Reviso de Teoria Geral do Direito Penal I

(Contedo retirado das aulas e do livro Curso de Direito Penal de Rogrio Greco)

Deividy Barros

Notas preliminares

O uso da palavra penal foi uma escolha dos legisladores, mas no nosso sistema jurdico no descartamos o uso do vocbulo criminal, pelo contrrio.

A misso do direito penal a proteo de bens jurdicos, atravs da comunicao, aplicao e execuo da pena. A pena um instrumento do qual se vale o direito penal para proteo dos bens a que ele se destina.

O critrio para definio dos bens que sero tutelados poltico

Para alguns a exemplo do jurista Jakob o que se est em jogo no a proteo dos bens jurdicos e sim a garantia da vigncia das normas.

Como a escolha dos bens jurdicos serem protegidos pelo direito penal subjetiva ao legislador, a constituio serve como base e norte para que sejam garantidas as liberdades e os direitos humanos fundamentais, contidos na carta magna.

A fonte material do direito penal o Estado, a formal imediata so as leis, e meditas so os costumes, analogias, princpios gerais do direito, esses o juiz poder usar para justificar um alvar de soltura, nunca para uma condenao.

O cdigo penal composto de duas partes, uma geral (do artigo 1 ao 120) e uma parte chamada de especial (art. 121 a 361). Na parte geral se encontram as normas destinadas a aplicao da lei penal, o tempo do crime, conceitos fundamentais a existncia do delito, conduta do agente (se dolosa ou culposa), e as causas de imputabilidade ou semi-imputabilidade. A parte especial se destina, principalmente, a definir delitos e cominar penas.

A descodificao vista como um problema pois fere o princpio da sistematicidade que deve orientar a matria.

Evoluo Legislativa do Direito Penal no Brasil:

1830- Cdigo Criminal do Imprio.

1890- Decreto do Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil.

1932- CLP

1940- Decreto lei do Cdigo Penal

1969- Decreto lei (foi revogado antes de entrar em vigor)

1984- Lei n 7.209 ( S mudou a parte geral, ficando a especifica idntica ao cdigo de 1940)

Direito Penal Objetivo e Subjetivo

Objetivo: o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenes.

Subjetivo: a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir normas, executando as decises condenatrias proferidas pelo poder judicirio.

A vingana privada foi abolida do nosso ordenamento jurdico, cabendo ao particular apenas o chamado ius persequendi ou ius accusations, ou seja, o direito de vir a juzo pleitear a condenao de seu suposto agressor, mas no o de executar ele mesmo a sentena condenatria.

Ius Puniente (Estado)

Positivo: O poder que o Estado tem de no somente criar tipos penais, mas tambm para executar suas decises.

Negativo: Referente ao poder do STF de declarar inconstitucionalidade de uma lei penal produzindo eficcia contra todos os efeitos vinculados a lei revogada.

O termo Privatizao do Direito Penal, refere-se a priorizao dos interesses da vtima pelo Estado, como na criao dos juizados especiais onde isso aparece claramente nos seus objetivos (Lei 9.099/95 artigo 62).

Tem-se observado no direito penal moderno um significativo aumento da criminalizao dos delitos em nome da proteo da sociedade.

Fontes do Direito Penal

Produo: Apenas o Estado.

Somente o Estado (Unio- passando pelas duas casas do congresso e com a sano ou veto do presidente de planto) pode legislar sobre o direito Penal.

Excepcionalmente os estados membros podem faz-lo, quando a questes especificas e desde que haja autorizao por lei complementar.

Da Norma Penal

No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominao legal.

A lei, portanto, a bandeira maior do direito penal, sem ela proibindo ou impondo condutas, tudo permitido.

Tem natureza imperativa e destina-se a todos os cidados genericamente considerados, atravs de mandatos (imperativos positivos) ou proibies (imperativos negativos).

Nosso ordenamento modernamente no contm ordem direta.

Teoria de Binding

Chegou concluso de que o criminoso, na verdade, quando praticava a conduta descrita no ncleo do tipo (que o seu verbo), no infringia a lei- pois o seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador- mas, sim, a norma penal que se encontrava contida na lei.

A lei segundo Binding, teria carter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, carter proibitivo ou mandamental.

Mais correto afirmar que a lei a fonte da norma penal. A norma contedo da lei penal.

Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais no Incriminadoras

N.P Incriminadoras: reservada a funo de definir as infraes penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaa de pena.

