Ministério Público Estadual Promotoria de Justiça de Miguel Calmon

Processo n. 0000331-66.2014.805.0166 (n. novo) RESE – Recurso em Sentido Estrito – Rejeição da denúncia

Violência domestica – Crime de desobediência ou outro – STJ tem duas posições Jurisprudência não consolidada – Omissão do Magistrado a quo – MP denunciou por dois crimes e não somente por desobediência

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MIGUEL CALMON – BAHIA e EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DOUTORES DESEMBARGADORES DO TJ - BA

Processo n. 0000331-66.2014.805.0166 (n. novo) Recorrente: Ministério Público Estadual – Recorrido: Reinaldo Lima Damazio RESE – Recurso em Sentido Estrito – Rejeição da denúncia – Suposta atipicidade da conduta Ementa: Violência domestica – Crime de desobediência ou outro – STJ tem duas posições – Adoção pelo Insigne Magistrado de jurisprudência não consolidada – Omissão do Magistrado a quo – MP denunciou por dois crimes e não somente por desobediência – Denunciou também pelo crime de ameaça – Decisão que nada falou sobre tal crime

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por

intermédio do Promotor de Justiça que a este subscreve, nos autos da Ação Penal

tombada sob o n. 0000331-66.2014.805.0166, instaurada em desfavor de

REINALDO LIMA DAMAZIO, brasileiro, maior, viúvo, gari, portador do R. G. n.

2324433, expedido pela SSP/BA, natural de Mundo Novo- Ba, nascido no dia

06.08.1955, filho de Nemésio Damazio e Alice Moreira Lima, residente e

domiciliado na Rua Virgílio Almeida, s/n, Bairro São Vicente, Município de Miguel

Calmon, vem, perante Vossa Excelência, dentro do prazo legal, com fulcro no art.

581, inciso I, do Código de Processo Penal, interpor, tempestivamente, RESE – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, contra a decisão de fl. 21, que não recebeu a

denúncia formulada pelo Parquet, ao argumento de que o acusado já teria sido

preso preventivamente em razão do descumprimento das medidas protetivas de

urgência e que processá-lo criminalmente pelo crime de desobediência seria “uma

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dupla punição pelo mesmo fato”, bem como tendo em vista recente decisão do

STJ, a qual, todavia, não é majoritária nem mesmo no STJ.

Requer, ademais, que o RESE sob comento seja processado

nos próprios autos principais, tombado sob o n. 0000331-66.2014.805.0166, em

atendimento ao disposto no art. 583, inciso II, do CPP, razão pela qual deixa de

formar o instrumento.

REITERA, TODAVIA, O REQUERIMENTO JÁ FORMULADO, À FL. 20, DE “JUNTADA AOS AUTOS SOB COMENTO DE CÓPIA DOS AUTOS N. 0000740-76.2013, 0000746-83.2013, 0000019-90.2014 E 0000995-34.2013. Assim, requer que o escrivão da Vara Crime providencie a juntada destes documentos, na forma do art. 587 e 588 do CPP.

No mais, pugna pelo recebimento da presente irresignação

recursal, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade pertinentes,

bem como que seja o RESE sob comento encaminhado ao Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado da Bahia, o qual deverá analisar a questão, provendo o recurso.

Miguel Calmon, 29 de agosto de 2014.

Pablo Antonio Cordeiro de Almeida

PROMOTOR DE JUSTIÇA Titular da Promotoria Regional Ambiental de Jacobina

Substituto em exercício das Promotorias de Miguel Calmon Substituto em exercício Regional Ambiental de Irecê

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RAZÕES DE RESE PROCESSO N. 0000331-66.2014.805.0166 (N. NOVO) RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – RECORRIDO: REINALDO LIMA DAMAZIO RESE – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA EMENTA: VIOLÊNCIA DOMESTICA – CRIME DE DESOBEDIÊNCIA OU OUTRO – STJ TEM DUAS POSIÇÕES – ADOÇÃO PELO INSIGNE MAGISTRADO DE JURISPRUDÊNCIA NÃO CONSOLIDADA – OMISSÃO DO MAGISTRADO A QUO – MP DENUNCIOU POR DOIS CRIMES E NÃO SOMENTE POR DESOBEDIÊNCIA – DENUNCIOU TAMBÉM PELO CRIME DE AMEAÇA – DECISÃO QUE NADA FALOU SOBRE TAL CRIME

Egrégio Tribunal de Justiça – BA

Colenda Câmara – Turma

Insigne Desembargador Relator

Preclaro Procurador de Justiça

RAZÕES DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

1 - DO RELATÓRIO;

O Ministério Público do Estado do Bahia propôs ação penal

contra REINALDO LIMA DAMAZIO, brasileiro, maior, viúvo, gari, portador do R.

G. n. 2324433, expedido pela SSP/BA, natural de Mundo Novo- Ba, nascido no dia

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06.08.1955, filho de Nemésio Damazio e Alice Moreira Lima, residente e

domiciliado na Rua Virgílio Almeida, s/n, Bairro São Vicente, Município de Miguel

Calmon, IMPUTANDO-LHE A PRÁTICA DE TRÊS CRIMES, DOIS DELITOS DE DESOBEDIÊNCIA E UM DE AMEAÇA.

A denúncia assim registrou – fls. 02/03:

“Segundo restou apurado, o denunciado, no dia

26/05/2014, por volta das 13:00 horas, se

aproximou da casa da sua ex-companheira,

localizada à Rua Anacleto Leal, n. 10, Bairro São

Vicente, Miguel Calmon, Bahia, à menos de 50

(cinquenta) metros, desrespeitando, assim,

decisão judicial, exarada nos autos do processo n.

0000746-83.2013.805.0166, que concedeu medidas

protetivas de urgência em desfavor do Sr. Reinaldo

e em beneplácito da vítima, perpetrando, assim,

crime de desobediência. Não bastasse isso, o

denunciado, além de se aproximar de Edinalva,

desrespeitando, assim, ordem judicial, ameaçou a

vítima com gestos intimidatórios graves. Neste

mesmo dia, hora e local, o denunciado sentou na

calçada em frente à casa da vítima, pegou uma

faca que estava em sua cintura e começou a

passar na calçada, como se estivesse afiando-a.

Dias antes, em 24/05/2014, por volta das 10:00 hs,

Marta Brito de Almeida, uma vizinha da vítima,

afirmou que presenciou o denunciado, mais uma

vez, desrespeitando a ordem judicial, se

aproximando com uma faca da casa de Edinalva.

Ex positis, está o denunciado incurso nas penas do

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artigo 330 (desobediência) do CPB, duas vezes, em

concurso material, em concurso material também com

o crime de ameaça, previsto no art. 147, todos do

Código Penal, REQUERENDO O MP, por conta disso,

após o recebimento e autuação da presente denúncia,

que sejam adotadas as seguintes providências: (...).

O MM Dr. Juiz, pela decisão de fl. 21, não recebeu a

denúncia formulada pelo Parquet, ao argumento de que o acusado já teria sido

preso preventivamente em razão do descumprimento das medidas protetivas de

urgência e que processá-lo criminalmente pelo crime de desobediência seria “uma

dupla punição pelo mesmo fato”, bem como tendo em vista recente decisão do

STJ, a qual, todavia, não é majoritária nem mesmo no STJ. A decisão do Insigne

Magistrado assim consignou:

(...) 2 – A 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça ao

analisar o recurso de um réu de Minas Gerais, definiu que a

previsão em lei de punição administrativa ou civil para a

hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime

previsto no art. 330 do Código Penal, salvo quando houver

expressa cumulação. Observando as peculiaridades do

caso, o Ministro asseverou que a Lei Maria da Penha,

dentre outras medidas, estabeleceu sanção pecuniária para

o caso de descumprimento de medida protetiva de

urgência.No caso paradigma essa sanção foi prevista pelo

Juiz do caso quando da aplicação da medida. Assim,

concluiu o Ministro, “se o juiz comina pena pecuniária para o

descumprimento de preceito judicial, a parte que desafia tal

ameaça não comete crime de desobediência”. (...)

4 – No caso em tela, o ora denunciado foi preso em virtude

do descumprimento das medidas protetivas, motivo pelo

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qual já lhe foi imposta sanção ais gravosa do que a própria

multa. Se já houve sanção pelo descumprimento, resta

prejudicada análise do crime de desobediência , por

inexistência do mesmo, sob pena de dupla punição pelo

mesmo fato. 5 – Assim, ante o exposto, com fulcro no art.

395, III, do Código de Processo Penal, não recebo a

presente denúncia, determinando o arquivamento do feito.

Inconformado, o Ministério Público interpõe agora o presente

recurso em sentido estrito, juntando, desde logo, as suas razões recursais.

É o relatório.

