y reservas porrazones de ldquoseguridadrdquo o ldquonecesidad puacuteblicardquo y el artiacuteculo 50 que obliga al Estado al cuidado de lasanidad puacuteblica y salud privada mediante el dictado de leyes de control higieacutenico y sanitario

En ninguna de las normas anotadas aparece la mencioacuten al consumidor sin embargo parece claroque detraacutes de sus finalidades propias ellas tambieacuten persiguen su tuicioacuten en el mercado en sectoressensibles como el bancario comercial transporte y salud dado que aquel resulta ser como es obviosu destinatario final1

Pero el reconocimiento legal del consumidor y la construccioacuten de un auteacutentico sistema protectorauacuten estaacuten en ciernes pues todaviacutea habraacute que esperar varias deacutecadas para ver fijadas sus primerasbases lo que ocurriraacute con la expedicioacuten de la Constitucioacuten de 1979 Sin embargo los primeros pasosen ese esfuerzo estaban dados

3 La cuestioacuten en la Carta Poliacutetica de 1979 y la primera norma de defensa delconsumidor

En el ocaso de un oscuro reacutegimen militar dos hechos marcariacutean el derrotero del paiacutes en los antildeossiguientes la conformacioacuten de una Asamblea Constituyente y el llamado a elecciones democraacuteticaspara elegir al nuevo Presidente de la Repuacuteblica Interesa para este estudio el primero de estosacontecimientos

En julio de 1979 la Asamblea Constituyente dictoacute una nueva Constitucioacuten que rigioacute al paiacutes y alnuevo gobierno democraacutetico en adelante A diferencia de la anterior de 1933 y de aquella que lareemplazoacute en 1993 la de ese antildeo incorporoacute un largo preaacutembulo en el cual se dejaba sentir elespiacuteritu que informaba al constituyente de entonces Asiacute se declaroacute la necesidad de ldquopromover lacreacioacuten de una sociedad justa libre y culta sin explotados ni explotadores exenta de todadiscriminacioacuten por razones de sexo raza credo o condicioacuten social donde la economiacutea esteacute alservicio del hombre y no el hombre al servicio de la economiacutea una sociedad abierta a formassuperiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolucioacuten cientiacuteficatecnoloacutegica econoacutemica y social que transforma el mundordquo Junto al artiacuteculo 1 que colocaba a lapersona como el fin supremo de la sociedad y el Estado estableciendo la obligacioacuten de respetarla yprotegerla dos prescripciones estaraacuten relacionadas con la figura del consumidor los artiacuteculos 17parte primera y 110 parte final

Sustentados en un reacutegimen de economiacutea social de mercado [art 115] que a su vez reposaba en elprincipio de justicia social orientado a la dignificacioacuten del trabajo como fuente principal de riquezay medio para la realizacioacuten de la persona [art 110] en el cual coexistiacutean tanto la actividad privadacomo la estatal [art 113] tales dispositivos constitucionales apuntaban de un lado y con el mismotemperamento de la Constitucioacuten de 1933 a tutelar al consumidor de manera tangencial y aestablecer ndashpor vez primera en la legislacioacuten patriandash la obligacioacuten del Estado de defender alconsumidor respectivamente

La primera parte del artiacuteculo 17 prescribioacute la obligacioacuten del Estado de reglamentar y supervisar laproduccioacuten calidad uso y comercio de los productos alimenticios quiacutemicos farmaceacuteuticos ybioloacutegicos en tanto la parte final del numeral 110 declaraba la defensa del intereacutes de losconsumidores Si bien esta uacuteltima norma destaca por poner el acento en el consumidor ndashalnombrarlo expresamentendash no supuso la consolidacioacuten posterior de un sistema orgaacutenico deproteccioacuten con normativa especial y una agencia estatal de monitoreo del mercado y de resolucioacutende los conflictos suscitados con los proveedores no obstante la aprobacioacuten antildeos despueacutes delDecreto Supremo 036-83-JUS que introdujo medidas extraordinarias en materia econoacutemica endefensa del intereacutes de los consumidores

Dicho Decreto Supremo nacioacute no con el aacutenimo de constituirse en el soporte legal del sistemareclamado liacuteneas atraacutes sino con el propoacutesito de responder a un estado de crisis econoacutemica por la

que atravesaba el paiacutes en esos antildeos Es claro en este sentido su primer considerando cuandodeclara que ldquodada la criacutetica situacioacuten econoacutemica por la que atraviesa el paiacutes es necesario dictarmedidas extraordinarias en materia econoacutemica en defensa del intereacutes de los consumidores deacuerdo al artiacuteculo 110 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estadohelliprdquo Por consiguiente asistimos a unadisposicioacuten gubernamental de alcance limitado imprecisa en la delimitacioacuten de sus beneficiariosdirectos cuya aplicacioacuten se concedioacute a una diversidad de funcionarios estatales siendo susdisposiciones de orden puacuteblico2

Se pretende en ciertos casos cuidar la economiacutea del consumidor mediante el control de precios dedeterminados bienes y servicios o el establecimiento de subsidios los derechos concedidos alconsumidor se reducen a supuestos puntuales como realizar pagos adelantados con reduccioacuten deintereses en las ventas a creacutedito solicitar la devolucioacuten de lo pagado en demasiacutea derecho a pedir larescisioacuten del contrato la reduccioacuten del precio la reparacioacuten gratuita del producto la reposicioacuten odevolucioacuten del precio sin perjuicio de la indemnizacioacuten que correspondiera en la adquisicioacuten debienes y servicios diversos derecho a exigir facturas o comprobantes de pago entre otros derivadosde las propias obligaciones impuestas al proveedor Se asume que consumidor es todo aquel queadquiere bienes o servicios por contrato verbal o escrito sin distinguir en los presupuestos deldestino final de la adquisicioacuten o la actuacioacuten fuera del aacutembito empresarial o profesional que maacutestarde informaraacuten la legislacioacuten expedida en esta materia

Finalmente como sentildealeacute el monitoreo del cumplimiento de tales disposiciones no se confioacute a unaagencia estatal especializada ndashcomo acontece hoy en diacutea con el INDECOPIndash sino a funcionarios detodo rango conformantes del Poder Ejecutivo Gobiernos locales y autoridades judiciales como losMinistros de Economiacutea Finanzas y Comercio Educacioacuten Agricultura Pesqueriacutea Energiacutea y MinasIndustria Turismo e Integracioacuten Salud y del Interior alcaldes y regidores fiscales autoridadespoliacuteticas y otras designadas por el Poder Ejecutivo

Esta norma se mantuvo en la legislacioacuten peruana hasta la aparicioacuten del Decreto Legislativo 716 Leyde Proteccioacuten al Consumidor que supuso un cambio importante en la poliacutetica de tutela delconsumidor que coronoacute con la creacioacuten de una entidad estatal especializada Tiempo despueacutes laCarta Constitucional bajo la cual se expidioacute dicha Ley seriacutea reemplazada por otra en 1993 que elevoacuteal nivel de derechos fundamentales los correspondientes a este actor principal del mercado debienes y servicios

4 Consolidacioacuten de la figura del consumidor la Ley de Proteccioacuten alConsumidor el Indecopi y LA Constitucioacuten de 1993

En la primavera de la deacutecada de los noventa la llegada al poder de un nuevo gobierno democraacuteticotrajo consigo la implementacioacuten de reformas importantes en la economiacutea nacional caracterizadahasta entonces por una fuerte presencia estatal incluida la actividad empresarial que se reveloacute conlos antildeos en una praacutectica absolutamente ineficiente como corrupta confirmando una expresioacuten muyextendida seguacuten la cual ldquoel Estado es siempre un peacutesimo administradorrdquo La promulgacioacuten de unconsiderable paquete normativo y la gestioacuten de un agresivo programa de privatizacioacuten de lasempresas puacuteblicas fueron los ejes que permitieron el traacutensito hacia una economiacutea abierta confuerte participacioacuten privada nacional y extranjera que los gobiernos posteriores han sabidofelizmente conservar

Dentro de ese conjunto de normas destacoacute la Ley de Proteccioacuten al Consumidor de 1991 yareferenciada en estas liacuteneas Aunque todaviacutea el atributo de la vulnerabilidad del consumidor estaacuteausente del discurso legislativo otras notas haraacuten de esta Ley ndashenriquecida por normasmodificatorias posteriores a su aprobacioacutenndash una propuesta ambiciosa a saber la definicioacuten legal deconsumidor sustentada en el criterio del destino final de los bienes y servicios adquiridos que luegoderivoacute en el de la actuacioacuten en un aacutembito ajeno a una actividad empresarial o profesional3 desarrollode su tutela en el marco del reacutegimen de economiacutea social de mercado y siempre bajo el amparo delprincipio pro consumidor el detalle preciso de los principales derechos que le corresponden frenteal proveedor y en el mercado en general sin perjuicio de otros igualmente amparados lapreeminencia del derecho de informacioacuten y el deber de idoneidad como soportes de la poliacuteticaprotectoria sentildealamiento de las obligaciones y responsabilidades del proveedor por actosviolatorios a los derechos de los consumidores y los niveles de infraccioacuten asiacute como elestablecimiento de los oacuterganos competentes en la viacutea administrativa para su defensa tarea que

recayoacute en un primer momento en la Direccioacuten General de Defensa del Consumidor del sectorComercio Interior del Ministerio de Industria Comercio Interior Turismo e Integracioacuten yposteriormente en los oacuterganos resolutivos del INDECOPI agencia estatal creada en noviembre de1992 mediante el Decreto Ley 25868

Dicha agencia constituye un organismo puacuteblico especializado con personeriacutea juriacutedica de derechopuacuteblico interno con autonomiacutea funcional teacutecnica econoacutemica presupuestal y administrativaadscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros orientada a vigilar la libre iniciativa privada y deempresa la libre competencia corregir las distorsiones del mercado causadas por dantildeos derivadosde praacutecticas de dumping y subsidios proteccioacuten de los derechos de los consumidores promover lafacilitacioacuten del comercio exterior proteccioacuten del creacutedito mediante la conduccioacuten de un sistemaconcursal proteccioacuten de la propiedad intelectual entre otras funciones asignadas por la ley4 Es estaentidad la que hoy en diacutea resuelve las controversias derivadas del consumo de bienes y serviciosmediante sendos procedimientos administrativos5 sin perjuicio de las acciones civiles y penales quetales conflictos pudieran acarrear6

A los sucesos que acabo de referir ndashexpedicioacuten de la Ley de Proteccioacuten al Consumidor y creacioacuten delINDECOPIndash debe sumarse un hecho de notable trascendencia la aprobacioacuten en 1993 de una nuevaCarta Constitucional que a diferencia de sus antecesoras colocaraacute a la informacioacuten salud yseguridad del consumidor en el nivel de derechos especialmente protegidos [sin perjuicio de otrosclaro estaacute] ameacuten de establecer la defensa de sus intereses [art 65]7

