DIREITO E JUSTIÇA

O que é uma sociedade justa?No caminho de uma sociedade justa valoriza-se cada vez mais a dimensão publica e comunitária das ações. O acesso a saúde, educação, distribuição dos bens são premissas fundamentas para uma existência mais fraterna, tanto no plano individual como no social.

Ricos X Pobres (justiça distributiva)Existe duas formas de visualizar a justiça:

Forma objetiva (deve haver justiça na vida social) Forma subjetiva (valor moral, uma virtude, uma qualidade pessoal ao defini-la

como a vontade constante e perpetua de dar a cada um o seu de direito).EX: Os ricos e exploradores do mundo podem, inspirados nessa proposição genérica de cunho subjetivo, justificar e alegar que tudo o que possuem, o possuem de direito e nada devem a ninguém.Os pobres e excluídos dos bens da vida, por sua vez, poderão invocar o mesmo principio, alegando o fato de serem seres humanos e terem direitos inerentes a essa condição. Enquanto pessoas humanas, mesmo na condição de pobres e deserdados, alegam direito de viver com dignidade, postulando, neste caso, uma melhor distribuição dos bens, o que se pode chamar de justiça distributiva.

Lei Justa X Lei arbitrária (Dura Lex, Sede Lex)

Para filosofia aristotélica, tudo se aplica a natureza das coisas, nessa linha de pensamento, nascem para atingir a realização plena no cidadão político(polis). A própria sociedade hierarquizada e injusta era considerada como algo dado, natural e não uma construção humana e produto da cultura.

A lei não só deve ser justa, como deve elucidar todos os cidadãos a ter um determinado tipo de comportamento, na sua vida pessoal, profissional ate mesmo na sua vida social. Para ser correta e coerente a lei não deve sujeitar-se a nenhum tipo de pressões para dessa forma poder atuar condignamente. Mas como não vale a pena viver numa utopia, mais vale abrir os olhos e vermos o que realmente se passa a nossa volta. É do conhecimento comum os diversos casos que surgem na nossa atualidade onde se vê um abuso de poder, e onde a lei em vez de atuar de uma forma dita correta, é simplesmente desviada para contornar diversos obstáculos. A lei não se pode deixar contornar, deve seguir um trajeto retilíneo, não se curvando aos interesses ou ambições de terceiros, prejudicando outros que nada tem a ver com o assunto.

"Por vezes, a lei tem que ceder a outros valores, transformando-se, assim numa lei injusta."

Bem, o que é justo para uns, pode não ser justo para outros. O que é bom para mim, pode não ser o melhor para outro. Somos todos diferentes, mas uma vez que compartilhamos todos, o mesmo espaço (o planeta terra, está claro) há a necessidade de criar leis comuns que permitam a convivência pacifica de todos. Mas mesmo que algumas leis sejam comuns a todos e na maioria aceites, é evidente que como somos todos diferentes e o planeta está dividido em muitos espaços, as leis modificam-se conforme a cultura de cada um. E o que vale num lado, já não vale no outro.

Falamos de igualdade de direitos, mas ao aplicar a "nossa lei" a uma cultura diferente, não estamos a ir contra a vontade e a liberdade dos outros? Que direito temos nós de impor ou de achar que a nossa "lei" é melhor ou mais justa que a do outro? Se apedrejar uma "adultera" em praça pública é aceite em algum lugar, que direito temos nós de obrigar aquela gente a abrir mão das suas crenças e convicções? É lógico que para mim, esse ato é deveras brutal e condenável e vai contra os direitos humanos, mas pertenço à cultura ocidental e fui criada com valores distintos daqueles que levam uma sociedade a agir assim.

Competência Técnica e Competência Ética

Técnica – em termos genéricos é o conjunto de processos de uma ciência ou arte. Esta ligada à pratica, perícia, capacidade de fazer as coisas com o Máximo de eficiência, perfeição, rapidez e rendimento. Tem caráter meramente instrumental. É uma atividade meio voltada a um objetivo maior.

Técnica Jurídica – conjunto de procedimentos que tomam o cotidiano profissional mais eficiente. Faz parte da técnica jurídica tudo que contribui para racionalizar, dinamizar e otimizar a atividade jurídica. Trabalha em harmonia e muito próxima da política jurídica

A política determina os fins, a direção, a forma e o ritmo a se imprimir a vida social. A técnica transforma a vontade política em regras de conduta, em normamentos jurídicos.

AFORISMO – chamado de “máximas”, “brocardos”ou “adágios” (são expressões ricas quando calcadas na lógica, servindo para fundamentar petições, argumentos, teses e outros). São frases elegantes e consagradas que servem para argumentações tanto no plano teórico como no pratico.