2. DAS RAZÕES RECURSAIS;

2.1 – NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM RAZÃO DA SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA – MAGISTRADO ENTENDE QUE NÃO RESTOU

CARACTERIZADO O DELITO DE DESOBEDIÊNCIA – TODAVIA, A DENÚNCIA RELATOU PELO MENOS DOIS TIPOS DE CRIMES – DESOBEDIÊNCIA E

AMEAÇA – MESMO QUE NÃO RESTASSE CARACTERIZADA A DESOBEDIÊNCIA, COM O QUE NÃO CONCORDAMOS, FRISE-SE,

SUBSISTIRIA O CRIME DE AMEAÇA – IMPOSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO TOTAL DA DENÚNCIA – SERIA O CASO, NO MÍNIMO, DE RECEBIMENTO PARCIAL – PRIMEIRA RAZÃO PARA A REFORMA DA DECISÃO A QUO;

Cumpre registrar, preliminarmente, que in casu, mesmo que

prevalecesse a tese do Insigne Magistrado a quo, com a qual não concordamos,

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frise-se, ainda assim seria imperiosa a reforma da decisão a quo. In casu o MM

Magistrado de piso não recebeu a inicial, de maneira total, em razão da suposta

atipicidade da conduta, a qual, no seu entender, não caracterizaria o delito de

desobediência.

TODAVIA, A DENÚNCIA, NA PRESENTE HIPÓTESE, RELATOU A OCORRÊNCIA DE DOIS TIPOS DE CRIMES, QUAIS SEJAM: DESOBEDIÊNCIA A UMA ORDEM JUDICIAL E AMEAÇA.

OU SEJA, MESMO QUE NÃO RESTASSE CARACTERIZADA

A DESOBEDIÊNCIA A UMA ORDEM JUDICIAL, TESE DO INSIGNE MAGISTRADO A QUO, COM A QUAL NÃO CONCORDAMOS, FRISE-SE, SUBSISTIRIA O CRIME DE AMEAÇA, DELITO ESTE PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI MARIA DA PENHA, O QUAL FORA PRATICADO MESMO APÓS A CONCESSÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA EM FAVOR DA VÍTIMA. ALÉM DISSO, A GRAVIDADE DO FATO É CIRCUNSTÂNCIA DIGNA DE REGISTRO. O ACUSADO AMEAÇOU A SUA COMPANHEIRA COM UMA ARMA BRANCA, COM UMA FACA.

EM RELAÇÃO A ESTE FATO, ESPECIFICAMENTE, O MM

MAGISTRADO A QUO NÃO FEZ NENHUMA CONSIDERAÇÃO. NADA. NÃO HÁ NO DECISUM A QUO NENHUM ARGUMENTO PARA O INDEFERIMENTO DA INICIAL QUANTO AO CRIME DE AMEAÇA.

NÃO HÁ, POIS, QUALQUER MOTIVAÇÃO PARA O

INDEFERIMENTO DA INICIAL NO TOCANTE AO CRIME DE AMEAÇA E, COMO VEREMOS NO TÓPICO A SEGUIR, AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO É VÍCIO QUE INQUINA DE NULIDADE QUALQUER DECISUM. ASSIM, MANIFESTA A IMPOSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO TOTAL DA DENÚNCIA.

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SERIA O CASO, NO MÍNIMO, DE RECEBIMENTO PARCIAL. ESTA É, PORTANTO, A PRIMEIRA RAZÃO PARA A REFORMA DA DECISÃO A QUO.

Vejamos os trechos da denúncia relativos ao crime de

ameaça. Vejamos a transcrição:

Não bastasse isso, o denunciado, além de se aproximar de Edinalva, desrespeitando, assim, ordem judicial, ameaçou a vítima com gestos intimidatórios graves. Neste mesmo dia, hora e local, o denunciado sentou na calçada em frente à casa da vítima, pegou uma faca que estava em sua cintura e começou a passar na calçada, como se estivesse afiando-a. Dias antes, em 24/05/2014, por volta das 10:00 hs, Marta Brito de Almeida, uma vizinha da vítima, afirmou que presenciou o denunciado, mais uma vez, desrespeitando a ordem judicial, se aproximando com uma faca da casa de Edinalva.

Além de descrever a conduta relativa ao crime de ameaça, o

MP consignou expressamente na exordial pedido de condenação pelo crime de

ameaça. Vejamos a transcrição da exordial:

Ex positis, está o denunciado incurso nas penas do

artigo 330 (desobediência) do CPB, duas vezes, em

concurso material, EM CONCURSO MATERIAL

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TAMBÉM COM O CRIME DE AMEAÇA, PREVISTO

NO ART. 147, TODOS DO CÓDIGO PENAL

O Ministério Público citou diretamente o art. 147 do Código

Penal, além de descrever a conduta de ameaçar.

NÃO BASTASSE ISSO, NA COTA DA DENÚNCIA O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EXPLICOU E CITOU DOUTRINA QUE AUTORIZARIA O OFERECIMENTO DE DENÚNCIA PELO CRIME DE AMEAÇA NAS CIRCUNSTÂNCIA SOB COMENTO. Vejamos, mais uma vez, a transcrição da peça inaugural do MP – Ba:

“3 – Quanto à ocorrência de ameaças mediante a

realização de gestos, vejamos: O CRIME DE

AMEAÇA É DE NATUREZA FORMAL,

CONSUMANDO-SE NO MOMENTO EM QUE A

VÍTIMA É ALCANÇADA PELA PROMESSA,

MANIFESTADA PELO AGENTE DE FORMA

VERBAL, POR ESCRITO OU GESTO, DE QUE

ESTARÁ SUJEITO A MAL INJUSTO E GRAVE,

INCUTINDO-LHE FUNDADO TEMOR, NÃO

RECLAMANDO SUA CARACTERIZAÇÃO A

PRODUÇÃO DE QUALQUER RESULTADO

MATERIAL EFETIVO.2. AS PALAVRAS "TOMA

CUIDADO COMIGO", PROFERIDAS POR

INVESTIGADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO,

PRESIDIDO PELA VÍTIMA, E A ESTA DIRIGIDA, SÃO

CAPAZES DE INCUTIR TEMOR AO SEU

DESTINATÁRIO, MORMENTE QUANDO ALUDIDO

PROCEDIMENTO, COM PARECER DA VÍTIMA, FOI

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CONCLUSIVO PELA APLICAÇÃO DE PENA AO

ACUSADO, O QUE REDUNDOU EM SUA

REPROVAÇÃO NO ESTÁGIO PROBATÓRIO E

SUBSEQÜENTE DEMISSÃO. (...) 4. "CONVERGINDO

AS PROVAS ORAIS COLHIDAS NO SENTIDO DE

QUE O RÉU, DE FORMA VELADA E PASSÍVEL DE

ENSEJAR REAL TEMOR, ENDEREÇA PROMESSA

VERBAL CRÍVEL, À VÍTIMA NO SENTIDO DE QUE

PODERIA ATINGI-LA EM SUA INTEGRIDADE FÍSICA

E ATACÁ-LA DE FORMA REFLEXA, RESTA

CONSUMADO O CRIME DE AMEAÇA, ANTE O

ENQUADRAMENTO DA CONDUTA EM QUE

INCORRERA NA DESCRIÇÃO DO TIPO,

DETERMINANDO A SUA APENAÇÃO NO MOLDE

LEGALMENTE DESCRITO" (APJ 20010410080926,

1ª TURMA RECURSAL, REL. JUIZ TEÓFILO

RODRIGUES CAETANO NETO).5. SENTENÇA

MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS

FUNDAMENTOS, COM SÚMULA DE JULGAMENTO

SERVINDO DE ACÓRDÃO, NA FORMA DO ARTIGO

82, § 5º, DA LEI Nº 9.099/95.82§ 5º9.09

(20050410013535 DF , Relator: JOSÉ GUILHERME

DE SOUZA, Data de Julgamento: 03/10/2006, Primeira

Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e

Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU

26/02/2007 Pág. : 130)”.

ORA, IN CASU UM AGRESSOR DOMÉSTICO, QUE RESPONDE À DIVERSAS AÇÕES NA JUSTIÇA PELA PRÁTICA DE AMEAÇAS E AGRESSÕES CONTRA SUA EX-ESPOSA, QUE, INCLUSIVE, TEM CONTRA SI DEFERIDAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA, PREVISTA NA LEI

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MARIA DA PENHA, SE PROSTRA EM FRENTE À CASA DA SUA EX-COMPANHEIRA, DESRESPEITANDO EXPRESSAMENTE UMA DECISÃO JUDICIAL, SACA DA CINTURA UMA FACA E COMEÇA A RISCAR ESSA PEIXEIRA NO CHÃO, COMO SE ESTIVESSE AFIANDO ESTA. O ACUSADO PERMANECE NA FRENTE DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA ATÉ A CHEGADA DA POLÍCIA. ORA, SE ISTO NÃO CONFIGURAR UMA AMEAÇA O QUE MAIS PODERÁ CONFIGURAR UMA AMEAÇA GESTUAL, ADMITIDA PELA DOUTRINA E PREVISTA EXPRESSAMENTE NA LEI?

