resumo - teoria do ordenamento jurídico - bobbbio - cap4

5/6/2018 Resumo - Teoria do Ordenamento Jurídico - Bobbbio - Cap4 - slidepdf.com

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Resumo

Teoria do Ordenamento Jurídico

Norberto Bobbio

Capítulo 4 – A Completude do Ordenamento Jurídico

1. O problema das lacunas

Completude – A propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem umanorma para regular qualquer caso. Ou seja, falta de lacunas. A Incompletude consiste nofato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe nem a norma que o

permite.

Coerência – A propriedade pela qual nunca se dá o caso em que se possademonstrar a pertinência a um sistema e de uma certa norma e da norma contraditória,ou seja, não há casos em antinomia.

Nexo entre Coerência e Completude – Está em que a coerência significa aexclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que secontradizem e a completude significa a exclusão de toda a situação na qual não

pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem.

Incoerente – sistema na qual há a norma que proíbe e a norma que permiteIncompleto – sistema na qual não há nem norma que proíbe nem norma que

permite

SavignyDiz que deve haver em um sistema a unidade e a completude. Se falta a unidade,

temos que tirar as contradições e se falta a completude, temos que tirar as lacunas.

Unidade Negativa – eliminação das contradiçõesUnidade Unidade Positiva – preenchimento das lacunas

Carnelutti

Trata conjuntamente os dois problemas

Incompletude Por exuberância – no caso das antinomias. Há maisnormas do que deveriaPor deficiência – no caso das lacunas. Há menos normasdo que deveria

A Coerência era uma exigência, não uma necessidade, na medida de que a totalexclusão das antinomias não é uma condição necessária para a existência doordenamento. Já a completude, baseando-se no sistema italiano, é uma necessidade para

o ordenamento, não uma exigência apenas.



Dogma da Completude:Código Civil Francês Art.4º: “O juiz que recusar a julgar, a pretexto do silêncio,

da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpado dedenegar justiça.”.

Duas Regras:1) O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentem ao

seu exame2) Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema

Podem ocorrer ordenamentos que não considerem uma norma, mas ele seráincompleto.

2. O dogma da completude

Dogma da Completude – O princípio de que o ordenamento seja completo parafornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade.

No Direito Romano, no Corpus Iuris, estava escrito que não haveria nada aacrescentar, pois todas as regras para os problemas estavam ali, e dependia de um bom

jurista perceber todas as regras implícitas.Nos tempos Modernos, o dogma das completude tornou-se parte integrante da

concepção estatal do Direito e ia se fortificando para contemplar o monopólio da produção jurídica pelo Estado, porque a partir do momento que a ordem feita por essenão é completa, passa a ter a necessidade de procurar outras fontes jurídicas, seja o

costume, a natureza e até a equidade, retirando o monopólio do Estado, que queriaregular cada caso possível da sociedade e do Direito. Dentro disso, veio as codificações,que serviam para consolidar a vontade do Estado e não deixar que outras fossemconsideradas.

A Escola da Exegese, impunha o fetichismo da lei, que consistia em ater-setotalmente ao código. Era uma admiração incondicional pelas leis, uma confiança cega,que podia ser resumido em: o dogma da completude jurídica.

Eugen Erlich

Contra o Fetichismo Legislativo, o Dogma da Completude, a mentalidadetradicional e o conformismo diante do estadismo, estava o jurista alemão Eugen Erlich,

que dizia que o raciocínio tradicional do jurista se baseava em:1) A proposição maior de cada raciocínio jurídica deve ser uma norma jurídica2) Essa norma deve ser sempre uma lei do Estado3) Todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade.

3. A crítica da Completude

Ehrlich era contra o monopólio estatal do Direito, que estava se desenvolvendoda França e na Alemanha no final do século XIX. Essa tendência vinha para abolir acrença de que o Direito estatal é completo, afirmando que o Direito Constituído estácheio de lacunas e que para preenchê-las é necessário o poder criativo do juiz.



Razões pela qual surge o movimento oposto:1) À medida que a codificação vai envelhecendo, as suas insuficiências

se tornam mais aparentes. Ela passa de objeto de admiração paraobjeto de análise crítica, diminuindo a confiança na onisciência dolegislador.