Possui dois preceitos:

Primrio = (precptum iuris) o encarregado de fazer a descrio detalhada e perfeita a conduta que se procura proibir ou impor.

Secundrio= (sanctio iuris) cabe a tarefa de individualizar a pena, cominando-a em abstrato.

N.P No Incriminadora: Possuem as seguintes finalidades: a) tornar licitas determinadas condutas; b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de iseno de pena; c) esclarecer determinados conceitos; d) fornecer princpios gerais para a aplicao da lei penal.

So subdivididas em:

A) Permissivas justificantes: quando tem por finalidade afastar a ilicitude (antijuricidade) da conduta do agente, como aquelas previstas nos arts. 23, 24 e 25 do CP.

Permissivas- Exculpantes: quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena, como nos casos dos arts. 26 caput, e 28 1, do CP.

B) Explicativas- so aquelas que visam esclarecer ou explicitar conceitos, a exemplo daqueles previstos nos arts. 327 e 150 4 do CP.

C) Complementares- so aquelas que fornecem princpios gerais para a aplicao da lei penal, tal como a existente no art. 59 do estatuto repressivo.

Caractersticas das Normas Penais:

Exclusividade: Somente a norma penal define crime e impe sano.

Imperatividade: todas as normas penais so cogentes.

Generalidade: se aplicam a todas as pessoas, so genricas, abstratas e impessoais.

Abstrao:

Impessoalidade:

Normas Penais em Branco (Primariamente Remetidas)

So aquelas em que h a necessidade de complementao para que se possa compreender o mbito de aplicao de seu preceito primrio. Esse complemento ser extrado de outro diploma- leis, decretos, regulamentos, etc.

Se dividem quanto a origem do complemento em:

Homogneas Homovitelina: mesma fonte e mesmo ramo.

Homogneas Heterovitelina: mesma fonte, mas ramo diferente.

Heterogneas: fontes diferentes.

Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas

Para saber a sano imposta pela transgresso de seu preceito primrio, o legislador nos remete a outro texto de lei.

Anomia e Antinomia

Anomia est ligada inflao legislativa, ou seja, o nmero excessivo de normas, pode nos conduzir sensao de anomia. Isto quanto mais normas maior a sensao de ausncia de leis, em face do sentimento de impunidade.

Antinomia a situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico e ao mesmo mbito de validade. Para saber qual norma ser aplicada Bobbio apresenta trs critrios: Cronolgico, Hierrquico, e de Especialidade.

Concurso ou Conflito Aparente de Normas Penais

Quando, para determinado fato, aparentemente, existem duas ou mais normas que podero sobre ele incidir. O conflito dever ser resolvido com a anlise dos seguintes princpios:

Especialidade: A norma especial afastara a aplicao da norma geral h na especial um Plus, isto , um debate a mais que sutilmente a distingue da norma geral. (gnero e espcie)

Subsidiariedade: A norma dita subsidiaria considerada como um soldado de reserva, isto , aplica-se na impossibilidade de aplicao da norma principal mais grave. Pode ser:

Expressa: Quando a prpria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu carter subsidirio

Tcita: Quando o artigo, embora no se referindo expressamente ao seu carter subsidirio, somente ter aplicao nas hipteses de no ocorrncia de um crime mais grave, que nesse caso afastaria a aplicao da norma subsidiria.

>> crime de dano afastar o crime de perigo. =/= da interpretao extensiva, aqui h uma formula casustica, seguindo de uma formula genrica.

Interpretao Conforme a Constituio

Busca aferir validade das normas penais mediante seu confronto com a constituio.

Dvidas em matria de interpretao:

No caso de persistir dvidas no mago do interprete, poderemos aplicar o princpio do in dubio pro reo?

H trs correntes:

I- Em prejuzo do agente;

II- Ser resolvida pelo julgador;

III- Em favor do ru.

Analogia

Forma de auto integrao da norma, consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio legal relativa a um caso semelhante.

vetado o uso de analogia em prejuzo do ru.

Sempre que a lei for omissa, o juiz decidira o caso de acordo com a analogia, os costumes, e os princpios gerais do direito.

