A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO DIREITO FRANCÊS E ALEMÃO

Denise César *

INTRODUÇÃO

I Parte: O FORTALECIMENTO DO CONSENTIMENTO DO CONSUMIDOR

1. Repressão à publicidade enganosa 2. Direito de informação do consumidor 3. Direito de reflexão

II Parte A BUSCA DE UM NOVO EQUILÍBRIO CONTRATUAL

1. Eliminação das cláusulas abusivas 2. Predeterminação dos contratos

III Parte: O REFORÇO DAS OBRIGAÇÕES DO PROFISSIONAL

1. Obrigação de conformidade 2. Obrigação de segurança 3. Responsabilidade pelo fato do produto

CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO

Os direitos do consumidor vêm se desenvolvendo neste século e já obtiveram tratamento sistematizado em diversos países. O surgimento de novos códigos, novas ações, e redefinição de um novo sujeito de direitos estimula o estudo de seus elementos e formas, ao exato dimensionamento de seu significado à ciência jurídica.

O presente trabalho foi apresentado em curso de mestrado em Direito Civil, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A escolha dos países deu-se por orientação do professor que ministra as aulas da cadeira de Teoria Geral do Direito Comparado, e é representativa, na medida em que se verifica que o desenvolvimento dos institutos nestes dois países deu-se de forma distinta, embora no momento atual ambos tenham atingido semelhante patamar de proteção ao consumidor.

Dentro do universo legislativo dos dois países, foram tomadas como significativas, para o ordenamento francês, a sua codificação respeitante a esta matéria - Loi n.93.949, du 26 jullet 1993, Code De La Consommation - e a recente alteração por este sofrida, em vista da adoção da Diretiva Comunitária, de 1 de fevereiro de 1995, pela Loi 95-96. Para o sistema alemão foram tomadas a lei de 9 de dezembro de 1975, a AGB Gesetz, e a de 1º de janeiro de 1990, Produkthaftungsgesetz, que estabelece a responsabilidade pelo fato do produto, também adaptando a legislação nacional, com diferenças pouco significativas, à diretiva comunitária.

Indubitavelmente a proteção que a sociedade tem exigido às relações de consumo denota a pouca eficácia dos meios de satisfação dos interesses pelos métodos tradicionais do direito, a necessidade de novos instrumentos jurisdicionais, bem como provoca o questionamento cada vez mais agudo de institutos elementares à todo o direito e de dogmas fundamentais como a autonomia da vontade e liberdade de contratar, exigindo também uma alteração na interpretação de disposições contratuais. Também adoção de medidas preventivas de proteção ao consumidor passa a integrar o universo deste ramo do direito, revertendo assim a tendência de auto regramento de mercado.

Esta proteção, assim, passa a exigir não só a modificação de conceitos do direito civil, como também de diversos ramos do direito, como o penal, o processual, o comercial etc.

Não se pretende neste trabalho o exame exaustivo de todas as alterações causadas nos diversos ramos do direito, até porque isto seria impossível, em vista da rapidez com que as mudanças se operam, mas a demonstração das alterações mais significativas para a esfera contratual, abrangida aí a responsabilidade pelo fato do produto, matéria que tem especial repercussão na estrutura do direito moderno, inspirada que foi no modelo liberal de sociedade, onde os demais institutos gravitam ao redor de conceitos fundamentais como a liberdade de contratar, a autonomia da vontade e no qual o direito tem a função de apenas garantir que o jogo de mercado se desenvolverá plenamente.

É através do estudo das transformações destes institutos que se verificará que é premente a necessidade de repensarem-se os conceitos centrais do ordenamento, mitigando-se o excessivo liberalismo e prevenindo-se uma possível extensão demasiada do caráter interventor e premial da legislação.

O estudo tomará como roteiro a análise dos reflexos da proteção que o Estado pretende alcançar ao consumidor através do fortalecimento de seu consentimento, com os recursos utilizados para que este consentimento não seja viciado, não sob o prisma dos tradicionais vícios da vontade, mas por perigos outros que a sociedade de consumo oferece; da busca de um novo equilíbrio contratual, onde o adágio “qui dit contratuel dit just” é relativizado pelo reconhecimento de nova incidência do princípio da igualdade em algumas relações negociais e através do estabelecimento de obrigações reforçadas ao profissional, que assim passa a ter novas responsabilidades civis.