O art. 147 do CP assim dispõe:

Ameaça

ART. 147 - AMEAÇAR ALGUÉM, por palavra, escrito OU GESTO, OU QUALQUER OUTRO MEIO SIMBÓLICO, de causar-lhe mal injusto e

grave:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Neste particular, frise-se, nem mesmo sabemos a razão pela qual o Juiz indeferiu o a Inicial no tocante ao crime de ameaça, o que prejudica, inclusive, o contraditório, por isso, concessa maxima venia, entendemos que a decisão a quo é absolutamente nula, por ausência de fundamentação. Vejamos:

2.1.1 – NULIDADE DA DECISÃO A QUO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -

VERIFICA-SE, PRIMA FACIE, QUE A DECISÃO A QUO, ESTÁ

MACULADA, CONCESSA MAXIMA VENIA, PELO VÍCIO DA AUSÊNCIA DE

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FUNDAMENTAÇÃO. Primeiro porque, efetivamente, até o presente momento, o

MP de Miguel Calmon não conhece a fundamentação da decisão a quo no tocante

ao não recebimento da denúncia quanto ao crime de ameaça.

Por essa razão, vislumbramos ofensa à CF, art. 93, inciso IX,

da CF 88, dispositivo que resta, de logo, pré-questionado. In casu, portanto,

concessa maxima venia, estamos diante de decisão judicial absolutamente nula,

por vício no elemento motivação. Trata-se, em verdade, de decisão não motivada.

Essa conclusão decorre também, por óbvio, do disposto no

inciso IX, do artigo 93, da Carta Magna Federal de 1988, o qual comina a pena de

nulidade para todos os julgamentos e decisões dos Órgãos do Poder Judiciário

que não observem a publicidade e a necessidade de fundamentação. Depreende-

se, pois, dos dispositivos antes citados, o inolvidável dever do magistrado em

demonstrar quais os fundamentos que levaram a seu convencimento jurídico e

fático, isto é, quais os fundamentos que o convenceram do acolhimento, ou não,

do pleito analisado.

Como muito bem averbou a ministra Nancy Andrigui1 do STJ:

O CÂNONE HERMENÊUTICO QUE EXIGE QUE A DECISÃO JUDICIAL SEJA FUNDAMENTADA É AQUELE QUE VISA POSSIBILITAR UMA

INTERPRETAÇÃO SÓLIDA, SEGURA E COERENTE DE UM TODO JURÍDICO, ONDE AS PARTES, MESMO NÃO CONCORDANDO,

TENHAM A POSSIBILIDADE DE MANEJAR SEUS RECURSOS, PERFAZENDO A REGRA DA AMPLA DEFESA: (...)

In casu, o MP ainda não conhece qual foi o motivo que levou ao indeferimento da Inicial no tocante ao crime de ameaça,

1 STJ - Min. Nancy Andrigui - REsp 782901/SP - 3ª T. - DJ de 20 jun. 2008.

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dificultando, inclusive, a elaboração de recurso. Frise-se, ademais, que in casu não se trata de decisão sucinta, mas sim de provimento jurisdicional não fundamentado pelo Juiz da causa, pelo menos no tocante ao crime de ameaça.

Ademais, a ausência ou a má fundamentação de uma decisão

judicial traz para a parte o grave prejuízo de não ter identificado contra si os

elementos objetivos, subjetivos, normativos e jurídicos que foram levados em

consideração pelo magistrado quando do julgamento da questão, impedindo,

inclusive, que aquela exerça o direito de recorrer em sua plenitude, uma vez que

na hipótese sob comento não se sabe nem mesmo o que foi levado em

consideração pelo MM Juízo a quo.

Pertinente, ainda, trazer à colação, no que concerne à

obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, o magistério do

Professor Alexandre de Moraes, in verbis:

A fundamentação constitui pressuposto de legitimidade das decisões

judiciais. A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões

emanadas do Poder Judiciário. A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, precisamente por traduzir grave

transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato decisório e gera, de maneira irremissível, a conseqüente

nulidade do pronunciamento judicial (RTJ 163/1.059 - STF).2

NESTE PARTICULAR, COMO NÃO SABEMOS CONTRA O

QUE RECORRER, CONTRA QUAL FUNDAMENTO NOS IRRESIGNAR-MOS,

TEMOS CONSTATADA TAMBÉM LESÃO AO POSTULADO DO

2 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada: e Legislação Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 1322.

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CONTRADITÓRIO, NA SUA ACEPÇÃO MATERIAL. A ESSE RESPEITO,

VEJAMOS OS ESCÓLIOS DO PROF. FREDIE DIDIER JÚNIOR, AD LITTERAM:

Democracia no processo recebe o nome de contraditório. Democracia é

participação; e a participação no processo se opera pela efetivação da garantia

do contraditório (...). A faceta básica, que eu reputo a formal, é a da

participação; a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser

comunicado, poder falar no processo.

(...).

De acordo com o pensamento clássico, o magistrado efetiva, plenamente, a

garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte, ao

deixar a parte falar. Mas não é só isso. Há o elemento substancial dessa

garantia. Há um aspecto, que eu reputo essencial, denominado, de acordo

com a doutrina alemã, de ‘poder de influência’. Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo. É necessário que se permita

que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado3.

Ora, o contraditório do presente recurso está absolutamente

prejudicado, já que não sabemos a motivação do Juiz pelo menos no que tange ao

crime de ameaça.

Assim, requer que o Tribunal de Justiça reconheça a nulidade

do decisum recorrido, em sua integralidade.

Quanto à admissibilidade de recebimento parcial da denúncia,

assim se manifesta a doutrina nacional:

Renato Brasileiro de Lima – é perfeitamente possível a

rejeição parcial da peça acusatória. A título de exemplo,

3 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p . 57.

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suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia em

relação à prática de dois delitos. É possível que haja lastro

probatório quanto a um deles, não havendo justa causa

quanto à outra imputação. (...) Caberá recurso em sentido

estrito contra a rejeição parcial da peça acusatória (CPP,

art. 581, inc. I)4.

Assim, mesmo que prevalecesse a tese do Insigne Magistrado,

subsistiria a Exordial acusatória quanto ao crime de ameaça, sobre o qual o Juízo

de piso não se manifestou, nem implicitamente, já que não determinou a citação

do acusado.

Todavia, esta não é a única razão para a reforma da decisão a

quo.

2.2 – CARACTERIZAÇÃO DE CRIME (ART. 359 DO CP - STJ) EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL DE FIXAÇÃO DE MEDIDAS

PROTETIVAS DE URGÊNCIA – LEI MARIA DA PENHA – A JURISPRUDÊNCIA DO STJ TEM SE CONSOLIDADO NO SENTIDO DE QUE NÃO CARACTERIZA O CRIME PREVISTO NO ART. 330, MAS SIM O DELITO PREVISTO NO ART.

359 DO CÓDIGO PENAL – DECISÃO RECENTE DO STJ – SIMPLES CASO DE EMENDATIO LIBELLI E NÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA;

Cumpre registrar, preliminarmente, que o Insigne Magistrado a

quo fundamentou o seu decisum, em relação à suposta não caracterização do

crime de desobediência (já que em relação ao crime de ameaça não há qualquer

4 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 409/410.

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fundamentação, repita-se), com fulcro em argumentos lançados em recente

julgado do STJ, o qual, todavia, não é unânime e nem majoritário, nem mesmo no

próprio Superior Tribunal de Justiça.

ALÉM DISSO, O STJ, EM DECISÃO RECENTE, AFIRMOU QUE O DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA FIXADAS PELO JUÍZO NÃO CARACTERIZA O CRIME PREVISTO NO ART. 330 DO CP, MAS SIM O DELITO PREVISTO NO ART. 359 DO CÓDIGO PENAL. Vejamos a recente decisão do STJ:

STJ - HC 220392/RJ - Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA - DJe 10/03/2014 DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI 11.340/2006. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 330 DO ESTATUTO REPRESSIVO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCIDÊNCIA DO TIPO ESPECÍFICO DISPOSTO NO ARTIGO 359. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Da leitura do artigo 359 do Código Penal, constata-se que nele incide todo aquele que desobedece decisão judicial que suspende ou priva o agente do exercício de função, atividade, direito ou múnus. 2. A decisão judicial a que se refere o dispositivo em

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comento não precisa estar acobertada pela coisa julgada, tampouco se exige que tenha cunho criminal, bastando que imponha a suspensão ou a privação de alguma função, atividade, direito ou múnus. Doutrina. 3. A DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUSPENSÃO DA POSSE OU A RESTRIÇÃO DO PORTE DE ARMAS, DE AFASTAMENTO DO LAR, DA PROIBIÇÃO DE APROXIMAÇÃO OU CONTATO COM A OFENDIDA, BEM COMO DE FREQUENTAR DETERMINADOS LUGARES, CONSTANTES DO ARTIGO 22 DA LEI 11.340/2006, SE ENQUADRA COM PERFEIÇÃO AO TIPO PENAL DO ARTIGO 359 DO ESTATUTO REPRESSIVO, UMA VEZ QUE TRATA-SE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL QUE SUSPENDE OU PRIVA O AGENTE DO EXERCÍCIO DE ALGUNS DE SEUS DIREITOS.

O tipo penal do art. 359 do CPB assim prescreve:

Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito - Art. 359

- Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso

ou privado por decisão judicial: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou

multa.