Nesses casos o juiz atua como legislador, sendo positivo quando ele aplica a analogia para uma hiptese que no h regulao e negativo quando ele reconhece a inconstitucionalidade de determinado diploma penal, seja de forma concentrada, exercido pelo STF, seja de maneira difusa, como no caso dos juzes de primeira instancia,

Princpio da interveno mnima

Diz que o direito penal s deve se preocupar com os bens jurdicos mais valiosos para uma sociedade, deixando os demais para os outros ramos do direito.

Princpio da Lesividade

Funes:

Proibir a incriminao de uma atitude interna;

Proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor;

Proibir a incriminao de simples estados ou condies existentes;

Proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico;

Princpio da Adequao Social

Serve para restringir o mbito de abrangncia do tipo penal, limitando a sua interpretao, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas. Serve para novas leis penais, e para revogar leis que entraram em desuso.

Princpio da Fragmentariedade

O direito penal se limita somente a castigar as aes mais graves contra os bens jurdicos mais importantes, se ocupando apenas de um fragmento do Direito.

Princpio da Insignificncia

O crime, para aqueles que adotam o seu conceito analtico, composto: pelo fato tpico, pela ilicitude, e pela culpabilidade. Para se falar em fato tpico preciso ainda que conheamos a presena dos seguintes elementos:

a) Conduta (dolosa ou culposa- comissiva ou omissiva);

b) Resultado;

c) Nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado);

d) Tipicidade (formal e conglobante).

Tipicidade

Formal: a adequao perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal.

Conglobante: preciso verificar dois aspectos fundamentais: a) se a conduta do agente antinormativa; b) se o fato materialmente tpico. O estudo do princpio da insignificncia reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na chamada tipicidade material.

preciso se ater ao conceito de razoabilidade!

Existe correntes mais radicais da doutrina que entendem que todo e qualquer bem merece a proteo do Direito Penal, desde que haja previso legal para tanto, no se cogitando, em qualquer caso, o seu real valor.

O raciocnio subjetivo.

Princpio da Individualizao da Pena

Serve tanto para o legislador que determinara a pena mnima e mxima para cada delito, como para o julgador que fixar a pena base e levara em considerao as circunstancias atenuantes e agravantes. E ainda para o juiz de execuo penal que determinar o regime de progresso da pena.

Princpio da Proporcionalidade

Exige que se faa um juzo de ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gravidade de fato) e o bem de que pode algum ser privado (gravidade da pena). Serve tanto para a proporcionalidade em abstrato quanto em concreto.

Proibio do excesso e de proteo deficiente.

Princpio da Responsabilidade Pessoal

XLV do Art. 5 da CF: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, (...).

Somente o condenado que ter de se submeter sano que lhe foi aplicada pelo Estado.

Havendo falecimento do condenado, a pena que lhe foi infligida, mesmo que de natureza pecuniria, no poder ser estendida a ningum.

A multa tambm no poder jamais ultrapassar a pessoa do condenado, mas nada impede, que outra pessoa, querendo, pague o valor correspondente pena de multa.

Princpio da Limitao das Penas

Atende ao princpio da dignidade da pessoa humana.

vedado a pena de morte, exceto em casos de guerra declarado.

Veda a priso perptua.

Veda a imposio de penas de trabalho que humilhe o condenado, mas o trabalho em si incentivado e serve para reduo da pena e condio cinequanon para a progresso de regime.

Veda a pena de banimento.

Veda penas cruis, como mutilao, castramento, e etc.

Princpio da Culpabilidade

S pode ser aplicada uma pena ao autor de um fato tpico, antijurdico e culpvel.

Princpio da Legalidade

Visa abrigar os cidados da arbitrariedade do Estado;

Assegura a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico;

No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. (Inciso XXXIX, do art. 5 da CF);

A lei a nica fonte do direito penal. Tudo que no for expressamente proibido licito em direito penal;

Probe a retroatividade para atingir o ru;

Probe a criao de crimes e penas pelos costumes;

Probe o emprego de analogias para criar crimes, fundamentar ou agravar penas;

Probe incriminaes vagas e indeterminadas;

Legalidade Formal e Legalidade Material

Formal: obedincia aos trmites procedimentais previstos pela constituio.

Material: o contedo das leis tem que garantir os direitos fundamentais previstos pela constituio.

Vigncia e Validade da Lei

A lei penal s ser considerada vlida aps a conferencia de sua conformidade com o texto constitucional.

So fases da lei: iniciativa do projeto, discusso, votao, sano ou veto, promulgao, publicao e vigncia.

Vacatio Legis o termo usado para designar o tempo decorrido entre a publicao e a vigncia da lei.