O Fortalecimento do Consentimento do Consumidor

Há grande risco de o consumidor não saber com o que está consentindo. Os efeitos da publicidade enganosa, a facilidade do crédito e a complexidade dos contratos fazem com que o consumidor acabe por consentir muitas vezes não conscientemente.

As disposições dos ordenamentos de Direito Civil poderiam ser aplicadas, no tocante aos vícios de vontade, mas a ineficácia dos remédios do direito civil, onde a carga probatória seria toda do consumidor e a abrangência apenas individual, transformando a busca do direito em instrumento demorado e custoso, desproporcional muitas vezes à própria lesão, acabam por afastar o consumidor.

Por isto, transforma-se em exigência a necessidade de proteção exclusiva do Estado ao direito dos seus nacionais a criação de remédios preventivos e coletivos que reprimam o conteúdo enganoso de algumas relações de consumo, que obriguem o profissional a dar informações aos consumidores e que lhes confiram direito de refletir sobre a conveniência dos negócios.

A proteção, portanto, pode-se dizer se dá de forma positiva e de forma negativa, pois além de se estabelecerem-se novas obrigações aos profissionais, negativamente se lhes estabelecem restrições.

Dentre os instrumentos de fortalecimento do consentimento do consumidor , sobressaem-se o estabelecimento de repressão à publicidade enganosa , de direito à informação do consumidor e o direito à reflexão.

1. A repressão à publicidade enganosa

A constatação de que o consumidor não raras vezes é influenciado de forma decisiva na opção, e portanto na sua esfera de liberdade, por impulsos provocados pela veiculação de apelos a necessidades e vantagens muitas vezes distantes da realidade do consumidor ou dos produtos veiculados exige não só se aparelhe o consumidor de meios individuais de defesa como também meios coletivos e preventivos destes enganos.

Para tanto, a legislação francesa, além de facultar individualmente o desfazimento do negócio e propiciar o ressarcimento dos danos dele decorrentes, estabelece punições no âmbito civil e no penal, neste último caso com penas de multa e prisão aos responsáveis pela publicação.

Estabelece, ainda, poderes para a interrupção da publicidade e condenação à veiculação de mensagens retificativas sob a responsabilidade do anunciante condenado, para o restabelecimento da situação ao estado anterior.

No direito alemão, da mesma forma o consumidor é protegido das veiculações enganosas, com sanções de natureza civil e criminal, embora a recente lei que adaptou o ordenamento alemão à diretiva comunitária, a Produkthaftungsgesetz, tenha reservado hipóteses de exclusão da responsabilidade, utilizando-se de faculdade conferida pela diretiva, especialmente no tocante ao caso em que o estado do desenvolvimento científico e técnico não permitisse o conhecimento de defeito de produto veiculado. Volta

2. O direito de informação do consumidor.

Na França, o direito de informação do consumidor deriva de jurisprudência fundada no princípio geral da boa-fé, que, entretanto, por ser instrumento individual se apresentou insuficiente à solução de conflitos do consumo, conflitos que são normalmente de massa.

É tido o direito de informação como de caráter contratual e é de três espécies, abrangendo pois as informações concernentes às características dos bens e serviços; informações sobre o preço e condições de venda e obrigação de menção das características próprias do contrato relativamente à obrigação das partes ou exclusão de regras gerais de garantia.

Na Alemanha o direito de informação do consumidor tem fundamento na culpa, isto é, no dever geral de evitar o dano - parágrafo 823 do BGB - e consiste não em dever genérico, mas em dever de informar de forma precisa e detalhada o consumidor, a respeito do produto ou serviço. Este direito de informação o consumidor o tem, para o direito alemão, antes e depois da venda e sua aplicação leva em conta a finalidade mesma do dever, e tem em conta as características do bem e forma de sua utilização, o grau de conhecimento do consumidor a que se destina o produto ou serviço, a espécie do dano a que está submetido o

consumidor, de forma que é aumentada a responsabilidade do profissional se o risco é de dano à vida, por exemplo, e, por fim, o estado atual da ciência, fator este ultimo que serve como limitador da responsabilidade.

Para o direito alemão o consumidor poderá ter a seu favor a inversão do ônus da prova na hipótese do descumprimento do direito de informação do consumidor pelo profissional.