ESTILO – Maneira pelo qual se externam as idéias tanto oralmente como por escrito, recomenda-se simplicidade, clareza e concisão.

PRESUNÇOES JURIDICAS - é uma técnica, um recurso muito usado na formulação do direito.

Presunção – estende as conseqüências jurídicas de um fato conhecido ao um desconhecido. Pela presunção, considera-se verdadeiro o que é apenas provável. São classificadas em simples ou relativas e absolutas:

Presunção Simples/relativas – podem ser desfeitas por prova oposta. Seus enunciados só prevaleceram enquanto não se possa fazer prova em contrario.Ex. art. 945 CCB – “a entrega do título ao devedor firma presunção de pagamento”, nesse caso a presunção de pagamento por parte do devedor existe enquanto não for provado o contrario como em casos de erro na entrega do título, furto e coação e assim por diante.

Presunções Absolutas – aquelas que têm força de verdade final, dispensando, portanto, prova em sentido contrário.Ex. Contrato de locação e exame de DNA.

FICÇÃO – recurso técnico jurídico muito próximo da presunção, espécie de criação artificial do pensamento, mentira técnica consagrada pela necessidade prática. Pela

ficção, confere-se realidade àquilo que não tem, no sentido de dar as mesmas conseqüências, como se fosse real. Pelo processo de ficção admite-se verdadeiro aquilo que só parece ser, mas não é. Ex: (...ninguém pode alegar o desconhecimento da lei), (o principio da igualdade de todos perante a lei, também não deixa de ser uma ficção).

HERMENÊUTICA JURIDICA – ESTABELECE PRINCÍPIOS E MÉTODOS GERAIS PARA UMA INTERPRETAÇÃO QUALIFICADA. DETERMINA O SENTIDO E ALCANCE DAS EXPRESSÕES DO DIREITO OU DE UMA DETERMINADA LEI.

Interpretação com base no critério de origem:

Interpretação Autêntica ou Legislativa – realizada pelo próprio legislador Interpretação Judicial ou Jurisprudencial – realizada pelos tribunais /

julgadores/doutrinadores. Doutrinária – realizada por estudiosos / juristas Interpretação Administrativa – extrajudicial, pelos órgãos públicos

Interpretação com base nos efeitos ou resultados

Interpretação Extensiva: O alcance da lei é maior ou mais amplo para seus próprios termos. Ex: Art. 235 CP (Bigamia) – não restringir-se a 2.

Interpretação Restritiva: O legislador escreveu mais que pretendia dizer, havendo necessidade de restringir ou diminuir a incidência do dispositivo legal. Ex Art. 1836 cc – descendentes x filhos...

Interpretação Coincidente: O sentido gramatical da lei é suficiente em sua integridade. Ex: Não podem casar as pessoas casadas

Interpretação com base nos elementos:

Literal ou gramatical: A letra da lei é a fala do legislador, base dos elementos, seu significado. Ex: Art. 5º CF (todos os homens são iguais perante a lei...) só os homens?

Lógica ou racional: Buscam-se as razões, condições sociais e motivos que levaram a edição da norma. Ex: Lei 4121/62 (estatuto da mulher casada) igualdade de direitos...

Sistemática ou Orgânica: A regra legislativa é vista como parte de um todo maior. Ex: Princípios Gerais – CF – Códigos – Leis esparsas (o intérprete deve analisar mais de uma fonte)

Histórica – Evolutiva: Procura captar esta realidade através do exame das condições sociais da época em que a lei foi elaborada. Ex: o CC foi inspirado no código francês

Teleológica: A preocupação maior do interprete é a busca da finalidade da lei, como interesse coletivo x individualismo exagerado. Ex: Lei 8009/90 (bens de família impenhoráveis) (mais utilizada pelos tribunais)

Sociológica: O foco principal é a busca da motivação social da formação e de sua aplicação (atuais necessidades do povo) interdisciplinaridade entre sociologia, economia e política são imprescindíveis nesse modelo de interpretação. (zetética) (Teleatendimento)

DIVISAO DO DIREITO

Externo – Direito Internacional PúblicoDIREITO PÚBLICO

-Constitucional- Financeiro – controla as despesas do estado, distribui e aplica os tributos recebidos – receitas e despesas

Interno - Tributário – arrecada tributos de varias formas - Administrativo – regulamenta adm. do estado. etc. - Penal - Previdenciário

Civil - Processual

Penal

Direito Publico – personagem principal – ESTADO.