IN CASU É JUSTAMENTE DISSO QUE SE TRATA. VEJAMOS: DECISÃO DO JUIZ A QUO, DATADA DE 19 DE DEZEMBRO DE

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2013, PROLATADA NOS AUTOS N. 0000742-46.2013, DECIDIU RELAXAR A PRISÃO DO SR. REINALDO LIMA DAMÁZIO, O QUAL HAVIA SIDO PRESO EM FLAGRANTE DELITO PELA PRÁTICA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL SOB A ÉGIDE DA LEI MARIA DA PENHA, CONVERTENDO O SEU ENCARCERAMENTO EM OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. Vejamos o teor da decisão a quo:

“Por todas as razões supra elencadas, (...) concedo liberdade provisória

provisória em favor de Reinaldo Lima Damázio, qualificado alhures, com

imposição das seguintes medidas cautelares: (...)

c) recolhimento domiciliar após as 19:00 horas, durante os dias úteis e,

durante todo o dia, nos finais de semana e dias de folga (...);

d) manter-se a uma distância mínima de duzentos metros da vítima e seus

familiares.

ORA, IN CASU O ACUSADO DESCUMPRIU, PELO MENOS, ESSAS DUAS DETERMINAÇÕES, AS QUAIS ERAM SUSPENSÕES JUDICIAIS DO SEU DIREITO DE LIVRE LOCOMOÇÃO.

A denúncia assim descreveu a conduta:

“Segundo restou apurado, o denunciado, no dia

26/05/2014, por volta das 13:00 horas, se

aproximou da casa da sua ex-companheira,

localizada à Rua Anacleto Leal, n. 10, Bairro São

Vicente, Miguel Calmon, Bahia, à menos de 50

(cinquenta) metros, desrespeitando, assim,

decisão judicial, exarada nos autos do processo n.

0000746-83.2013.805.0166, que concedeu medidas

protetivas de urgência em desfavor do Sr. Reinaldo

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e em beneplácito da vítima, perpetrando, assim,

crime de desobediência. Não bastasse isso, o

denunciado, além de se aproximar de Edinalva,

desrespeitando, assim, ordem judicial, ameaçou a

vítima com gestos intimidatórios graves. Neste

mesmo dia, hora e local, o denunciado sentou na

calçada em frente à casa da vítima, pegou uma

faca que estava em sua cintura e começou a

passar na calçada, como se estivesse afiando-a.

Dias antes, em 24/05/2014, por volta das 10:00 hs,

Marta Brito de Almeida, uma vizinha da vítima,

afirmou que presenciou o denunciado, mais uma

vez, desrespeitando a ordem judicial, se

aproximando com uma faca da casa de Edinalva”.

OU SEJA, NO DIA 26/05/2014 O SR. REINALDO DESCUMPRIU A

ORDEM JUDICIAL QUE SUSPENDIA O SEU DIREITO DE LIVRE LOCOMOÇÃO NO

TERRITÓRIO NACIONAL, SE APROXIMANDO DA SUA EX-ESPOSA.

NO DIA 24/05/2014 O SR. REINALDO DESCUMPRIU NÃO UMA,

MAS DUAS DETERMINAÇÕES JUDICIAIS QUE SUSPENDIAM O SEU DIREITO DE IR

E VIR. ISTO PORQUE, DIA 24 É UM SÁBADO E O MAGISTRADO DETERMINAVA

NOS FINAIS DE SEMANA QUE ESTE FICASSE RECOLHIDO NO SEU LAR. ALÉM

DISSO, SE APROXIMOU NOVAMENTE DA SUA EX-ESPOSA, DESCUMPRINDO

TAMBÉM ORDEM JUDICIAL DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE DIREITO.

ASSIM, A CONDUTA DE REINALDO ERA SIM TÍPICA, SE NÃO

PELA SUBSUNÇÃO AO TIPO DO ART. 330, MAS PELO ART. 359 DO CPB. POR MAIS

QUE O MP TENHA FEITO REFERÊNCIA AO ART. 330 NA DENÚNCIA, SABE-SE QUE

O ACUSADO DEFENDE-SE DOS FATOS QUE LHE SÃO IMPUTADOS E NÃO DA

CAPITULAÇÃO JURÍDICA PROPOSTA NA DENÚNCIA, EIS QUE EM RELAÇÃO A

20

ESTA (CAPITULAÇÃO) EXISTE UM INSTITUTO JURÍDICO À DISPOSIÇÃO DO

MAGISTRADO, QUE É O EMENDATIO LIBELLI. ASSIM, NÃO SERIA O CASO DE

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, MAS SIM DE, AO FINAL DO PROCESSO, APLICAR-SE O

EMENDATIO LIBELLI.

ESTAS CONSIDERAÇÕES JÁ SERIAM SUFICIENTES PARA

CONFIRMAR A NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO A QUO, MAS, POR

APEGO À ARGUMENTAÇÃO, CABÍVEL, AINDA, ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

SOBRE AS RAZÕES QUE O STJ INVOCA PARA DEFENDER A NÃO

APLICABILIDADE DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA AOS CASOS DE

DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA, PREVISTAS NA LEI

MARIA DA PENHA.

Cumpre registrar, preliminarmente, que segundo Voltaire:

“Posso não concordar com uma só palavra sua, mas defenderei até a morte o seu

direito de dizê-lá”.

George Orwell , por sua vez, afirmou “Se a liberdade significa

alguma coisa, será sobretudo o direito de dizer às outras pessoas o que elas não

querem ouvir”.

Fazemos esta introdução para dizer que respeitamos

enormemente a pessoa do Juiz de Direito de Miguel Calmon, brilhante

profissional, primeiro colocado no concurso para o ingresso na Magistratura,

profissional de fino trato, de sapiência jurídica inconteste, que, pessoalmente,

admiro bastante e que faço sempre questão de elogiar publicamente nas sessões

do Tribunal do Júri, bem como faço nesse momento, nesta peça processual.

Profissional extremamente dedicado, produtivo e sensível aos problemas de

Miguel Calmon. Elogios estes extensíveis ao Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, apesar de nutrimos tal admiração, discordamos com veemência dos

21

argumentos do STJ, adotados pelo Insigne Juízo de piso (respeito a opção

jurídica, mas discordo). E discordar é também exercício de democracia, mas

principalmente de argumentação.

Então, vejamos a nossa argumentação:

A decisão do Insigne Magistrado assim consignou:

(...) 2 – A 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça ao

analisar o recurso de um réu de Minas Gerais, definiu que

a previsão em lei de punição administrativa ou civil para

a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo

quando houver expressa cumulação. Observando as

peculiaridades do caso, o Ministro asseverou que a Lei

Maria da Penha, dentre outras medidas, estabeleceu

sanção pecuniária para o caso de descumprimento de

medida protetiva de urgência. No caso paradigma essa

sanção foi prevista pelo Juiz do caso quando da aplicação da medida. Assim, concluiu o Ministro, “se o

juiz comina pena pecuniária para o descumprimento de

preceito judicial, a parte que desafia tal ameaça não

comete crime de desobediência”. (...)

4 – NO CASO EM TELA, O ORA DENUNCIADO FOI

PRESO EM VIRTUDE DO DESCUMPRIMENTO DAS

MEDIDAS PROTETIVAS, MOTIVO PELO QUAL JÁ LHE FOI IMPOSTA SANÇÃO AIS GRAVOSA DO QUE A

PRÓPRIA MULTA. SE JÁ HOUVE SANÇÃO PELO

DESCUMPRIMENTO, RESTA PREJUDICADA ANÁLISE

DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA , POR INEXISTÊNCIA

DO MESMO, SOB PENA DE DUPLA PUNIÇÃO PELO

MESMO FATO. 5 – Assim, ante o exposto, com fulcro no

22

art. 395, III, do Código de Processo Penal, não recebo a

presente denúncia, determinando o arquivamento do feito.

I - Ora, o primeiro argumento do STJ é o seguinte: a Lei Maria

da Penha prevê sanções específicas para os casos de descumprimento de

medidas protetivas de urgência, que seria a multa e a possibilidade de prisão

preventiva do agressor.

Segundo o STJ, estas duas sanções afastariam a incidência do

tipo penal de desobediência. O STJ assim já decidiu:

STJ - AgRg no REsp 1445446/MS - Rel. Ministro MOURA RIBEIRO -

QUINTA TURMA - DJe 06/06/2014

1. O crime de desobediência previsto no art. 330, do CP, somente se

perfaz quando inexistir cumulação de sanção específica de outra natureza

em caso de descumprimento de ordem judicial.

2. Na Lei Maria da Penha, lex speciallis, existe previsão de prisão

preventiva para aquele que descumprir a medida protetiva acauteladora da

integridade da vítima (art. 313, III, do CPP). Por isso não há ensejo para a

incidência do crime de desobediência.

Ora, em primeiro lugar é preciso registrar que prisão cautelar

não é sanção. Prisão cautelar não é antecipação de pena, é apenas uma medida

instrumental. Vejamos a doutrina:

Renato Brasileiro – A prisão cautelar deve estar obrigatoriamente

comprometida com a instrumentalização do processo criminal.