Estas disposições do direito alemão são oriundas de criação jurisprudencial e tem precedente em julgado conhecido como "Honda Case", no qual, em 1986, um tribunal federal, o BGH, responsabilizou o importador alemão de produtos fabricados pelas industrias Honda por não ter informado ao comprador de uma motocicleta usada sobre os riscos decorrentes da colocação de um escudo protetor contra o vento, na barra de direção, que, provocando a instabilidade da motocicleta, causou a morte, em acidente, de seu condutor. Volta

3. O direito à reflexão

O direito que o consumidor tem de refletir sobre a necessidade e conveniência do negócio é direito que complementa o direito de informação e tem por justificativa aquele pressuposto de todos os negócios de massa onde se verifica que a vontade é declarada mais por impulsos externos do que por uma deliberação consciente.

De nada valeria a informação se o consumidor não tivesse tempo para entendê-la e decidir de forma refletida e segura.

No direito Francês o direito de reflexão se manifesta de modos distintos.

Em certos casos o prazo para a reflexão precede a aceitação da oferta. É o caso dos créditos imobiliários, em que, a partir do recebimento da oferta escrita, o contratante tem dez dias para refletir, antes dos quais a aceitação não se considera válida, estando, porém, o fornecedor obrigado a manter a oferta por até trinta dias, do que resulta um prazo para a válida contratação de no mínimo vinte dias para o contratante comprador. Evita-se, assim, que, após uma visita a um apartamento decorado em exposição de vendas de prédios residenciais, o consumidor, muitas vezes premido pela necessidade de adquirir um imóvel e encantado com as vantagens oferecidas, acabe por adquirir bem incompatível com suas condições econômicas ou reais necessidades.

Em outros casos o direito de reflexão é exercido após a aceitação, como no das tratativas a domicílio, onde o consumidor dispõe de sete dias dentro dos quais pode desistir do negócio sem que se lhe obrigue motivar a desistência e sem que esta gere qualquer direito de indenização para o outro contratante.

Este direito não se estende a todo o tipo de contrato, limitando-se, isto sim, a sua aplicação à determinadas hipóteses, cujo exame permite perceber a sua finalidade é a proteção do consumidor naquelas contratos onde o livre arbítrio, por motivos vários, é considerado enfraquecido. São exemplos de aplicação deste instituto os contratos de compra e venda de imóvel novo, os contratos de seguro de vida, de ensino por correspondência, de agenciamento matrimonial, entre outros. Volta

A busca do equilíbrio contratual

Os contratos de consumo são quase todos de adesão. O contrato é padronizado e não há possibilidade de negociação, do que resulta um desequilíbrio em proveito do profissional e em detrimento do consumidor.

Raimond Salleille foi dos primeiros autores a verificar que a concreta autonomia da vontade das partes havia diminuído consideravelmente, pela desproporção de poder entre os contratantes, tendo esse autor cunhado a expressão “contratos de adesão”, com a qual pretendia denominar novas formas contratuais nascidas a partir de mudanças sociais desencadeadas pela industrialização e massificação.

O Código Civil Francês, e todos os ordenamentos codificados ou não, influenciados pelas idéias liberais que tiveram impulso na Revolução Francesa, pressupunham contratantes com igual poder econômico e a aplicação de suas disposições a contratos de adesão, nos quais esse equilíbrio de poder inexiste.

É esse equilíbrio afetado que o direito do consumidor tende a restabelecer através da ponderação entre a prestação do profissional e o preço pago pelo consumidor, bem como através do controle das clausulas contratuais, de forma a coibir o abuso do poder de um dos contratantes na introdução de condições que o favoreçam excessivamente.

A busca do novo equilíbrio contratual se faz, portanto, por meio da utilização de dois processos distintos, um negativo, pela eliminação das cláusulas abusivas, e um positivo, pela predeterminação de cláusulas de alguns tipos de contrato.

1. A eliminação da cláusulas abusivas

Para o ordenamento jurídico francês, são consideradas abusivas, a partir da lei de 1º de fevereiro de 1995, as cláusulas que, pelo objeto ou pelo resultado, criam, em detrimento do não profissional ou do consumidor, um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes contratantes.

O conceito de abuso de poder econômico foi eliminado da definição de cláusula abusiva, mas foi mantido no ordenamento com o reconhecimento de que todo o contrato de adesão o pressupõe, deixando de existir a preocupação com a sua prova.

A nova redação abandona a caracterização de cláusula abusiva como contrária a boa-fé e somente permanece o desequilíbrio entre direitos e obrigações como característica da cláusula abusiva, inexistindo como elemento integrativo do conceito a necessidade de um resultado.