2) Com a Revolução Industrial, uma profunda e rápida transformação dasociedade acontece, e a sociedade que era agrícola passa a ser industrializada, havendo uma mudança e um aumento nos seus

problemas. Um código simples como o antigo, já não dá conta dos problemas novos.

Nasce a Filosofia Social e as Ciências Sociais, para apoiar a realidade socialcontra o Direito Constituído. A polêmica contra o Estado e a descoberta da sociedadeabaixo do Estado eram características em comum entre elas.

Na Filosofia Social, havia o marxismo e a sociologia positivista. O Estado seerguia acima da sociedade, e tendia a absorvê-la, mas a luta de classes, de um lado que

tendia a quebrar continuamente os limites da ordem estatal, e queria a contínuaformação espontânea de novos conjuntos sociais (não impostos pelo Estado). ASociologia representou a destruição do mito do Estado. Ela formou a descoberta daimportância da sociedade em relação ao estado.

Uma corrente da Sociologia Jurídica, que tinha como representante Ehrlich,havia a pretensão de se mostrar que o Direito era um fenômeno social, e que, portanto a

pretensão dos juristas de fazer do Direito um produto estatal era infundada e conduzia aabsurdos. Como fenômeno social, suas regras deveriam derivar do estudo da sociedade,da dinâmica das relações entre diferentes forças sociais e dos seus interesses e não deregras mortas e cristalizadas dos códigos.

Exemplos do Movimento Antidogmático que se desenvolvia na jurisprudência:Da França:

1) Gény – contra a exegese das leis, queria a livre pesquisa científica, através daqual o jurista deveria retirar a regra jurídica diretamente do Direito vivo nasrelações sociais.

2) Jean Cruet – propunha o método de uma legislação experimental que deveriaadequar-se à necessidades sociais, dando ênfase ao costume e a

jurisprudência.3) Gaston Morin – destacava a oposição entre a sociedade econômica e o

Estado.

Da Alemanha:4) Hermann Kantorowicz – indicava o Direito Livre, tirado diretamente da vidasocial, independente das fontes jurídicas de derivação estatal, sendo o novoDireito Natural. Achava que somente o Direito livre estava em condições de

preencher as lacunas da legislação.

4. O Espaço jurídico vazio

As correntes do Direito Livre e da Livre Pesquisa do Direito encontrarammuitos adversários. O positivismo jurídico de estrita observância via essa novatendência como uma nova encarnação do Direito Natural, que da Escola Histórica em

diante se considerava aniquilado. Admiti-lo era como quebrar a barreira do Princípio



da Legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo contra o arbítrio e aanarquia jurídica. O Princípio da Certeza também estaria quebrado.

Os defensores da legalidade tinham que basear seu dicurso em outras teses, poisa confiança no legislador já estava abalada. Os juristas tradicionais passaram ao contra-ataque, passando a completude de uma fase dogmática para uma fase crítica.

O PRIMEIRO ARGUMENTO foi sobre o Espaço Jurídico Vazio. KarlBergbohm defendia que toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividadehumana, ou seja, fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre. Haveriaentão uma divisão entre o espaço jurídico:

Espaço Jurídico Pleno – é regulado pelas normas jurídicas, tendo vínculo jurídico.

Espaço Jurídico Vazio – não é regulado, tendo absoluta liberdade.

Não há um meio termo entre esses espaços, e um ato não pode estar nos dois aomesmo tempo, não podendo ser livre e regulado. Ou seja, não há lacunas na lei, apenasatos juridicamente irrelevantes.

O erro da tese: O que é permitido acabaria coincidindo com o que é irrelevante.Então fizeram a divisão entre as esferas da liberdade (irrelevante) e da

permissão(relevante).Saint Romano, na Itália, distinguiu a liberdade irrelevante de liberdade jurídica.

Ele conceituava a liberdade irrelevante como a esfera daquilo que não é nem lícito nemilícito.

Na realidade, a divisão é:Liberdade Protegida – aquela que é garantida por meio de coerção jurídica

contra eventuais impedimentos de terceiros.Liberdade Não-Protegida – uma liberdade não garantida contra o impedimento

dos outros. Ou seja, licitude do uso da força privada.Essa situação hipotética de liberdade não-protegida não é possível, porque o

nosso ordenamento é caracterizado pela monopolização da força pelo Estado e pelaconsequente proibicao do uso privado da forca.

