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238

I:

Adoção no Ordenamento Jurídico Atual

Êmio 5 amtarelli Zuliani*

1 . I n t r o d u ç ã o

Adotar é acolher um ser humano com o coração e os bolsos abertos. É preciso amar para entregar ao estranho tudo o que for necessário para que ele perca essa condição e se integre como verdadeiro filho na famí­lia receptiva, sem qualquer restrição com as despesas que decorrem naturalmente do aumento da prole. O adotado não precisa ser privile­giado com benesses; porém não deverá ser excluído ou discriminado, diante da igualdade imposta pelo § 6- do art. 227 da CF.

Infelizmente e porque o destino não sorri para todos, muitas crian­ças sofrem as agruras de uma concepção imprudente e se tomam vítimas da má sorte/cuja pena cruel é o abandono. A adoção surge como uma proposta de mudança radical desse amargo caminho existencial e, por ser um gesto baseado em algo muito superior aos de mera filantropia,

* Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Professor de Direito Civil das Faculdades COC, Professor dos Cursos de Especialização e Educação Continuada no GViaw da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, dos Cursos de Especialização em Direito de Família e das Sucessões da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção de São Paulo - e dos Cursos Jurídicos Marcato.

239

ganhou o interesse do Poder Público e a simpatia social. Colocar o abandonado em uma família substituta elimina o problema da exclusão, o que não deixa de ser um assunto de política pública merecedor do controle estabelecido pelo § 5- do art. 227 da CF:

"A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da Lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estran­geiros".

Não custa nada advertir que o Estado enfatiza claramente que a colocação em família substituta é uma exceção, pois "toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família" (art. 19 da Lei n. 8.069/90). A Lei n. 12.010, de 4-8-2009, em vigor no­venta dias após a data de sua publicação, trouxe importantes modifica­ções no instituto da adoção, transparecendo o nítido objetivo de prote­ger aqueles que são inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, para que sejam entregues a quem provar ter vocação para o ato. A adoção não existe apenas para atender casais ou pessoas sol­teiras, ainda que tenham os melhores dos interesses, mas, sim, para garantir que esse método realmente imite a vida, concedendo ao ado­tado pela família substituta tudo ou mais que uma família biológica pode proporcionar.

Os desafios nesse setor são marcados pelo risco da rejeição e da disputa desleal pelo recolhimento de crianças que nascem sem o brilho que ilumina a vida dos seres humanos. Pode ocorrer, e normalmente isso se dá, que pessoas bem-intencionadas não sintam o erro quando aceitam recém-nascidos que nem sequer recebem o leite materno e são descartados como objetos indesejados, pois acreditam que a volunta- riedade da aceitação supre as exigências da lei. Esse tipo de ocorrência não é admitido porque envolve uma perigosa solução para uma crise que não se resolve por acordo entre particulares. Bebês não são merca­dorias e não se permite que qualquer pessoa decida pela sorte deles quando as parturientes estão confusas, o que justificou a inserção dos §§ 42 e 52 ao art. 82 da Lei n. 8.069/90, pela nova lei.

"§ 42 Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicoló­gica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.

§ 52 A assistência referida no § 4- deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção".

240

.......

......

..-__

_

O sistema jurídico confia em que o Judiciário atue como efetivo ...uiralador dos trabalhos preparatórios do processo de adoção, não , .mente organizando os cadastros, como mantendo uma equipe mul-

t.disciplinar que atue com profissionalismo, estudando e pesquisando ■ una importância que eles merecem, para que a adoção possa cumprir

.-.vi função sublime de dar o brilho da estrela que surgiu apagada no

. MScimento. A adoção é semprê de resultado imprevisível, e embora essa probabilidade indique uma natural falibilidade da escolha, o processo ! icverá ser instruído de maneira a preencher os espaços da vulnerabili­dade, o que se permite cumprindo as etapas estabelecidas na norma , om rigor e sensatez. O presente texto procura analisar os principais 1'leitos da nova lei.

d . F il ia ç ã o a d o tiv a . P a r a lelo c o m o r eg im e a n t e r io r , c o m

ANÁLISE DE DECISÕES SOBRE OS EFEITOS PATRIMONIAIS E COMENTÁRIOS

SOBRE A CONHECIDA “ ADOÇÃO À BRASILEIRA”

A condição de filho resulta, naturalmente, do vínculo biológico do nascimento. Homem e mulher concebem e aguardam a gestação para reconhecerem o filho. A filiação pode, contudo, provir não propriamen­te desse modo, mas, sim, de um ato jurídico: A ADOÇÃO.

O art. 1.596 do CC estabelece que os filhos havidos ou não da re­lação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualifi­cações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à fi­liação. Essa regra foi inserida em função do art. 227, § 6-, da CF, que diz. "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação .

A adoção è um ato jurídico nobre e dependente de solenidade especial (controle judicial que o autoriza por sentença constitutiva). O interesse do Poder Público em atuar nesse contexto se evidencia, em primeiro plano, pela imperiosa necessidade de zelar pelos interesses do adotando, conforme disposto no art. 43 do ECA:"a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".

Paralelo ao propósito de tutelar o adotado, há um propósito de o Estado tomar efetivo conhecimento das relações familiares que são constituídas entre os membros da sociedade, não somente para inves­tigar se as adoções são formalizadas de acordo com os princípios jurí-

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dicos e morais que regem o instituto, como para atuar, com poder ro pressivo contra estratégias que desvirtuem o escopo humanitário da adoção (comércio de crianças e de pessoas maiores, notadamente mu lheres, para finalidades ilícitas), o que, sem dúvida, contribui para o desprestígio da evolução de um povo que pretende manter a dignidade social a partir dos exemplos familiares.

Há um terceiro aspecto e que poderá ser qualificado como de fun­ção social da adoção, instrumento de "solidariedade, de auxílio mútuo, um meio de repartir por maior número de famílias, os encargos de pro­les numerosas" (Arnoldo Wald e Priscila M. P. Corrêa da Fonseca, Direi- lo civil: direito de família, 17. ed., Saraiva, 2009, p. 318). Acrescentaria ao conceito o trabalho de inserção de menores abandonados em lares es­truturados para que, com esse apoio, obtenham esses infortunados de nascença razoável qualidade de vida.

A adoção servia para dar filho a quem não possuía filho legítimo e o CC, de 1916, art. 377, admitia que o filho adotado não participava, na sucessão, com os filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos", embo­ra reservasse a ele metade do que receberia o filho legítimo nascido depois da adoção (art. 1.605 do CC de 1916). Essa concepção própria de uma atribuição secundária à adoção foi diluída de forma paulatina e hoje, confirmada a vantagem da filiação socioafetiva para o aperfeiçoa­mento da personalidade, a adoção constitui, sem dúvida alguma, valor preponderante para que verdadeiras filiações se desenvolvam com igualdade ou até superem, na ética da cidadania, a convivência imposta pelo vínculo biológico. O amor que gera o filho natural é, no aspecto objetivo, diferente do amor que cria o filho adotivo; contudo são igual­mente fortes na preservação dos laços de afetividade qüe sustentam os vínculos duradouros e solidários.