Trata-se de medida de natureza excepcional, que NÃO PODE SER

UTILIZADA COMO INSTRUMENTO ANTECIPADO DE PENA, NA

MEDIDA EM QUE O JUÍZO QUE SE FAZ, PARA A SUA

DECRETAÇÃO, NÃO É DE CULPABILIDADE MAS SIM DE

23

PERICULOSIDADE. Como anota o Min. Celso de Mello, a prisão

cautelar, que tem função exclusivamente instrumental, NÃO PODE

CONVERTER-SE EM FORMA ANTECIPADA DE PUNIÇÃO

PENAL5.

Portanto, não se poderia falar que a previsão de sanção de

“prisão cautelar” afastaria a incidência de crime específico. Mesmo porque “prisão

cautelar “ não é e nem nunca foi sanção. Assim, este argumento do STJ é frágil e,

por isso mesmo, não se sustenta.

ALÉM DISSO, O JUIZ A QUO FALOU QUE IN CASU

TERÍAMOS DUPLA PUNIÇÃO POR UM MESMO FATO, JÁ QUE REINALDO FOI

PRESO PREVENTIVAMENTE E AGORA SERIA PROCESSADO POR CRIME.

ORA, COMO VISTO ACIMA PRISÃO PREVENTIVA NÃO É SANÇÃO, PUNIÇÃO,

ENTÃO NÃO PODERIA SER INVOCADA A PROIBIÇÃO DO NON BIS IN IDEM. A

invocação do princípio foi, pois, concessa maxima venia, inadequada.

Mas não é só isso: O STJ falou também que é prevista

expressamente a sanção de multa para o caso de descumprimento de medida

protetiva de urgência e que isso afastaria a ocorrência do crime de desobediência.

Contra este argumento, temos vários. Vejamos:

PRIMEIRO: O ART. 17 DA LEI MARIA DA PENHA VEDA, EXPRESSAMENTE, A APLICAÇÃO ISOLADA DA PENA DE MULTA AO AGRESSOR DOMÉSTICO. Vejamos: “ART. 17. É VEDADA A APLICAÇÃO, NOS CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, DE PENAS DE CESTA BÁSICA OU OUTRAS DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA,

5 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 1196.

24

BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DE PENA QUE IMPLIQUE O PAGAMENTO ISOLADO DE MULTA”.

Portanto, a interpretação do STJ é manifestamente contra

legem.

Não bastasse isso, a previsão de multa, citada pelo STJ, é uma

norma processual penal, e não de natureza penal, propriamente dita. Portanto,

seria perfeitamente possível a coexistência entre uma punição processual penal

(uma astreintes penal) e a tipificação da conduta como crime, levando-se em

consideração o princípio da independência das instâncias.

Mesmo porque o art. 22 da Lei Maria da Penha faz menção

expressa ao art. 461 do Código de Processo Civil. Ou seja, é uma astreinte

tipicamente processual e não penal. Vejamos a legislação:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a

mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao

agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas

protetivas de urgência, entre outras:

§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de

outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da

ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser

comunicada ao Ministério Público.

(...)

§ 4o Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o

disposto no caput e nos §§ 5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de

janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de

fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,

se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o

25

resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela

Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado

prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar

as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de

atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento

de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com

requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de

7.5.2002)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da

multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído

pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Trata-se, mais uma vez, de argumento frágil do STJ, o qual não

se sustenta de nenhuma maneira.

Sobre a independência e comunicabilidade entre as instâncias

penal, civil e administrativa, vejamos as brilhantes lições de Emerson Garcia:

OS ATOS ILÍCITOS (...) PODEM ACARRETAR A SUA

RESPONSABILIDADE PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. (...)

AINDA QUE ÚNICA SEJA A CONDUTA, PODERÁ O AGENTE SOFRER SANÇÕES DE NATUREZA PENAL DESDE QUE HAJA

A INTEGRAL SUBSUNÇÃO DE SEU ATO A DETERMINADA

NORMA INCRIMINADORA; ADMINISTRATIVA, EM RESTANDO CONFIGURADO ALGUM ILÍCITO DESSA NATUREZA; E CIVIL

(...)6;

O ART. 22 DA LEI MARIA DA PENHA FAZ EXPRESSA MENÇÃO AO ART. 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, NO QUAL, EM VERDADE, É QUE SE ENCONTRA A PREVISÃO GENÉRICA DE APLICAÇÃO

6 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Adminsitrativa. 6a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 588.

26

DE MULTA – astreintes. OU SEJA, A MULTA NÃO TEM CARÁTER PENAL. ALÉM DISSO, É PRECISO RESSALTAR QUE NA PRESENTE HIPÓTESE O MAGISTRADO A QUO SEQUER FEZ MENÇÃO À SANÇÃO DE MULTA NA SUA DECISÃO, A QUAL, NA PRESENTE HIPÓTESE, SERIA ABSOLUTAMENTE INÓCUA, JÁ QUE REINALDO É POBRE. OU SEJA, A PENA DE MULTA IN CASU REVELARIA PARA A VÍTIMA UMA PROTEÇÃO DEFICIENTE, o que será abordado com maior profundidade no tópico a seguir.

Mas mesmo que a multa citada tivesse natureza penal, com

o que não concordamos, frise-se, é absolutamente comum no preceito secundário da norma penal a cumulação de sanção prisional com sanção pecuniária. Nem por isso esses tipos penais são classificados como inconstitucionais, por ferirem o “non bis in idem”. São incontáveis os tipos penais que preveem a cumulação de sanção prisional com sanção pecuniária. O próprio art. 330 do CP prevê que a pena é de prisão E (não ou) MULTA. Vejamos:

Perigo de contágio de moléstia grave - Art. 131 - Praticar, com o fim de

transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de

produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Calúnia - Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato

definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Desobediência - Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário

público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

A DECISÃO DO STJ, APESAR DA RESPEITABILIDADE DA

CORTE E DE SEUS MEMBROS, É, PORTANTO, JURIDICAMENTE RUIM, A

QUAL NÃO TEM EMBASAMENTO CIENTÍFICO NENHUM, CONCESSA MAXIMA

27

VENIA, COM TODO RESPEITO DE ESTILO. Trata-se de mais um caso de

solipsismo jurídico.

Em uma de suas obras Lenio Streck assim leciona sobre a

hermenêutica e o solipsismo:

10.5.3 – A hermenêutica e o combate ao solipsismo. Se a

hermenêutica aqui trabalhada tem a função de superar as

concepções objetivistas acerca da interpretação da lei, não

se pode olvidar a sua importância no enfrentamento do

solipsimo judicial. (...) as propostas contidas no movimento

do direito livre – e seus derivados mais ou menos radiciais,

tais como o realismo estadunidense e a jurisprudência dos

interesses alemã – que reivindicam o papel criativo da

interpretação judicial principalmente nos casos de lacunas,

já havia representado uma crítica ao objetivismo exigido

pelas diversas modulações do formalismo. (...) É desse

contexto que nascem os postulados daquilo que hoje

nomeamos como protagonismo judicial. (...) Assim, a

hermenêutica é um poderoso remédio contra teorias que

pretendam reivindicar um protagonismo solipsitas do

judiciário. Esse fator, entretanto, não pode ser entendido

como uma “proibição de interpretar” (...) ou, tampouco,

como uma tentativa de tornar o Judiciário um “poder

menor”. Na verdade, se trata exatamente do contrário. É

justamente porque o Judiciário possui um papel

estratégico nas democracias constitucionais

contemporâneas – CONCRETIZANDO DIREITOS

FUNDAMENTAIS, INTERVINDO, PORTANTO, QUASE SEMPRE NA DELICADA RELAÇÃO ENTRE DIREITO E

POLÍTICA – QUE É NECESSÁRIO PENSAR ELEMENTOS

HERMENÊUTICOS QUE POSSAM GERAR

LEGITIMIDADE PARA AS DECISÕES JUDICIAIS (...).

28

Vale dizer, a hermenêutica possibilita aos participantes

da comunidade política, meios para questionar a

motivação das decisões de modo a gerar, nessas

mesmas motivações, um grau muito mais elevado de

legitimidade. (...) Portanto, para além da objetividade

ingênua do positivismo primitivo, mas aquém da subjetividade devoradora das posturas realistas, do

direito livre ou da jurisprudência dos interesses e dos

valores, a HERMENÊUTICA REINVIDICA QUE A

INTERPRETAÇÃO TENHA SENTIDO E QUE ISSO SEJA

DEVIDAMENTE EXPLICITADO7.

EM OUTRA DE SUAS OBRAS, LENIO STRECK ASSIM LECIONA:

PARECE QUE NO BRASIL COMPREENDEMOS DE FORMA INADEQUADA O SENTIDO DA PRODUÇÃO DEMOCRÁTICA

DO DIREITO E O PAPEL DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL.

