Revista Direito Aduaneiro,

Marítimo e Portuário

Revista Direito Aduaneiro,

Marítimo e Portuário

SÍNTESE: Uma empresa do GRUPO IOB

MARÍTIMOSDE ESTUDOSINSTITUTO

MARÍTIMOSDE ESTUDOSINSTITUTO

Carta do Editor

A Revista SÍNTESE de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário traz, em sua segunda edição, um importantíssimo debate sobre uma questão que, talvez, seja a mais polêmica entre os donos de carga, transportadores marítimos e operadores de terminais portuários: o atraso na devolução de contêineres, mais conhecida como sobre-estadia de contêineres ou demurrage.

Os Tribunais do País julgam todos os dias ações que envolvem tanto os proprietários de carga e transportadores, bem como os despa-chantes aduaneiros, consignatários de carga, NVOCCs e outros agentes. Com o aumento do comércio exterior, principalmente das chamadas car-gas unitizadas, cada vez mais se faz necessário um diálogo aberto entre os operadores do Direto envolvidos. Neste diapasão, o Assunto Especial apresenta a posição de renomados juristas e advogados sobre o tema: os Advogados Bernardo Mendes Vianna e Camila Mendes Vianna Cardoso da Law Offices Carl Kincaid, o Professor Luiz Leonardo Goulart, presi-dente do Instituto Ibero-Americano de Direito Marítimo, e o Advogado Ronaldo Manzo, especialista em causas envolvendo os NVOCCs.

Neste volume, a jurisprudência selecionada para o Assunto Espe-cial que trata do tema de demurrage é o caso DV Kelly v. China Shipping (Austrália), julgado em 2010 no Consumer, Trader and Tenancy Tribunal of New South Wales, na Austrália, comentado e estudado de forma com-parada por Henrique Santos Costa de Souza, mestre em Direito Marítimo pela University of Southampton, especialista em Direito Empresarial In-ternacional pelo IICS e em Relações Internacionais pela Unesp.

Na Parte Geral, a Revista publica os estudos do Advogado Benja-min Gallotti, com uma análise sobre o sistema portuário nacional e as po-líticas para o setor, do especialista em regulação de serviços aquaviários da Antaq, José Ademir Menezes Allama, que aborda o tema hidrovias; e de Wilen Manteli, presidente da Associação Brasileira dos Terminais Portuários (ABTP), que discute a necessidade da urgente eliminação dos gargalos logísticos e burocráticos no comércio exterior, além de análises sobre questões aduaneiras relevantes.

Na Seção Especial, a relação jurídica jurisprudencial entre o STJ com a Antaq é abordada na Seção Com a Palavra, o Procurador, em texto assinado pela Procuradora Federal lotada junto à Antaq, Lisbete Gomes Araújo. Na Seção Acontece, o Presidente do SINDASP e Diretor da Fede-ração Nacional dos Despachantes Aduaneiros Valdir dos Santos apresen-ta a visão do setor sobre o “excesso de estadia”.

Oferecemos, ainda, mais um Informativo da Procuradoria Federal Junto à Antaq, que, em textos concisos, destaca de forma resumida os principais acontecimentos do período.

Aproveite esse rico conteúdo e tenha uma ótima leitura!

Maria Liliana C. V. PolidoDiretora Editorial

André Benevides de Carvalho e Rodrigo Fernandes More

Diretores IEM

Sumário

Assunto Especial

DEMURRAGE: ASPECTOS CONTROVERTIDOS

DOUTRINAS

1. Demurrage de Container É Ilegal (Quase Sempre)Luiz Leonardo Goulart ...............................................................................7

2. A Demurrage dos ContêineresRonaldo Manzo ........................................................................................11

3. Sobre-estadia de Contêineres: da Legalidade da Cobrança e Questões ControvertidasBernardo Lúcio Mendes Vianna e Camila Mendes Vianna Cardoso .........21

JURISPRUDÊNCIA

1. Ementário .................................................................................................37

JURISPRUDÊNCIA ESTRANGEIRA COMENTADA

1. Consumer, Trader and Tenancy Tribunal of New South WalesHenrique Santos Costa de Souza .............................................................41

Parte GeralDOUTRINAS

1. Históricas Bonanças e Tormentas PortuáriasBenjamin Gallotti Beserra .........................................................................72

2. Portos: a Persistência dos GargalosWilen Manteli ..........................................................................................82

3. A Terceira Onda das Hidrovias BrasileirasJosé Ademir Menezes Allama ...................................................................92

4. O ICMS Vinculado à Importação nas Operações de LeasingAdolpho Bergamini e Adriana Esteves Guimarães ..................................108