O colendo STJ decidiu, na égide do CC de 1916, que a discussão sobre vocação hereditária deve observar, se a morte ocorreu em data posterior ao advento da CF, a igualdade do § 6° do art. 227, ainda que a adoção tenha ocorrido anteriormente, uma decisão que garantiu ao adotado quinhão igual aos filhos do casamento da falecida (REsp 260.079-SP, Min. Fernando Gonçalves, DJ de 20-6-2005):

"Ocorrida a morte da autora da herança em 1989, quando já em vigor o art. 227, § 6°, da Constituição Federal, vedando qualquer tipo de discriminação entre os filhos havidos ou não do casamento, ou os ado­tivos, a recorrida, ainda que adotada em 1980, tem direito de concorrer

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h’-. bens deixados pela falecida, em igualdade de condições com os •iitms filhos, prevalecendo, nesse caso, os arts. 1.572 e 1.577, ambos do

i i uligo Civil de 1916".OTJSP (Ap. 191.931-4/3) não acolheu pedido de filho adotivo para

iimlar doação que a mãe fez aos dois filhos do casamento, por a adoção !• ■[ ncorrido antes de 1988. Não custa lembrar que a regra do art. 227, § *• . da CF, é considerada de aplicação imediata, igualando o filho adoti- \ i' de pronto (Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 24. ed., Atlas, 'ti()9, p. 846). 1 -

A adoção de crianças e adolescentes deve ser realizada na forma prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90),■ • mlorme definido pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009, sendo que a adoção de pessoas maiores, segundo o art. 1.619 do CC, persiste dependendo de sentença judicial, cujo processo será subsidiado pelas regras da Lei n S.069/90. Assim, fica definida a impossibilidade jurídica de ocorrer .H loção por escritura pública ou outra forma, o que implicaria sanção de • ml idade absoluta. Emprega-se o futuro do pretérito por ser conhecida■ i tese de aproveitamento do conteúdo do ato nulo, conservando a ado- ,.i< >, quando o tempo confirma ter, por conta própria, se encarregado de I n i uluzir inquebrantável vínculo de afetividade entre os personagens.

Apesar de uniformizado o procedimento para adoção, não é inuti­lidade recordar o que ocorria, em termos de adoção, pela multiplicidade Ir regimes. O CC de 1916 estabelecia uma modalidade de adoção (ado- ,.H i simples) revogável e cuja finalidade era a de criar o parentesco civil• m n ente entre adotante a adotado, não desvinculando o último de sua imília de sangue; a adoção plena, figura instituída pela Lei n. 8.069/90,

•ntegrava o adotado na família do adotante e passou a ser obrigatória menores de 18 anos.OTJSP decidiu interessante questão. A adotada (por adoção simples,

• .ili/.ada em 1986) foi demandada para ser excluída da sucessão da avó ii iguínea (paterna), sendo que não foi aplicada a regra do art. 226, § 7°,

• l.i.CF, por considerar que o preceito constitucional, caso incidisse, pre- mlicaria a expectativa patrimonial da adotada, notadamente porque a

,H loção não rompeu os vínculos biológicos (AI 600.669-4/1, Des. Ênio *.m tarelli Zuliani, 4- Câmara de Direito Privado), quando foi anotado:

"Os efeitos favoráveis da adoção são incorporados ao patrimônio . fi i adotado: as desvantagens não, até porque não se excluiu a possibi- iulade de não ter sido lavrada a adoção se esse efeito fosse previsto ou

243

desejado. Portanto e porque a adotada já figura como condômina >!•« imóveis que estão sendo transmitidos (parte ideal que recebeu de lu rança do avô paterno) não parece jurídica a exclusão de seu direito”

Outra referência digna de consulta decorre do que se decidiu i>.» REsp 740.127-SC, Min. Nancy Andrighi, DJ de 13-2-2006, e que admi tiu, em caso de adoção realizada na forma dos arts. 376 e 378 do CC' de 1916, que os irmãos consanguíneos do falecido (que havia sido adotado por outra família) se habilitassem como herdeiros, inclusive porque o i/c cujus não deixou descendentes, ascendentes ou cônjuge.

Também é importante analisar a questão da adoção à brasileira. conhecido sistema que representa uma falsidade do registro civil (regis trar como filho natural a pessoa que deveria ser adotada mediante processo e sentença). Antes de examinar as repercussões do registro realizado sem correspondência com a verdade, não podería ser esque cida decisão de 4-3-2009, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (AIR 154.239-00, rei. Des. Devienne Ferraz) e que, ao rescindir acórdão que negou pedido de adoção de menina já registrada como filha pelos interessados, admitiu a solução, apesar do erro cometido (adoção simulada), em consideração ao período de permanência do menor na família que a adotou (desde o nascimento). O julgado indica que os fatos anteriores não são importantes para a melhor decisão a ser tomada em favor do menor.

No entanto, não.chegou a ponto de permitir o seu reconhecimen­to (de fato) para retroagir e anular doação que teria sido realizada em prejuízo do quinhão do adotado (TJSP, Ap. 376.339-4/0, Des. Sebastião Carlos Garcia). O autor alegava que, embora adotado oficialmente, em 2002, na verdade o foi desde quando acolhido na família (1961), o que não permitia que a mãe adotiva doasse o imóvel, em 1995, na sua inte- gralidade, a outrem. O Tribunal considerou que a recepção do pedido teria o condão de dispensar a própria adoção para fins de direito, o que seria inadmissível.

A adoção à brasileira, também conhecida como adoção simulada, é propulsora de reflexos no cível e no criminal, sendo que no criminal o juiz (nesse sentido Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, Direi­to Penal: parte especial, Revista dos Tribunais, 2008, v. 3, p. 261) não deve aplicar a pena (perdão judicial) pela nobreza do ato (CP, art. 242, pará­grafo único). No cível, será permitida a anulação quando contaminado com os vícios do ato jurídico (art. 171, II, do CC), mas a matéria prescri- cional suscita controvérsias.

244

Mo sistema do estatuto revogado, a jurisprudência determinava a .,. -.l.-ncia do art. 178, § 9o-,VI, do CC, de 1916, que cogitava do prazo de

r,,, anos (cf. REâp 509.138-SP, Min. Jorge Scartezzini, DJ de 6-12-2004)., ■, lispositivo não foi repetido no CC de 2002, e aí surgem especulações,

t ,,, imeira conclusão é a de que podería ser aplicado o prazo comum, de .mós, na forma do art. 205, porque, se não existe prazo específico,

. i,k- a regra geral. É possível sustentar que a ação seria imprescritível,,, ,n u) todas as ações de estado (Sílvio de SalvoVenosa, Direito civil, 9. ed., ml,is, 2009, p. 257) e como reconheceu julgado do STJ (REsp 139.118) «Mencionado porTheotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa (Código i n'il e legislação civil em vigor, 23. ed. Saraiva, 2009, p. 525).

É necessário registrar que realmente o STJ abraçou a tese da im- , 'scritibilidade das ações de estado e recente julgado menciona os arts.

• / da Lei n. 8.069/90 e 1.601 do CC de 2002 (REsp 576.185-SP, Min.\|,|ir Passarinho Júnior, DJ de 8-6-2009). São referências obrigatórias: Ki ;Sp 693.230-MG, Min. Nancy Andrighi, DJ de 2-5-2006, e AgRg no \j.,. 555.868-RS, Min. Barros Monteiro, DJ de 3-10-2005.

Concorda-se com que a regra geral seja da imprescritibilidade.I ’< >rém, quando se cogita de anular o falso registro pelos irmãos, para ,'xclusão da herança, não acontece a imprescritibilidade, porque o con­teúdo do direito é de índole patrimonial. Qual o prazo? Não é de ser aplicado o art. 1.614 do CC (quatro anos para impugnar o reconheci­mento após a maioridade), porque isso é restrito ao filho que não dese­ja manter a paternidade que lhe foi imposta contra sua vontade, e isso se não desejar constituir outra relação. A particularidade é importante porque, se o filho investiga a paternidade (contra outrem) e impugna a filiação que lhe deram, a ação é imprescritível (REsp 256.171-RS, Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 19-4-2004).