Tenho ouvido em palestras e seminários que ‘hoje possuímos dois

tipos de juízes’: aquele que se ‘apega’ à letra fria (sic) da lei (e

esse deve desaparecer, segundo alguns juristas) e aquele que

julga conforme os princípios (esse é o juiz que traduziria os valores

– sic – da sociedade, que estariam por baixo da letra fria da lei).

Pergunto: cumprir princípios significa descumprir a lei?

Cumprir a lei significa descumprir princípios? (...) Obedecer à

risca o texto da lei democraticamente construído (já superada

a questão da distinção entre direito e moral) não tem nada a ver

com a exegese à moda antiga (positivo primitivo). (...) REPITO:

CUMPRIR A LETRA (SIC) DA LEI SIGNIFICA, SIM, NOS MARCOS DE UM REGIME DEMOCRÁTICO COMO O NOSSO,

UM AVANÇO CONSIDERÁVEL. (...) a Constituição não é um

documento meramente ‘político’ (declarativo, pessoal, partidarista),

que conteria um finalismo político-social, do qual o direito seria um

instrumento, mas, sim, é o conteúdo jurídico que institucionaliza os

campos com ela intercambiáveis , como a política, a economia e a

7 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10a ed.

29

moral. Portanto, a Constituição é o fundamento normativo; não,

evidentemente, no sentido de fundamentum inconcussum

absolutum veritatis, e, sim, no sentido hermenêutico, com o que se

pode dizer que a autonomia do direito passa a ser a sua própria

condição de possibilidade. MAS ISSO NÃO PODE SIGNIFICAR

QUE O JURÍDICO SEJA AQUILO QUE A JURISDIÇÃO DIGA QUE É. SE ASSIM SE ADMITIR, CORRE-SE O RISCO DE

SUPRIMIR A DEMOCRACIA, SUBSTITUINDO-SE A

ONIPRESENÇA DA VONTADE GERAL PELO GOVERNO DOS JUÍZES8.

A linha de hermenêutica utilizada pelo STJ (ou a ausência

dela), conforme visto acima, ao menos para mim, não faz o menor sentido jurídico,

concessa maxima venia, com todo o respeito de estilo. Refutamos cada um dos

argumentos do STJ e não encontramos na jurisprudência da Corte qualquer

explicação jurídica para a posição adotada, que se sustente diante da

confrontação com o direito. Todas as explicações adotadas são facilmente

refutadas e, por isso mesmo, não se sustentam.

VEJAMOS, AINDA, AS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DESTE ENTENDIMENTO DO STJ NUM EXEMPLO HIPOTÉTICO, QUE, DE PROPÓSITO, MUITO SE ASSEMELHARÁ AO CASO SUB EXAMINE:

UM INDIVÍDUO CHAMADO DE TÍCIO AGRIDE SUA ESPOSA

E SUA FILHA COM UMA FACA, CAUSANDO-LHES LESÕES CORPORAIS LEVES. PRESO EM FLAGRANTE DELITO, VÊ A SUA PRISÃO CONVERTIDA EM OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS, DENTRE ELAS A PROIBIÇÃO DE SE APROXIMAR DA SUA ESPOSA. INSATISFEITO, TODAVIA,

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. pp. 295 e ss. 8 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e (pos)positivismo: por que o ensino jurídico continua de(sin)formando os alunos?. In. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do programa de pós-gradução em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Org. André Luís Callegari; Lenio Luiz Streck; Leionel Severo Rocha. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. pp. 177 e ss.

30

QUEBRANDO COMPROMISSO ASSINADO EM JUÍZO E DESCUMPRINDO DECISÃO JUDICIAL, TÍCIO SE PROSTRA EM FRENTE À CASA DA SUA COMPANHEIRA, COM UMA FACA, DO TIPO PEIXEIRA, SENTA-SE NO MEIO-FIO, PUXA A SUA ARMA E EM FRENTE À CASA DA VÍTIMA COMEÇA A RISCAR O CHÃO, COMO SE ESTIVESSE AFIANDO A SUA FACA.

ORA, SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO STJ, ADOTADO

PELO INSIGNE MAGISTRADO A QUO, TAL CONDUTA É ATÍPICA. ASSIM, INDEPENDENTE DO TEMOR CAUSADO NA VÍTIMA, A QUAL RECEIA, INCLUSIVE, SAIR DE CASA (COM TODA RAZÃO, INCLUSIVE), A ESPOSA NÃO PODERÁ CHAMAR A POLÍCIA, JÁ QUE NÃO ESTAMOS DIANTE DE FATO TÍPICO.

O SR. TÍCIO, POR SEU TURNO, MESMO QUE A POLÍCIA VÁ

AO LOCAL, NÃO PODERÁ SER PRESO EM FLAGRANTE DELITO, POIS SUA CONDUTA, SEGUNDO O STJ, É ATÍPICA.

OU SEJA, A ESPOSA TERÁ QUE ESPERAR O SR. TÍCIO

RESOLVER IR EMBORA, DE LIVRE E ESPONTÂNEA VONTADE, PARA ENTÃO PROCURAR O FÓRUM, JÁ QUE TÍCIO NÃO PODERÁ SER PRESO EM FLAGRANTE, ENQUANTO RISCA A FACA EM FRENTE À CASA DA VÍTIMA, PARA NOTICIAR O DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA PROTETIVA.

AÍ, NOTICIANDO O DESCUMPRIMENTO, O MP TERÁ QUE

REPRESENTAR CONTRA O ACUSADO, REQUERENDO A APLICAÇÃO DE MULTA A UM MISERÁVEL, QUE NA MAIORIA DAS VEZES SÓ TEM DINHEIRO PARA SUSTENTAR O SEU VÍCIO NO ÁLCOOL, COMPRANDO AS “BOMBINHAS” DE PINGA, QUE CUSTAM 1 REAL. ESTA, INCLUSIVE, SERIA A ÚNICA PUNIÇÃO PARA TÍCIO, JÁ QUE PRISÃO CAUTELAR NÃO É

31

PUNIÇÃO, MUITO MENOS SANÇÃO, É MEDIDA ACAUTELATÓRIA PROCESSUAL PENAL.

O entendimento do STJ, além de não possuir nenhum

embasamento jurídico, é absolutamente violador do princípio da proibição à proteção deficiente. A mulher, vítima de violência doméstica, é abandonada à própria sorte pelo STJ.

Não bastasse isso (o que já é muito), o entendimento do

STJ vulnera frontalmente a própria Lei Maria da Penha. Vejamos: O ARTIGO 10 DA LEI MARIA DA PENHA PREVÊ QUE:

Art. 10. Na hipótese da iminência ou da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência adotará, de imediato, as providências legais cabíveis. PARÁGRAFO ÚNICO. APLICA-SE O DISPOSTO NO CAPUT DESTE ARTIGO AO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA DEFERIDA.

ORA, NÃO PODERIA SER DIFERENTE. UMA MULHER VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DEVE SER SALVA ANTES DE SER MORTA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 10 DA LEI MARIA DA PENHA PREVÊ EXPRESSAMENTE: “APLICA-SE O DISPOSTO NO CAPUT DESTE ARTIGO

32

AO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA DEFERIDA”. E O CAPUT DO ART. 10 INFORMA: “NA HIPÓTESE DA IMINÊNCIA OU DA PRÁTICA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, A AUTORIDADE POLICIAL QUE TOMAR CONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA ADOTARÁ, DE IMEDIATO, AS PROVIDÊNCIAS LEGAIS CABÍVEIS”.

Assim, prevalecendo a tese do STJ, que não é unânime, muito

menos se consolidou, já que existem dissonâncias no próprio STJ, acima citadas,

e o STF ainda não se manifestou, de atipicidade da conduta, faremos letra morta

do art. 10 da Lei Maria da Penha (quiçá, faremos também vítima morta).

Desde a edição da Lei Maria da Penha diversas interpretações

jurídicas têm surgido no sentido, aparentemente, de tentar reduzir o número de

ações judiciais em trâmite perante o Judiciário Criminal nacional, de processos

criminais atinentes a delitos praticados no ambiente doméstico contra a mulher.

O Judiciário nacional se acostumou a ver, antes da edição da

Lei Maria da Penha, 90% dos processos criminais atinentes a crimes praticados

no ambiente doméstico contra a mulher serem extintos na malfadada “audiência

preliminar”. A estatística supra é confirmada por pesquisa. Vejamos:

Professora Stela Cavalcanti – “Esse arquivamento (ou

desistência da vítima) em geral, era induzido pelo

magistrado ou conciliador, através da insistência feita à

vítima de aceitar o compromisso (verbal e não expresso) do

agressor de não cometer mais o ato violento. (...) Em 90%

dos casos os processos eram arquivados. (...) Nota de

rodapé – Nos juizados em Porto Alegre a conciliação

renunciatória tem sido de 90% conforme dados obtidos na

33

pesquisa já mencionada. CAMPOS, Carmen Hein de.

Juizados Criminais e seu déficit teórico.”9.

Assim, por mais que a Lei Maria da Penha diga expressamente

que não se aplica a Lei 9099 aos casos àquela submetidos, muitos ainda insistem

em oferecer transação penal. Começa à crescer também corrente que defende a

aplicação da suspensão condicional do processo a estes casos. Etc.