El Tribunal Constitucional ha precisado respecto a dicho numeral que la Constitucioacuten ha establecidola defensa de los intereses del consumidor por medio de un derrotero juriacutedico binario Primerofijando un principio rector para la actuacioacuten del Estado que tiene la condicioacuten de pauta baacutesica opostulado destinado a orientar y fundamentar su actuacioacuten respecto a cualquier actividadeconoacutemica Asiacute dice el Tribunal ldquoel juicio estimativo y el juicio loacutegico derivado de la conducta delEstado sobre la materia tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de losconsumidores y usuariosrdquo Y en segundo teacutermino mediante la consagracioacuten de un derecho subjetivoque reconoce la facultad de accioacuten defensiva de los consumidores en los casos de transgresioacuten odesconocimiento de sus legiacutetimos intereses exigiendo del Estado una actuacioacuten determinadacuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacioacuten efectiva de sus derechos incluyendo lacapacidad de accioacuten contra el propio proveedor [STC Exp 0008-2003-AITC del 11112003]8

Del mismo modo ha declarado en otra ocasioacuten que tal derrotero juriacutedico binario definido por lanorma suprema supone tambieacuten una pluralidad de principios entre los cuales sobresalen el proconsumidor el de proscripcioacuten del abuso del derecho de isonomiacutea real transparencia veracidad indubio pro consumidor y el principio pro asociativo [STC Exp 3315-2004-AATC del 1712005] con locual ldquola Norma Fundamental tutela a operadores y agentes el ejercicio de las libertadespatrimoniales tambieacuten lo es que tales atributos deben ejercerse con pleno respeto a los derechosfundamentales de los lsquootrosrsquo y con sujecioacuten a la normativa que regula la participacioacuten en elmercadordquo [STC Exp 05143-2011-PATC del 892015 que recoge lo dicho en otros pronunciamientosdel Tribunal]

La tutela del consumidor se convierte asiacute en piedra angular del reacutegimen de economiacutea social demercado asumido por el paiacutes [art 58 Constitucioacuten] en el objetivo que colorea la actuacioacuten delEstado en todos sus niveles sea a traveacutes de los Poderes Ejecutivo Legislativo y Judicialadministracioacuten puacuteblica y organismos reguladores en imperativo que se irradia a los distintosaacutembitos donde el consumidor suele interactuar con el proveedor de bienes y servicios e inclusocomo pauta de interpretacioacuten de la legislacioacuten que le atantildee orientaacutendola a todo cuanto le favorezcatodo ello en el marco de la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad queconstituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado como declara el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten

Bajo esa tesitura el CPDC ha instituido como principio rector de la poliacutetica social y econoacutemica delEstado la proteccioacuten de los derechos de los consumidores dentro del marco del artiacuteculo 65 y elreacutegimen de economiacutea social de mercado referidos y de la mano del reconocimiento de suvulnerabilidad Como ha precisado un sector importante de la doctrina nacional ldquose produce enmasa se comercializa en masa se contrata en masa y eventualmente se dantildea en masa y en esaloacutegica en esa cadena o dinaacutemica el consumidor no solo tiene un deacuteficit de informacioacuten [hellip] sinotambieacuten un deacuteficit de negociacioacuten y de contratacioacutenrdquo agregando que en todo el curso del contrato de

consumo ldquoestaacute en situacioacuten de vulnerabilidad y eso es lo que reconoce la Constitucioacuten y asiacute tiene queinterpretarsehelliprdquo9

5 Del concepto de parte deacutebil al de vulnerabilidad del consumidor

Como he dicho en otro trabajo ha sido siempre preocupacioacuten del Derecho la proteccioacuten de los maacutesdeacutebiles frente a los abusos de los poderosos mediante la configuracioacuten de mecanismos orientados asu defensa10 Incluso desde tiempos remotos bulliacutea ya el aacutenimo de librar a los deacutebiles de los fuertesen homenaje a la justicia que debe primar sobre la tierra como rezaba el Coacutedigo de Hammurabi11

En materia contractual la debilidad supone un modo particular de actuacioacuten frente a lacontraparte Se es parte deacutebil cuando se contrata por necesidad o mediando inexperiencia odebilidad psiacutequica cuando no se puede negociar el futuro acuerdo porque se cercena todaposibilidad de accioacuten colaborativa con la contraparte para la configuracioacuten de la ley contractualcomuacuten o en otras palabras cuando el accionar de uno de los contratantes se reduce a una simpleadhesioacuten al programa negocial elaborado por el otro generalmente el proveedor del bien o serviciorequerido cuando no es posible dada la rapidez del traacutefico comercial analizarpormenorizadamente las condiciones del contrato ameacuten del tecnicismo empleado en suformulacioacuten cuando se retacea informacioacuten o se la brinda de manera excesiva impidiendo elconocimiento exacto de las estipulaciones contractuales o porque frente al acaecimiento decircunstancias imprevistas y extraordinarias uno de los sujetos del contrato se ve imposibilitado decumplir la prestacioacuten a su cargo por resultarle excesivamente onerosa con grave riesgo para supatrimonio si se le forzara a respetar sin maacutes el compromiso asumido Y todo ello trataacutendose decontratos negociados o masivos que involucren o no a consumidores

El Coacutedigo Civil preocupado por la suerte de la persona en el aacutembito del contrato ha habilitadoun conjunto de remedios orientados de un lado a corregir el resultado contractual obtenido a partirde tales deficiencias y circunstancias [o a terminar el contrato cuando sea necesario] pero tambieacutena morigerar el poder negocial de quien predispone las reglas para la comercializacioacuten de sus bienesy servicios Esto es observable particularmente en sede del instituto de la lesioacuten la excesivaonerosidad de la prestacioacuten en las reglas existentes en materia de claacuteusulas generales decontratacioacuten y contratos por adhesioacuten y en lo concerniente a la claacuteusula penal

El Coacutedigo Civil a diferencia de otros de la regioacuten12 solo ha considerado a la necesidad comopresupuesto habilitante para rescindir el contrato o modificarlo cuando resulta lesivo para una delas partes [art 1447] Ciertamente no se trata de una necesidad cualquiera menos provocada sinode una que haga del contrato la uacutenica opcioacuten posible para esa parte dadas las circunstancias por laque atraviesa y que trae como resultado la asuncioacuten de una prestacioacuten completamente desigual einjusta en relacioacuten a la del otro contratante que se vale indebidamente de esa coyuntura paraobtener un provecho que de otro modo no se habriacutea producido La rescisioacuten del contrato es elprimer recurso al que puede echar mano el lesionado con el acuerdo Su modificacioacuten solo esposible cuando la rescisioacuten resulta inuacutetil por la imposibilidad del beneficiado de devolver laprestacioacuten recibida [art 1452] En suma asistimos con dicha figura a un desequilibrio geneacutetico de lasprestaciones de las partes que tiene sustento en la debilidad de una de ellas producto de sunecesidad

En otros casos la debilidad suele verificarse con posterioridad a la celebracioacuten del contrato cuandoacaece un hecho que no fue tenido en cuenta al tiempo de concretarse la operacioacuten negocial quedesequilibra la prestacioacuten de una de las partes afectando su cumplimiento Obligarlo a cumplir entales condiciones no significariacutea otra cosa que su empobrecimiento lo cual no puede ser amparadoen honor a la justicia del contrato De este modo el instituto de la excesiva onerosidad de laprestacioacuten presta una ayuda importante al contratante afectado permitieacutendole la modificacioacuten delcontrato o su resolucioacuten cuando ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacioacuten por lascircunstancias o cuando lo solicitara el demandado [art 1440]

Trataacutendose de claacuteusulas generales de contratacioacuten y contratos por adhesioacuten el legislador hadispuesto algunas reglas que como sentildealeacute buscan atemperar el poder contractual del autor delreglamento contractual Por un lado cuando sean claacuteusulas generales no aprobadas por la

autoridad administrativa13 toda claacuteusula que se incorpore al formulario prevaleceraacute sobre las deeste cuando fueran incompatibles aunque las uacuteltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto [art1400] De otro lado la regla contra stipulatorem [art 1401] seguacuten la cual en caso de duda lasestipulaciones insertas en las claacuteusulas generales de contratacioacuten o en los formularios redactadospor una de las partes se interpretan a favor de la otra Se impone asiacute un auteacutentico deber de ldquohablarclarordquo a quien predispone el contrato respecto de aquel que no colabora con su formulacioacuten Lanorma es coherente si las exigencias del traacutefico comercial determinan la supresioacuten de la libertadcontractual [configuracioacuten interna] para uno de los sujetos contratantes es loacutegico que el otro asumael peso de expresarse con claridad sin apelar a expresiones oscuras o ambiguas a tecnicismosinnecesarios o remita reiteradamente a su contraparte a documentos diversos para entender elsentido de tal o cual estipulacioacuten que impidan a la parte adherente manifestar su voluntad conplena conciencia del alcance del contrato a celebrar debiendo soportar la ldquosancioacutenrdquo legal cuandoello no ocurra

En ambos casos ndashregla de la prevalencia y de la interpretacioacuten contra predisponentendash nosencontramos frente a normas de equilibrio ante disposiciones de igualacioacuten de una relacioacutencontractual dispar que se construye de espaldas a toda accioacuten colaborativa y que por tal convierte aquien solo dispone de la adhesioacuten ndashsi es que la libertad de contratar no estaacute ausente tambieacutenndash en unsujeto disminuido contractualmente en un deacutebil juriacutedico a quien la ley debe amparar para evitar losabusos de quien tiene suficientes incentivos para hacerlo Pero ello no debe llevar a concluir que la

finalidad uacuteltima de la normativa sobre contratos masivos en el Coacutedigo Civil busque la proteccioacutendel adherente contractual sino que ella apunta a la agilizacioacuten del comercio de bienes y serviciosevitando toda discusioacuten sobre su adquisicioacuten14 La tutela de aquella parte se logra secundariamenteen los supuestos anotados a los cuales se suma la disposicioacuten que sanciona la inclusioacuten de claacuteusulasabusivas [art 1398] en contratos por adhesioacuten y en los concertados mediante claacuteusulas generales noaprobadas por la autoridad administrativa tema objeto de un trabajo anterior15

Por uacuteltimo y en cuanto a la claacuteusula penal se refiere la posibilidad concedida al deudor de solicitaral juez la reduccioacuten equitativa de la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando laobligacioacuten principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida como dispone el artiacuteculo 1346de la ley civil16

Aunque no cabe duda que el consumidor puede verse involucrado en algunas de esascircunstancias que lo colocan en un estado de desventaja frente al proveedor un sector importantede la doctrina nacional ha cuestionado su identificacioacuten como parte deacutebil al sentildealar que en un uacutenicocaso podraacute asumir tal condicioacuten cuando contrate por necesidad Se argumenta que si consumidorespueden ser tanto personas naturales como juriacutedicas no es extrantildeo que no sean parte deacutebil maacutes si elproveedor no ostenta el monopolio del bien o servicio Incluso se sostiene que el proveedor tampocollega a alcanzar el estatus de parte fuerte si al existir varios de ellos el consumidor puede elegir acualquiera para la satisfaccioacuten de su necesidad17