Essa nova definição é resultado da adaptação da lei francesa à diretiva comunitária, que também redefiniu a aplicação da consideração da abusividade quanto ao momento de sua consideração. A abusividade da cláusula será considerada no momento da formação e também no momento da execução do contrato, bem como nos contratos a ele vinculados.

O caráter abusivo das cláusulas não será apreciado com relação à definição do objeto principal do contrato, nem sobre a adequação do preço ou remuneração ao bem ou serviço oferecido, senão quanto à forma como a fixação do preço ou do serviço se deu.

O domínio de aplicação das cláusulas abusivas é restrito aos contratos havidos entre profissionais e não profissionais ou consumidores. Para estes efeitos, profissionais serão equiparados a não profissionais quando estiverem realizando contratos fora de sua área de atuação, devido a alegável ignorância das peculiaridades de outros ramos.

A abrangência, nos termos da lei francesa, é ampla, estendendo-se a aplicação a todos os contratos celebrados entre profissionais e não profissionais ou consumidores, sejam eles de adesão ou não.

Essa extensão, que diverge da diretiva, corresponde ao propósito de não diminuir o nível de proteção alcançado pelo direito francês com relação às relações de consumo, considerado o direito anterior.

Aplicam-se as disposições relativas ao controle das cláusulas abusivas inclusive àqueles contratos que estipulem como sendo aplicável o direito de país estrangeiro não integrante da união européia, contanto que o não profissional ou consumidor seja domiciliado no território de um estado membro e que o contrato seja proposto, concluído ou executado em um país membro.

Também o campo de aplicação das ações coletivas tem aumentado consideravelmente, pois se faculta a demanda supressiva de cláusulas de modelos de contratos. Em 1988 foi instituída a ação que visa a supressão das cláusulas abusivas, a qual reconhece legitimidade ao seu pleito às associações reconhecidas pelo poder público, ação esta que poderá ter por objeto a supressão inclusive preventiva de cláusula. (1)

São os artigos 131-1 e seguintes, da lei que instituiu o Código do Consumidor, que regulamentam e organizam a luta contra as cláusulas abusivas.

A peculiaridade francesa, cujos meios de combate tem inspiração alemã e inglesa, foi a de constituir uma comissão, composta por treze membros - três magistrados, duas personalidades qualificadas na matéria, quatro representantes dos profissionais e quatro representantes dos consumidores -, que examina os modelos de contratos e recomenda a supressão das cláusulas ou sua modificação. São recomendações de efeito meramente moral e tem como forma de aumentar sua autoridade a possibilidade de publicação de listagem daqueles profissionais que não aceitarem as recomendações.

Também é instrumento francês de combate às cláusulas abusivas a possibilidade de o governo, por decreto do Conselho de Estado, após parecer da comissão referida, proibir, limitar ou regulamentar as cláusulas, decreto este de caráter imperativo, cujo efeito é o de considerar não escritas as disposições contratuais que o contrariem. Este instrumento, entretanto, embora de eficácia significativa, não vem sido utilizado com a freqüência esperada, eis que há somente um decreto expedido, de 24/03/78, que proíbe a cláusula que suprima ou reduza o direito de indenização do consumidor em caso de descumprimento, pelo vendedor, de uma de suas obrigações, e aquela que autoriza o profissional a modificar unilateralmente as características do bem ou do serviço.

Como, ainda que municiados por estes instrumentos, a defesa dos consumidores não tem obtido a eficácia pretendida, a jurisprudência tem entendido que as cláusulas podem ser declaradas abusivas pelos juizes e reputadas não escritas, mesmo que não proibidas por decreto. (2)

Embora essa não fosse a intenção do legislador - de conferir esse poder ao órgão jurisdicional - o entendimento é compatível com o ordenamento jurídico, com a interpretação dos textos legais pertinentes ao direitos do consumidor, e, por isto, é aceito pela doutrina, em que pese alguns doutrinadores ainda sustentarem que a via de um princípio geral, como o da boa-fé, seria mais adequada.

A legislação francesa também autorizou, seguindo o modelo alemão, a realização de uma lista geral de cláusulas proibidas, não limitativa, na qual são incluídas todas as cláusulas que a legislação anterior já proibia - tais como a potestatividade do preço, liberação dos riscos e responsabilidades pelo profissional etc. O texto não exclui cláusulas que refletem disposições legislativas ou regulamentos imperativos, incluindo, pois, os contratos de serviços públicos A lista inicial, editada quando da promulgação da lei, por isso, é composta por 17 cláusulas.