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................121

2. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................129

3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................138

EMENTÁRIO

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ......................................................140

Seção EspecialDOUTRINA ESTRANGEIRA

1. Contratos de Fletamento. Descripción de las Responsabilidades de los Fletadores de Buques y Coberturas Disponibles. Sistema Jurídico ArgentinoAlejandro Vega ......................................................................................180

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

1. Drawback-Suspensão – Inadimplemento das Condições Previstas no Ato Concessório – Declaração de Importação e Termo de Responsabilidade Descrevendo os Tributos Suspensos – Necessidade da Constituição do Crédito Tributário pelo Lançamento, nos Termos do Artigo 142 do CTN – Prazo DecadencialFernando Dantas Casillo Gonçalves .......................................................203

COM A PALAVRA, O PROCURADOR

1. O STJ e a AntaqLisbete Gomes Araujo ............................................................................214

ACONTECE

1. Container – Excesso de EstadiaValdir dos Santos ....................................................................................217

Informativo da Procuradoria Federal Junto à Antaq ..................................................219

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................233

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................237

Assunto Especial – Doutrina

Demurrage: Aspectos Controvertidos

Demurrage de Container É Ilegal (Quase Sempre)

LUIZ LEONARDO GOULARTAdvogado, Especialista em Direito de Navegação Direito Marítimo, Transporte Marítimo de Carga e Seguro Marítimo pela Faculty of Laws do University College London, em Londres, como bolsista do Conselho Britânico, Observador do Ministério das Relações Exteriores em causas internacionais, foi delegado do Brasil na Conferência sobre Seguro Marítimo da UNCTAD (Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento ) em 1980, em Genebra, Vice-Presidente do Instituto Ibero-Americano de Direito Marítimo para o Brasil e da Associação Brasileira de Direito Marítimo, Consultor jurídico de empresas de navegação, seguradoras, exportadores e importadores brasileiros e estrangeiros.

Proliferam, nos juízos dos portos brasileiros, ações movidas por transpor-tadores marítimos contra recebedores de carga, por retenção, por tempo exces-sivo, de containers após a descarga. Ou seja, por sobre-estadias (ou demurrage, termo do inglês consagrado na linguagem da navegação marítima).

Como os advogados de armadores são, por estudo ou prática exclusiva, quase sempre mais preparados os para litígios em Direito Marítimo, firma-se já uma jurisprudência em nossos Tribunais caudalosamente contrária aos interes-sados na carga, que se veem compelidos a pagar aos armadores sobre-estadias por vezes superiores ao valor do próprio frete.

Tais decisões, entretanto, violam literalmente os dispositivos legais do Direito brasileiro que regem a matéria. São ilegais. Por quê?

Dizem que a cobrança é legítima por estar pactuada em contrato. Em contrato de transporte. E o contrato de transporte seria o conhecimento de carga ou o conhecimento de embarque, ou conhecimento marítimo (bill of lading).

E aí reside o “pecado original”: pasme a ilustre audiência, mas conheci-mento não é contrato!

Os conhecimentos emitidos para um embarcador no exterior e em que se baseiam as ações de cobrança no Brasil costumam incorporar uma Paramount Clause (isto é, incorporam as chamadas Regras de Haia de 1924 ou as Regras de Haia-Visby de 1968, que o Brasil ignorou), assim como dispor que as disputas serão dirimidas pelas leis inglesas.

Pois nem essas estipulações unilaterais (inválidas no Direito brasileiro) socorrem os armadores em suas ações no Brasil. O princípio de que o conheci-mento não é um contrato de transporte não constitui idiossincrasia pátria.

Assunto Especial – Doutrina

Demurrage: Aspectos Controvertidos

A Demurrage dos Contêineres

RONALDO MANZOAdvogado, Atuante na área do Direito Marítimo, Aduaneiro e Tributário, Pós-Graduado e Mes-tre em Direito, Professor Universitário no Curso de Pós-Graduação da Unimonte em Santos, Instrutor do Grupo NPO.

RESUMO: A demurrage é uma realidade existente na vida dos armadores, NVOCCs e importadores para que haja a devida diligência por parte destes na condução de suas operações e a devolução do equipamento; porém, deve, também, ser discutida e debatida para uma aplicabilidade justa, evitando abusos por parte dos armadores que, por falta de regramento legal, exacerbam no exercício de seu direito.