La condicioacuten de parte deacutebil del consumidor no surge uacutenicamente de su necesidad de proveerse deciertos bienes y servicios y la ausencia de proveedores diversos para su satisfaccioacuten Existe toda unamiriacuteada de eventos que pueden colocarlo en franca desventaja frente al proveedor algunos yareferenciados y otros faacutecilmente apreciables en el diacutea a diacutea que hacen del consumidor como haadvertido atenta doctrina en praacutecticamente ldquoun elemento microscoacutepico frente a una aplastantemega organizacioacuten del mercadordquo18 Sin embargo este atributo de parte deacutebil que denota una formade estar del consumidor en el mercado de consumo no ayuda a una caracterizacioacuten maacutes precisa deldesenvolvimiento de aquel sujeto que a diario interactuacutea con el proveedor ya sea un consumidor enlos teacuterminos del artiacuteculo IV1 del CPDC o ya se encuentre directa o indirectamente expuesto ocomprendido por una relacioacuten de consumo o en una etapa previa a esta [art III1] cual es la de serproclive a soportar dantildeos o en general a resultar perjudicado por la accioacuten u omisioacuten delproveedor o ser inducido al consumo desenfrenado etc Por ello quizaacute el concepto que mejorcaracteriza al consumidor sea el de su vulnerabilidad Deacutebil de acuerdo a los significados deldiccionario de la Real Academia Espantildeola sugiere a una persona de poco vigor o de poca fuerza oresistencia como fiacutesica y moralmente escasa o deficiente en tanto vulnerable a quien puede serherido o recibir lesioacuten tambieacuten fiacutesica o moralmente19 de ahiacute que ese atributo haya venido ganandoterreno con la consecuencia de ser receptado por la legislacioacuten de algunos paiacuteses de la regioacuten y delcontinente europeo la doctrina y cierta jurisprudencia que han entendido el particular estado del

consumidor en la actual sociedad de consumo tesitura dentro de la cual se alinea ahora yfelizmente el CPDC peruano de 2010

6 Reconocimiento legislativo de la vulnerabilidad del consumidor y suproyeccioacuten iquestEs posible considerar a la vulnerabilidad como criterioinformante en la imposicioacuten de sanciones administrativas a los proveedores

Una de las disposiciones maacutes resaltantes del CPDC es sin hesitacioacuten alguna el artiacuteculo VI4 de sutiacutetulo preliminar incluido en el apartado correspondiente a Poliacuteticas Puacuteblicas que reconoce lavulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las relaciones de consumo20 La normaperuana se coloca como sentildealeacute en la parte introductoria de este escrito a la par del Coacutedigo deDefensa del Consumidor de Brasil que de manera expresa la reconoce como principio informante dela poliacutetica nacional de relaciones de consumo [art 4I] dentro de la corriente a la que tambieacuten se haadherido el Estatuto del Consumidor de Colombia [Ley 1480 de 2011] cuyo artiacuteculo 1 apartado 5relativo a los Principios Generales dispensa una proteccioacuten especial a determinados consumidoresdadas sus condiciones especiales aunque sin mencionar el concepto de vulnerabilidad21 o la LeyGeneral de los Derechos de las Usuarias y los Usuarios y de las Consumidoras y Consumidores deBolivia cuyo artiacuteculo 15 referido a la informacioacuten para personas vulnerables reclama para estas ndashmujeres gestantes adultos mayores personas con discapacidad nintildeos nintildeas y adolescentes ndashinformacioacuten sobre ciertos productos alimenticios entre otras22

La vulnerabilidad del consumidor alude a una deficiencia estructural que lo vuelve proclive a laasuncioacuten de riesgos yo perjuicios con ocasioacuten del consumo de bienes o servicios Parte de unconjunto de condicionantes que potencian tal posibilidad en la incursioacuten que realiza en el mercadopara la provisioacuten de todo lo que requiere para su subsistencia vinculadas con la edad geacutenerodiscapacidad ancianidad condicioacuten econoacutemica educacioacuten entre otras23 Como expresa el profesorHeineck Schmitt la vulnerabilidad en teacuterminos generales ldquotraduce un individuo que puede serfaacutecilmente lastimado afectado por alguacuten malrdquo agregando que se trata de una ldquocaracteriacutesticaintriacutenseca del ser humano que es mortal y se encuentra expuesto al sufrimientordquo24 por lo que ellase convierte de este modo ldquoen uno de los indicativos de la necesidad de su proteccioacuten ejercidaprincipalmente por medio de la intervencioacuten estatal en las relaciones de consumordquo25

Calificada doctrina cientiacutefica ha sentildealado recientemente que ldquolos problemas de la vulnerabilidadpueden tener causas muy distintas pueden surgir en situaciones muy diversas y pueden requerirmedidas de distinto tipo en cada caso concreto que se presentardquo26 Asiacute se han identificado causasendoacutegenas y externas Las primeras que proceden de causas inherentes a la propia condicioacuten delser humano o a su situacioacuten fiacutesica psiacutequica las segundas vinculadas al desconocimiento delidioma la falta de formacioacuten del consumidor de un especiacutefico sector del mercado o cuando seenfrenta a los problemas que acarrean las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten con las cuales noestaacute familiarizado27 etc

Dicha vulnerabilidad se manifiesta como reconoce otro sector de la Academia por medio de laasimetriacutea informativa existente entre ambos polos de la relacioacuten de consumo en la cual elconsumidor se convierte en sujeto dependiente de aquello que requiere como de la informacioacuten queel proveedor decide entregarle para la toma de decisiones La exigencia de transparencia en elmercado y la consecuente obligacioacuten de brindar al consumidor informacioacuten relevante verazsuficiente de faacutecil comprensioacuten apropiada oportuna y faacutecilmente accesible y en idioma espantildeolrepresentan las cargas legales que se imponen al proveedor con el fin de aminorar la brechainformativa respecto al consumidor [Cfr art 222 CPDC]28 A ello se suma la posesioacuten por elproveedor de conocimientos teacutecnicos especializados sobre sus bienes y servicios que convierte alconsumidor en un sujeto teacutecnicamente vulnerable como ha reconocido incluso la jurisprudencia dela Sala Especializada en Proteccioacuten al Consumidor del INDECOPI como se apreciaraacute maacutes adelante

Refuerza su vulnerabilidad ndashahora juriacutedicandash la imposibilidad que tiene de participar en laelaboracioacuten del contenido del contrato pues baacutesicamente la contratacioacuten de nuestros diacuteas suelereducirse a un ldquotoacutemalo o deacutejalordquo quedando como uacutenico ldquopoderrdquo del consumidor la libertad dedecidir si contrata o no la cual en no pocas ocasiones se ve seriamente erosionada ndashy hastasuprimidandash si atendemos su capacidad econoacutemica o su urgencia por contratar Un sector de ladoctrina brasilera ha reconocido otra nota resaltante de aquella vulnerabilidad juriacutedica evidenciadaen el hecho de ser el consumidor un litigante no habitual en el mercado frente a un proveedor que

dispone de toda una estructura legal para enfrentar los litigios en los cuales suele ser parteregularmente con lo que nos encontramos frente a alguien acostumbrado a los pleitos judiciales oadministrativos29

La situacioacuten de monopolio en la cual puede encontrarse el proveedor y la inexistencia deasociaciones de consumidores para la defensa de sus derechos suelen mostrarse tambieacuten comohechos determinantes de la vulnerabilidad faacutectica y poliacutetica ndashlegislativa respectivamente delconsumidor Por uacuteltimo debe reconocerse tambieacuten una vulnerabilidad econoacutemica ya que la miacutenimaremuneracioacuten que percibe ndashde manera eventual muchas vecesndash limita significativamente susopciones de consumo conducieacutendolo a la adquisicioacuten de productos y servicios de baja calidad y enalgunos casos dantildeinos para su salud Como ocurre en el Peruacute estamos frente a consumidores cuyoestado de pobreza los impulsa a consumir para sobrevivir lo mismo que su grupo familiar con locual su exposicioacuten a resultar lesionados o dantildeados por tales se acrecienta enormemente

A propoacutesito de la expedicioacuten del Reglamento [UE] 2542014 del Parlamento Europeo y del Consejodel 2622014 que aprueba el Programa Plurianual de Consumidores para el periodo 2014-2020 queen muchos de sus pasajes alude a los denominados consumidores vulnerables30 se recuerda que enla Resolucioacuten del Parlamento de 22 de mayo de 2013 ya se mencionaba aquellos sectoresespecialmente problemaacuteticos ndashleacutease vulnerablesndash a saber consumidores con movilidad reducida losque tienen dificultades para comprender las opciones con las que cuentan no conocen sus derechosse encuentran con maacutes problemas y se muestran reticentes a tomar medidas cuando surgenproblemas los nintildeos y los joacutevenes las mujeres embarazadas los usuarios de los mercadosfinancieros los usuarios de los medios de transporte los consumidores y usuarios potenciales de losservicios digitales en los casos en los que no sea posible acceder a internet o al uso de la red31

Precisamente en esta liacutenea de sentildealamiento se ubica el artiacuteculo VI4 del CPDC que consagra comopoliacutetica puacuteblica la vulnerabilidad del consumidor peruano a diferencia de la anterior Ley deProteccioacuten al Consumidor que no se enmarcoacute dentro de este temperamento iniciado desde losprimeros proyectos legislativos que precedieron al vigente Coacutedigo En efecto en el Anteproyecto deCoacutedigo de Consumo del Poder Ejecutivo publicado en separata especial del diario oficial El Peruanoel 18102009 se dispuso en su artiacuteculo 6 66 que el Estado prioriza su labor de proteccioacuten y defensadel consumidor con especial eacutenfasis en ldquolos sectores maacutes vulnerables de la sociedadrdquo que ldquodadas suscondiciones de desinformacioacuten capacidad fiacutesica edad u otros factores resultan maacutes propensos a serviacutectimas de algunas praacutecticas en el mercadordquo regla que a su vez se constituiacutea en pauta para lagraduacioacuten de las sanciones administrativas a imponerse al proveedor como informaba el artiacuteculo109g) seguacuten el cual la autoridad competente determinaraacute la sancioacuten considerando entre otrascircunstancias si la conducta infractora estuvo dirigida ldquocontra menores de edad u otrosconsumidores de sectores vulnerablesrdquo

Una foacutermula maacutes geneacuterica es posible encontrar en el Proyecto de Ley 35802009-CR del 21102009del congresista Yonhy Lescano Ancieta denominado Coacutedigo de Defensa del Consumidor y deProteccioacuten de la Economiacutea Popular cuyo numeral 333 estableciacutea dentro del rubro de PrincipiosGenerales que todo consumidor ldquoestaacute en condicioacuten vulnerable en una relacioacuten de consumo respectodel proveedorrdquo con lo cual todos los consumidores por el solo hecho de serlo se encuentran en unestado particular de afectacioacuten potencial en el mercado Maacutes tarde el Proyecto Ndeg 39542009 delPoder Ejecutivo del 742010 y el Proyecto Sustitutorio de los Proyectos de Ley 35802009-CR y39542009-PE del 1572010 incorporariacutean un texto similar al que presenta hoy en diacutea el CPDC

De acuerdo con el numeral VI4 del Coacutedigo

[e]l Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las relaciones de consumoorientando su labor de proteccioacuten y defensa del consumidor con especial eacutenfasis en quienes resulten maacutespropensos a ser viacutectimas de praacutecticas contrarias a sus derechos por sus condiciones especiales como es elcaso de las gestantes nintildeas nintildeos adultos mayores y personas con discapacidad asiacute como los consumidoresde las zonas rurales o de extrema pobreza