O marco para a obedincia lei penal, como regra, a data da sua vigncia, contudo em caso de lex mitior, existe a possibilidade de retroatividade, mesmo em Vacatio legis.

MP no pode legislar em matria penal.

comum se confundir o princpio da legalidade com o princpio da reserva legal. Mas, o primeiro significa submisso lei, enquanto o segundo consiste no estabelecimento de qual lei formal ir regulamentar determinada matria.

Ao princpio da reserva legal, a Constituio exige contedo especfico. Ao princpio da legalidade, a Constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relao. Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente lei formal (ou a atos equiparados, na interpretao firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela subordinada.

Princpio da Extra Atividade da Lei Penal

A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos ocorridos durante a sua vigncia ou retroagir (in mellius) para alcanar aqueles que aconteceram anteriormente a sua entrada em vigor. Ocorre nas hipteses de sucesso de leis no tempo.

Tempo do crime (Teorias)

A) Teoria da atividade: O tempo do crime ser o da ao ou da omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.

B) Teoria do resultado: Determina que o tempo do crime ser o da ocorrncia do resultado.

C) Teoria mista ou da ubiquidade: Concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas teorias anteriores.

O CDIGO PENAL BRASILEIRO ADOTOU A TEORIA DA ATIVIDADE (art. 4)

Espcies de Extra Atividade da lei Penal:

Ultra atividade: quando a lei, mesmo aps ter sido revogada continua a regular fatos ocorridos durante a sua vigncia.

Retroatividade: quando a lei retroage no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente sua entrada em vigor.

Sero realizadas sempre, em benefcio do agente, e nunca em seu prejuzo, e pressupe, necessariamente, sucesso de leis no tempo.

Novatio Legis in Pejus = se prejudicar no retroage.

Novatio Legis in Mellius= se beneficiar retroage.

Se aplica a novatio legis in pejus em caso de crimes permanentes e continuados mesmo prejudicando o agente.

Abolitio Criminis

Ocorre quando o legislador, atento as mudanas sociais resolve no mais continuar a incriminar determinadas condutas, retirando do ordenamento jurdico- penal a infrao que a previa.

Faz cessar totalmente os efeitos penais da sentena condenatria, permanecendo, contudo, seus efeitos civis.

retirado o nome do agente da lista dos condenados, no podendo a sua condenao ser considerada para fins de reincidncia ou mesmo para antecedentes criminais.

O mesmo se aplica para o caso de abolitio criminis temporalis.

Sucesso de leis no tempo:

Ocorre entre a data do fato praticado e o termino do cumprimento da pena que lhe foi imposto.

Pode ocorrer que a lei que seja imposta ao caso no seja nem a em vigor na data do fato, nem a em voga no dia da condenao, mas uma lei intermediaria se est beneficiar o agente.

Sucesso de leis temporrias ou excepcionais:

Artigo 3 do Cdigo Penal: A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplicam-se ao fato praticado durante sua vigncia.

Considera-se temporria a lei quando ela trs consigo expressamente em seu texto o dia do inicio e do termino de sua vigncia.

A lei excepcional editada em virtude de situaes excepcionais, cuja vigncia limitada pela durao da situao que a motivou.

Combinao de Leis:

Ocorre, quando a fim de atender aos princpios da ultra-atividade da retroatividade in mellius, ao julgador conferida a possibilidade de extrair de dois diplomas legais os dispositivos que atendam melhor aos interesses do agente, desprezando os demais.

Competncia para aplicao da Lex mitior:

Durante a fase de investigao a responsabilidade do MP, se o processo j estiver em andamento fica a cargo do juiz, e uma vez que a sentena tenha transitado em julgado passa para o juzo de execues penais, que o far se o caso for de simples aplicao matemtica, se tiver de adentrar no mrito da ao penal, ficar a cargo do tribunal superior competente, por meio de uma ao de reviso criminal.

Em caso de duvida a cerca de qual a melhor lei a ser aplicada o ru dever ser ouvido por meio de seu advogado.

A vedao da retroatividade in pejus no se aplica medida de segurana.

possvel a aplicao da Lex mitior, mesmo que essa se encontre em vacatio legis, direto ou indireto.

Retroatividade da Jurisprudncia

Ocorrer apenas com a aplicao de smulas vinculantes, uma vez que nosso sistema jurdico no o de precedentes.