Tudo isso, aparentemente, no intuito de se reduzir o número de

demandas em curso no Judiciário, já que antes tínhamos a extinção de 90% dos

casos e agora temos esses processos “abarrotando” ainda mais a Justiça.

Não bastassem todos sofrimentos e humilhações impingidos às

mulheres no Brasil, toda a discriminação a elas direcionada, agora as mulheres

terão que carregar também sobre os seus ombros a pecha de levarem à falência a

Justiça Penal. Não me parece justo. Esta culpa não poderá recair sobre as

mulheres vítimas. Elas merecem proteção e não vitimização secundária e

violência institucional.

É preciso lembrar que, segundo o IPEA, “2.1 milhões de

mulheres são espancadas por ano no país, 175 mil/mês, 5,8 mil/dia, 243/hora ou

4/minutos – uma a cada 15 segundos”.

SEGUNDO PESQUISA DO SENADO, UMA MULHER É

MORTA A CADA DUAS HORAS NO BRASIL10. OU SEJA, A LÓGICA DA LEI

MARIA DA PENHA É TRATAR COM MAIS RIGOR CASOS SUPOSTAMENTE

MENOS GRAVES PARA EVITAR A REITERAÇÃO DELITIVA E A OCORRÊNCIA

9 CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. Violência Doméstica: análise da Lei Maria da Penha, n. 11.340/06. 4a ed. Salvador: JusPodvim, 2012. p. 198.

34

DE CRIMES AINDA MAIS GRAVES. Os crimes domésticos têm esse fator

específico: a reincidência é grande, porque vítima e agressor, mesmo que

separados, têm contatos recorrentes, seja em razão dos filhos, seja em razão da

burocracia estatal para a partilha dos bens.

A Lei Maria da Penha e os seus estudiosos sabem que não é a

Justiça Penal sozinha que resolverá o problema desta criminalidade, tanto que na

norma citada somente existem dois ou três dispositivos penais propriamente ditos

(Todos os outros buscam a solução holística do problema, seja na área da

educação, seja na área do tratamento para o agressor, do atendimento para a

ofendida, etc), mas o Judiciário tem papel importante e fundamental, de evitar a

reiteração delitiva de gravidade crescente.

Me parece que o STJ ignorou tudo isso ao entender que o

descumprimento de medida protetiva de urgência é fato atípico penalmente.

Uma outra questão ainda me parece fundamental:

A AMAB, Associação dos Magistrados da Bahia, recentemente

lançou uma campanha, à qual aderimos completamente, de valorização dos

Magistrados e do Poder Judiciário baiano. A campanha foi assim divulgada:

A JUSTIÇA QUE ATENDE A VOCÊ, CIDADÃO, EXIGE ATENÇÃO!

Os juízes têm a missão de garantir que os direitos sejam respeitados. Para

isso, eles dedicam o seu tempo, energia, conhecimento, sensibilidade. Os

juízes correm riscos, enfrentam pressões e trabalham com afinco e

imparcialidade, para resolver conflitos que aumentam a cada dia. A

verdade é que, cedo ou tarde, você, como tantas outras pessoas, pode

precisar da decisão de um juiz. Qual poderá ser a sua necessidade?

10 http://www12.senado.gov.br/jornal/edicoes/2013/11/20/uma-mulher-e-morta-a-cada-duas-horas-no-brasil

35

Saúde, educação, liberdade, patrimônio, dignidade, vida? Cada pedido

formulado faz funcionar uma grande oficina de ideias e ações que se

encontra sobrecarregada, prestes a parar de funcionar. São quase 2

milhões de processos para pouco mais de 580 juízes, na Bahia. Os juízes

despacham, decidem, julgam, realizam audiências, conciliam, atendem

partes e advogados, trabalham em plantões noturnos, finais de semana,

muitas vezes em mais de um cartório, cumprem metas, fazem relatórios.

Também julgam crimes graves e hediondos, contrariam grandes

interesses, impõem limites a quem não respeita a lei. Depois que os juízes

analisam os processos, os funcionários do cartório precisam executar os

atos, atender as partes, fazer mandados, cartas, notificações, juntar

petições e cumprir as determinações dos juízes.

FALTAM JUÍZES:

São cerca de 4 magistrados para cada 100.000 habitantes na Bahia. A

ONU estabelece a média de 400 processos por ano para cada juiz.

FALTAM ASSESSORES:

Aproximadamente um terço dos magistrados não conta com a colaboração

de um bacharel em direito para auxiliá-los.

FALTA SEGURANÇA:

Aumentam os números de ataques e invasões a Fóruns e casas de

magistrados, além de ameaças à integridade física dos juízes.

FALTA SISTEMA DE INFORMÁTICA EFICIENTE:

Atualmente, quatro sistemas, que não se comunicam, operam em toda a

Bahia. Petições pendentes de juntada, constantes falhas nos sistemas e

manutenção ineficiente prejudicam a celeridade no andamento dos

processos, a realização de audiências e a elaboração de atos pelos juízes

e servidores.

FALTAM SERVIDORES:

Há cerca de 10 anos não é realizado concurso público. Os servidores se

aposentam, adoecem e não são nomeados novos funcionários. Hoje

existem mais de 10 mil vagas não preenchidas em todo o estado.

FALTAM NOVAS UNIDADES JUDICIÁRIAS: 340 novos cartórios criados

pela Lei de Organização Judiciária de 2007 para melhorar o acesso à

36

Justiça ainda não foram instalados. Pensão alimentícia, divórcio, adoção,

guarda, conflito entre vizinhos, violência contra idosos, mulheres, crianças

e adolescentes; indenizações, contratos não cumpridos, produtos não

entregues, remédios não fornecidos, cirurgias não autorizadas, cobranças,

eleições, prisões, liberdade, condenações, absolvições.

Não bastam caneta, conhecimento e amor pela missão. Os juízes

precisam de ferramentas para prestar a você, cidadão, uma justiça mais

rápida, acessível e justa!11

A valorização é, sem dúvida nenhuma, um ato externo. Ou seja,

o Judiciário precisa ser valorizado por todos, já que é a última trincheira do

cidadão perante o abuso estatal, por vezes até mesmo praticado pelo MP.

Todavia, a valorização é também um ato interno, que deve partir do próprio

Judiciário.

Neste particular, me parecer que o entendimento do STJ é um

posicionamento desprestigioso em relação ao ato mais importante do Magistrado,

que é uma decisão judicial. Ora, me parece anacrônico constituir crime o

descumprimento de ordem legal de um agente de trânsito ou de um oficial de

justiça e ser fato atípico o descumprimento de uma determinação judicial

expressa. TODAVIA, COMO VISTO ACIMA, DEFENDEMOS AGORA A

CARATERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 359 DO CPB, POUCO

IMPORTANDO QUALQUER DISCUSSÃO QUANTO AO TIPO PENAL DO ART.

330.

2.3 - ENTENDIMENTO DO STJ, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, VULNERA O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE – MULHER EM SITUAÇÃO DE RISCO DE VIDA E AGRESSOR QUE NÃO

11 http://www.amab.com.br/images/panfleto.pdf.

37

PODERÁ SER PRESO EM FLAGRANTE EM RAZÃO DE SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA;

O Supremo Tribunal Federal brasileiro já reconheceu que o

princípio da proporcionalidade encerra dois parâmetros de interpretação, pois os

direitos fundamentais não configuram apenas mandamentos de garantias contra

excessos do Estado, MAS TAMBÉM TRAZEM NO SEU NÚCLEO MATERIAL A NECESSIDADE DE QUE O ESTADO TENHA UMA ATUAÇÃO MÍNIMA A GARANTIR A SUA TUTELA EFETIVA (PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE).

Analisar os direitos fundamentais apenas sob o prisma da

proibição do excesso é fazer um análise caolha.

Assim é que, na ponderação de valores constitucionalmente

equivalentes e em conflito em determinado caso concreto, o STF utiliza os

balizamentos da proibição de excesso e da proibição de proteção insuficiente na

buscar da tutela mais adequada para o resguardo dos direitos fundamentais da

coletividade.

Vejamos julgado da Suprema Corte sobre o tema:

“Os direitos fundamentais não podem ser

considerados apenas como proibições de

intervenção (Eingriffsverbote), expressando também

um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se

dizer que os direitos fundamentais expressam não

apenas uma proibição do excesso

38

(Übermassverbote), como também podem ser

traduzidos como proibições de proteção insuficiente

ou imperativos de tutela (Untermassverbote)”. (HC

104410/RS; Segunda Turma; Rel. Min. Gilmar

Mendes; julgado em 06.03.2012).

Vejamos também os escólio de BARROS:

O princípio da proibição de proteção penal deficiente emana diretamente do

princípio da proporcionalidade, que estaria sendo invocado para evitar a tutela

penal insuficiente, no caso em comento, o princípio nemo inauditus damnari

potest, protege o acusado, mas a sociedade não pode ficar desprotegida,

portanto, o Estado tem que ter mecanismos de tutela eficaz, incluindo-se os de

natureza penal12.