La norma transcrita que no puede entenderse como numerus clausus involucra dos aspectos

i De un lado sienta el principio general de la vulnerabilidad del consumidor como orientador de lapoliacutetica de tutela estatal del mismo modo que

ii Privilegia y ahonda la defensa de quienes por sus condiciones particulares pueden resultar lesionados

en el mercado nacional

Asiacute la vulnerabilidad se convierte en un presupuesto que colorea el aacutembito de proteccioacuten delconsumidor que orienta ahora la actuacioacuten estatal y de sus oacuterganos administrativos judiciales yarbitrales en pauta que ilumina la interpretacioacuten de la legislacioacuten especial que marca el derroteroa seguir tanto por la jurisprudencia emitida por el INDECOPI como por las decisiones de la justiciaarbitral de consumo y las sentencias del Poder Judicial en criterio orientador de los estudiosdoctrinarios que no pueden obviar maacutes la especial situacioacuten del consumidor en un mercado comoel peruano tan dispar como informal y en algunos casos desprovisto de suficiente competenciatodo ello en armoniacutea con lo dispuesto por el artiacuteculo I del CPDC que instituye como principio rectorde la poliacutetica social y econoacutemica del Estado la proteccioacuten de los derechos de los consumidoresdentro del marco del reacutegimen econoacutemico previsto en la Constitucioacuten

Aun cuando nos encontramos sin duda frente a una de las reglas maacutes importantes del Coacutedigo noha faltado la criacutetica aacutecida contra la decisioacuten del legislador de reconocer la vulnerabilidad delconsumidor Se ha dicho de ella que ldquohemos retrocedido al consumidor viacutectima catalogado como talpor razones arbitrarias y meramente subjetivas donde los adultos mayores las mujeresembarazadas o las personas que viven en zonas rurales o sufren extrema pobreza son relegadas alpoco decoroso tiacutetulo de paria del mercado y por otro lado se traslada al proveedor la iloacutegicaobligacioacuten de percatarse en las condiciones fisioloacutegicas de sus clientes o revisar coacutemo se viste oevaluar su grado de instruccioacuten para explicarles los atributos de sus bienes o servicioshelliprdquo32antildeadieacutendose en franca criacutetica al Estado que ldquo[c]onvertir al consumidor en vulnerable no esgratuito es una renuncia anticipada al logro de dos grandes objetivos cuya carencia es una de lasprincipales causas de que el sistema econoacutemico coexista con fallas del mercado que perjudican eldesarrollo econoacutemico del paiacutes y que iroacutenicamente afectan en mayor proporcioacuten a las personas aquien el Coacutedigo califica como consumidores viacutectima Estos objetivos son una cultura de mercado yla problemaacutetica de la informalidad dos caras de la misma monedardquo33

No existe mayor objetividad por parte del legislador nacional que considerar a los nintildeos nintildeasadolescentes mujeres embarazadas adultos mayores discapacitados y a las personas que viven enzonas rurales y de extrema pobreza consumidores vulnerables para fortalecer auacuten maacutes su tutela enel mercado dentro del marco que impone el artiacuteculos 65 de la Constitucioacuten nacional conjuntamentecon su artiacuteculo 1 que coloca como fin supremo de la sociedad y el Estado la defensa de la personahumana y el respeto de su dignidad34

Tampoco se relega a dichas personas ldquoal poco decoroso tiacutetulo de paria del mercadordquo Ser un pariaimplica de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Espantildeola una persona excluida de lasventajas de las cuales gozan las demaacutes e incluso de su trato por ser considerada inferior La normaen ninguno de sus teacuterminos coloca a los consumidores en dicha tesitura No los excluye de lasventajas del mercado ni los considera inferiores simplemente apela a sus condiciones particularespara derivar de estas una proteccioacuten maacutes acentuada en razoacuten a su mayor predisposicioacuten a resultarafectados en la arena del mercado Por uacuteltimo la supuesta ldquoiloacutegica obligacioacutenrdquo que recae en elproveedor por obra del artiacuteculo VI4 resulta indefendible Como expresa destacada doctrinanacional en cuanto al papel que debe cumplir el Estado ldquoen una economiacutea social de mercado eincluso en una economiacutea de mercado a secas es incuestionable a estas alturas la necesidad de su rolcontralor y en ocasiones su rol protector De ahiacute que libertad o control sea un falso dilema porqueno hay libertad sin control sin regulacioacuten Auacuten el mercado maacutes libre no puede escapar de laslimitaciones y el control la pretensioacuten de una sociedad de una economiacutea sin control es ingenuainsensatardquo35

El reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor es entonces la pauta de la que ahora se valeel Estado peruano en su tarea de defender el intereacutes del consumidor que a su vez hace realidad loprescrito en la norma constitucional Se trata de reconocer el estado deficitario del consumidor deadvertir su flaqueza en el mercado frente a las empresas y grandes corporaciones de las cuales essujeto dependiente para protegerlo debidamente de todo aquello que podriacutea perjudicarlo36 ElEstado desarrolla las normas vinculadas a eacutel sobre la base de esa declaracioacuten imponieacutendole alproveedor obligaciones y pautas de actuacioacuten [buena fe] con el aacutenimo de morigerar el impacto delencuentro entre ambos actores del mercado en camino a la reduccioacuten de la asimetriacutea existentecomo sentildeala el artiacuteculo V4 del CPDC

No hay duda que nos encontramos frente a un tema sensible y poleacutemico como tantos otros de esteespecial aacutembito del Derecho y en buena hora que asiacute ocurra porque de esta manera los temasatinentes al consumidor lograraacuten insertarse en el debate nacional hecho que todaviacutealamentablemente sigue en compaacutes de espera

Finalmente aunque sentado legislativamente el reconocimiento de la vulnerabilidad delconsumidor la jurisprudencia administrativa del INDECOPI la ha aplicado en casos muy puntualesdesarrollaacutendola con amplitud en unos y de forma escueta en otros

7 Aplicacioacuten jurisprudencial los primeros (como tiacutemidos) pasos de laautoridad de consumo

Culmino estas breves liacuteneas con una sumaria exposicioacuten de los casos en los cuales la autoridadadministrativa [y en un caso concreto el Poder Judicial] ha apelado en su argumentacioacuten a la reglade la vulnerabilidad situacioacuten que ha ocurrido principalmente en materia de deber de idoneidaddiscriminacioacuten atencioacuten preferente y en algunas ocasiones servicios bancarios y educativos Sibien se trata de una primera pesquisa jurisprudencial esta es suficiente para mostrar eltemperamento de la autoridad respecto a esta importante prescripcioacuten del CPDC

Lo primero a decir es que su aplicacioacuten ha ocurrido de manera disiacutemil a saber

i Realizando un desarrollo amplio de las diversas circunstancias que colocan al consumidor en un estadode vulnerabilidad

ii Detenieacutendose a modo de mera referencia en alguna de esas situaciones particulares

Dentro del primer grupo de casos encontramos los siguientes

En Secretariacutea Teacutecnica de la Comisioacuten de Proteccioacuten al Consumidor 1-Indecopi sede centralPaul ErwinPflucker Faveroacuten c Banco Falabella Peruacute [Resolucioacuten Final 1074-2013CC1 del 6112013] la entidadbancaria negoacute al denunciante la entrega de una tarjeta de creacutedito a pesar de haber calificado para laobtencioacuten de una liacutenea de creacutedito debido a que no podiacutea suscribir los documentos requeridos por elproveedor para la contratacioacuten de ese producto financiero por padecer de un cuadro de tetraplegiacuteaNo obstante el consumidor afectado se desistioacute del procedimiento este continuoacute de oficio LaComisioacuten sentildealoacute que tal radicaba en la existencia de indicios razonables que haciacutean pensar en larealizacioacuten reiterada por parte del personal del banco de la conducta denunciada [discriminacioacuten]Conjuntamente con este fundamento la autoridad valieacutendose de la regla de vulnerabilidadargumentoacute que ldquodebe considerarse que el numeral 4 del artiacuteculo VI del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigoestablece como poliacutetica puacuteblica el reconocimiento que el Estado realiza sobre la vulnerabilidad delos consumidores en el mercado y en tanto ello se demanda en su actuacioacuten un mayor eacutenfasis enalgunos grupos especiales como el caso de las gestantes nintildeos y nintildeas adultos mayores personascon discapacidad entre otros Por ello la naturaleza de este procedimiento incluso materializa unmandato especiacutefico que se ha asignado al INDECOPI en el mercado el cual busca eliminar lasconductas que impliquen una posible afectacioacuten a los consumidores maacutes vulnerablesrdquo [Resaltado delautor]

Al final del procedimiento en primera instancia probado el hecho denunciado se sancionoacute a laentidad financiera con una multa de 60 UIT37 por la discriminacioacuten realizada y 10 UIT porinfraccioacuten al deber de idoneidad38 Como medida correctiva se impuso al banco la obligacioacuten depublicar en su paacutegina web y en sus agencias y sucursales por un plazo de 6 meses un anuncio en elcual se dijera lo siguiente ldquoBanco Falabella Peruacute SA informa al puacuteblico en general que en esteestablecimiento se encuentran prohibidas todas las praacutecticas discriminatorias a consumidores porcualquier motivo incluyendo distinciones injustificadas por origen raza sexo idioma religioacutenopinioacuten condicioacuten econoacutemica opcioacuten sexual discapacidad o cualquier otro motivordquo [cursivasoriginales]

Un giro importante en el tratamiento de la vulnerabilidad se produciraacute con ocasioacuten del caso DanielEnrique Torrealba Reyes c Ameacuterica Moacutevil Peruacute SAC resuelto en revisioacuten39 por la Sala Especializadaen Proteccioacuten al Consumidor [Resolucioacuten 1008-2013SPC-INDECOPI del 2542013] relativo a laadquisicioacuten de un equipo iphone que luego de adquirido presentoacute desperfectos pues el colegiado seesforzoacute por trazar sus primeros contornos principalmente en cuanto a su nocioacuten y manifestaciones

principales ameacuten de utilizarla como parte de su argumentacioacuten de cara a la resolucioacuten del recursoplanteado

Asiacute manifestoacute que ldquouno de los fundamentos que sustenta la especial proteccioacuten que merecen losconsumidores frente a la puesta en circulacioacuten de productos que presentan defectos de funcionamientoes precisamente su posicioacuten de vulnerabilidad frente al proveedor por la asimetriacutea en la informacioacutenexistente al momento de negociar los teacuterminos de las transacciones que realizan en el mercado porla necesidad vital de adquirir determinados productos referidos a la alimentacioacuten vivienda saludetc asiacute como por el hecho que los consumidores son instigados permanentemente a consumir atraveacutes del marketingrdquo [Resaltado del autor] Luego de reparar en las distintas maneras por las cualesse manifiesta dicha vulnerabilidad que revisamos liacuteneas atraacutes estimoacute ndashaplicando su argumentacioacutenal caso concretondash que ldquoun consumidor que establece una relacioacuten de consumo a fin de adquirir unproducto no posee un conocimiento teacutecnico equiparable al proveedor que le permita advertir laexistencia de posibles defectos de funcionamiento (faacutebrica o disentildeo) en el bien adquirido siendoque tal circunstancia lo coloca en una posicioacuten de desigualdad frente al vendedor el mismo queposee un conocimiento especializado respecto a las condiciones de fabricacioacuten funcionamiento ymantenimiento de los productos que ofrece en el mercadordquo Con estos argumentos y otros quesustentaron su decisioacuten final desestimoacute el recurso de revisioacuten planteado por la empresa denunciadaen el marco del procedimiento sumariacutesimo iniciado en su contra que terminoacute con una sancioacuten de150 UIT