Em um ordenamento onde a monopolizacão da forca não é completa, aintervencao da forca privada é lícita. Com isso ocorre a inversão da relação direito-dever, onde a força privada de um está protegida em detrimento da liberdade e outro.Essa relação não é irrelevante para o Direito, porque no momento em que a liberdade deum está não está protegida, a liberdade de uso da força pelo outro está, sendo inerenteao Direito.

5. A norma geral exclusiva

O SEGUNDO ARGUMENTO era uma reação contra a Escola do DireitoLivre, procurando colocar criticamente o problema da completude. Essa segunda teoriadiz que o Direito nunca falta, por isso não há lacunas, ao contrário da primeira teoria,que diz que não há lacunas porque o Direito simplesmente não existe naquele espaço.

O raciocínio seguido era: uma norma que regula um comportamento não sólimita a regulamentação e, portanto, as conseqüências jurídicas que destaregulamentação derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo excluidaquela regulamentação todos os outros regulamentos, ou seja, quando uma norma

regula uma ação impondo sanção, automaticamente ela expõe que todos os outrosatos senão aquele estão livre dessa sanção.



Norma geral exclusiva – Regula todos os atos não-compreendidos nas normas particulares.

Norma Particular Inclusiva – São as normas que regulamentam uma ação.

Elas nascem sempre aos pares. Quando uma ação não está sendo regulada pelanorma particular inclusiva, ela automaticamente recai sobre a norma geral exclusiva,não havendo lacunas no Direito. Ou seja, toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as geraisexclusivas.

E. Zitelmann (Alemanha)Diz que cada norma positiva, com a qual é atribuída uma pena, é uma exceção à

norma fundamental geral e negativa.

Donato Donati (Itália)

Diz que existe uma série de normas particulares dirigidas a estabelecer, para oscasos por ela considerados e uma norma geral para excluir as limitações dos outros atosnão citados.

Num caso, ou existe na legislação uma disposição particular para tal fato, ounão existe, e então cairá sob a norma geral referida.

Ex: Um Estado Monárquico com a linha sucessória interrompida fica sem rei. Éum ordenamento mal construído e injusto, mas não um ordenamento incompleto.

Erro da teoria: Existe um terceiro tipo de normas não-citado na teoria.Normas Gerais Inclusivas – são as normas onde o juiz pode recorrer para

regular casos parecidos ou matérias análogas, ou seja, ela regula casos não-compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica.

O problema aparece quando se percebe a falta de critérios para se saber se doiscasos são considerados parecidos ou não, cabendo essa decisão ao intérprete.

Dois caminhos:Argumentum a contrario – deve aplicar a norma geral exclusiva, não

considerando a semelhança entre os casos.Argumentum simili – aplicar a norma geral inclusiva, incluindo o caso não-

previsto na disciplina do previsto.

O problema das lacunas reaparece, porque falta o critério para se saber qualdas soluções era a pretendida pelo ordenamento e pelo legislador. Se essa teoria fosseaplicada em um ordenamento que não permitisse analogias (ex: Direito Penal) estariacorreto, mas a lacuna reaparece, consistindo em um novo conceito, ou seja, na falta deuma regra que permita acolher uma solução em vez da outra e em qual norma usar: ageral inclusiva ou a geral exclusiva.

Em suma, o ordenamento pode ser incompleto sim. A norma geral inclusiva,que estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não-regulamentado éimprecisa no ordenamento, revelando as lacunas, ou seja, incompletude do ordenamento

jurídico.



6. As lacunas ideológicas

Existe outro sentido para lacunas, sendo essa a falta de uma solução satisfatória,ou seja, a falta de uma norma justa, de uma norma que se desejasse que existissem, masnão existisse, sendo essas as lacunas ideológicas. Sendo essa baseada em uma

comparação entre o ordenamento como ele é e como ele deveria ser.Somente o ordenamento jurídico natural não deveria ter lacunas ideológicas,

então todos os positivos tem. Quando os juristas falam das lacunas, eles falam daslacunas reais e não das ideológicas, ou seja, daquelas postas no ordenamento. ParaBobbio, dizer que o ordenamento jurídico é completo é um erro.