Citamos, novamente, o exemplo supra:

VEJAMOS, AINDA, AS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS

DESTE ENTENDIMENTO DO STJ NUM EXEMPLO HIPOTÉTICO, QUE, DE PROPÓSITO, MUITO SE ASSEMELHARÁ AO CASO SUB EXAMINE:

UM INDIVÍDUO CHAMADO DE TÍCIO AGRIDE SUA ESPOSA

E SUA FILHA COM UMA FACA, CAUSANDO-LHES LESÕES CORPORAIS LEVES. PRESO EM FLAGRANTE DELITO, VÊ A SUA PRISÃO CONVERTIDA EM OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS, DENTRE ELAS A PROIBIÇÃO DE SE APROXIMAR DA SUA ESPOSA. INSATISFEITO, TODAVIA, QUEBRANDO COMPROMISSO ASSINADO EM JUÍZO E DESCUMPRINDO DECISÃO JUDICIAL, TÍCIO SE PROSTRA EM FRENTE À CASA DA SUA

12 BARROS, Francisco Dirceu. Curso de Processo Penal para Concursos. 1. ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p.187 (no prelo).

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COMPANHEIRA, COM UMA FACA, DO TIPO PEIXEIRA, SENTA-SE NO MEIO-FIO, PUXA A SUA ARMA E EM FRENTE À CASA DA VÍTIMA COMEÇA A RISCAR O CHÃO, COMO SE ESTIVESSE AFIANDO A SUA FACA.

ORA, SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO STJ, ADOTADO

PELO INSIGNE MAGISTRADO A QUO, TAL CONDUTA É ATÍPICA. ASSIM, INDEPENDENTE DO TEMOR CAUSADO NA VÍTIMA, A QUAL RECEIA, INCLUSIVE, SAIR DE CASA (COM TODA RAZÃO, INCLUSIVE), A ESPOSA NÃO PODERÁ CHAMAR A POLÍCIA, JÁ QUE NÃO ESTAMOS DIANTE DE FATO TÍPICO.

O SR. TÍCIO, POR SEU TURNO, MESMO QUE A POLÍCIA VÁ

AO LOCAL, NÃO PODERÁ SER PRESO EM FLAGRANTE DELITO, POIS SUA CONDUTA, SEGUNDO O STJ, É ATÍPICA.

OU SEJA, A ESPOSA TERÁ QUE ESPERAR O SR. TÍCIO

RESOLVER IR EMBORA, DE LIVRE E ESPONTÂNEA VONTADE, PARA ENTÃO PROCURAR O FÓRUM, JÁ QUE TÍCIO NÃO PODERÁ SER PRESO EM FLAGRANTE, ENQUANTO RISCA A FACA EM FRENTE À CASA DA VÍTIMA, PARA NOTICIAR O DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA PROTETIVA.

AÍ, NOTICIANDO O DESCUMPRIMENTO, O MP TERÁ QUE

REPRESENTAR CONTRA O ACUSADO, REQUERENDO A APLICAÇÃO DE MULTA A UM MISERÁVEL, QUE NA MAIORIA DAS VEZES SÓ TEM DINHEIRO PARA SUSTENTAR O SEU VÍCIO NO ÁLCOOL, COMPRANDO AS “BOMBINHAS” DE PINGA, QUE CUSTAM 1 REAL. ESTA, INCLUSIVE, SERIA A ÚNICA PUNIÇÃO PARA TÍCIO, JÁ QUE PRISÃO CAUTELAR NÃO É PUNIÇÃO, MUITO MENOS SANÇÃO, É MEDIDA ACAUTELATÓRIA PROCESSUAL PENAL. O entendimento do STJ, além de não possuir nenhum

40

embasamento jurídico, é absolutamente violador do princípio da proibição à proteção deficiente. A mulher, vítima de violência doméstica, é abandonada à própria sorte pelo STJ.

Não bastasse isso (o que já é muito), o entendimento do

STJ vulnera frontalmente a própria Lei Maria da Penha. Vejamos: O ARTIGO 10 DA LEI MARIA DA PENHA PREVÊ QUE:

Art. 10. Na hipótese da iminência ou da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência adotará, de imediato, as providências legais cabíveis. PARÁGRAFO ÚNICO. APLICA-SE O DISPOSTO NO CAPUT DESTE ARTIGO AO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA DEFERIDA.

ORA, NÃO PODERIA SER DIFERENTE. UMA MULHER VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DEVE SER SALVA ANTES DE SER MORTA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 10 DA LEI MARIA DA PENHA PREVÊ EXPRESSAMENTE: “APLICA-SE O DISPOSTO NO CAPUT DESTE ARTIGO AO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA DEFERIDA”. E O CAPUT DO ART. 10 INFORMA: “NA HIPÓTESE DA IMINÊNCIA OU DA PRÁTICA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, A AUTORIDADE POLICIAL QUE TOMAR

41

CONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA ADOTARÁ, DE IMEDIATO, AS PROVIDÊNCIAS LEGAIS CABÍVEIS”.

Assim, prevalecendo a tese do STJ, que não é unânime, muito

menos se consolidou, já que existem dissonâncias no próprio STJ, acima citadas,

e o STF ainda não se manifestou, de atipicidade da conduta, faremos letra morta

do art. 10 da Lei Maria da Penha (quiçá, faremos também vítima morta).

3 – DO DIREITO;

Os artigos 41 e 395, ambos, do Código de Processo Penal

prevêem as seguintes hipóteses de rejeição da denúncia:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou

esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. (...)

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou

condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.”

Sobre referidos dispositivos, assim entende o egrégio Supremo

Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI Nº 11.343/06. DEFESA

PRELIMINAR APRESENTADA. DECISÃO PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O exame da inicial acusatória é balizado pelos arts. 41 e 395 do Código de

42

Processo Penal. No art. 41, a lei adjetiva penal indica um necessário

conteúdo positivo para a denúncia. É dizer: ela, denúncia, deve conter a exposição do fato normativamente descrito como criminoso (em

tese, portanto); as respectivas circunstâncias, de par com a qualificação do acusado; a classificação do crime e o rol de

testemunhas (quando necessário). Aporte factual, esse, que viabiliza a plena defesa do acusado, incorporante da garantia processual do

contraditório. Já no art. 395, o mesmo diploma processual impõe à peça acusatória um conteúdo negativo. Se, pelo art. 41, há uma

obrigação de fazer por parte do Ministério Público, pelo art. 395, há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de acusação não pode

incorrer nas impropriedades que o art. 395 assim enumera: inépcia, falta de pressuposto processual ou de condição de ação e falta de

justa causa para a ação penal. 2. Na concreta situação dos autos, a defesa, na fase instaurada por força do art. 54 da Lei nº 11.343/06,

postulou a rejeição da denúncia, aduzindo a falta de indícios de materialidade delitiva. O Juízo, a seu turno, ao receber a inicial

acusatória, ressaltou exatamente o oposto: a presença de indícios robustos tanto de autoria quanto de materialidade delitiva. Pelo que

não é de se ter como carecedora de fundamento a decisão adversada. 3. Ordem indeferida.”

(STF - HC 100908, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma,

julgado em 24/11/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010

EMENT VOL-02388-02 PP-00293)

Assim, a denúncia deve conter os seguintes requisitos, com

base no art. 45, do CPP: a) a exposição do fato normativamente descrito como

criminoso (em tese, portanto); b) as respectivas circunstâncias, c) de par com a

qualificação do acusado; d) a classificação do crime e) e o rol de testemunhas

(quando necessário).

A nosso aviso, os requisitos do art. 45 do Código de Processo

Penal estão todos preenchidos, pois a denúncia efetivamente narrou um fato

típico, com suas circunstâncias, com a qualificação do acusado, classificou o

crime (por mais que o magistrado discordasse da tipificação, in casu seria cabível

o emendatio e não a rejeição da denúncia) e arrolou testemunhas. Já, com base

43

no art. 395 do CPP, a denúncia não pode incorrer nas seguintes impropriedades:

a) inépcia; b) falta de pressuposto processual c) de condição de ação e falta de

justa causa para a ação penal. Como visto acima, não há nenhum destes

problemas na denúncia ora analisada.

4 - DOS PEDIDOS.

Desse modo, o Ministério Público do Estado requer – após a intimação da defesa para apresentar contrarrazões e após o juízo de retratação - seja conhecido e provido o presente recurso para que: a) seja

recebida integralmente a denúncia pelo Ministério Público, reformando-se

integralmente a decisão de primeiro grau; b) caso não seja reformada a decisão

na parte relativa ao crime previsto no art. 330 ou 359 (aplicando-se o emendatio

libelli na sentença), forte no princípio da eventualidade, reforme a decisão para

receber parcialmente a denúncia, no tocante ao crime de ameaça;

Miguel Calmon, 30 de agosto de 2014

Pablo Antonio Cordeiro de Almeida

PROMOTOR DE JUSTIÇA Titular da Promotoria Regional Ambiental de Jacobina

Substituto em exercício das Promotorias de Miguel Calmon Substituto em exercício Regional Ambiental de Irecê