DIREITO DO TRABALHO

Externo – Direito Internacional PrivadoDIREITO PRIVADO Civil

Comercial

O direito do trabalho é um direito pluralista, formado por uma parte estatal e por uma parte privada. As fontes formais emanam da parte estatal, enquanto os meios de integração partem da parte privada. Nesse ramo do direito, o intuito é a regular as relações entre trabalhadores e empregadores segundo um sentido social, de melhoria das condições do trabalhador, propósito para o qual o Estado atua não só elaborando normas, mas também facultando que, fora do seu mecanismo, os próprios interessados também as elaborem. As fontes formais podem ser vistas como as normas de garantia e os meios de integração como normas de aperfeiçoamento da condição humana.

Outra visão

O direito do trabalho é considerado por certos autores de natureza mista, como um direito suiu generis, um pouco privado e um pouco público, não vemos como aceitar esta caracterização. A distinção entre Direito público e direito privado não comporta um terceiro gênero.

O direito do trabalho apresenta-se, como direito eminentemente publico como resulta da determinação de seus elementos capitais. Constitui-se, com efeito, como sistema de princípios e regras destinados a disciplinar as relações entre empregadores e

empregados, e as suas respectivas entidades representativas, a instituir órgãos de previdência e de seguro sociais, a reger as formas e meios necessários à solução dos conflitos dos indivíduos e das categorias profissionais, não apenas segundo o desejo o interesse de cada uma delas, mas principalmente segundo exigências do bem coletivo.

MORAL, DIREITO E RELIGIÃO

O direito, a religião e a moral têm em comum o fato de serem instâncias da vida humana que, entre outras características, estabelecem normas de conduta social

Religião, essas normas têm importância secundária, uma vez que as preocupações religiosas dizem respeito fundamentalmente ao espírito e as relações entre o homem e Deus.

Direito e Moral: teorias dos círculos concêntricos (o círculo da moral contém o do direito), secantes (os círculos da moral e do direito possuem uma área em comum) e independentes (os círculos do direito e da moral não possuem contato algum), que indicam graus progressivos de dissociação entre o direito e a moral.

CoaçãoO direito é a ordenação coercitiva da conduta humana. Por meio da coação o

Estado está previamente autorizado a fazer valer seu ordenamento jurídico em caso de resistência por parte dos administrados. No âmbito das relações internacionais

HeteronomiaÉ a validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas. Esta característica

pode ser mais facilmente compreendida se simplesmente associarmos o direito à lei e se tomarmos como exemplo as normas elementares de trânsito.

Bilateralidade AtributivaÉ uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma

relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. Isto significa dizer que o direito necessariamente deve envolver pessoas distintas (subjetividades diversas), devendo ser objetivamente determinado e ser capaz de atribuir obrigações, cujo respeito pode ser estendido inclusive a terceiros.

MORAL DIREITO

INTERNA E SUBJETIVA EXTERNA E OBJETIVA

BEM INDIVIDUAL BEM COMUM

SANÇÃO MORAL SANÇÃO JURÍDICA (COERÇÃO)

TECNICISMO (O TRATO DA LEI, CRIAR, APLICAR...)

DIREITO NATURAL (Jus naturalismo) E POSITIVO (Jus positivismo)

DIREITO NATURAL: “RACIONAL” – As leis derivam de princípios fundamentais que já estão na

natureza das coisas, Cabe ao homem descobri-las. Esta implícito no próprio ser (natureza Humana). nascem com o individuo, vem de costumes, vem do homem, nasceram antes das leis. Ex de lei natural, direito a vida; direito a respirar; direito de escolha; direito de ir e vir, direito de liberdade; todas vem antes das leis criadas pelo homem.

“METAFISICO”- É anterior ao ser humano e ao estudo não provém da natureza, mas de Deus. Os direitos fundamentais são revelados a homens escolhidos por Deus, pessoas privilegiadas que tem o dom de se comunicar com a divindade (ex. profetas, santos, etc) e que transmitem regras de comportamento individual e social ordenadas por Deus. Regras sagradas acima do homem, acima do estado de direito (direito metafísico). Tais regras tem o caráter de normas religiosas, mas muitas vezes são também normas jurídicas, pois o estado que as impõe o faz a pretexto de obediência às leis de Deus.

Em suma: 2 universos (natural e positivo)

Mundo da Natureza – independe da vontade humana, provém da naturezaMundo da Cultura – criada pelos homens ( positivadas)

Ordem jurídica ideal – utopia, devaneio, sonho, não pode ser concretizado, no mundo dos homens;

Significa “o que é direito por natureza” em oposição ao fabricado pelo homem, que é o positivo;

É imutável e esta baseado em critérios morais, o positivo é mutável, pois baseia-se em sua utilização;

Emana da ética humana, ex. homicídio é crime em qualquer sociedade; É global e ilimitado

DIREITO POSITIVO

Conjunto de regras em vigor, estabelecidas pela autoridade competente, o Estado, dotadas de coercitividade, inclui as leis, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie.