En el caso Maricela Diacuteaz Diacuteaz c Supermercados Peruanos SA [Resolucioacuten 4035-2014SPC-INDECOPIdel 25112014] la autoridad de consumo sancionoacute a la denunciada por haber sometido a un menorde edad ndashhijo de la denunciantendash a un trato inadecuado durante la revisioacuten a la que fue sometidopor la sospecha de que estaba apropiaacutendose de alguacuten producto de la tienda al habeacutersele despojadode sus prendas de vestir y quedar en ropa interior En esta ocasioacuten la empresa alegoacute que era unerror considerar que por tratarse de un menor habiacutea incurrido en una falta muy grave No obstantela Sala Especializada en Proteccioacuten y Defensa del Consumidor entendioacute correctamente que ldquolos actosrealizados por Supermercados Peruanos revisten de gravedad incluso si se hubieran verificado conrelacioacuten a una persona mayor edadrdquo [sic] Y maacutes adelante invocando su vulnerabilidad en elmercado antildeadioacute que ldquoesta Sala coincide con la Comisioacuten en que dichos actos resultan maacutes graves altratarse de un menor de edad pues como tal tiene menor capacidad que un adulto para afrontarsituaciones adversas como la ocurrida siendo maacutes vulnerable y mereciendo por tanto lasconsideraciones que su condicioacuten de menor ameritardquo40 Aunque estimoacute sobre la base de estefundamento que la multa a imponer debiacutea ser mayor a la establecida en primera instancia [100UIT] por la prohibicioacuten de la reformatio in pejus tuvo que confirmarla De todos modos esinteresante advertir coacutemo la autoridad se valioacute de la regla de la vulnerabilidad para sustentar suposicioacuten respecto a este caso

En otra ocasioacuten se denuncioacute a una entidad bancaria por no permitir que una mujer embarazadarealice 39 operaciones en la ventanilla de atencioacuten preferencial permitieacutendole solo 3 en tanto lasrestantes las efectivizoacute en la ventanilla de atencioacuten comuacuten para lo cual tuvo que hacer una fila porun espacio de maacutes de una hora En efecto en Ysela Valverde Vidaurre c Banco de la Nacioacuten[Resolucioacuten 3694-2015SPC-INDECOPI del 24112015] ademaacutes de aludir a las poliacuteticas puacuteblicascontenidas en el CPDC dentro de las cuales se incorpora el reconocimiento de la vulnerabilidad delconsumidor la autoridad la aplicoacute al trato preferente que deben gozar quienes se encuentren enaquella particular situacioacuten al sentildealar que ldquo(hellip) de acuerdo al artiacuteculo 41 del Coacutedigo se deduce queuno de los derechos que se reconoce a favor de los consumidores expuestos a una situacioacuten devulnerabilidad debido a sus condiciones especiales (hellip) es el derecho a ser atendido de manerapreferente en las oportunidades en que reciba atencioacuten por parte de los proveedoresrdquo Como sesabe el artiacuteculo 41 del CPDC obliga al proveedor a brindar atencioacuten preferencial a las gestantesnintildeas nintildeos adultos mayores y personas con discapacidad en todos los sistemas de atencioacuten conque cuente ameacuten de cumplir otros requerimientos establecidos en el artiacuteculo 412 del Coacutedigo A estaprescripcioacuten se suma la Ley Ndeg 27408 que establece la atencioacuten preferente a las personas sentildealadas

En Carmen Luzmila Cevasco Pereyra c Associated Consultants SAC [Resolucioacuten 3667-2015SPC-INDECOPI del 23112015] se aplicoacute el principio de la vulnerabilidad a un caso en el cual unapersona contratoacute un servicio educativo consistente en un programa de segunda especializacioacuten enodontologiacutea luego de lo cual se le comunicoacute el aumento de pensiones [que nunca se informoacute almomento de celebrar el contrato] y el pago adicional de 250 soles por el uso de una cliacutenica

odontoloacutegica para las praacutecticas lo cual tampoco se estipuloacute entre las partes Con buen criterio elcolegiado establecioacute que ldquoen atencioacuten a la naturaleza del programa tomado por la sentildeora Cevascoesta Sala considera pertinente sentildealar que el aumento de las mensualidades por derecho deensentildeanza a los alumnos del programa [hellip] los colocaba en una situacioacuten de vulnerabilidad toda vezque de optar por no continuar con los estudios del programa en mencioacuten tales estudios truncos nocontariacutean con mayor validezrdquo

En Susana Fonseca Mejiacutea c Cencosud Retail Peruacute SA [Resolucioacuten 0124-2016SPC-INDECOPI del1312016] la accionante adquirioacute una computadora que resultoacute defectuosa al presentar problemasen el disco duro advertidos al momento de su instalacioacuten por un tercero que a pesar que lagarantiacutea indicaba que la instalacioacuten era gratuita igual cobroacute la suma de 80 nuevos soles Al resolverla apelacioacuten planteada por la denunciada la Sala retoma el argumento que sustentoacute en el casoDaniel Enrique Torrealba Reyes c Ameacuterica Moacutevil Peruacute SAC citado liacuteneas atraacutes seguacuten el cual uno delos fundamentos que sustenta la especial tutela que se dispensa a los consumidores frente a lacirculacioacuten en el mercado de productos que presentan defectos de funcionamiento es su posicioacuten devulnerabilidad frente al proveedor y ademaacutes introduce el concepto de vulnerabilidad teacutecnica queprecisamente informaraacute el sentido de diversas resoluciones de la Sala en materia de deber deidoneidad en los teacuterminos siguientes ldquo(hellip) teniendo en consideracioacuten que (i) es el consumidorquien se encuentra en una situacioacuten de vulnerabilidad teacutecnica frente al proveedor en una relacioacutende consumo (ii) que la venta de un producto defectuoso ocasiona una defraudacioacuten de lasexpectativas del consumidor y (iii) que es el proveedor quien se encuentra en la mejor posicioacuten deprevenir los efectos ocasionados por la puesta en circulacioacuten de productos no idoacuteneos en elmercado o quien puede reducir los costos que se ocasionan de la forma maacutes econoacutemica posible estaSala considera que el proveedor es el responsable frente a los consumidores por la puesta adisposicioacuten de productos que presentan defectos de funcionamientordquo Fuera de ello no hay mayoralusioacuten a la vulnerabilidad del consumidor en las restantes paacuteginas de la resolucioacuten

En dos casos muy recientes vinculados al trato preferencial negado por el proveedor aconsumidores en estado de vulnerabilidad ndashun adulto mayor y un discapacitado ndash la SalaEspecializada en Proteccioacuten al Consumidor apeloacute precisamente a la regla que se viene analizando yen uno de ellos incluso la consideroacute para la imposicioacuten de la sancioacuten aunque se vio impedida deincrementarla por la prohibicioacuten de la reforma en peor Ello es lo que ocurrioacute precisamente en JoseacuteSantos Infantes Vargas c Cencosud Retail SA [Resol 1717-2017SPC-INDECOPI del 1652017] en elcual se impuso una sancioacuten de 1 UIT al denunciado por no contar con un aviso que indicara laatencioacuten preferencial en la seccioacuten de confiteriacutea del establecimiento ademaacutes de habeacutersele negado aldenunciante la atencioacuten Este era un adulto mayor

Sin embargo en Pablo Antonio Carlos Suaacuterez c Agriacutecola Las Llamozas SA [Resol 1722-2017SPC-INDECOPI del 1652017] el colegiado da un paso maacutes En este caso se denuncioacute que la empresa nobrindoacute al denunciante un trato preferencial en las oportunidades que acudioacute a su local pese atratarse de un adulto mayor [66 antildeos] con discapacidad Al igual que en el caso anterior semenciona la regla de la vulnerabilidad del consumidor aplicaacutendola al supuesto del trato preferencialen los establecimientos comerciales teniendo como sustento normativo las disposiciones atraacutesglosadas Lo resaltante de esta resolucioacuten es que la Sala en camino a la valoracioacuten de la sancioacutenimpuesta por la Comisioacuten de Proteccioacuten al Consumidor - sede Lima Norte [3 UIT] entiende ndashnuevamente sobre el presupuesto de la vulnerabilidadndash que ldquola conducta infractora verificada en elpresente procedimiento fue grave y por ende correspondiacutea la imposicioacuten de una sancioacuten de unamayor cuantiacutea a la denunciada Ello en tanto que cuando Las Llamozas no brindoacute un servicio deatencioacuten preferente al interesado afectoacute el derecho reconocido por el legislador a favor de unapersona que se encontraba en una especial situacioacuten de vulnerabilidad en su condicioacuten de adultomayor con discapacidadrdquo aunque luego reconozca que ldquoen la medida que la prohibicioacuten de lareformatio in pejus implica que un administrado no puede verse afectado en mayor medida por losrecursos interpuestos en su defensa corresponde confirmar la resolucioacuten venida en grado en elextremo que sancionoacute a Las Llamozas con una multa de tres (3) UIT por no haber brindado elservicio de atencioacuten preferente al interesado pese a que dicho consumidor se trataba de un adultomayor con discapacidadrdquo Salvo esta uacuteltima mencioacuten que se enmarca dentro de las prescripcionesde la ley se advierte un paso adelante en el temperamento de la autoridad que cabe saludar sinreservas pues nada maacutes urgente que dicha regla quede definitivamente incorporada en lasargumentaciones de los oacuterganos resolutivos del INDECOPI cuando se enfrenten a casos vinculados aconsumidores vulnerables

Por el lado del Poder Judicial ndashen viacutea de Proceso Contencioso Administrativo vaacutelido para cuestionarlas resoluciones de la autoridad de consumondash en la sentencia emitida por la Segunda SalaContencioso Administrativa Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima en el expediente1890-2010 del 2942013 sobre servicio educativo se menciona tambieacuten la regla de la vulnerabilidaddel consumidor En este sentido expresoacute en uno de sus considerandos que ldquoel Coacutedigo de Proteccioacuteny Defensa del Consumidor [hellip] regula de manera especial ciertos sectores de la economiacutea que por supropia naturaleza son sensibles respecto a los derechos de los consumidoresrdquo por lo que ldquopodemosencontrar que existen capiacutetulos dedicados a regular los sectores de salud inmobiliarios financierosde servicios puacuteblicos y educativos Ello es asiacute porque en estos sectores econoacutemicos la posicioacuten devulnerabilidad del consumidor frente al proveedor se manifiesta maacutes claramenterdquo concluyendo queldquola actual norma ndashse refiere al CPDCndash no solo busca resolver el problema de la asimetriacuteainformativa ademaacutes protege la situacioacuten de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado esdecir la desventaja en que se encuentra el consumidor frente al poder contractual del proveedor enrelaciones de consumo [sic] particulareshelliprdquo Cabriacutea agregar que la desventaja aludida por lamagistratura es consecuencia del estado de vulnerabilidad del consumidor el resultado de unconjunto de situaciones en las cuales se encuentra aquel al tiempo de incursionar en el mercado