PALAVRAS-CHAVE: Demurrage; prescrição; sobre-estadia; tempo permitido; free time.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de demurrage; 2 Natureza jurídica; 3 Finalidade; 4 Demurrage do container; 5 A demurrage e o NVOCC; 6 Prescrição; 7 A demurrage e os procedimentos; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOO progresso individual de cada nação ao redor do mundo está direta-

mente ligado à riqueza que produz, pois é por meio dessa produção que divisas podem ser amealhadas, refletindo em desenvolvimento, crescimento e melhor qualidade de vida à sua população. Impossível falar em produção de riquezas sem citar toda uma cadeia logística indispensável à concretização de cada ne-gócio.

Dentro dessa “cadeia”, o transporte marítimo é a figura principal em se considerar o volume de carga transportada anualmente entre os quatro cantos da terra, através dos sete mares. Essa logística também envolve inúmeras regras jurídicas e as mais variadas fontes de direito, pois cada país tem sua peculiari-dade e estas devem ser sempre observadas, sob pena do cometimento de erros que podem elevar custos e até inviabilizar uma operação. O direito marítimo deveria ser único no mundo todo, a fim de evitar conflitos e, consequentemen-te, decisões desencontradas que, muitas vezes, ocorrem dentro de um mesmo tribunal; contudo, sabemos que isso é uma utopia.

Esses desencontros são frutos da falta de estudos sobre o tema ou mesmo falta de debates para que seus intervenientes possam expor seus pontos de vista, questionar pontos precisos e, assim, prosseguir no desenvolvimento da justiça, pois esse é – e deve ser – o principal foco de todos os operadores do direito, seja em que área for.

Assunto Especial – Doutrina

Demurrage: Aspectos Controvertidos

Sobre-estadia de Contêineres: da Legalidade da Cobrança e Questões Controvertidas

BERNARDO LÚCIO MENDES VIANNAGraduado em Direito pela Universidade Federal de Rio de Janeiro (1989), Membro da Ordem dos Advogados do Brasil (em 1990), Pós-Graduado em Direito Internacional Público, Sócio Sênior do Escritório Law Office Carl Kincaid/Mendes Vianna Advogados Associados desde 1996, Coordenador do setor de implantação de empresas estrangeiras no Brasil. Atua na área de contencioso administrativo e judicial, em questões envolvendo importação e exportação, entre outras, bem como possui expertise na área de Direito Marítimo e Portuário. Membro e Coordenador da Comissão Jurídica da Câmara de Comércio francesa no Rio de Janeiro, Mem-bro das Câmaras de Comércio americana e norueguesa, Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Marítimo e da Associação Brasileira de Direito Marítimo.

CAMILA MENDES VIANNA CARDOSOGraduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1986), Mestre pela London School of Economics – University of London (1987/1988), Sócia do Escritório Law Offices Carl Kincaid/Mendes Vianna Advogados Associados desde 1990, Sócia responsável pela Coordenação dos Departamentos Societário, Contratual e Tributário, atuando na incorpo-ração de empresas no Brasil, especialmente especializada no atendimento da indústria naval, de infraestrutura, portuária e de petróleo e gás, Membro da Associação de Direito Marítimo, das Câmaras de Comércio Brasil e Noruega, Brasil-França, Brasil-Alemanha e Brasil-Estados Unidos. Palestrante em seminários no Brasil e no Exterior na área do Direito Marítimo.

SUMÁRIO: Introdução; I – Da sobre-estadia de contêineres; I.1 Conceito e base legal para a sua cobrança; II – Questões controvertidas; II.1 A inaplicabilidade do Código de Proteção e Defesa do Consumidor; II.2 Da prescrição e do prazo aplicável; Conclusão.

INTRODUÇÃOAntes de adentrar especificamente nos aspectos legais envolvendo a so-

bre-estadia de contêineres, é oportuno que seja historiado, em breve síntese, a evolução dos contêineres até o conceito que conhecemos nos dias de hoje.

Nos primórdios da navegação marítima, as mercadorias eram basica-mente transportadas em tonéis de madeira que, por serem resistentes e de fácil manuseio, facilitavam o transporte das cargas com as características da época.

Entretanto, com o desenvolvimento da engenharia naval, surgiram na-vios maiores e mais modernos de casco de aço, momento em que foi possível buscar o melhor aproveitamento dos espaços, sem as limitações de peso antes existentes.

Seção Especial – Jurisprudência Estrangeira Comentada

Demurrage: Aspectos Controvertidos

Consumer, Trader and Tenancy Tribunal of New South Wales

POR HENRIQUE SANTOS COSTA DE SOUZA Mestre em Direito Marítimo pela University of Southampton, Especialista em Direito Empresa-rial Internacional pelo IICS e em Relações Internacionais pela Unesp.