Principio da Territorialidade

Lugar do Crime

a) Teoria da Atividade;

b) Teoria do Resultado;

c) Teoria Mista ou da Ubiquidade.

Nosso cdigo penal adotou a teoria da ubiquidade, conforme seu artigo 6 assim redigido:

Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no topo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

A adoo dessa teoria resolve problemas de direito internacional;

O caput, do artigo 5 do cdigo penal, determina que seja aplicada a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime praticado em territrio nacional.

Teoria temperada da territorialidade.

Territrio abrange: solo, subsolo, guas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espao areo correspondente. E sua extenso: as embarcaes e aeronaves brasileira, de natureza publica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente no espao areo correspondente ou em alto mar, onde no houver jurisdio de nenhum pas, se a embarcao ou aeronave possuir a bandeira nacional, ser aplicada a lei brasileira. Bem como as embarcaes e aeronaves estrangeira privadas que se encontrem em territrio brasileiro.

Principio da Extraterritorialidade

Preocupa-se com a aplicao da lei brasileira as infraes penais cometidas alm de nossas fronteiras, em pases estrangeiros.

Pode ser: incondicionada ou condicionada.

Incondicionada: a possibilidade de aplicao da lei brasileira a fatos ocorridos no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessrio o concurso de qualquer condio. Essas hipteses esto previstas no inciso I do art. 7 do cdigo penal, que assim dispe:

Art. 7 Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I os crimes:

A) Contra a vida ou a liberdade do presidente da republica ( principio da defesa real ou de proteo);

B) Contra o patrimnio ou a f publica da unio, do distrito federal, de estado, de territrio, de municpio, de empresa publica sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo poder publico;

C) Contra a administrao pblica, por quem est seu servio;

D) De genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

Em caso de condenao, ter aplicao a regra insculpida no art. 8 do cdigo penal, que diz que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas, evitando-se, dessa formal, o bis in iden, ou seja, ser o agente punido duas vezes pelo mesmo feito.

No que diz respeito ao crime de genocdio, deve ser ressalvada, ainda a jurisdio do tribunal penal internacional.

Extraterritorialidade Condicionada: Encontra-se prevista no inciso II do art.7 do cdigo penal, que diz sujeitar-se a lei brasileira, embora cometido no estrangeiro.

II- Os crimes:

A) Que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigar a reprimir (princpio da universidade, da justia universal ou cosmopolita);

B) Praticados por brasileiro (princpio da personalidade ativa);

C) Praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e ai no sejam julgados (princpio da representao).

Ficam sujeitos a legislao brasileira nos seguintes casos, previsto do artigo 7

Art.7 Ficam sujeitos legislao brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

[...]

a) Entrar o agente no territrio nacional;

b) Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;

c) Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;

d) No ter sido o agente absorvido no estrangeiro ou no ter ai cumprido a pena;

e) No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

O 3 do art.7 do cdigo penal dispe, ainda, que a lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se reunidas as condies previstas no 2 do mesmo artigo: a) no foi pedida ou negada a extradio; b)houve requisio do ministro da justia. Acolhe-se, aqui, o chamado principio da defesa da pessoa passiva.

Compete aos juzes federais processar e julgar os casos relativos aos direitos humanos. ( emenda constitucional n 45/2004).

Disposies sobre a aplicao da lei penal

Eficcia da Sentena Estrangeira

O artigo 9 do cdigo penal cuida do tema relativo eficcia da sentena estrangeira, dizendo que esta, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homologada no Brasil para: I- obrigar os condenados reparao do dano, a restituio e outros efeitos civis; II- sujeita-lo medida de segurana. O pargrafo nico do citado art.9 do cdigo penal diz que a homologao depende: a) para os efeitos previstos no inciso i, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio como pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do ministro da justia.

Compete ao STJ a homologao das sentenas estrangeiras.

Contagem do prazo

O artigo 10 do cdigo penal estabelece uma regra diversa daquela existente no 1 do art.798 do cdigo de processo penal. Diz o artigo 10 do estatuto repressivo que o dia do comeo inclui-se no computo do prazo, ao passo que o outro determina que no se compute no prazo o dia do comeo, incluindo-se porm, o do vencimento.

O artigo 11 do CP determina que sejam desprezadas nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito as fraes de dia, e na de multa as fraes de cruzeiro (centavos).

O artigo 12 do CP determina que suas regras gerais sejam aplicadas aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.