Brunetti

Dizia que para se falar da completude é necessário não apenas considerar a coisaem si, mas também compara-lo com alguma coisa. Ou seja, para o problema daslacunas, é preciso comparar o ordenamento jurídico com um ordenamento ideal ouconsiderar o ordenamento como uma representação da vontade do Estado, se

perguntando se tal lei realmente expressa essa vontade.

Três faces do problema:1) O problema do ordenamento jurídico em si próprio, como a maioria dos

juristas expõe.2) o problema do ordenamento comparadao a um ideal, percebendo as lacunas

ideológicas.3) O problema considerado a partir de uma parte do ordenamento sendo

confrontado com o todo, ou seja, ver se o que as leis dizem é adequada ao espírito do

sistema como um todo. Para Brunetti, as únicas lacunas são as ideológicas.

7. Vários tipos de lacunas

Lacunas reais – lacunas de direito estabelecidoLacunas ideológicas – lacunas de direito a ser estabelecido

Lacunas próprias – lacunas de dentro do sistemaLacunas Impróprias – lacunas que surgem quando se compara com o ideal

Em um sistema que não se aceita as analogias, só pode haver lacunas impróprias, porque o caso não-regulamentado não faz parte da norma geral exclusiva. Nos que

aceitam a norma geral inclusiva (analogias), existe também o problema das lacunas próprias, que são as lacunas de fato.

Em comum os dois tipos de lacuna: é que designam um caso não-regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento.

Forma de eliminação:Lacunas próprias – só através de formulação de novas normas, e a própria,

através de leis vigentes pelo intérprete.Lacunas Impróprias – são completáveis pelo legislador

Motivos que provocaram:Lacunas Objetivas – os motivos são imputáveis à sociedade e as suas relações e

evoluções.



Lacunas Subjetivas – os motivos são imputáveis ao legislador - Lacunas Involuntárias – dependem do descuido do legislador - Lacunas Voluntárias – o legislador deixa de propósito, confiando aresolução no intérprete. O legislador só coloca normas muito gerais,chamadas de diretrizes, que somente traçam linhas gerais e deixam as

determinações particulares para os juízes. Não sendo verdadeiras lacunas.

As lacunas em sentido próprio são aquelas onde um intérprete decidiu com umadada norma do sistema que não existe, ou seja, o sistema não oferece solução.

Lacunas praeter legem – regras muito particulares, onde os casos nãocompreendem todos os casos a esse nível de particularidade. O intérprete terá queformular regras ao lado das expressas.

Lacunas Intra legem - regras muito gerais, que dentro existem espaços vaziosque caberá ao intérprete formular novas regras dentro das regras expressas.

8. Heterointegração e Auto-integração

Entre os casos inclusos e os exclusos, há uma zona incerta de casos não-regulamentados, mas potencialmente colocáveis na esfera de influencia dos casosexpressamente regulamentados. Um ordenamento jurídico não é completo, a não ser

pela norma geral exclusiva atuando em todos os casos não regulados, porém, écompletável. Sendo a lei produzida pelo legislador nossa fonte dominante.

Dois métodos para completá-lo:

Heterointegração – que é o uso de fontes diversas. Pode ser através de recursoa ordenamentos diversos ou a fontes diversas daquela que é dominante (a lei.Auto-integração – consiste na integração através do mesmo ordenamento, com

a mesma fonte dominante e sem recorrer a outros ordenamentos.

A heterointegração a partir de recursos a outros ordenamentos consistia naobrigação de recorrer, em caso de lacuna do Direito Positivo, ao Direito Natural, que eratido como um sistema jurídico perfeito. Poderia consistir também em recurso a outrosordenamentos positivos, podendo fazer recurso a um ordenamento anterior no tempo, nasua matriz histórica ou a ordenamentos vigentes contemporâneos, ou seja, de outroordenamento estatal ou do Direito Canônico.