Prescreve direito de se pleitear a nulidade do registro, pelos irmãos que visam excluir o adotado da herança, e essa extinção deve ser home­nageada para que a relação de família não sofra com a insegurança de questionamentos perpétuos. O prazo é de dez anos (art. 205 do CC), contado da data da ciência da falsidade e após o falecimento de quem fez o reconhecimento. A ação é personalíssima e somente ajuizável por aquele que declarou o registro, sendo que a jurisprudência rejeita tais proposições, mantendo a paternidade em benefício do adotado (Carlos Roberto Gonçalves menciona precedente do STJ - RT 802/352, in Direi­to civil brasileiro: direito de família, Saraiva, 2009, v.VI, p. 346).

245

Na obra de Luiz Édson Fachin (Comentários ao novo Código Civil. Forense, 2003, v. XVIII, p. 128), transcreveu-se a ementa de julgado do TJSP, Ap. 218.764-4/5, de 19-2-2002, rei. Des. Ênio Santarelli Zuliani:

"A conhecida adoção à brasileira, ou o reconhecimento voluntário de filho da companheira, cria o ato irrevogável (art. 1-, da Lei n. 8.560N7, e art. 357 do CC) para personificação do direito ao nome e condição social da criança, fator de dignidade humána (art. 1° III, da CF), prepon derante ao desejo de retaliação pelo fim do relacionamento dos adultos; quanto à'falsidade do registro, causa de nulidade prevista no art. 348, do CC, não poderia o modernizado Direito de Família penalizar o inocente quando o próprio agente causador da fraude recebe indulgência criminal". O ilustre Advogado e Professor do Paraná anotou: "Repercute com elo giável sustentação jurídica essa sensível e congruente perspectiva".

A paternidade não biológica produz, igualmente, valores que o direito não poderá ignorar, sendo vantajoso mantê-lo até em prol da relação socioafetiva desenvolvida espiritualmente pelo filho. Caberia opor ao pai que toma essa iniciativa, quer por arrependimento devido à ruptura do relacionamento, quer para se livrar da obrigação de alimen ­tos, a alegação da falta de interesse processual (leia-se moral) do art. 267, VI, do CPC, e o venire contra factum proprium, conforme anota Paulo Lôbo, in Família, 2. ed., Saraiva, 2009, p. 229.

O registrando (filho adotado) poderá, a qualquer tempo, vindicar judicialmente a nulidade do registro em vista à obtenção do estabeleci­mento da verdade real, ou seja, da paternidade biológica, enfatizou o Ministro Massami Uyeda (REsp 1.088.157-PB, j. 23-7-2009).

3 . A d o ç ã o de pesso a capa z e de m en o r es

3 .1 . Pessoa capaz

Não há proibição para que se adotem pessoas maiores. Sílvio de Salvo Venosa se coloca contra por não se convencer da oportunidade e ainda que a adoção se fizesse com propósitos patrimoniais, lembra que existem meios paraalcançar tais metas; para o Professor" qualquer pes­soa com legítimo interesse pode impugnar a adoção, se provar que há intuito de fraude ou simulação" (Direito civil: direito de família, 9. ed., Atlas, 2009, p. 298).

O art. 1.619 do CC foi modificado pela Lei n. 12.010, de 2009, e passou a ter a seguinte redação: "A adoção de maiores de 18 (anos)

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c l>fnderá da assistência efetiva do poder público e de sentença cons- m 11 va, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de • de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente".

Não vingou a proposta de se celebrar a adoção de pessoas maiores >i escritura pública e vale citar a mensagem da ProR Regina Beatriz

:.t\ .iies da Silva, anterior à Lei n. 12.010/2009:"a adoção, seja de menor, ej.i de pessoa maior de idade, deve ser cercada dos cuidados próprios t.i atividade jurisdicional, motivo pelo qual consideramos indispensável . eletiva fiscalização do Poder Judiciário e a sentença constitutiva tran­sada em julgado para sua realização" (Código Civil comentado - Regina

w-atriz Tavares da Silva, 6. ed., Saraiva, 2008, p. 1769). Maria Helena ! 'mi/, lembra que a defesa da adoção de pessoa maior, por escritura ; mi Nica e por homologação somente do Ministério Público, foi apresen-■ ada pelo jurista Zeno Veloso (Curso de direito civil: direito de família, 24. ed.,,2009, v.V, p. 531).

E mister observar, contudo, a idade, requisito indispensável. O art. da Lei n. 8.069/90 dispõe que somente podem adotar os maiores de

IS anos.Todavia deve ocorrer uma diferença de idade (dezesseis anos, I Mi a ser preciso):"o adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais m II io que o adotado". Não se admite que o adotado seja mais velho que■ i adotante, por contrariar a própria natureza; ao impor este requisito

quer a lei no lar instituir ambiente de respeito e austeridade, resultanteda natural ascendência de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem, • amo acontece na família natural, entre pais e filhos", como afirmam W ashington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva (Curso .Ir direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 478, v. 2).

É vedada a adoção por procuração (art. 39, § 2-, da Lei n. 8.069/90, . «mi alteração pela Lei n. 12.010/2009). A proibição foi elogiada por Artur Marques da Silva Filho, que, de forma acertada, considerou que■ r. formalidades da adoção, ato personalíssimo por excelência e que muda o destino de pessoas e coisas, não são delegáveis até para que se . issumam responsabilidades com maior clareza e conhecimento (Adoção, m á revisão do direito de família: estudos em homenagem ao centenário < le Edgard de Moura Bittencourt, GZ, 2009, p. 53).

A ação de adoção de pessoas maiores é da competência das Varas de Família (Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 4. ed., Revista dos Tribunais, p. 442, e Antônio Carlos Mathias Coltro, A adoção

247

e o Código Civil, in Código Civil: análise doutrinária e jurisprudencial, Gen & Método, 2008, p. 429).

Importante matéria diz respeito ao consentimento dos pais do adotado, quando maior. Cuida-se de matéria controvertida no quesito obrigatoriedade para fins de procedibilidade do pedido de adoção e a melhor orientação é no sentido da dispensa da exigência, devido ao sentido da autonomia de vontade da pessoa maior. Contudo é indis pensável a citação dos pais registrais, porque a esperada sentença de adoção produzirá efeitos erga omnes (art. 472 do CPC), inclusive alte­rando a relação paterno-filial (art. 41 da Lei n. 8.069/90), o que exige participação daqueles que serão afetados pela desconstituição.

O estágio de convivência previsto no art. 46 da Lei n. 8.069/90 é dispensado para adoção de pessoa capaz. Esse período constitui uma prova da viabilidade da transição para a família do adotante, e a fiscali­zação, em relação aos menores e adolescentes, se faz obrigatória para averiguação do dever de cuidado destinado a ele, o que lhe garantirá uma adaptação segura, inclusive contra riscos de violências e outros incômodos que denunciam a não vocação dos receptores. O maior, adulto, possui discernimento para reagir e não depende de aconselha­mento para se.ajustar ao novo modo de vida e ou dele sair quando conveniente.

Ademais, e porque o consentimento pode ser retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção (§ 5- do art. 166 do ECA), é de se presumir que o adotado teve tempo suficiente para ama­durecer a sua decisão e isso impede que se realize pesquisa da análise da convivência familiar quando de adoção de pessoa capaz.

O TJSP decidiu questão relacionada com adoção de pessoa maior (Ap. 562.276.4/2). Ocorreu o seguinte: a moça pretendeu ser adotada pela esposa do pai, tendo em vista que sua mãe biológica era morta, mas queria manter, no registro, os avós maternos consanguíneos. O Acórdão negou o pedido com base no art. 1.626 do CC, cuja redação correspon­de ao art. 41 da Lei n. 8.069/90.