De aquiacute en maacutes solo se encuentran simples referencias a la denominada vulnerabilidad teacutecnica delconsumidor sin que se efectuacutee un mayor desarrollo de la misma Esto es particularmente apreciableen aquellos casos relacionados a desperfectos de productos resueltos bajo las normas del deber deidoneidad Entre ellos cabe citar el Procedimiento de Oficio seguido contra el Banco de la Nacioacuten[Resol 2962-2015SPC-INDECOPI del 2292015] Mariela Elisa Granda Gamarra c NBS Service SA[Resol 2971-2016SPC-INDECOPI del 1582016] Sandra Laura Elena Oliva Onofre c Renzo CostaSAC [Resol 3268-2016SPC-INDECOPI del 692016] Julio Ceacutesar Paredes Juaacuterez c AutomotrizIncaMotors SAC [Resol 3268-2016SPC-INDECOPI del 692016] Gina Manuela Gando Gutieacuterrez cGeneral Motors Peruacute SAC [Resol 3605-2016SPC-INDECOPI del 2892016] y en Aldo Gino GoytizoloAntoacuten c Asociacioacuten Country Club El Bosque [Resol 1054-2017SPC-INDECOPI DEL 832017] entreotros maacutes recientes

Dejo para el final la Resolucioacuten 2568-2016SPC-INDECOPI del 1372016 emitida en el caso HomeroGamarra Andreu-Ana Cecilia Laguna Soto c Centro Educativo Particular Altair SAC en el cual sediscutioacute si la claacuteusula incorporada en una Carta de Compromiso emitida por la denunciada y en lacual se estableciacutea la no devolucioacuten de las sumas de dinero entregadas por los padres de familia porconcepto de cuota de ingreso al centro educativo era abusiva Obviareacute mayores referencias porquelo interesante de esa resolucioacuten entre otras cosas radica en que la Sala Especializada en Proteccioacutenal Consumidor se vale de la debilidad estructural del consumidor para sustentar su decisioacutenconsistente en declarar abusiva la referida claacuteusula disponiendo en ese sentido que cualquier padrede familia que decida retirar a su menor hijo de un centro escolar podraacute hacerlo sin que se leretenga el dinero que canceloacute por su entrada a la institucioacuten educativa

Concretamente expresoacute el colegiado que ldquoel servicio prestado por el Colegio no fue idoacuteneo toda vezque impuso una condicioacuten de desventaja a los padres de familia incluida en una claacuteusula abusiva atodas luces considerando que el contrato de servicios educativos es un contrato especial en tantoque no se encuentra referido a la adquisicioacuten de un bien o servicio cualquiera en el mercado sinoque en esta clase de prestaciones se encuentra de por medio la educacioacuten y la formacioacuten de lo maacutespreciado que tiene una familia sus hijosrdquo agregando que ldquoun padre de familia al buscar siempre lomejor para sus hijos no se encuentra en condiciones de discutir negociar e inclusive rechazar unaestipulacioacuten impuesta por el centro educativo dada la posicioacuten de debilidad estructural en elmercado frente a los prestadores de servicios como es el caso del Colegio Es por ello que las cuotasde ingreso deben ser entendidas en este contexto siendo que ante el establecimiento de condicionesespeciales para el ingreso y matriacutecula de un menor en una institucioacuten educativa debe tenerse encuenta tal situacioacuten a fin de resguardar la existencia de equilibrio y proporcionalidad en la relacioacutende consumordquo

En ese sentido el mensaje de la autoridad es sumamente claro reclama que en el aacutembito delservicio educativo ndashque puede generalizarse a cualquier otro sin inconvenientendash se considere laespecial situacioacuten que aqueja al consumidor en orden a preservar el equilibrio en las posiciones delas partes contratantes en atencioacuten a su caraacutecter especial Aunque hubiese sido deseable que sealuda al estado de vulnerabilidad del consumidor [para utilizar la expresioacuten legislativa] la mencioacutende su debilidad estructural parece indicar que en ciertos sectores econoacutemicos donde a diario

interactuacutea el consumidor y en razoacuten a las particularidades propias de cada contrato que celebra suespecial estado debe conllevar a una proteccioacuten reforzada que entre otras acciones debe verificarsepor medio de sanciones maacutes draacutesticas a los proveedores que hubiesen violentado los derechos quepor ley se le reconocen De esta manera considero que la regla legal por medio de la cual seconsagra en el paiacutes la vulnerabilidad de los consumidores debe informar conjuntamente con otroscriterios contemplados en el CPDC la imposicioacuten de sanciones en aquellas controversias deconsumo en las que tales consumidores hagan parte Asiacute se haraacute realidad el mandato estatalcontemplado en el artiacuteculo VI4 del Coacutedigo que a manera de poliacutetica puacuteblica reclama y exige ahorala profundizacioacuten de su tutela ndashpor parte de los oacuterganos estatales pertinentesndash de modo que seprevenga y sancione aquellos actos que en el mercado pueden afectarlos severamente dadas suscondiciones especiales aunque sea este un trabajo de largo aliento41

En suma de esta primera revisioacuten jurisprudencial efectuada se puede concluir provisionalmente enlo siguiente

i La autoridad de consumo ha aplicado de manera diversa la regla de la vulnerabilidad prescrita en elartiacuteculo VI4 del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor Ello ha ocurrido particularmente en casosvinculados al deber de idoneidad discriminacioacuten en el consumo atencioacuten preferencial servicioseducativos y bancarios

ii En algunos casos la ha desarrollado convenientemente con indicacioacuten de sus supuestos principales eincluso consideraacutendola para el establecimiento de sanciones en otros ha optado simplemente por su solamencioacuten referida en lo concreto a la vulnerabilidad teacutecnica

iii En un resolucioacuten se encontroacute que la autoridad (la Sala Especializada en Proteccioacuten al Consumidor)aludioacute a la situacioacuten de debilidad estructural del consumidor que se une a otras expresiones tambieacutenutilizadas por ella como por ejemplo la desventaja o desigualdad del consumidor frente al proveedor

i) Salvo contadas excepciones no se aprecia de las resoluciones consultadas un temperamentoorientado a sintonizar el reconocimiento de la vulnerabilidad de ciertos consumidores en elmercado nacional con las sanciones impuestas a los proveedores denunciados cuyas multasen muchos casos no cumplen su propoacutesito principal cual es desincentivar la comisioacuten futurade conductas violatorias de los derechos de los consumidores peruanos Si bien la SalaEspecializada en Proteccioacuten al Consumidor ha reconocido en algunos procedimientos lanecesidad de ampliar el monto de las multas en virtud a la prohibicioacuten de la reformatio inpejus debe respetar lo decidido por la instancia inferior en cuanto a esto concierne

ii) En siacutentesis hay todaviacutea una aplicacioacuten tibia de una de las normas maacutes importantes delCPDC elevada a la condicioacuten de poliacutetica puacuteblica y cuyo propoacutesito ya ha sido anotado en lasliacuteneas precedentes Por cierto habraacute que prestar atencioacuten a futura jurisprudencia paracomprobar si efectivamente tal regla ha quedado definitivamente consolidada en sede de laautoridad administrativa [incluida la judicial y arbitral de consumo] o tan solo se apela a ellade forma tangencial

8 Palabras finales

El recorrido efectuado en estas paacuteginas desde las primeras normas constitucionales de tutelaindirecta del consumidor pasando por la defensa de sus intereses y el reconocimiento de susprincipales derechos ndashno los uacutenicosndash que le asisten en el mercado por obra de la Carta de 1993 hastala consagracioacuten de la regla de vulnerabilidad por el CPDC muestra de manera palmaria el desarrollolegislativo operado en el paiacutes en una disciplina juriacutedica no exenta de apasionamientos y posicionesideoloacutegicas de diversa iacutendole que oscilan entre la confianza extrema en el mercado ldquoque aunque aveces duro es sin duda sabiordquo al creer que este espontaacuteneamente podraacute establecer mecanismosprotectorios de los consumidores42 y la conviccioacuten de que siempre es necesaria la intervencioacuten delEstado con una regulacioacuten que se oriente a morigerar el impacto que produce el encuentro entreconsumidores y proveedores entre sujetos fragilizados condicionados por un sinnuacutemero desituaciones que los acompantildean en la incursioacuten que realizan en aquel aacutembito donde encontraraacutentodo aquello que necesitan con la empresa el experto o profesional y quien dicta las reglas dejuego

Debe resaltarse entonces el paso dado por nuestra legislacioacuten de reconocer la vulnerabilidad delconsumidor y especialmente de ciertos grupos poblacionales aun cuando medien criacuteticas muy

duras contra esta poliacutetica del Estado en un tiempo de transformacioacuten incesante de nuestraeconomiacutea nacional y el influjo de la economiacutea globalizada en ella43 y de la jurisprudencia delINDECOPI que lentamente ha ido incorporando tal principio en los casos sentildealados conanterioridad pero que necesariamente deberaacute considerar con mayor eacutenfasis en los casos que debaresolver en el futuro

Pocos antildeos han transcurrido desde aquel reconocimiento legislativo por lo que auacuten es posiblecontar con mayores desarrollos jurisprudenciales y pronunciamientos de la doctrina que hasta lafecha lamentablemente sigue miraacutendolo de soslayo Espero que estas liacuteneas sobre el temacontribuyan a cambiar el temperamento actual por el bien de los consumidores del paiacutes o lo que eslo mismo por el bien de cada uno de nosotros

Pesquisas do Editorial

A POLIacuteTICA DE PROTECcedilAtildeO DO CONSUMIDOR NO SISTEMA DE INTEGRACcedilAtildeOREGIONAL DO MERCOSUL de Roberto Grassi Neto - RDC 662008162

A PROTECcedilAtildeO DO CONSUMIDOR NAS CONSTITUICcedilOtildeES DOS PAIacuteSES DO MERCOSUL EASSOCIADOS de Marcos Caacuteprio - RDC 74201043

A PROTECcedilAtildeO INTERNACIONAL DO CONSUMIDOR NO MERCOSUL de Alberto doAmaral Juacutenior - RDC 106201671

FOOTNOTES1

El texto completo de esta Constitucioacuten puede leerse en la formidable obra del profesor Garciacutea BelauacutendeDomingo Las Constituciones del Peruacute 2 edicioacuten revisada corregida y aumentada Lima 2005 en[wwwgarciabelaundecomBibliotecaLasConstitucionesdelPerupdf] paacutegina consultada el 1522015

2

Como sucede con muchas de las normas dictadas en el Peruacute a favor de los consumidores se ha acusadotambieacuten a este Decreto de paternalista Asiacute Fernaacutendez-Maldonado S Alfonso ldquoEl curioso caso delconsumidor acuteBenjamin Buttonacuterdquo En Actualidad Juriacutedica tomo 202 Lima 2010 p 28