O Direito é ordem normativa superior, a qual o direito positivo deve estar subordinado;

As regras do direito positivo devem se sujeitar aos princípios do direito natural;

Teoria monística (unicidade do direito):

Entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta última corrente, portanto, iguala o direito positivo ao Estado que o produz. Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem eles a idéia de qualquer regra jurídica fora do estado.

Teoria pluralista, minoritária, que afirma ser o direito positivo apenas uma dentre outras manifestações jurídicas.

Enfim, para a corrente pluralista, o Estado cria uma espécie de direito, o direito positivo, que, entretanto, não abrange a integralidade das manifestações jurídicas. Não há um único direito positivo, mas uma pluralidade de ordenações, cada qual correspondente a uma instituição. O Estado cria o seu direito, mas não cria todo o direito, e nem sequer é ponto de referência para a avaliação da juridicidade das ordenações dos outros grupos sociais. (ONGs, Sindicatos, Condomínio, Poder paralelo).

Direito Objetivo (agir da norma) x Direito Subjetivo (poder de agir)

Direito Objetivo: Conjunto de normas jurídicas que regem o comportamento humano de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. Resulta da vontade geral. Normas Agendi.

Direito Subjetivo: Deriva do direito objetivo pois com base em uma regra geral pode-se dizer que um homem tem um direito seu. “Eu sou proprietário, logo eu posso desfrutar, dispor, gozar da minha propriedade”. É constituído de permissões extraídas da regra geral (direito objetivo). É o poder do homem atuado pelo ordenamento jurídico como meio para satisfação de seu interesse. É o poder que uma pessoa tem de possuir direitos. Facultas Agendi

Teorias do direito Subjetivo

1. Teoria da Vontade: Alguém terá direito subjetivo quando sua vontade, em virtude do direito objetivo, for mais forte que a outra pessoa em determinada situação. Entende que o direito subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica.

2. Teoria do Interesse: Direito subjetivo é interesse protegido pelo direito objetivo, ou seja pela norma de conduta. (Interesse Juridicamente Protegida);

3. Teorias Mistas: Direito subjetivo é interesse de um homem ou grupo de homens, juridicamente protegidos pelo poder conferido a vontade de exigí-lo de que nada valeria o interesse se a vontade de exigir não fosse amparados pelo direito objetivo. Define o direito subjetivo como o poder da vontade reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse.

4. Teoria da Subjetivação da Norma: Os direitos subjetivos são reflexo da norma. O que leva em conta é a vontade do ordenamento jurídico e interesse destacado do direito. O indivíduo se desloca para a norma.

Dogmática x Zetética

ZETÉTICA (REFLEXÃO)

O CAMPO DE INVESTIGAÇÃO É AMPLO, POIS ESTA PERMITE UM ESPAÇO QUE ADMITA DISCIPLINAS GERAIS NO ÂMBITO DE SUAS PREOCUPAÇÕES E PARA O FENÔMENO JURÍDICO. A medida porém que o espaço é aberto para investigações destes fenômenos, elas incorporam-se ao campo das investigações jurídicas, sob o nome de Sociologia do Direito, etc...

A zetética jurídica, nas mais diferentes discriminações, corresponde, às disciplinas que, tendo por objeto não apenas o direito, são tidas como auxiliares da ciência jurídica. Daí a nomenclatura das disciplinas Filosofia do Direito, Lógica jurídica, Sociologia do Direito, etc... O jurista, em tela ocupa-se completamente delas. Embora seja um especialista em questões dogmáticas é também em certa medida, um especialista nas questões zetéticas.

DOGMÁTICA

SÓ SE CONSIDERA “CERTAS” PREMISSAS, EM SI E POR SI, ARBITRÁRIAS, COMO VINCULANTES PARA O ESTUDO, RENUNCIOANDO-SE ASSIM, AO POSTULADO DA PESQUISA INDEPENDENTE.

As QUESTÕES DOGMÁTICAS SÃO FINITAS, PORQUANTO ESBARRA EM UM DOGMA, COMO UM PONTO DE PARTIDA.

Busca doutrinar através de premissas inquestionáveis e estabelecidas por arbítrio, poder ou ato de vontade, é um sistema fechado. (Direito Penal, Direito Processual)

DOGMÁTICA => SILOGISMO: LEI, FATO, RESULTADO