Essa mesma legislação desde logo dispõe que as cláusulas devem ser bem apresentadas, devem ter condições de ser lidas, sob pena de serem reputadas não escritas. A ininteligibilidade de uma cláusula, assim como a não utilização da língua francesa, é causa de sua não validação.

Ainda é estabelecido que, em caso de dúvidas, as cláusulas dos contratos serão interpretadas de forma a beneficiar o não-profissional ou consumidor.

Na Alemanha o controle dos negócios jurídicos fazia-se por instrumentos tradicionais - vícios redibitórios - ou através das chamadas cláusulas gerais da legislação: bons costumes, ordem pública, boa-fé.

A boa-fé foi utilizada para o controle das cláusulas abusivas pela extensão de sua aplicação ao estágio de formação dos contratos, isto na primeira metade do século.

Enquanto o Código Alemão somente considerava abusiva a limitação ou exoneração da garantia por vícios quando omitida dolosamente a falha, a lei alemã de 1976 proíbe a exclusão contratual de direitos.

Em 1976, com a edição da AGB - Gesetz, foi instituída a lista geral que recentemente foi adotada na França. Nesta lista geral alemã constavam as cláusulas expressamente proibidas e as cláusulas relativamente proibidas, bem como cláusulas controladas pelo princípio geral da boa-fé.

Segundo este modelo, as cláusulas relativamente proibidas devem ser analisadas na globalidade do contrato e há determinadas cláusulas que não são proibidas, nem enquadráveis nas relativamente proibidas, mas foram consideradas abusivas pelo princípio gera da boa-fé e sob os seus fundamentos devem ser analisadas.

A lei Alemã proíbe a exclusão contratual do dever de ressarcimento, bem como sua substituição por pretensões dirigidas a terceiros, e a limitação do direito ao conserto, ainda que pela cobrança de mão-de obra por reposição de peças.

É através desses sistemas que se dá o controle das cláusulas abusivas no direito alemão, no qual tem relevante importância o papel da jurisprudência. Volta

2. A predeterminação do conteúdo do contrato

A pretensão de predeterminação do conteúdo dos contratos é método mais ambicioso do que o da eliminação das cláusulas abusivas, pois tem a finalidade de determinar por antecipação o conteúdo dos contratos.

Assim, já que os contratos são de adesão, seu conteúdo resultaria ou de disposições imperativas do poder público ou de negociações coletivas.

Na França, este sistema é adotado em termos. Nos contratos complexos, como o de construção de residência particular, de locação, de seguro, entre outros, onde o corpo do contrato dispõe de um regime legal que, embora não abranja todas as cláusulas, limita o poder de negociar por meio de uma predeterminação de

cláusulas, criando obrigações que nascem do próprio contrato, formalizadas ou não, destinadas proteger a parte mais fraca.

Em outros casos, associações estabelecem contratos coletivos, com cogência e abrangência tais que conferem também proteção àquele consumidor que não dispõe de qualquer meio de negociar.

Estas regras se fundam na idéia de que mesmo munido de informação e de tempo de reflexão o consumidor é incapaz de escapar, por si mesmo, de certos abusos.

Há também uma ruptura com a interpretação clássica do direito, pois cláusulas são suprimidas ou acrescidas, independentemente da vontade do contratante, protegendo-se a boa-fé contratual que é princípio subjacente. Volta

O reforço das obrigações do profissional

O contrato de consumo obriga o profissional a fornecer ao consumidor um bem ou serviço que atenda às suas expectativas. É obrigação que decorre de toda prestação de serviço, mas que é reforçada no contrato de consumo.

Esta obrigação pode ser vista sob duas perspectivas: a obrigação de conformidade, através da qual o bem ou serviço deverá preencher os usos a que se destina, e a obrigação de segurança, por meio da qual o bem ou serviço não poderá apresentar risco à saúde ou segurança das pessoas.

1. A obrigação de conformidade

A obrigação de conformidade, para o Código do Consumidor francês, é tomada no sentido amplo e não apenas como a conformidade do bem ou serviço ao contrato, sem vícios ocultos.

Na relação de consumo, certos vícios, que poderiam ser reconhecidos por profissionais, não serão reconhecidos pelo consumidor, que por isso deve ser protegido e amparado em pretensões tendentes a forçar a conformidade, ainda que no caso de vendas sucessivas, quando poderá acionar qualquer dos vendedores, inclusive o fabricante.