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DV Kelly Pty Ltd v. China Shipping (Australia) Agency Co Pty Ltd (General) [2010] NSWCTTT 136 (9 April 2010)1

Pursuant to Section 50 of the Consumer, Trader and Tenancy Tribunal Act 2001, orders published on 12 April 2010 are amended as follows:Application: GEN 09/48077Applicant: D V Kelly Pty LtdRespondent: China Shipping (Australia) Agency Co. Pty LtdAppearances: Mr Kelly for the applicantMr Zhang for the respondentHearing: 9 February 2010 at SydneyLegislation: Consumer Claims Act 1998Cases Cited:Campbells Discount Co Ltd v. Bridge [1962] AC 600 Heung-A Shipping Co Ltd v. New Rank (Holdings) Ltd & Ors [2001] HKEC 144Ringrow Pty Ltd v. BP Australia Pty Ltd [2005] HCADunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd [1914] UKHL 1; [1915] AC 79OrdersRespondent is to repay the sum of $8,514.00 to the applicant within 30 days of the date of these reasons.

1 REASONS FOR DECISION

THE APPLICATION

This was an application pursuant to the Consumer Claims Act 1998 se-eking an order that the respondent:

1. Refund the sum of $8,514.00 to the applicant; or alternately

2. Refund the sum of $8,514.00 to the applicant’s agent, Express learances Pty Ltd.

1 Disponível em: <http://www.austlii.edu.au/au/cases/nsw/NSWCTTT/2010/136.html>. Acesso em: 28 abr. 2011.

Parte Geral – Doutrina

Históricas Bonanças e Tormentas Portuárias

BENJAMIN GALLOTTI BESERRAAdvogado, formou-se pela Universidade do Estado da Guanabara, atual UERJ. Entre 1970 e 1997, construiu sólida carreira como Servidor Público no DNPVN, Portobrás, CDRJ e Ministério dos Transportes, dedicando-se, a partir de 1993, à implementação da Lei dos Portos. Ao longo deste tempo presidiu os Conselhos de Administração da Codomar, CDRJ, Codesp e Franave. Em 1997 abriu o escritório Gallotti e Advogados Associados, dedicado a assuntos hidroviários e portuários. Complementou sua formação portuária em diversos cursos ao longo de sua vida profissional, como o Curso Superior de Portos, na Unicef/DF e de Gerenciamento Portuário em La Havre, na França. Autor de Ensaio para um Compêndio Básico de Direito Portuário.

Os Portos do Brasil colônia serviam às importações e exportações de mercadorias procedentes e destinadas à Coroa portuguesa, como se fossem ter-minais de uso privativo do Reino Lusitano.

Com a abertura dos Portos, põem-se em prática os acordos celebrados entre a Inglaterra e Portugal, visando ao intercâmbio marítimo entre as nações amigas, que, em face da pessoalidade relativa aos usuários admitidos, poder-se--ia mal comparar ao regime de terminais mistos.

Apenas em 1814, depois de Napoleão Bonaparte (derrotado pelos russos) abdicar ao trono da França, Dom João baixa Decreto Imperial estendendo a abertura dos Portos para beneficiar “a entrada dos navios de quaisquer nações [...] nos portos dos meus Estados”.

Estava, finalmente, caracterizado o Porto público no Brasil para servir, indistintamente, a seus usuários.

A NOVA ORDEM DA ECONOMIACom o decorrer do tempo, o comércio internacional foi, paulatinamente,

se transformando em atividade provinciana, tal o avanço tecnológico e a cele-ridade da comunicabilidade dos segmentos que interagem na produção indus-trial.

A partir da Organização Mundial do Comércio (OMC), deve remanescer um novo perfil de órgão mundial, investido pelos países admitidos com a in-cumbência de enfeixar todas as competências e os poderes para processar as in-formações comerciais, reunindo os dados de interesse de suas atribuições, bem como exercer a fiscalização dos atos de comércio e o julgamento de eventuais práticas condenadas, mediante representação, e impor sanções proporcionais à gravidade dos ilícitos porventura cometidos.

Analisar a atuação nessa envergadura supranacional escapa à pretensão de nossos comentários. Entretanto, internamente, é necessário continuar desen-

Parte Geral – Doutrina

Portos: a Persistência dos Gargalos

WILEN MANTELIPresidente da Associação Brasileira dos Terminais Portuários (ABTP).

Há um firme consenso entre analistas de todas as tendências acerca da urgência de se eliminarem os gargalos logísticos e burocráticos que sufocam o comércio exterior brasileiro, sob pena de o País não sustentar, por muito tem-po, o desenvolvimento econômico retomado rapidamente após a crise. Se no tocante a obras e investimentos o governo vem avançando, embora em ritmo insuficiente diante do crescente desafio da demanda, nos aspectos relativos à gestão pública e à regulação os obstáculos se acumulam perigosamente. O sis-tema portuário é um dos setores mais afetados por esse problema.