3 .2 . Adoção de menores, incluindo o cadastramento, estágio de convivência, a questão do consentimento, a adoção por casais homossexuais e do nascituro

Devemos começar pelo cadastro de adoção. Trata-se de importan­te estratégia de controle da legalidade da transferência de menores para

248

< ünilias que se encarregam de criá-los e educá-los, evitando que deter- n.ulos acertoá e combinações deponham contra a magnitude do

v-■lo humanitário da aceitação do encargo. A adoção é ato de signifi- : 111 v11 valor moral, sendo essencial para a perfeita estrutura da socieda- ‘i■ de modo que se faz preciso regulamentar as fases que antecedem a .vi.i (icorrência, o que explica o apoio do Poder Público desde a gestação,;ísii,i política de prudência para que a parturiente não sofra as perturba- des de uma gravidez não planejada ou que contrarie projetos funda,-

mrntais dos interessados.O art. 8- da Lei n. 8.069/90 foi alterado para que as mães e gestan-

inscrevam seus filhos como pressuposto de análise pela Justiça da íi 11, i ncia e da Juventude, visando, principalmente, garantir a manutenção deles na família ou para que sejam entregues às famílias substitutas (§, ■' dp art. 28). Chama-se atenção para o disposto no § 1- do art. 39 (com neva redação da Lei n. 12.010/2009):

"A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve re- . i iircr apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança 'Mi adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo imico do art: 25 desta lei".

0 cadastramento é obrigatório e significa o primeiro contato dos interessados com a adoção sem caráter intuitu personae, até porque haverá preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça e da Juventude, inclusive com interação dos menores dispo­níveis (§§ 3° e 42, do art. 50 do ECA, com nova redação pela Lei n.12.010/2009). A frequência das atividades preparatórias (art. 6- da Lei n.12.010/2009) é obrigatória para os cadastrados.

Procurando resolver um problema crônico da adoção por pessoas 11,10 cadastradas, a nova lei estabeleceu (§ 13 do art. 50):

"Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato do­miciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

1 - se tratar de pedido de adoção unilateral;II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente

mantenha vínculos de afinidade e efetividade;III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de

■ criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso delempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afeti-

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vidade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer d.o situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei".

O preceito foi inserido devido aos questionamentos que se fazem por inobservância do cadastro ou alteração da lista de prioridades (an

x tiguidade da inscrição). O colendo STJ decidiu, em sede de medida cautelar, a não viabilidade da entrega de menor que permaneceu oito meses com casal de adotantes não cadastrados para casal cadastrado,' prevalecendo o interesse do menor (AgRg na MC 15.097-MG, Min Massami Uyeda, D/de 6-5-2009). No mesmo sentido: REsp 968.399-SC Min. Aldir Passarinho Júnior, D] de 2-2-2009. Segue sugestiva ementa (REsp 837.324-RS, Min. Humberto Gomes de Barros, D Jde 31-10-2007):

"Mesmo em havendo aparente quebra na lista de adoção, è desa conselhável remover criança que se encontra, desde os primeiros anos de vida e por mais de dois anos, sob a guarda de pais afetivos. A auto ridade da lista cede, em tal circunstância, ao superior interesse da crian ça (ECA, art. 6-)".

Não custa informar que, na hipótese de o juiz ordenar a busca e apreensão de menor entregue a casal não cadastrado, visando colocá-lo em regime de internação (orfanato), não se aconselha impetrar habeas corpus em favor do menor, como se a colocação em internato causasse constrangimento à liberdade de ir e vir da criança, pois o colendo STJ não admitiu a ordem por inadequação da via eleita (RHC 24.086, j. 17- 2-2009, Ministro (convocado) Carlos Fernando Mathias).

Útil o exame dos requisitos do mencionado § 13.

Pedido de adoção unilateral (art. 41, § do ECA). É aquela que se realiza pelo parceiro do genitor biológico, muito comum em caso de separações ou filhos não reconhecidos de forma bilateral. A polêmica aqui está no consentimento dos pais quando o adotado estiver registra­do em nome deles, porque, se registrado apenas em nome da, mãe, ela consente e tudo se formaliza.

O consentimento daquele que será excluído é indispensável quan­do o adotado tiver sido reconhecido pelos genitores. Caso não for con­sentido, será indispensável a sentença de perda do poder parental em processo contencioso, com base no art. 1.638 do CC. Implica afirmar que o pai não perde o poder parental pelo divórcio ou separação ou porque o novo marido da mãe pretende adotar o filho, mas, sim, se ficar prova-

25(1

i ;uc não presta assistência material ao filho ou que não o visita re- 11k 11"ite (situação de abandono).i > juiz deverá examinar, na adoção unilateral, se o adotante é casa-

.>u vive em união estável, porque são requisitos fundamentais para 4 ! ■ jMrentabilidade que se formará. Quanto ao inciso II do § 13, o juiz u , ' i.i mandar averiguar se o menor a ser adotado, com dispensa da

:.i di- cadastrados, está realmente preso a laços de afinidade e afetivi- .t.t.Se, o que, em caso positivo, recomenda a adoção. O inciso III pressu- :r- <• condições objetivas (guarda ou tutela de crianças com mais de três c s r, e vínculos afetivos confirmados), sem o peso dos crimes definidos

,u'ls. 237 e 238 do ECA (subtrair crianças e prometer ou efetivar os ioga de filho mediante paga ou recompensa).

( )s incisos sugerem esgotamento das possibilidades legais para■ Sviòi imento da adoção aos não cadastrados, o que não significa que,

•i.i dessas hipóteses, há impedimento legal para a adoção por quem - ,i. i se inscreveu no programa. O simples fato de ter a criança por um Sí.i nu um mês já é significativo para avaliação das condições de quem n .iquinhoado com essa entrega irregular, e, no caso de procurar o

.i-i viço judiciário para adoção, embora não cadastrado, é de se priorizar .* sua condição, apesar de não se terem, ainda, estabelecido os laços de a.'tividade. O juiz encarregado deverá ter senso lógico e prudência de

Aridir de acordo com as regras da dignidade humana, inclusive da que- v que se afeiçoou ao menor a ser adotado e deferir a ele o direito de se i>ii'| virar para obter a sentença, mesmo sem a inscrição.

OTJSP reformou sentença que indeferiu, de plano, pedido de ado-■ .u i, porque não se justifica excluir o pretendente apenas porque não . insta do cadastro (Ap. Cív. 146.208-0/5).Verifica-se ter sido considera-

. íi i pela Turma Julgadora como preenchido o requisito mesmo quando a inscrição se fez em data posterior à sentença.Também oTJSP não admi- : n i que se reconhecesse a ilegitimidade ativa de casal (não cadastrado)' ; mui adoção e destituição do poder familiar, advertindo que cabe ao juiz investigar o que é melhor para o interesse da criança (Ap. 156.222-0/7).

Constata-se que os juizes conduzem, com rigor, os preparativos I m ra adoção e estão corretos em seguir essa linha de atuação, em virtu­de da supremacia dos interesses dos menores. Há, contudo, limites. O

2- do art. 50 do ECA não foi revogado pela Lei n. 12.010/2009, e lá i onsta que a inscrição poderá ser indeferida diante dos dizeres do art. .'0 (pessoa cujo comportamento revele incompatibilidade com a natu-

251

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reza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado). Um , .«*requereu inscrição e cumpriu as exigências materiais (graduados e ,. otimos rendimentos), mas teve o pedido negado pelo juiz, porqu, , varao nao contou para o pai esse seu desejo e porque a psicóloga o m-. tatou alto grau de expectativas e idealização da criança. OTJSP desc< >n-„ titui essa decisão ao argumento de que esses valores serão analisado-, quando da adoção e do estágio de convivência (Ap. 160.933-0/6).