Como há ignorância das garantias legais, o decreto de 24/03/78 obriga a expressa referência de cumulatividade das garantias - contratuais e legais.

Para invocar e obter as garantias legais, o consumidor deve entrar em juízo, o que é incompatível com o interesse em jogo, muitas vezes, já que normalmente são de pequena monta os valores decorrentes do descumprimento das garantias.

O decreto de 04/03/88 instituiu um procedimento simplificado, a ação de "injuntion da faire", que, entretanto, é pouco utilizado.

Para ter direito à garantia legal. o comprador tem que provar a existência do vício à época da venda, prova difícil, às vezes impossível, que desestimula o exercício do direito.

Portanto, será através dos meios preventivos e coletivos que se permitirá, com maior eficácia, a satisfação dos interesses dos consumidores, seja através do jogo da concorrência, pelas leis de mercado, seja por leis imperativas que impõem restrições a este, como a de 1/10/1905, que exige que os nomes dos produtos correspondam à sua essência. Volta

2. A obrigação de segurança

A conformidade, em senso amplo, abarca a segurança. No entanto a falta de conformidade, em sentido estrito, diz respeito a interesses econômicos e a falta de segurança põe em risco a integridade física e psíquica da pessoa, existindo, pois, distinção de graduação nos bens atingidos.

Independentemente do direito do consumidor, a jurisprudência elaborou, com base no código civil, sistemas de responsabilização para as vítimas de danos causados por produtos ou serviços, no sistema do direito francês.

Para os danos causados por produtos, a jurisprudência utiliza há muito tempo a garantia dos vícios ocultos, em especial o art. 1645 do Código Civil, e hoje admite-se que o vendedor assume a obrigação de segurança distinta da de garantia.

Para os danos causados por prestação de serviços, a jurisprudência se funda no art. 1135, compelindo o prestador a fornecer a segurança e a por ela responder, às vezes como obrigação de resultado, às vezes como obrigação de meio.

A obrigação de segurança estabelecida pela jurisprudência é de natureza contratual e reduzida a sua abrangência aos danos provocados ao comprador, inobstante terceiros também estejam a eles sujeitos. Para estes, a jurisprudência considera de forma artificial que o fabricante é o guardião da estrutura da coisa.

A busca de proteção à vítima do consumo conduziu a jurisprudência a encontrar sistemas mais eficazes.

O direito do consumidor ordena e reforça a obrigação de segurança por meio de três categorias de regras.

Há aquelas que estabelecem o princípio da obrigação de segurança, dispondo que os produtos e serviços devem, dentro de condições normais de utilização, ou dentro de outras condições razoavelmente previsíveis pelo profissional, apresentar segurança e não prejudicar a saúde das pessoas. Dai que a obrigação de segurança existe independentemente de qualquer contrato.

No sistema codificado francês, estes princípios estão estabelecidos no artigo L 221.1.

Outras regras estabelecem um sistema de prevenção. Os poderes públicos são encarregados de fazer respeitar por decreto a obrigação de segurança antes referida. Uma comissão de segurança dos consumidores é instituída para opinar. Estas disposições estão previstas nos artigos L 221-2 a L 225-1.

Neste particular, o sistema francês fez escola, eis que, por diretiva comunitária de 29/06/92, estão os estados-membros obrigados a adotar as medidas necessárias à atribuir ao produtor e ao distribuidor a obrigação de segurança.

A par desses regramentos, uma diretiva comunitária, de 25/7/85, estabelece um sistema de responsabilidade, protegendo igualmente todas as vítimas de danos corporais causados por produtos postos no mercado, sem fazer diferença entre contratantes e terceiros; obriga o produtor a reparar os danos causados por defeitos, estes definidos como o não oferecimento de segurança que legitimamente poderia se esperar. Volta

3. A responsabilidade pelo fato do produto

A responsabilidade pelo fato do produto desenvolveu-se na Europa continental de forma semelhante a da Commom Law, sobretudo na Alemanha.

Na França, a lei pertinente é baseada nas doutrinas contratuais, diversamente da Alemanha, onde a responsabilidade do fabricante tem seu fundamento na culpa, no dever geral de evitar o dano.