A julgar pelo tamanho da bancada do PT, a partir da eleição de 2010, não faltará à Presidente eleita Dilma Rousseff apoio legislativo para promover as mudanças necessárias no âmbito do Poder Público, entre elas o “choque de gestão”, prometido desde o início do segundo governo do PT. Isto será funda-mental para que o sistema portuário, que responde por 90% da movimentação do comércio exterior e para o qual convergem três modalidades de transporte de carga – aquaviário, rodoviário e ferroviário –, possa reverter suas desvanta-gens comparativas frente aos parceiros e concorrentes comerciais do Brasil no mercado internacional. Com sete ministérios interferindo diretamente em suas atividades e um marco regulatório instável, gerador de insegurança jurídica em virtude da fragilização de direitos adquiridos, os portos nacionais têm hoje sua produtividade comprometida pela burocracia e pela superposição de instâncias decisórias.

O Presidente Lula mostrou estar ciente da importância estratégica dos portos para o bom funcionamento da cadeia logística de transporte ao criar, em 2007, a Secretaria Especial de Portos (SEP), responsável pela instauração de um novo modelo para os serviços de dragagem, que ao fim de seu governo figurou como um dos poucos programas do PAC a apresentar resultados consistentes. Além de cuidar da manutenção da infraestrutura aquaviária, a SEP formulou para as Companhias Docas diretrizes gerenciais mais compatíveis com as exi-gências do comércio marítimo internacional, amenizando até certo ponto as distorções estruturais decorrentes de um modelo de gestão anacrônico. Mas es-sas medidas são paliativas e têm eficácia limitada. O que se espera do governo de Dilma Rousseff é uma postura mais ousada, orientada para a mobilização produtiva das regiões portuárias, em sintonia com a economia mundializada. Os portos, que no passado eram tratados como simples elos de cadeias de trans-porte, hoje constituem pontos nodais da economia e são as principais interfaces físicas entre o desenvolvimento global e o local.

Parte Geral – Doutrina

A Terceira Onda das Hidrovias Brasileiras

JOSÉ ADEMIR MENEZES ALLAMAServidor de Carreira da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq como Especia-lista em Regulação de Serviços de Transportes Aquaviários, Graduado em Administração de Empresas, com Habilitação em Comércio Exterior pela Unisinos/RS, Pós-Graduado em De-senvolvimento Gerencial pela FGV/RJ, Servidor de Carreira da Agência Nacional do Cinema – Ancine e da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.

RESUMO: O presente artigo aborda um tema estratégico para a ampliação da competitividade bra-sileira: a hidrovia. Nos 500 anos de história, esse submodal de transportes foi preterido várias ve-zes. Inicialmente, foi trocado pelo modal ferroviário e, posteriormente, nas opções pelo rodoviário. Por esse motivo, desperdiçaram-se grandes oportunidades de conquistar maior desenvolvimento ao País. O resultado foi a obtenção de uma matriz de transportes de cargas seriamente desequili-brada, que aumenta o preço do frete, o número de acidentes e polui o meio ambiente. É preciso, urgentemente, corrigir essa distorção. Nesse sentido, desenvolveu-se uma analogia da evolução da navegação verde-amarela com a visão de Alvin Toffler, visionário que classificou as transformações da humanidade em três ondas. Conclui-se que, também na hidrovia, convivem simultaneamente três ondas evolutivas e desiguais. Por meio dessa análise é possível revisar seu histórico, conhecer a situação atual e as perspectivas de mudanças nesse segmento. Possibilita a reflexão e estimula a ação de atores públicos e privados para equalização desses desníveis, com indicativos de modos de aproveitamento das potencialidades aquaviárias do País, e, por consequência, busca contribuir de forma efetiva para colocar o Brasil em um lugar de destaque no cenário internacional.

PALAVRAS-CHAVE: Hidrovia; modais de transportes; evolução; terceira onda; competitividade.

ABSTRACT: This article discusses a strategic issue for expansion of the Brazilian competitiveness: a Waterway. In the 500 years of history, this submodality transport was passed over several times. Initially, it was replaced by modal rail and then the options for the road. For this reason, is squandered great opportunities to gain greater development to the country. The result was to obtain an array of cargo transportation seriously unbalanced, which increases the price of freight, the number of accidents and pollutes the environment. We must urgently correct this distortion. In this sense, it has developed a analogy of the evolution of navigation yellow-green with the vision of Alvin Toffler, visionary that classified the transformation of humanity into three waves. Concluded that, also in waterways, three waves coexist simultaneously evolving and unequal. Through this analysis you can review your history, know the current situation and prospects for change in this segment. Allows the reflection and stimulates the action of public and private actors for equalization of these gaps, signs of methods of harnessing the potential waterway in the country, and therefore seeks to contribute effectively to put Brazil in a prominent place in the international arena.