Compete ao juiz admitir a inscrição e encaminhar os interessado-, a grupos de apoio à adoção para que eles obtenham o devido prep.no para o encargo, como constou do acórdão proferido no julgamento d , Ap. 154.518-03, do TJSP. '

A Lei n. 12.010/2009 alterou a sistemática e criou a habilitação d.- pretendentes à adoção (arts. 197-A e s. da Lei n. 8.069/90) e o fez d<- forma satisfatória, estabelecendo uma fase de averiguação dos requisite e apoio da equipe interprofissional encarregada de preparação psicoló gica onentaçao e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos (art. 197-C, § U). Somente depois de partícipaçã., no programa é que o juiz, atendendo ou não requerimento do Ministé no Público, determinará a juntada do estudo psicossocial e designará, se preciso for, audiência de instrução e julgamento. Deferida a habilita­ção, os interessados aguardam a vez e somente perdem a oportunidade nos casos do § 13 do art. 50'(já comentado).

Novidade importante está no § 2? do art. 197-E:"A recusa sistemá­tica na adoçao das crianças ou adolescentes indicados importará na reavaliaçao da habilitação concedida". O juiz deve atuar com sensibi- idade e ponderar sobre as razões da segunda recusa (porque a primei­

ra, a contrario sensu, se permite), embora se saiba, de antemão, serem escassas as versões que possam sustentar seguidas negativas! Talvez uma terceira chance, retornando à fila de espera sem prioridades, po­derá constituir uma tentativa de adequação, sem que se traia a ideolo­gia e função do instituto. Um terceiro repúdio, no entanto, será decisi­vo para o juiz eliminar o candidato que, inseguro, se revela incapaz para o exercício. r

O consentimento do menor. O maior de 12 anos deverá outorgar seu consentimento (em audiência), conforme disposto no art 28 S 2° da

* Lei n. 8.069/90, alterado pela Lei n. 12.010/2009. O consentimento dos menores sera outorgado pelos pais ou seus representantes legais (art.

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U : :.i I vi n. 8.069/90). O consentimento será dispensado em relação. i hih.ioii adolescente cuj os pais sej am desconhecidos ou tenham sido4 Mtmlos do poder familiar (art. 45, § 1°, do EGA). No caso de menor :ii4 - .ui abandonado (ou cujos pais foram inibidos do poder familiar),

: .i.nIo o represente mediante curador ad hoc (Maria Helena Diniz, « «a-.,- p. 527).

i>de acontecer que os pais biológicos recusem o consentimento, o f..« obriga examinar o que é melhor aos interesses da criança. Uma

; ,t;u,a íoi deixada, pelos pais, com os tios, por questões de exiguidade ■5 pi a/o para os cuidados (excesso de trabalho) e, depois de treze anos 4 ..mvi vência, os pais. biológicos se opuseram ao pedido de adoção. O 14.p examinou o caso e com base em elementos confiáveis de que o

% .-m se adaptou à família dos tios, deferiu a eles a adoção, destituindo pais do poder familiar (Ap. 172.548-0/1).

i orno decidir em caso de o menor não consentir com a adoção? A . • n-.a do menor é algo que não se deve ignorar e recomenda-se não

> . 11 a adoção diante da probabilidade de frustração de sua finalidade,v.l. K.ão é providência sublime e que imita a vida, como já sublinhado, i. modo que as vontades deverão ser convergentes e não dissidentes,

i mlh>ra possa o juiz avaliar como injustificável a discordância e obrigar menor a se inserir na família que o quer, essa imposição contraria a

1.-elogia do instituto e convém não pressionar, inclusive porque a fase -1. - leste ou de experiência já foi depurada pelo contato do estágio.

A Lei n. 12.010/2009 não atendeu aos insistentes reclamos para .mlorizar adoção por casais homossexuais. O STJ confirmou, em 27-4-

i M 0 (Min. Luis Felipe Salomão) decisão do Tribunal de Justiça do Rio ' mmde do Sul deferindo adoção de duas crianças por duas mulheres, . Mi Forme notícia do site do Tribunal, com anotação de não ter ocorrido, imda, publicação do voto e relatório ("STJ mantém adoção de crianças

por casal homossexual").Não há necessidade de a adoção de menores ser realizada por

i asais. Os maiores de 18 anos podem adotar, sendo solteiros, desde que mantenham diferença de idade de 16 anos do adotando. Se a adoção lor conjunta, é mister que os pretendentes sejam civilmente casados ou que mantenham união estável (art. 42 e § 2- da Lei n. 8.069/90). Os casais separados podem adotar, conjuntamente, ainda que mantendo guarda compartilhada, desde que o estágio de convivência tenha se

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iniciado na constância da coabitação e que tenha gerado vínculu afetividade (§§ 42 e 52 do art. 42). Desaprovava Pontes de Miranda , „ 1, ■ ção de um indivíduo por mais de uma pessoa, porque traria rivalid.ijt insuperável entre os adotantes (Tratado de direito de família, Max I im< < nad, 1947, v. III, p. 185).

O fato de o adotante, solteiro, ser homossexual, inviabiliza a ad( >ç. i<. Maria Helena Diniz cita decisão do TJRJ (Ap. 14.332/98), admitindo .« adoção em virtude da constatação do bem-estar da criança. Carlos K<. berto Gonçalves também menciona 0 julgado e não o censura (Direito civil brasileiro, v.VI, p. 348). Luiz Edson Fachin concorda com Rodrigo d,i Cunha Pereira quanto à admissibilidade de adoção, por homem soltei 10 independentemente de sua sexualidade (Comentários ao novo Código Civil v. XVIII, p. 162). SílvioVenosa não reprime, embora oriente que o juiz dev.i avaliar o interesse (.Direito civil, Atlas, 9. ed„ 2009, p. 283). Proibir a adoça,. por orientação sexual do adotante contraria a CF (art. 32, IV, e caput do ml 52).

Contudo, foi confirmada pelo Tribunal Europeu dos Direitos d<> Homem, de 26-2-2002 (caso Fretté x França), decisão das autoridade, francesas negando a adoção por homossexual solteiro "baseando-se principalmente na sua homossexualidade"(Francisco Ferreira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de direito de família, Coimbra Ed., 200o, v. II, 1.1, p. 269, § 404). Resulta que o exame do pedido e das condições próprias do pretendente homossexual orientará a melhor decisão a sei tomada, independentemente da opção sexual.

O problema está na adoção por casais homossexuais. MARIA BERENICE DIAS é intransigente e acusa todas as recusas de discrimi natórias e prejudiciais aos interesses dos menores, por ser mais vanta joso conceder a eles a família que se apresentou, ainda que constituída por pessoas do mesmo sexo, do que deixá-los na espera, em orfanatos (institucionalizados), e cita duas decisões pioneiras, urrça do Rio Grande do Sul e outra da Comarca de Catanduva, no interior de São Paulo (Manual de direito das famílias, p. 440). Fábio Ulhoa Coelho diz que há uma hipocrisia em não se admitir adoção por casal homossexual e per­mitir que o homossexual adote unilateralmente (Curso de direito civil, Saraiva, 2006, v. 5, p. 168).