O sistema alemão, no tocante à responsabilidade, não dispõe de uma regra geral, como o francês, mas sim de uma série de tabstandes legais, isto é tipos legais, que se pretendem exaustivos.

O princípio cardeal deste sistema é o do parágrafo 823 do BGB, que estabelece ilícitos resultantes da infração de direito subjetivo ou a um bem e infração ou violação a direitos ou interesses de outros pela infração de norma protetora, como a que estabelece a concorrência, o dever de diligência, etc.

Entretanto, a doutrina e jurisprudência alemãs ampliaram o alcance de cada uma destas fatispécies, também impulsionada pela constituição de 1949, que, norteada por exigência de cunho social, garantiu direitos que não recebiam proteção pelo BGB.

A responsabilidade do fabricante, pois, somente a partir da década de sessenta é que passou a ser objeto de tratamento sistemático, sendo que em 68 o assunto atingiu a "maioridade", pela discussão no 47º Deutscher Juristentag e pela decisão a respeito do caso da "peste dos frangos", pelo Supremo Tribunal alemão, o Bundesgerichtshof, que é considerada o leading case sobre o assunto.

Rodière e Weitnauer aventam a hipótese de que o neste dessas preocupações tenha sido o temor com relação aos danos nucleares.

Mas também desenvolveu-se a idéia da responsabilidade indireta do fabricante. Seu precedente e ponto de partida foi a decisão proferida em 1915, no caso dos "sais medicinais", no qual foi invertido o ônus da prova da culpa, mediante a exigência da prova de desoneração do produtor.

Neste caso, o então Supremo Tribunal Alemão, o Reichsgericht, partindo do princípio da responsabilidade por culpa, reconhece a responsabilidade do dono de empresa por danos sofridos por pessoa que havia comprado e ingerido sais medicinais, aos quais estavam misturados cacos de vidros, salientando que, ainda que a pessoa lesada não dispusesse de meios de provar a forma através da qual aqueles cacos de vidro foram introduzidos no pacote de sais, é à empresa que incumbe a prova de que escolheu, dirigiu e vigiou adequadamente os seus prepostos, de forma a assim evitar o dano.

Ressalte-se que a responsabilidade por atos dos prepostos, na Alemanha, somente se dava se a empresa não pudesse provar que escolheu bem e vigiou adequadamente, passando-se a exigir rigor nesta prova.

A jurisprudência também desenvolveu o conceito de que o empresário deveria controlar a empresa, inclusive quanto ao processo de produção em si - defeitos de máquinas, erros de projeto - sendo estreita ai a sua responsabilidade por lesão provocada por produto defeituoso. O precedente jurisprudencial significativo para esta construção foi o caso da "biela defeituosa".

Este caso foi o que resultou na criação jurisprudencial da Organisationnsverschuld, no qual Bundesgerichtshof, em 17 de outubro de 1967, admitiu que um fabricante que havia fornecido a uma empresa montadora uma biela defeituosa, cuja ruptura causara acidente automobilístico, era responsável com base na presunção de culpa da organização empresarial, porque na fabricação e no controle dos componentes defeituosos é presumida a culpa da montadora por não ter organização eficiente, segura e controlada, que se existisse evitaria o dano.

A doutrina, entretanto, inicialmente enfatizou que a responsabilidade do fabricante é de natureza contratual e não pode ser considerada como oriunda de compra e venda. Os esforços se dirigiram a diversas teorias negociais que exprimem a tentativa de instituir uma relação de natureza contratual entre a empresa e o público consumidor.

Nesta idéia agrupam-se três variantes. A primeira aduz existir uma relação intercorrente entre o consumidor e o fabricante, dando relevo ao terceiro adquirente final. A segunda sustenta haver relação negocial entre intermediário e o adquirente, onde são vistos o fabricante e o vendedor com relação de complementaridade. A terceira vê entre o fabricante e o adquirente ora um contrato de garantia, contrato tácito decorrente da marca, ora um contato social decorrente da marca e da publicidade, que estabeleceria relação direta entre o consumidor e o fabricante, decorrente dos princípios de confiança.

Entretanto, foi em 1968, com o julgamento do caso da "peste dos frangos" que se iniciou a construção da teoria da responsabilidade extracontratual, em que a perspectiva contratual é rechaçada em favor da via delitual. Consagra-se a inversão do ônus da prova e se institui o conceito de "culpa organizativa" do fabricante, que passa a ter trânsito comum.