3

Esto uacuteltimo por obra del Decreto Legislativo 1045 publicado en el diario oficial El Peruano el 2662008 queaproboacute la Ley Complementaria del Sistema de Proteccioacuten al Consumidor

4

Al respecto el Decreto Legislativo 1033 que aprueba la Ley de Organizacioacuten y Funciones del InstitutoNacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccioacuten de la Propiedad Intelectual

5

Ademaacutes de lo contemplado en el CPDC rigen los procedimientos de tutela del consumidor las Directivas 005-2017DIR-COD-INDECOPI [que regula el procedimientos sumariacutesimo] y 006-2017DIR-COD-INDECOPI [queregula los procedimientos en materia de proteccioacuten al consumidor] ambas publicadas en el diario oficial ElPeruano los diacuteas 2842017 y 252017 respectivamente

6

Veacutease el artiacuteculo 100 del CPDC Dice Espinoza que ldquola finalidad de la inclusioacuten de este artiacuteculo es la de hacerentender que al presentarse un hecho que lesione los derechos de los consumidores estos tienen expeditasde manera autoacutenoma y no preclusiva tanto la viacutea civil como administrativa (y de ser el caso penal) para sututela y proteccioacutenrdquo Espinoza Espinoza Juan ldquoLa tutela del consumidor en el Peruacute una proteccioacuten en dosescenariosrdquo En Actualidad Juriacutedica tomo 239 octubre 2013 Lima p280

7

Artiacuteculo 65 ldquoEl Estado defiende el intereacutes de los consumidores y usuarios Para tal efecto garantiza elderecho a la informacioacuten sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicioacuten en el mercadoAsimismo vela en particular por la salud y la seguridad de la poblacioacutenrdquo

8

Similares argumentos fueron recogidos posteriormente por la STC Exp 0858-2003-AATC del 2432004 y porla Resol recaiacuteda en el Exp 05286-2009-PATC del 982010

9

Gutieacuterrez Camacho Walter En Reflexiones a propoacutesito del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del ConsumidorQuincuageacutesima reunioacuten INTERCAMPUS Schwalb Mariacutea Matilde [editora] Universidad del Paciacutefico Lima2010 pp 30-31

10

Carranza Aacutelvarez Ceacutesar El contrato lesivo y la presuncioacuten de aprovechamiento de la necesidad EditorialGrijley Lima 2015 p 28

11

Moisset de Espaneacutes Luis La lesioacuten en los actos juriacutedicos Viacutector P de Zavaliacutea EditorUniversidad Nacional deCoacuterdoba Direccioacuten General de Publicaciones Coacuterdoba 1979 p 19

12

El Coacutedigo brasilentildeo ademaacutes de la necesidad alude a la inexperiencia [art 157] el nuevo Coacutedigo Civil yComercial de la Nacioacuten argentina a la necesidad debilidad siacutequica o inexperiencia [art 332 1er paacuterr] elCoacutedigo paraguayo a la necesidad ligereza e inexperiencia [art 671 1ra parte] Coacutedigo mexicano a la sumaignorancia notoria inexperiencia y extrema miseria [art 17] y el del Estado mexicano de Sonora a la extremamiseria suma ignorancia notoria inexperiencia o necesidad [art 1952] En otros supuestos y siempre dentrode este uacuteltimo Coacutedigo se presume la lesioacuten cuando el perjudicado no sepa leer o escribir o cuando se trate depersona que por su apartamiento de las viacuteas de comunicacioacuten su sexo edad cultura o condiciones mentaleshaga presumir ignorancia o inexperiencia en el asunto del contrato [art 1955]

13

El Coacutedigo Civil distingue entre claacuteusulas generales aprobadas por la autoridad administrativa deaquellas que no pasan por este tamiz

14

Nos adherimos en este punto a lo expresado por De la Puente y Lavalle Manuel ldquoLas clausulas generales decontratacioacuten y la proteccioacuten al consumidorrdquo En Contratacioacuten Privada Soto Coaguila Carlos Alberto yRoxana Jimeacutenez Vargas-Machuca [coordinadores] Jurista Editores Lima 2002 p 297

15

Carranza Aacutelvarez Ceacutesar ldquoAlgunas cuestiones relativas a las claacuteusulas abusivas en los contratos a propoacutesitode la Ley Complementaria del Sistema de Proteccioacuten al Consumidor de Peruacuterdquo En Revista de Direito doConsumidor Editorial Revista dos Tribunais nuacutemero 72 Satildeo Paulo 2009 pp195-234

16

Sobre el tema puede consultarse Carranza Aacutelvarez Ceacutesar ldquoLa justicia contractual en el contrato de hoyrdquo enBoletiacuten de Informacioacuten Ministerio de Justicia ndash Gobierno de Espantildea antildeo LXII nuacutemero 2057 Madrid 2008 p20 y ss

17

Asiacute De la Puente y Lavalle Manuel ldquoLas clausulas generales de contratacioacuten y la proteccioacuten al consumidorrdquocit p 290 y Durand Carrioacuten Julio Baltazar Tratado de Derecho del Consumidor en el Peruacute Fondo Editorialde la Universidad de San Martiacuten de Porres Lima 2007 pp 258-261 En la misma liacutenea VEGA MERE YuriConsumidor contrato y sociedad postindustrial Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de LimaLima 1998 p75 para quien ldquono debe identificarse la condicioacuten de consumidor o usuario con la de partedeacutebilrdquo

18

Saacuteenz Daacutevalos Luis ldquoLa defensa del consumidor en el Derecho Constitucionalrdquo En Revista Juriacutedica del Peruacuteantildeo LIII nuacutemero 42 Trujillo 2003 p 124 quien liacuteneas adelante ratifica que ldquo[e]l consumidor esdecididamente la parte maacutes deacutebilrdquo

19

Diccionario de la Real Academia Espantildeola en [wwwraeesrecursosdiccionariosdrae] paacutegina consultada el132017

20

Como bien ha dicho la doctrina estas poliacuteticas puacuteblicas constituyen compromisos que el Estado debeimplementar en acciones concretas a traveacutes de los diversos poderes puacuteblicos y en algunos casos contienenverdaderos principios informadores Villota Cerna Marco Antonio ldquoAvances y orientaciones del nuevoCoacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidorrdquo En Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectualantildeo 6 nuacutemero 11 Indecopi Lima p 28 como el de la vulnerabilidad del consumidor Artiacuteculo disponible enel enlace siguiente[httpserviciosindecopigobperevistaCompetenciacastellanoarticulosotono2010MarcoAntonioVillotapdf]consultado el 132015

21

ldquoArtiacuteculo 1 Principios generales Esta ley tiene como objetivos proteger promover y garantizar la efectividady el libre ejercicio de los derechos de los consumidores asiacute como amparar el respeto a su dignidad y a susintereses econoacutemicos en especial lo referente a

[hellip] 5 La proteccioacuten especial a los nintildeos nintildeas y adolescentes en su calidad de consumidores de acuerdocon lo establecido en el Coacutedigo de la Infancia y la Adolescenciardquo

22

La Ley Federal de Proteccioacuten al Consumidor de Meacutexico dispone en su artiacuteculo 76BIS inc VII dentro delcapiacutetulo correspondiente a los derechos de los consumidores en las transacciones efectuadas a traveacutes del usode medios electroacutenicos oacutepticos o de cualquier otra tecnologiacutea [VIII BIS] que ldquo[e]l proveedor deberaacuteabstenerse de utilizar estrategias de venta o publicitarias que no proporcionen al consumidor informacioacutenclara y suficiente sobre los servicios ofrecidos en especial trataacutendose de praacutecticas de mercadotecnia dirigidasa la poblacioacuten vulnerable como los nintildeos ancianos y enfermos incorporando mecanismos que adviertancuando la informacioacuten no sea apta para esa poblacioacutenrdquo en tanto el artiacuteculo 1 inc X sienta como principiobaacutesico de las relaciones de consumo ldquo[l]a proteccioacuten de los derechos de la infancia adultos mayorespersonas con discapacidad e indiacutegenasrdquo [Las cursivas son nuestras] Por su parte el Decreto-Lei 572008 del26 de marzo de Portugal relativo a Praacutecticas Comerciales Desleales establece en su artiacuteculo 6 que sonespecialmente desleales ldquoa) As praacuteticas comerciais susceptiacuteveis de distorcer substancialmente ocomportamento econoacutemico de um uacutenico grupo claramente identificaacutevel de consumidores particularmentevulneraacuteveis em razatildeo da sua doenccedila mental ou fiacutesica idade ou credulidade agrave praacutetica comercial ou ao bemou serviccedilo subjacentes se o profissional pudesse razoavelmente ter previsto que a sua conduta erasusceptiacutevel de provocar essa distorccedilatildeordquo

23

Como bien sentildeala importante doctrina el concepto de vulnerabilidad debe necesariamente adaptarse a lasldquocircunstancias personales y sociales del consumidorrdquo En ese sentido se mencionan a todos aquellosconsumidores afectados por circunstancias personales econoacutemicas culturales o sociales como por ejemplociertas enfermedades fiacutesicas o mentales la edad la falta de experiencia comercial o simplementesituaciones de necesidad etc HERNAacuteNDEZ DIacuteAZ-AMBRONA Ma Dolores ldquoConsumidor y comercianterdquo EnManual de Derecho de Consumo Diacuteaz Alabart Silvia [Coordinadora] Coleccioacuten Derecho del ConsumoEditorial Reus Madrid 2016 pp 38-39

24

Heineck Schmitt Cristiano ldquoDever de cuidado e o Direito do Consumidorrdquo En Estudios de Derecho Privado ndashEn Homenaje al Profesor Guillermo Montoya Peacuterez Echeverri Mesa Ana Catalina y Ceacutesar Carranza Aacutelvarez[Coordinadores] Biblioteca Juriacutedica Dikeacute Medelliacuten 2014 p 429

25

Iacutedem pp 429-430 De otro lado se ha escrito que ldquo[m]ediante el reconocimiento por parte del sistemajuriacutedico de la vulnerabilidad o fragilidad vista en sus distintos aspectos ndashjuriacutedico econoacutemico social culturalfinanciero etcndash se pueden buscar las correcciones de estas desigualdades otorgaacutendose tratamiento distintoa los desiguales en proporcioacuten a la intensidad de las mismasrdquo Efing Antonio Carlos ldquoEl reconocimientojuriacutedico de la vulnerabilidad del consumidor como factor de cambio socialrdquo En la paacutegina[httpilsaorgco81bibliotecadwnldsodelotrdr039od39-antoniopdf] consultada el 232015

26

HERNAacuteNDEZ DIacuteAZ-AMBRONA Ma Dolores ldquoConsumidor y Comercianterdquo cit p 36

27

Iacutedem p 37

28

Expresa calificada doctrina espantildeola ldquo[c]uando el comerciante facilita la informacioacuten que corresponda encada caso permite al consumidor prestar un consentimiento libre e informado sobre el contrato a celebrarTanto en el sentido de conocer bien las caracteriacutesticas del bien o servicio que adquiere como el alcance delas obligaciones que para eacutel se derivan del contratordquo sin perjuicio de que ldquofavorece la defensa de lacompetencia entre comerciantes para lo que es esencial la transparencia del mercado el que el consumidorantes de contratar pueda comparar con datos claros y veraces entre las distintas ofertas que le presenta elmercadordquo DIacuteAZ ALABART Silvia ldquoIntroduccioacuten la contratacioacuten con consumidoresrdquo En Manual de Derechode Consumo Diacuteaz Alabart Silvia [Coordinadora] Coleccioacuten Derecho del Consumo Editorial Reus Madrid2016 p 22