Na Espanha, foi admitida com a autorização de matrimônio de pessoas do mesmo sexo (art. 44, § 22, do Código Civil espanhol, intro­duzido pela Lei n. 13/2005) e que repercute no art. 175. Portanto, é possível, na Espanha, a adoção por homossexuais. O mesmo poderá ser

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,.v .uln em relação ao regime vigente no Uruguai, diante da Lei n. U In, de 27-12-2007, que legaliza a união, de casais de pessoas do

• nt<> sexo após cinco anos de convivência.i oportuno inscrever os casais homossexuais nos programas de

1 > e analisar suas condições em igualdade com os demais. Poderá«-■ < mstatado que os integrantes dessa união serão pais adotivos nor- - o • >• aptos a proporcionar meios para o perfeito desenvolvimento

sal e emocional.dos adotados. Depende, pois, da avaliação circuns- „ mu ui e especialmente do tempo de convivência dessas pessoas e das

l ativas de permanência, sabido que o grande desafio dessas uniões .s> le na preservação do vínculo. Não é interessante descartá-los como h, uivesse uma proibição legal de cadastramento, porque poderá ser

- • i! *i 11 mada a completa adequação para o ato.I sse é realmente um ponto sensível e convém averiguar se a crian-

, .1 < ■ 1, i lavorecida pela proposta de adoção. Gustavo Tepedino e Ander- ->!t Schreiber (Minorias no direito civil brasileiro, Revista Trimestral de Uiviio Civil, v. 10, p. 152) consideram que"os homossexuais impedidos

1,•! l ilhos por meio de reprodução natural, venham a adotar menores■ ■ nulonados é um feliz encontro de excluídos, os primeiros pelo pre-

n, cito, os segundos pela miséria. O afeto característico das relações1 >11 c pais e filhos só poderá gerar benefícios para o desenvolvimento da

, ,r ., malidade da criança, cujo interesse é, neste caso, preponderante".I lá, contudo, divergência. Maria Celina Bodin de Moraes (A união

■ mm pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a perspectiva civil- ■ mstitucional, Revista Trimestral de Direito Civil, v. 1, p. 110) chama a

c,'iição para a desvantagem do menor em não ter a origem genética 111incida ou formada com a naturalidade, o que ocorre com a adoção ■I casais homossexuais, enfatizando: "A proibição (de adotar, como

• ni-aa do Projeto de Lei 1.151/95, que versa sobre reconhecimento de uniões ■viiiossexuais) tem sua razão de ser. Ao cõntrário do que ocorria ante- . >1 mente, o instituto da adoção visa, hoje, primordialmente, o interes-

■>■ superior da criança, e este interesse estará melhor resguardado se à : i.mça for garantida, sempre que possível, uma família semelhante/em

■, u l< i e por tudo, àquela de origem".A avaliação do caso concreto poderá definir o que é bom para a1

n.inça ou adolescente e, respeitadas as posições citadas, não parece u/.oável antecipar o que seria de melhor interesse para a criança sem 1 niihecimento do contexto em que a adoção é promovida em prol de

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casais homossexuais. Uma criança rejeitada e sem perspectiva alguma de ser aceita pelo critério de seleção convencional poderá ser agraciada pela adoção de homossexuais adaptados ao convívio familiar proposto e não seria conveniente fechar essa rota de um destino superior pela probabilidade de a filiação diferenciada criar handicap social.

Adoção de nascituro: é possível? O Código Civil não repetiu o disposto no art. 373 do CC de 1916, que permitia a adoção de nascituro. Como a adoção depende de sentença judicial e do consentimento dos representantes do adotado, deve ser aguardado o nascimento, como, aliás, exigido na Convenção de Haia (Maria Berenice Dias, Curso, p. 441). O art. 4-, letra c, n. 4, da aludida Convenção realizada em 29-5-1993 (Decreto n. 63/95) estabelece que o consentimento da mãe deva ser recolhido após o nascimento da criança.

Artur Marques considera que somente o sujeito de direito com capacidade de adquirir o vínculo paterno-filial poderá ser protagonista de adoção, o que exclui o nascituro (Adoção, in A revisão do direito de família, p. 57). Antônio Chaves sempre foi contra (Adoção, adoção simples e adoção plena, 2. ed., Revista dos Tribunais, 1980, p. 145).

Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito civil: família, Atlas, 2008, p. 429) admite a impossibilidade jurídica da adoção do nascituro, embora ressalve que "não haveria óbice a que o legislador permitisse, por uma ficção jurídica, a adoção do nascituro". O fato de existir norma que integra a gestante no quadro de adoção (como permite o art. 13, parágrafo único, do EGA - modificado pela Lei n. 12.010/2009) cria uma nova ordem na interpretação dessa matéria, porque permite o desen­volvimento de preparativos para a adoção, ainda no período gestacional, o que não implica, necessariamente, adoção de nascituro.

Nada obsta e soa como recomendável que se dê oportunidade para que os pais escolhidos (cadastrados) acompanhem o pré-natal e o parto, o que constitui importante marcoTeferencialpara o futuro dos personagens. Não caberia ao juiz deferir adoção do nascituro, mas, sim, ultimar o processo para que, quando do nascimento, a sentença de adoção se publique logo em seguida ao choro que infla os pulmões do bebê.

Não é permitido desconhecer o que se verifica nos portões de fundos de casas de partos marcados pela desordem espiritual. Os in­teressados nas adoções não querem esperar os trâmites legais e, por

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inmam posse dos recém-nascidos que lhes são oferecidos infor- , 11,, e n te paia, depois, tentarem uma fórmula de regularização, o que .eminente ocorre com a adoção à brasileira. É momento de instalar

,„r.u.i outra cultura de adoção, como sugere a Psicóloga e Psicanalista M.ui.i Antonieta Pisano Motta (Programa de atenção à gravidez não Si .cjada: atenção à mulher que pretende entregar seu filho em adoção,

f ntiília Notadez, p. 257). A vantagem da imediata integração do casal , „, ui gestante será a de proporcionar a ela o necessário esclarecimen- ' para que seu consentimento, com a adoção, não cause insegurança

,.,'ln efeito do arrependimento posterior e por confusões do estado s-uciperal.

d , R eq u is it o s para a d o ç ã o

Os requisitos fundamentais da adoção foram analisados no capí- : do anterior e começam pelo cadastramento dos interessados e poste- mui- habilitação da inscrição (art. 197-E da Lei n. 8.009/90). Nesse pro- . u li mento, são avaliadas as condições dos adotantes. É um verdadeiro pmcesso; com petição inicial e documentos (art. 197-A do ECA).

Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando (art. I.’, § 12, do ECA), o que se justifica para que não se confundam as rela- u u's de parentesco, conforme Paulo Lôbo esclarece, advertindo que o ,ivn poderá ter a guarda do neto, mas não adotá-lo como filho, e acres- , enta:"por conseguinte, não há impedimento para adoção de parentes11 laterais de terceiro grau, a exemplo de sobrinhos, muito comum nos , ostumes brasileiros"{Direito civil: famílias, 2. ed., Saraiva, 2009, p. 255).

Os maiores de 18 anos podem adotar crianças com menos de dois ,inos (preservando, assim, a diferença de 16 anos prevista no § 32 do art.12 do ECA). O tutor e o curador não podem adotar o pupilo e curatela- ,1o enquanto não derem contas da administração, provando regularida- , le (quitação), conforme o disposto no art. 44 do ECA.

A adoção póstuma (post mortem) pressupõe morte daquele que quer ,Notar no curso do procedimento (art. 42, § 62, do ECA). Nesse caso, os eleitos retroagem à data do óbito (art. 47, § 7-, do ECA). O colendo STJ

,1 uío alterou sentença que admitiu adoção nuncupativa (REsp 823.384-RJ, Dj de 25-10-2007). Interessante anotar que nao cabe adotar pessoa lalecida, conforme constou da Ap. 586.735-4/5 (TJSP, Des. Gavião de Almeida), com base no art. 1.609 do CC.