Este caso resultou de demanda de proprietária de granja que ministrou em seus frangos vacina contra peste avícola, resultando na morte destes poucos dias após. Pleiteava a proprietária a indenização, comprovando o nexo causal pela demonstração de que outros aviários que haviam também ministrado a vacina perderam suas aves. O Bundesgerichtshof reconheceu a responsabilidade do fabricante, invertendo o ônus da prova e presumiu a culpa in vigilando do fabricante do produto.

A idéia parte da assunção do fabricante de deveres de segurança para com o público. O fabricante, ao assumir uma atividade eventualmente danosa, deve observar diligência, tomando providências que previnam danos aos consumidores. Deve garantir a segurança de seus produtos; deve também ser diligente na organização de sua empresa.

A lei alemã que acolheu a diretiva comunitária de 15/12/89 acolheu o princípio da responsabilidade pelo defeito do produto - móveis, corpóreos ou incorpóreos -, excluídos os produtos agrícolas e de apicultura. Para este fim, defeito é conceito abrangente, compreendendo as fases de concepção, fabricação e instruções de uso.

A jurisprudência mais moderna tem entendido que produtos ineficazes são defeituosos, o que significa proteção adicional com relação à diretiva.

Segundo a atual concepção desta responsabilidade, o fabricante poderá se exonerar se comprovar que o desenvolvimento científico ou técnico, ao momento da circulação do produto, não permitia descobrir o defeito; deve provar também a

existência de um risco normal no desenvolvimento daquele produto -exceto na área de medicamentos -; e deve ainda comprovar que os riscos descobertos após a circulação do produto foram informados aos consumidores.

Para os efeitos da lei, são considerados responsáveis o fabricante, o produtor de matéria prima.

Observe-se ainda que a legislação alemã estabelece uma franquia de 1125 DM em caso de danos a bens e estabelece também um limite às responsabilizações, que é de 500.000 DM para os danos individuais. Volta

CONCLUSÃO

Do exame dos institutos do direito do consumidor nos países propostos, e de sua evolução, pode-se concluir que o esgotamento do direito privado, como área do direito destinada a solução de conflitos individuais, e sua necessidade de transposição para as vias de solução coletiva de direitos de massa deu vazão à criação de novas concepções de solução de conflitos, que encontraram campo fértil na área negocial.

A moderna concepção de sociedade não mais é compatível com as teorias do negócio jurídico tradicionais, pois a constatação da grande representatividade de contratos de adesão entre aqueles praticados no dia a dia da atividade social exige que haja maior regramento a respeito de suas disposições, e inclusive particularização de seus elementos e características.

Estes regramentos devem, além de encaminhar os princípios e definições, servir como instrumentos de divulgação e clarificação do direito, proporcionando, assim, uma normatividade efetiva de suas disposições.

Os meios de solução destes conflitos não podem ser os individuais, devendo haver o desenvolvimento dos meios coletivos e preventivos, com a preservação de caráter cogente.

São também necessários os instrumentos de agilização das demandas individuais, com a redefinição das responsabilidades probatórias, na medida das posições contratuais ou dos contatos sociais.

Embora se reconheça a debilidade de poder por parte do consumidor, não há que se tomar posição de desequilíbrio em sentido diverso da concepção liberal, de forma que, embora se mantenha o entendimento de que existe desproporção

entre contratantes, não seja esta desproporção tomada como absoluta, justificando posições de extremo favorecimento. (3) Volta

Notas

(1) É verdade que alguns autores, entre estes Elisabeta Silvestrini, sustentam que, na verdade, a lei de 88 reduziu o poder de ingerência negocial das associações, que, nos termos da Lei Royer, dispunham do poder de exercitar a ação coletiva perante todas as jurisdições . Volta.

(2) Neste sentido manifesta-se Gilles Paisant, professor da Faculdade de Direito e Economia de Chambéry, em artigo publicado em 1994, in Recueil Dalloz Sirey, 14 - Chronique. Volta

(3) Cabe referir, quanto a este aspecto, entendimento da Corte de Cassação Francesa, que em 12/4/83, no julgamento do caso Samsonite, Gaz. Pal. 22-23, decidiu que se deve levar em conta o grau de discernimento e de senso crítico da média dos consumidores, não sendo a lei destinada a proteger as fraquezas de espírito, negando pleito fundado em publicidade dita enganosa, em que uma mala fabricada pela ré era utilizada como bola em um jogo de futebol. Volta

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* Juíza de Direito