29

En ese sentido Heineck Schmitt Cristiano Consumidores hipervulneraacuteveis A proteccedilatildeo do idoso no mercadode consumo Editorial Atlas SA Satildeo Paulo 2014 p 209

30

ldquoEl Programa debe garantizar un elevado nivel de proteccioacuten para todos los consumidores atendiendo enparticular a los consumidores vulnerables para tener en cuenta sus necesidades especiacuteficas y reforzar suscapacidades como se pide en la Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 22 de mayo de 2012 sobre unaestrategia de refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerablesrdquo reza el considerando 8 del citadoReglamento

31

Gonzaacutelez Vaqueacute Luis ldquoLa proteccioacuten de los consumidores vulnerables en el Derecho del Consumo de la UE[El Programa Plurianual para el periodo 2014-2020] En Revista CESCO de Derecho de Consumo nuacutemero112014 Centro de Estudios de Consumo ndash Universidad de Castilla-La Mancha tomado de la paacutegina[wwwrevistauclmesindexphpcescoarticleview542480] consultada el 122015

32

Fernaacutendez-Maldonado S Alfonso ldquoEl curioso caso del consumidor lsquoBenjamin Buttonrsquordquo cit p 29

33

Iacutedem p 30

34

Se recordaraacute que ya Alpa Guido Derecho del Consumidor traduccioacuten a cura de Juan Espinoza EspinozaGaceta Juriacutedica Lima 2004 p 45 reclamaba que la nocioacuten misma de consumidor deberiacutea consultar aspectosvinculados a la edad el sexo de las personas sus condiciones econoacutemicas y sociales etc

35

Gutieacuterrez Camacho Walter ldquoComentario al artiacuteculo 65 de la Constitucioacutenrdquo En La Constitucioacuten ComentadaAnaacutelisis artiacuteculo por artiacuteculo AAVV Gaceta Juriacutedica tomo I Lima 2005 p 913

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Dice Lipovetsky que el consumidor ha pasado a ser ahora un dependiente del mercado Se es libre paradecidir pero a menudo la oferta mercantil lo presiona en cuanto a la organizacioacuten de su propia existenciaAsiacute concluye que mientras maacutes autoacutenomo es el individuo maacutes se ejerce el poder del mercado sobre eacutel Elmercado influye en sus modos de vida Lipovetsky Gilles ldquoLa sociedad del hiperconsumordquo conferenciapronunciada en el marco de la Caacutetedra Alfonso Reyes Instituto Tecnoloacutegico de Monterrey el 1482007accesible por medio de [wwwyoutubecomwatchv=r3ychf3IR0w] Desde otro aacutengulo advierte el Papa

Francisco que en virtud a que ldquoel mercado tiende a crear un mecanismo consumista compulsivo paracolocar sus productos las personas terminan sumergidas en la voraacutegine de las compras y los gastosinnecesariosrdquo advirtiendo que ello es consecuencia del paradigma tecnoeconoacutemico que ldquohace creer a todosque son libres mientras tengan una supuesta libertad para consumir cuando quienes en realidad poseen lalibertad son los que integran la minoriacutea que detenta el poder econoacutemico y financierordquo (Francisco CartaEnciacuteclica Laudato Si Sobre el cuidado de la casa comuacuten Editorial Verbo Divino Navarra 2015 pp 155-156)

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El monto de la UIT (Unidad Impositiva Tributaria) se incrementa cada antildeo Para el 2017 se la ha fijado en 4050 00 nuevos soles de acuerdo al Decreto Supremo Ndeg 353-2016-EF publicado en el diario oficial ElPeruano el 22122016

38

El CPDC define al deber de idoneidad como ldquola correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo queefectivamente recibe en funcioacuten a lo que se le hubiera ofrecido la publicidad e informacioacuten transmitida lascondiciones y circunstancias de la transaccioacuten las caracteriacutesticas y naturaleza del producto o servicio elprecio entre otros factores atendiendo a las circunstancias del casordquo [art 18 1er paacuterrafo CPDC]

39

El recurso de revisioacuten al que se hace referencia ha quedado suprimido de los procedimientos sumariacutesimospor obra del Decreto Legislativo 1308 publicado en el diario oficial El Peruano el 30122016 que modificadiversos artiacuteculos del CPDC

40

Comento este caso en Carranza Aacutelvarez Ceacutesar ldquoTrato indigno a consumidores vulnerablesrdquo en ActualidadJuriacutedica nuacutemero 258 Lima pp 167-168 en el cual entre otras reflexiones anoto que ldquoNo cabe la menorduda que registrar a un menor de edad en un bantildeo retirarle su ropa y someterlo a un interrogatorioabsurdo con el fin de esclarecer la probable comisioacuten de un acto indebido constituye no solo la ejecucioacuteninidoacutenea de los mecanismos de seguridad del proveedor sino un atentado flagrante a su dignidad comopersona un acto vejatorio a su condicioacuten de tal que debe repudiarse en todos sus teacuterminos en homenaje a lanorma constitucional que coloca la defensa de la persona y el respeto de su dignidad como el fin supremo dela sociedad y el Estadohelliprdquo [negritas originales]

41

Como ha sentildealado el INDECOPI en su Informe Anual de 2015 denominado Estado de la Proteccioacuten de losConsumidores en el Peruacute ldquola efectiva proteccioacuten del consumidor es un trabajo de largo aliento en el que elSistema debe de avanzar con rapidez y en el cual se debe de complementar con acciones integrales por partedel Estado orientados a reducir los factores que aumentan la vulnerabilidad de los consumidores como es elcaso principalmente de la informalidad el analfabetismo el reducido nuacutemero de proveedores en algunasactividades econoacutemicas y el acceso a tecnologiacuteas de la informacioacutenrdquo Accesible por[wwwindecopigobpedocuments51084126949InformeAnual_20155fc78edc-7d9a-4948-8c2b-

copy ediccedilatildeo e distribuiccedilatildeo da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA

42abac37963f] Consultada el 1572017

42

Rodriacuteguez Garciacutea Gustavo M El consumidor en su isla Una visioacuten alternativa del sistema de proteccioacuten alconsumidor Universidad del Paciacutefico Lima 2013 pp 99 y 102

43

Para conocer coacutemo la masificacioacuten de la produccioacuten y de los contratos influyoacute en acentuar la vulnerabilidadde los consumidores y en hacer reaccionar al Derecho mediante la adopcioacuten de un conjunto normativo paratutelarlos puede leerse con provecho a Lima Marques Claudia ldquoIntroduccedilatildeo ao Direito do Consumidorrdquo EnBenjamin Antonio Herman V Claudia Lima Marques y Leonardo Roscoe Bessa Manual de Direito doConsumidor Thomson Reuters ndash Revista dos Tribunais 6 ediccedilatildeo [revista atualizada e ampliada] Satildeo Paulo2014 p 46 y ss

sanciones administrativas analizando su aplicacioacuten en el Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa delConsumidor de Peruacute

Abstract

The article presents the initial steps of consumer protection in Peru from the Political Charter of1979 to the Consumer Protection Law through the creation of Indecopi and the references in thePeruvian Constitution of 1993 to the Code It discusses the concept of vulnerable party the legislativerecognition of the consumer as vulnerable and how this criterion impacts on administrativesanctions also analyzing the jurisprudential application of the Consumer Protection Code of Peru

Palabra Clave Proteccioacuten Constitucional del consumidor - Peruacute - Vulnerabilidad - Indecopi -Jurisprudencia administrativaKeywords Constitutional protection of the consumer - Peru - Vulnerability - Indecopi -Administrative jurisprudence

1 Presentacioacuten

Las liacuteneas siguientes tienen como propoacutesito mostrar el itinerario que ha seguido la tutela delconsumidor en el Peruacute desde aquella lejana disposicioacuten de la Carta Constitucional de 1979 quedeclaraba la defensa de su intereacutes hasta el sentildealamiento actual de su vulnerabilidad efectuado por elCoacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor [CPDC] del 2010 emulando asiacute lo prescrito por elCoacutedigo de Defensa del Consumidor de Brasil [Ley 8078] cuyo artiacuteculo 4I establece como principio elreconocimiento de su vulnerabilidad en el mercado de consumo

Se revisaraacute la Ley Fundamental de aquel antildeo y la primera norma que atendioacute la problemaacutetica delconsumidor en el paiacutes dictada durante su vigencia sin descuidar la precedente Constitucioacuten de1933 que si bien no hizo mencioacuten alguna a la figura del consumidor siacute establecioacute por el contrariodisposiciones que tendiacutean indirectamente a su proteccioacuten

En la inauguracioacuten de un nuevo periodo democraacutetico y dentro del conjunto de profundas reformaseconoacutemicas impulsadas por el gobierno de turno [transformado despueacutes en la dictadura maacutessangrienta y corrupta que recuerde la historia del Peruacute] dos hechos marcaron el nacimiento de unauteacutentico sistema de proteccioacuten de los consumidores la dacioacuten de la Ley de Proteccioacuten delConsumidor [D Leg 716] y la creacioacuten del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de laProteccioacuten de la Propiedad Intelectual [INDECOPI] que coronaron maacutes tarde con la promulgacioacutende una nueva Constitucioacuten en 1993 que supuso el reconocimiento de los principales derechos que lecorresponden en el mercado Sobre estos temas me pronunciareacute tambieacuten en las paacuteginas que siguen

Posteriormente me ocupareacute de la vulnerabilidad del consumidor a propoacutesito del artiacuteculo VI4 delCPDC que por primera vez en el derecho patrio pone el acento en tal condicioacuten sin dejar demencionar el atributo de parte deacutebil que acompantildea a ciertas personas ndashconsumidoras o nondash queadquieren bienes y servicios en una situacioacuten de franca desventaja frente a la contraparte seaporque actuacutean mediando un estado de necesidad apremiante o porque simplemente se adhirieron aun reglamento contractual de cuya elaboracioacuten no participaron El significado de vulnerabilidad lascondiciones que la determinan las circunstancias en las cuales se manifiesta el alcance normativodel precepto anotado y las acaloradas criacuteticas suscitadas en un sector de la doctrina sonespecialmente atendibles en este tramo del escrito

Para el final reservo la exposicioacuten de su desarrollo jurisprudencial que permitiraacute apreciar lamanera coacutemo ha sido acogida por la autoridad administrativa concretamente por la SalaEspecializada en Proteccioacuten al Consumidor del INDECOPI

2 Los pasos iniciales de la tutela del consumidor en el Peruacute

Aunque la aparicioacuten del consumidor en la escena constitucional se remonte a la Carta de 1979 esposible encontrar en su predecesora de 1933 algunas disposiciones vinculadas indirectamente a esteactor del mercado

En efecto dentro del capiacutetulo I referido a las Garantiacuteas Nacionales y Sociales [del Tiacutetulo II





























































































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revista de direito do consumidor a proteção constitucional

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