KEYWORDS: Waterways; modalities of transport; evolution; third wave; competitiveness.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A primeira onda; 2 A segunda onda; 3 A terceira onda; Conclusão; Refe-rências.

Parte Geral – Doutrina

O ICMS Vinculado à Importação nas Operações de Leasing

ADOLPHO BERGAMINIAdvogado, Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, Pós-Graduado em Direito Tribu-tário pela PUCSP e em Tributação do Setor Industrial pela FGV/SP – GVlaw, Professor de Direito Tributário na Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), FECAP e Federal Concursos, Professor Convidado na GVlaw, Escola Paulista de Direito (EPD), nos Cursos LFG, Membro do Conselho Consultivo da APET, do Conselho Editorial da Revista de Direito Tributário da APET e do Comitê Técnico da Revista de Estudos Tributários da IOB. Autor e coordenador de obras doutrinárias dedicadas ao Direito Tributário.

ADRIANA ESTEVES GUIMARÃESAdvogada, Juíza do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, Conselheira do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo, Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP, Doutoranda em Direito Tributário pela PUCSP.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O ICMS vinculado à importação de bens do exterior e sua inexigibilidade em relação aos bens objeto de leasing; 2 O entendimento do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo; Conclusão.

INTRODUÇÃOÉ sabido que, na atual sociedade, a evolução legislativa não acompanha

os novos modelos de negócios, porquanto a necessidade de adaptação deman-dada pelos índices de metas e lucratividades é sempre maior do que os trâmites procedimentais à atualização da legislação, em especial as normas tributárias.

Entre esses modelos está a contratação de leasing internacional de bens, que, depois de expirado o prazo contratual, podem ser adquiridos, ou não, pelos respectivos contratantes. Do ponto de vista empresarial, o leasing repre-senta uma boa oportunidade financeira, afinal, permite que os valores mensais sejam deduzidos da apuração do IRPJ e da CSLL, bem como que o contribuinte aproprie créditos de PIS e Cofins sobre os mesmos valores. A vantagem reside no fato de a base de apuração da dedutibilidade de IRPJ e CSLL, bem como de créditos de PIS e Cofins, consistir nas contraprestações mensais efetivas, o que representa um ganho em relação à aquisição do próprio bem, quando, então, a dedutibilidade do IRPJ e da CSLL e, ainda, o crédito de PIS e Cofins seriam sobre os encargos de depreciação (ou alternativamente em 1/48 no que tange ao PIS e à Cofins).

Os inegáveis benefícios tornaram a contratação do leasing cada vez mais comum, inclusive tendo como objeto bens importados. É aí que começam as di-vergências entre o Fisco paulista e os contribuintes. É que, na hipótese de o bem ser importado, o Fisco paulista exige o ICMS vinculado à importação quando do respectivo desembaraço aduaneiro/ entretanto, os contribuintes uniram vozes contra a incidência do imposto nessa ocasião.

Seção Especial – Doutrina Estrangeira

Contratos de Fletamento. Descripción de las Responsabilidades de los Fletadores de Buques y Coberturas Disponibles. Sistema Jurídico Argentino

ALEJANDRO VEGAAbogado, “LLM Internacional Comercial and Business Law – Trade Maritime” (Reino Unido), Director del Suplemento de Derecho Marítimo y Transporte de ElDial.com.

RESUMEN: [...] cuando el buque está afectado a un contrato de fletamento [...] la responsabilidad del fletante y del fletador no es tan clara y las respuestas deben buscarse en el contrato de fletamento y los conocimientos de embarque. [...] el fletador deberá tomar no sólo su propio seguro de responsabi-lidad civil sino que también deberá [...] extender su cobertura para ampararse de los posibles reclamos que pudieren surgir del contrato de fletamento. [...] los contratos de fletamento están encuadrados dentro de la categoría de los contratos de utilización de buques. En la práctica, al no existir en el de-recho internacional una ley uniforme aceptada por la industria marítima que regule dichos contratos, como en el caso de los contratos de transporte bajo conocimientos de embarque, tendremos que remitirnos a la legislación y jurisprudencia nacional y extranjera para poder tratar la estructura jurídica y material de dichos contratos. [...] veremos como se clasifican y cuales son las obligaciones del fletante y fletador para luego exponer las diferentes responsabilidades que surgen para las partes invo-lucradas [...] ya que, desde la perspectiva de los seguros, tanto el asegurador del fletante como el del fletador querrán saber cuál es su exposición de acuerdo con los términos acordados debido a que cada uno cubre a su Miembro por los daños a terceros que éstos cusen y sean encontrados responsables y no por los reclamos que les puedan llegar por culpa de la parte que no aseguran. PALABRA CLAVE: Fletamento de buques; contratos; responsabilidades; tipos de coberturas.