Três Formas de heterointegração:a) Recurso ao Costume – sendo esta uma fonte subsidiária da Lei. Sua

aplicação pode ser ampla ou restrita. Ampla quando ela tem vigência em todas asmatérias não-reguladas pela lei, e restrita quando só pode ser utilizado quando tiver expressamente posto na lei a utilização do costume.

b) Recurso a Direito Judiciário – recurso ao poder criativo do juiz. É muitoutilizado nos sistemas anglo-saxões e menos nos continentais, podendo ser utilizadosnesse quando ao juiz é permitido os Juízos de Equidade.

c) Recurso às opiniões dos Juristas – em caso de silêncio da Lei e do Costume,a opinião dos juristas pode ter autoridade de fonte de Direito. Pode ser designado como

Direito Científico tal fonte. O jurista exprime suas opiniões que o legislador ou o juiz podem considerar, mas não são obrigados a tal.



9. Analogia

O Método da Auto-integração tem dois procedimentos:

a) a anologia. b) os princípios gerais do Direito.

Legislador italiano no Artigo 12 das Disposições Preliminares do C.C.“se uma controvérsia não pode ser decidida com uma disposição precisa, devem-

se levar em conta disposições que regulem casos semelhantes ou matérias análogas, se ocaso permanece ainda duvidoso, deve ser decidido segundo os princípios gerais doordenamento jurídico do Estado.”

Pressupondo que a lacuna deve ser preenchida com uma regra no mesmo âmbitodas leis vigentes.

A analogia – Procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado amesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante.

A analogia explicita uma tendência do ordenamento a expandir-se além doscasos expressamente regulados. A fórmula do raciocínio por analogia pode ser expressaassim:

M é PS é semelhante a MS é P

O “semelhante” só é correto, quando tal semelhança não é uma semelhançaqualquer e sim uma semelhança relevante. Para que o raciocínio por analogia seja

lícito no Direito, é necessário que os dois casos, o regulamentado e o não-regulamentado tenham em comum a ratio legis. “Onde houver o mesmo motivo, hátambém a mesma disposição”.

Analogia IurisAnalogia legis

Interpretação Extensiva

A Analogia legis é a propriamente dita.

A Analogia iuris é o procedimento através do qual se tira uma nova regra paraum caso imprevisto não mais da regra para um caso imprevisto não mais da regra que serefere a um caso singular, mas de todo o sistema ou de uma parte dele. Parece com osistema de recurso aos princípios gerais do direito. O efeito desta PE a criação de umanova norma jurídica.

A Interpretação Extensiva pode ser usada onde a extensão analógica é proibida(ex. Direito Penal). O efeito desta é a extensão de uma norma para casos não previstos

por esta.

10.Os Princípios Gerais do Direito

Outro procedimento da auto-integração é recorrente aos princípios gerais,também conhecido como analogia iuris.



BettiAcreditava que a recorrência aos princípios gerais era um procedimento de

heterointegração, mas Bobbio não concorda com essa teoria. Betti diz que o recurso aos

princípios gerais do Direito faz sua expansão por uma força não somente lógica, mastambém axiológica, sendo transcendente ao Direito positivo. Diz também que as normassingulares refletem apenas em partes os princípios gerais, sendo caracterizados por excesso de conteúdo deontológico. Seu erro consiste que sua teoria expressa que de umlado os princípios gerais são tidos como imanentes e por outro são excedentes.

Para Bobbio os princípios gerais são normas como todas as outras.

CrisafulliTem dois argumentos para explicar que os princípios gerais são normas, com os

quais Bobbio concorda:1) São extraídos de normas, através de um processo de generalização sucessiva,

somente podendo ser também normas.2) A função para qual são extraídos é regular um caso, que é a função de uma

norma.

Crisafulli tem também uma tese (com a qual Bobbio não concorda), que o artigo12 se refere tanto aos princípios gerais não-expressos quanto aos expressos, sendo osexpressos divididos em expressos aplicados e os expressos não-aplicados. Os não-expressos são aqueles que se podem tirar, por abstração de normas específicas ou pelomenos não muito gerais, o espírito do sistema.

Ou seja, chegamos à conclusão de que o art.12 fala apenas do não-expressos, porque se falasse dos expressos não seria uma forma de preencher uma lacuna, já que láhaveria uma regra para tal acaso.

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