257

Outro requisito é o de estágro de convivência (art 46 do I < , verdadeira experiência com sentido probatório, pois sua fm , ' .onstatar a compatibilidade das partes e a probabüidade d e s u tv ! .' /-

2a004ap° 345TOpoddngUeSHDfra'Í0 CWÜ: dlrdt0 de famflia' 28' ed'' Sum, ; : Z ' P' T d6ra Ser dlsPensado em se provando que o adota,nl,,

eja integrado no seio da família do adotarite (§ 12 do art 46) pm ■,

:Z :it * ,p“ :a tutela do menor; a guarda de fato não (§ 22 do art. 46).

O §1 - do art. 46 do EGA foi alterado pela Lei n. 12.010/2009 e con>

(ate um ano), o que se revela providencial em razão da necessidade >1, se avaliar a performance dos adotantes em relação ao adotado (Lucian,.

Ado r t0 e/ aUl° EdUard° Lép° re' Comentários à Lei Nacional ,1aé d°ma d fre fe ^ P *>•A < f » * > * guarda de í„„,

gna de reflexão, porque, apesar da literalidade da proibição de dis­pensado estagio nessa situação, é verdade que a integração da criam-, em determinadas histórias de vida, ocorra de maneira mms p Í f Z o l que quando incorporada pela guarda de direito. Cabe ao juiz analisar ■

fo™ aTdVdnCld0 dS ^ 3 SU3rda SX1StlU 6 nã° Se iudicializou po,- mera formalidade ou por provada dificuldade, deve dispensar o estáeu.

,nui,,,dade- Na° m p - x

No capítulo dos requisitos da adoção, não podería ser ienorarh matena de índole processual: a competência, A Lei n, 8.069/90 crfou um)

art 1 4 8 ) X ,n“ma ” mPet“ aa abS° ‘U,a cm razã° da ™ térij

J p t u d e c c m h X p e d X S X ^ ^ S Í X ^ X

ma excepcional medida que envolve menor ou em situação irregular u abandonado (na mais ampla acepção), ou em razão de condutfim '

P a pelos maiores. Os critérios especiais da adoção, agora entrelaçados com o cadastro preparatório, habilitação e e s tá jo de c o n ^ v ê n S en caminham a adoçao para uma reserva de poder jurisdicional e que

nga concentração na Vara da Infância e Juventude, mesmo que cumu ^ ivamente, tramite a ação de extinção do poder familiar (art 1 638 do C Q . Nesse contexto e objetivando tutelar o melhor interesse da criança"

258

■:11\ ida de que a justiça especializada é a detentora de estrutura ’: - h iução da criança em família substituta, o que confirma a com-

- Ü u >'■ .ii-i nutra mudança da Lei n. 12.010/2009 diz respeito à adoção de

- <• 111. 28, § 4-, do ECA). A regra a ser observada é a de que não. r’ « j Miar os irmãos para efeito de adoção, salvo se for conveniente-

■ Histificada a separação deles, o que implica, quase sempre, o ; Miu-nto definitivo dos vínculos fraternais. Uma solução que pode-

s *- i '-niada, quando forem três ou mais irmãos (o que não éincomum), / a procurar parentes dos adotantes para que eles aceitem os demais

n r: nr., porque, se for possível, eles, irmãos, não ficarão exatamente r p. na mesma família, embora com grande chance de proximidade

ti ■ !>I< > ao parentesco dos adotantes.( Hitra exigência que foi considerada"perversa"por Maria Berenice

■?r > ■ (I .ei de adoção não consegue alcançar seus objetivos, Conjur) de- ii da necessidade de os candidatos manterem contatos frequentes

n i< danças e adolescentes institucionalizados e em condições de serem i■'"t.ulos (art. 50, § 42, do ECA), por entender a ilustre Desembargado-

n.K i ser providência vantajosa para os menores pelo risco de alimen-• N-ui falsas expectativas quando a adoção não acontece. Realmente a i-.ii.i poderá gerar ansiedades nos menores que esperam a adoção, o

■pir não exclui, ao mesmo tempo, uma excelente oportunidade de des- i*<-t t.ir sentimentos favoráveis para os visitantes. Por vezes o sentimen-

brota com um olhar e com contatos, o que poderia fazer com que• p-.iis modificassem seus planos e adotassem aquelas crianças sem as iMcterísticas que elegerem como decisivas para a escolha. Considero

■ mi.i boa tentativa e cumpre incentivar as visitas, cuidando para que os ip -nores se preparem quanto aos prováveis resultados e às frustrações !' is sonhos ainda não realizados.

' ) . E feit o s da a d o ç ã o

b .l . Efeitos pessoais

A adoçãoNmita la natura, ma in modo assai imperfeito", lembrava I hcifici-Mazzoni (Istituzioni di diritto civile italiano, v.VII, parte II, p. 118, U 220). Mesmo imitando a vida ao admitir o filho, não livra o adotado dos impedimentos para o casamento (art. 41,-caput, do ECA). Daí ter

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sido inscrita como irrevogável, conforme posto no art. 39, § 1-, di > 1 > - (modificado pela Lei n. 12.010/2009), com o sugestivo esclarecí nu ■■ i de que a irrevogabilidade decorre de amadurecido processo de ivln. do menor de sua família natural ou extensa. O art. 41, caput, do I i estabelece que a adoção atribui a situação de filho ao adotado, deslig.n do-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, s.n ■ quanto aos impedimentos para o casamento.

Esse status jurídico decorre da sentença passada em julgado (.>,« 47 da Lei n. 8.009/90), lembrando que, até a data da sentença, o consm timento poderá ser revogado (§ 5°, do art. 166, do ECA). Somente qn.m do ocorre o óbito do adotante a sentença retroage à data do óbito (,ni 47, § 72, do ECA).

O adotado muda o prenome (art. 47, § 52, do ECA), desde que sry sua vontade. O adotante poderá propor a mudança, o que faz obrigai< > ria a oitiva do adotando e seu consentimento expresso, se for maior d. 12 anos.

O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem coim ■ obter acesso irrestrito ao processo, após completar 18 anos de form.i autônoma ou se for assessorado (jurídica e psicologicamente) anlv. dessa data (art. 48 e parágrafo único do ECA, com modificação pela I n n. 12.010/2009). Importante e necessária essa alteração, porquanto co nhecer a biografia é fator de dignidade humana (art. 12, III; da CF) e para prevenção de doenças hereditariamente transmissíveis. O adotado tem direito de ingressar com investigação de paternidade (STJ, REsp 127.54 I e REsp 813.604) para conhecer sua ascendência (não obter vantagens econômicas ou alterar o seu registro), conforme decidiu o TJSP (Ap. 582.808, Des. Ênio SantarelliZuliani):" Investigação de paternidade [ari. 1.604 do CC] - Possibilidade de o sujeito, mesmo tendo sido adotado, pesquisar o vínculo genético, que é indispensável para garantia do di reito à identidade pessoal e de conhecimento de sua ascendência bio lógica, valores de dignidade humana [art. 1-, III, da CF] - Provimento para que se realize o exame DNA".

Direito de visita: direito consagrado no art. 1.589 do CC, foi cons­truído, em primeiro plano, para proteger o filho de casais separados ou divorciados, criando meios para manter a convivência, maior aliada da preservação da afinidade, o que favorece os pais interessados em man­ter a proximidade, apesar de não deterem a guarda. No caso de adoção, a Lei n. 12.010/2009 alterou o art. 33 do ECA, acrescentando o § 42,

260

,-n.mdo a manutenção, em favor dos pais biológicos, do direito de „ . m dever de prestar alimentos) na fase preparatória à adoção, o Sj„. . < \plicável pelo propósito de manter a criança na família natural v , q iq da Lei n. 12.010/2009). Concretizada a adoção, estão rom-

i , vínculos com a família de origem, o que faz surgir discussão „ , .i viabilidade das visitas.