SUMARIO: 1 Introducción; 2 Contratos de utilización de buques; 3 Noción de fletamento a tiempo y por viaje; A.1 Fletamento a tiempo – Concepto; A.2 Obligaciones del fletante; A.3 Obligaciones del fletador; B.1 Fletamento por viaje – Concepto; B.2 Obligaciones del fletante; B.3 Obligaciones de fletador; C) Car-ga, estiba, desestiba, descarga de la mercadería; 4 Responsabilidades de los fletantes y fletadores; 4.1 Responsabilidad de los fletadores; A) Responsabilidad contractual hacia el fletante; B) Responsabilidad contractual hacia los cargadores; C) Responsabilidad extracontractual; 4.2 Responsabilidades de los fle-tantes; 5 Coberturas disponibles para los fletadores; 6 Conclusión y recomendaciones; Referências.

1 INTRODUCCIÓNLos armadores de buques pueden explotarlos por sí mismos en el trans-

porte de pasajeros o mercaderías contratando directamente con terceros intere-sados en sus servicios o, con miras a la obtención de un beneficio económico, ponerlos a disposición de otra parte por uno o más viajes o tiempo determinado, bajo un contrato de fletamento (charter party)1 donde el fletante se mantiene al

1 El término en inglés “charter party” deriva del latín medieval carta partita. Este documento se extendía por duplicado en una sola hoja de papel y luego se dividía en dos con un corte dentado de tal manera que una

Seção Especial – Jurisprudência Estrangeira Comentada

Drawback-Suspensão – Inadimplemento das Condições Previstas no Ato Concessório – Declaração de Importação e Termo de Responsabilidade Descrevendo os Tributos Suspensos – Necessidade da Constituição do Crédito Tributário pelo Lançamento, nos Termos do Artigo 142 do CTN – Prazo Decadencial

FERNANDO DANTAS CASILLO GONÇALVESAdvogado em São Paulo, Bacharel em Direito pela USP, Especialista em Direito Tributário pela PUCSP, MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV, Especialista em Direito Empre-sarial Internacional pelo CEU/SP, Membro-fundador do Instituto de Pesquisas Tributárias – IPT/SP, Membro do Conselho Consultivo da Associação Paulista de Estudos Tributários – APET, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Membro do Conselho Editorial das Revistas IOB de Direito Administrativo e de Direito Tributário.

143SUMÁRIO: 1 A decisão comentada; 2 Os comentários; 2.1 A introdução; 2.2 O regime aduaneiro do drawback-suspensão; 2.3 A falta de elementos essenciais para a constituição do crédito tributário; 2.4 O artigo 72 do Decreto-Lei nº 37/1966 versus o artigo 142 do CTN; 2.5 O prazo decadencial; Conclusão.

1 A DECISÃO COMENTADASuperior Tribunal de Justiça – Segunda TurmaRecurso Especial nº 463.481/RSRelatora: Ministra Eliana CalmonRecorrente: -Recorrido: Fazenda Nacional

EMENTATRIBUTÁRIO – REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE DRAWBACK-SUSPENSÃO – DESCUMPRIMENTO – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E DO IPI – DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 142 DO CTN – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO1. Inexistindo similitude fática entre acórdãos confrontados, não se co-nhece do especial pela alínea c do permissivo constitucional.2. O regime de drawback, instituído pelo Decreto-Lei nº 37/1966, con-siste na suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre insumos

Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador

O STJ e a Antaq

LISBETE GOMES ARAUJOProcuradora Federal lotada na Procuradoria Federal junto à Antaq, Especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Brasília.

Às vésperas do seu primeiro decênio de existência, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq já conta com o reconhecimento de sua competência regulatória pelas principais Cortes nacionais, tanto no que diz res-peito ao núcleo duro dessa competência – poder normativo, fiscalizatório e san-cionador – quanto em searas ainda a serem exploradas e consolidadas, como, por exemplo, a mediação de conflitos de interesses entre atores do universo regulado e/ou a contribuição com o Poder Judiciário no desempenho dessa tarefa.

O Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a palavra final na interpreta-ção da legislação federal, interpretando a Lei nº 10.233/2001, de 5 de junho de 2001, lei de criação da Antaq, teve diversas oportunidades para manifestar-se sobre o modelo adotado pelo Brasil de regulação setorial por meio de agên-cias reguladoras dotadas de independência funcional e autonomia financeira, e responsáveis pelo equilíbrio dos interesses de consumidores, trabalhadores, empresas e sociedade no ambiente regulado, e ainda pela preservação de bens sensíveis, como o meio ambiente, o interesse nacional e a própria continuidade na prestação do serviço público.

Em 2005, ao apreciar o Agravo Regimental no Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 5.813/RJ (DJ de 21.03.2005), a Relatora Ministra Eliana Calmon da 2ª Turma do STJ demonstrou extrema sensibilidade na percepção das disputas que envolvem o setor portuário, ao descrever que

deixam os autos bem transparente que há uma guerra de mercado no combalido transporte marítimo nacional, em que as empresas disputam seus clientes. Nessa briga de mercado, relutam em respeitar as regras impostas pela recém-criada agência reguladora Antaq – Agência Nacional de Transportes Aquaviários, fruto da Lei nº 10.233, de 05.06.2001, a quem compete regular e supervisionar as ati-vidades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de transportes, exercidas por terceiros (art. 20, II, da Lei nº 10.233/2001).

Tratava-se a questão de afretamento de navios estrangeiros que, de acor-do com a Lei nº 9.432/1997, depende da autorização prévia da agência. A par de reconhecer o direito da empresa de ser classificada como empresa brasileira de navegação com base na legislação vigente à época dos fatos, ressaltou a necessi-dade de a empresa obedecer à legislação posterior (no caso, à Lei nº 9.432/1997), além de submeter-se à fiscalização e às normas editadas pela Antaq.

Seção Especial – Acontece

Container – Excesso de Estadia

VALDIR DOS SANTOSPresidente do Sindasp e Diretor da Federação Nacional dos Despachantes Aduaneiros.

Um grande problema que atualmente aflige o despachante aduaneiro (e as comissárias de despachos aduaneiros) é o que se refere ao sistema de cobran-ça, por parte dos representantes dos armadores de navios, de taxas por excesso de estadia de containers. Estes exigem que os consignatários das cargas firmem compromisso, por escrito, consistente em termo de responsabilidade pela even-tual não devolução de container no período de franquia que é concedido quan-do do momento de sua entrega ao despachante aduaneiro para que este possa dar início ao despacho aduaneiro das mercadorias que nele se contém. O des-pachante o faz única e exclusivamente por representação do importador.

Esses termos são compostos por dezenas de cláusulas e todas elas são de proteção da pessoa jurídica que o redige, ou seja, pelos representantes dos arma-dores, cuja redação é padronizada, em garantia da eventual inexecução do que ficou nele acordado em relação à devolução do container dentro de certo prazo.

Eis uma dessas cláusulas existentes em um desses termos em nosso poder: “Pelo presente instrumento e nos melhores termos de direito, comprometemo--nos, na qualidade de consignatário(s) e/ou importador(es) e/ou despachantes aduaneiros (comissários de despachos) [...]” (destacou-se). Como se observa, o despachante aduaneiro é colocado no polo da obrigação por solidariedade na dívida do importador, embora seja ele um profissional que, por lei, nem pode realizar importação ou exportação em nome de terceiro (art. 735, II, e, do RA), sob pena de sofrer suspensão de seu credenciamento, pois quem realiza a im-portação é o importador, sendo o despachante aduaneiro um simples mandatá-rio para fins de execução de serviços profissionais e assim acessar o Siscomex e praticar os atos relacionados ao despacho aduaneiro. Tanto é que a própria administração aduaneira exige cláusula expressa específica do despachante aduaneiro para a assinatura de atos que envolvam a garantia de cumprimento de obrigação tributária do importador (§ 1º do art. 808 do RA). E nem por isso o despachante aduaneiro, nesses casos, é colocado como solidário pela RFB, o que significa dizer que a RFB entende que o despachante aduaneiro é sempre um mandatário que representa o importador unicamente para execução dos ser-viços aduaneiros. No entanto, a redação dos termos dos representantes dos ar-madores coloca, de forma obrigatória, o despachante aduaneiro como respon-sável solidário, sob risco de o container não ser entregue, como se o hospital tivesse de cobrar do médico (profissional pessoa física) as despesas hospitalares que não foram pagas pelo paciente, que é o verdadeiro usuário dos serviços.

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