, , direito de visita está extinto regularmente pela extinção do poder r (arts. 1.638 e 1.634, II, do CC) e convém agir com severidade -

iiem porque a visita constante ou esporádica será sempre invasi- , , v. modelo comportamental estabelecido pela família do adotante, o

mim. Antônio Chaves lembrou que a intromissão dos parentes de - "acarreta a ruína quase certa dos esforços educativos dos ado-

da felicidade do m enor"{Adoção, adoção simples e adoção plena, m l . Revista dos Tribunais, 1980, p. 661). O TJSP cancelou visita que foi

rríida aos pais naturais na própria sentença de adoção (RI 8531-0,Vi iiosa, Direito civil: direito de família, Atlas, p. 309). Em estudo es-

, , ; i u o foi contraindicada a visita (Maria Isabel de Matos Rocha, O filho ' tem direito à visita de seus pais biológicos?, RT, 848-89/106, jun.

in), com o seguinte fundamento:"Enfim, não é razoável impor-se relacionamento que gere cons-

., ■ miijmento, perturbação, insegurança na relação familiar adotiva, uma • que os adotantes têm direito ao exercício tranquilo, com privadda-

v ,1o poder e responsabilidade familiar sobre o filho .Nada no direito de família deve ser definitivo ou de interpretação

.n.msigente. Desde que estudos recomendem a sua regulamentação ■n prol do melhor interesse do adotado, trabalhos esses que serão . mpre baseados em pareceres técnicos lavrados depois de uma segura •uslatação pela abordagem de experiências concretas sobre a não i uiciosidade da dúplice presença de"pais", o juiz pode regulamentar

i .i sentença esse tipo de convivência. Essa situação é incomum de se , mfirmar; caso, no entanto, se verifique uma hipótese extraordinária de ,.. i i a dos genitores que perderam o poder familiar, o juiz poderá facili-

m , ;1 visita fiscalizada pará evitar que a ocorrência destrua o objetivo da

i. loção.Não obstante irrevogável, a adoção poderá ser anulada se ofendidas

prescrições legais (art. 166,V eVI), com prazo de prescrição de dez mos tart. 205 do CC). No caso de negócio nulo, não há prescrição (art. lo9 do CC) e poderá ocorrer quando não for observado o requisito da

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idade ou for contra legem, O mau comportamento do adotado , „ o justificar anulação? O TJSP respondeu que não, considerando que , blemas de conduta deverão ser resolvidos pelos familiares, como , „ re naturalmente (Ap. 142.399.0/6).

5 . 2 . Efeitos patrimoniais

O principal é o direito sucessório, e o filho adotivo poderá ser,,

S n r í c qUaf ^ 1St° é' P° de recolher h«an ça dos tios ,9 d0 CC)' Sa a adoçao acontecer pelo regime atual, o adotado

os laços com a família de sangue e nada herda (art. 41 do ECA) O hlh adotado pode ser deserdado, desde que se verifiquem as situações ,1,

r ,1 '692' 0ff nsa fisica' mJuna g ^ e r relações ilícitas com a madrast.,, , padrasto e desamparo do ascendente em alienação mental ou g , lw en ermidade. O adotado nao escapa da exclusão por indignidade, com ,

preVisto no art. 1.814 do CC, nos casos previstos no art. 1.963 do mesm,. L-odigo.

, ° direit0 rí0 adotado, mesmo adotado sob a égide do CC de 1 91 i ■ sera regulado pelo direito vigente na data do óbito, o que sobreleva , importância do art. 227, § 6-, da CF.

Alimentos: o filho adotado, como filho que é, é titular do direito d, alimentos, como previsto no art. 1.694 do CC, sendo que poderá oble, prorrogação ate completar curso universitário ou profissionalizante dr acordo com a jurisprudência que prolongou o dever para filhos maiores concluírem projetos estudantis.

6 . A d o ç ã o in t er n a c io n a l

Pessoa estrangeira ou casal de estrangeiros poderão adotar brasi

ú q % A ? rem d0mid,íadOS " ° BrasN- ■*>é adoção infernadonal (a„1 do ECA) e convem que as autoridades examinem as credenciais para

confirmação de que o domicilio no Brasil não ocorreu em data recente para contornar os rigores da lei. Aliás, o comprovante de domicilio é uni dos requisitos exigidos para habilitação (art. 197-A, V, do ECA) e isso

evera ser examinado junto com a confirmação da renda do postulante Prevista no art. 31 da Lei n. 8.069/90 como medida excepcional a

adoçao por estrangeiro será a ele defenda somente quando constatada impossibilidade de adoçao por candidato domiciliado no Brasil e de-

fi nfiQ/on ? CadaSt" d0' Conforme Previst0 no art. 50, § 13, da Lei n 8.069/90 (com modificação pela Lei n. 12.010/2009). O estágio de con

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f j iJp h ui'-; i será de trinta dias (no mínimo) e deverá ser cumprido em

i nacional (§ 32do art. 46 do ECA), o que.se justifica, aindaque ggl ! i.t algum sacrifício para o adotante em se submeter a essa inves- çf|' «ti .»,■-> i leslocando seu habitat para um local no Brasil. Não é permitido

, ir.; - 1 ..ir esse período probatório, apesar de que sua vulnerabilidade,, ib .1, s.. .i não traduzir teste de convivência com o verdadeiro dia a dia

a | ;| < i .n.ingeiro. E que, para cumprir a exigência, o interessado deverá J l f >vi'..ir a sua acomodação (geralmente nas férias), o que, evidente-

aHp^»-»'iie, permitirá maior dedicação ao projeto de adoção. Não há, con- . ,, ,mo remediar, o que não impede rigorosa análise nas condições

tf. -i experiência sem compromisso com a rotina e os encargos profis-u i■■..ip ..

' >■- brasileiros gozam de prioridade na adoção de crianças e ado- !- . eles brasileiros, preterindo os estrangeiros. Inclusive os brasileiros

Sentes no exterior são titulares dessa preferência (art. 51, § 2°, do i \ i A Lei n. 12.010/2009 procurou cercar o processo de adoção por

uigeiros com controle efetivo, objetivando apurar bem as boas in- , - m -s dos candidatos, em virtude das dificuldades de averiguação do x eilo da adoção depois que os menores adotados saem do território iimal. Há uma rede de informações, de modo que a Autoridade

nii.il do país onde está radicado, encarregada de cadastrar o pedido- ■ >2, I, do ECA), deverá, após concluído o expediente, remeter rela- •ui completo para a Autoridade Central do Brasil e a Federal, sem

i • I u í/.o de a Autoridade Central Estadual exigir complementação dos nulos. Somente após é que o candidato requererá a inscrição no Jui- li' de Infância de onde a criança se encontrar, por indicação da Au- nl.ide Central Estadual (art. 52 e incisos e parágrafos do ECA).

A Lei n. 12.010/2009 foi rigorosa.no trato da matéria e Maria Bere- i Dias duvida de que um estrangeiro conseguirá obter a adoção

• -.lo on-line acessado no Conjur). As exigências, contudo, são neces- u ms e ainda que se possa cogitar de excessiva cautela do legislador, a• | 'criência revela que os cuidados são indispensáveis para a tutela dos icresses dàs crianças que mudam de país pela adoção. Afinal, sempre

- comentou sobre venda de crianças brasileiras e a existência de ver- i.nloiros intermediadòres que recebiam comissões em dólares para

eu imoverem adoções clandestinas por procurações em período anterior .ui ECA (Eduardo de Oliveira Leite, Temas de direito de família, p. 135). A .li li ição internacional deve ser a última solução para a criança brasileira que irão encontrou, aqui, a família substituta.

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