relatÓrio da audiÊncia pÚblica nº 115/2011...

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RELATÓRIO DA AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 115/2011

1. INTRODUÇÃO A Audiência Pública nº 115/2011 foi instituída pela Deliberação nº 087/2011, de 18 de abril de 2011, que também designou os servidores Fábio Coelho Barbosa e Antonio Sérgio Rodrigues, respectivamente, Presidente e Secretário da referida Audiência Pública, os quais subscrevem este Relatório. A minuta do Regulamento para Operações de Direito de Passagem e Tráfego Mútuo do Sistema Ferroviário Federal que disciplina os procedimentos relativos ao compartilhamento de infraestrutura ferroviária visando à integração operacional do Sistema Ferroviário Nacional foi disponibilizada, no endereço eletrônico da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, para o recebimento de contribuições durante o período de 3 a 19 de maio de 2011, prazo prorrogado até o dia 08 de junho de 2011, por meio da Deliberação nº. 102/11, de 17 de maio de 2011. Foram divulgados também o aviso de abertura, de prorrogação de prazo e os procedimentos aplicáveis à Audiência Pública nº 115/2011, de acordo com o disposto na Resolução nº 3.026, de 10 de fevereiro de 2009. Em conformidade com os procedimentos publicados no SITE da ANTT, sob o que dispõe a Resolução 3026/2009 que disciplina o tema, foi realizada no dia 10 de maio de 2011 a sessão pública agrupando as Audiências Públicas nº 115, 116 e 117/2011, no Auditório do Ed. Phenícia, sede da ANTT, localizado no SBN, quadra 2, bloco C, térreo, Brasília/DF, com participação de 93 pessoas (Lista de participantes fls. 89 a 91), sendo relatada em ata, fls. 92 a 99, disponibilizada também no SITE da Agência. Para a referida sessão pública foram protocolados os seguintes pedidos de inscrição pelo protocolo da ANTT para manifestação no dia da sessão.

Nº Protocolo Autor363668 FABIO GALVÃO BUENO TRIGUEIRINHO 363678 SÉRGIO HENRIQUE CARRATO364290 DANIELA VILHENA366082 RODRIGO BARROS DE MOURA CAMPOS 366085 RODRIGO BARROS DE MOURA CAMPOS 368184 MARIANA DALL´AGNOL CANTO368205 CRISTIANE GRITSCH

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368262 MARÇAL JUSTEN FILHO368295 CARLA CONÇALVES MARCONDES 368315 CARLA CONÇALVES MARCONDES 368376 RODRIGO VILAÇA368431 RODRIGO OTAVIANO VILAÇA368969 IOLANDA VIEIRA FRANCO368979 SAMUEL GOMES369408 MARÇAL JUSTEN FILHO369440 JOSÉ PAULO SEPÚLVEDA PERTENCE

Adicionalmente, foram incluídos os seguintes pedidos de manifestações orais, no dia da sessão:

o João Paulo Duarte – representante do grupo Raízen (joint venture entre as empresas Shell do Brasil e Cosan/Esso)

o Arnon Flint – representante da empresa Transpetro o Luiz Henrique Baldez – representante da Associação Nacional de

Usuários de Transporte de Cargas - ANUT

Dos inscritos, apenas os seguintes participantes manifestaram-se efetivamente no dia da sessão:

o Fábio Galvão Bueno Trigueirinho o Rodrigo Vilaça o João Paulo Duarte o Samuel Gomes o Arnon Flint o Marçal Justen Filho o José Paulo Sepúlveda Pertence o Luiz Henrique Baldez

Durante o período da Audiência Pública, de 3 a 19 de maio de 2011, prorrogado até o dia 08 de junho de 2011, foram recebidas manifestações e sugestões enviadas por meio eletrônico. Apenas a manifestação da Associação dos Transportadores de Cargas Ferroviárias - ANTF foi entregue no protocolo da Agência, a qual já havia sido enviada, também, por meio eletrônico.

2. OBJETIVO A Audiência Pública foi realizada na modalidade escrita, por intercâmbio de documentos, e na modalidade presencial com o objetivo de divulgar documentação pertinente e colher sugestões sobre a proposta de Regulamento para Operações de Direito de Passagem e Tráfego Mútuo visando à integração do Sistema Ferroviário Nacional.

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3. DESENVOLVIMENTO DOS TRABALHOS

A Audiência Pública nº. 115/2011 recebeu 23 contribuições por meio eletrônico e uma por meio físico, no protocolo da sede da ANTT em Brasília, além das contribuições orais relatadas em Ata da Sessão Presencial. Algumas contribuições trouxeram uma série de manifestações abordando itens variados da minuta de Resolução.

4. ANÁLISE DAS CONTRIBUIÇÕES

As contribuições foram analisadas pela equipe técnica quanto à sua pertinência e viabilidade. Relacionamos, a seguir, as contribuições recebidas no período da Consulta Pública, bem como as devidas respostas. CONTRIBUIÇÃONº 1 Registro 368350Autor José Emílio de Castro H. BuzelinEmpresa Sociedade de Pesquisa para Memória do Trem -

SPMT Item, artigo ou cláusula

Geral

Contribuição (conforme apresentada): “Restituir o conceito de formação da RFFSA como um Operador Nacional do Sistema - uma malha, uma REDE, que é FERROVIÁRIA, que é de âmbito da federação enquanto concessão, portanto FEDERAL; a ANTT como entidade de regulação entre o operador e a concessão; as concessões, interdependentes operacionalmente, MAS com critérios de INTEGRAÇÃO bem definidos e determinados pelo ONS e pela autoridade regulatória; autonomia tarifária e administrativa, porém com vínculo operacional unificado, para atender aos clientes e serviços, definindo prerrogativas ou regulação de passagem. A ANTF passaria a ser uma Confederação, focada em atuar na interface das concessionárias com os clientes, o Operador Nacional e eventualmente a entidade de regulação. JHB.”

Justificativa (conforme apresentada): “A configuração da malha ferroviária brasileira é definida por linhas irradiantes, não divagantes. Portanto, o viés de concorrência ferroviária deve ser analisado sob a ótica da integração Respeitosamente:. no modelo vigente a proposta ANTT tem alcance imediato, mas necessita de foco sobre a realidade da malha; a proposta ANTF tem coerência sobre esta realidade, mas tende ao fechamento sobre o sistema. Daí uma terceira via, que possa

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acomodar ambos interesses e sobretudo, favorecer o interesse nacional. JHB.” Resposta : Sugestão não acatada. A proposta apresentada extrapola o objeto da Audiência Pública 115/2011 e sua implementação dependeria de alteração da política pública na área ferroviária mediante alteração da legislação existente.

CONTRIBUIÇÃONº 2 Registro 368691Autor JOÃO PAULO DOS SANTOS DUARTE Empresa RAÍZENItem, artigo ou cláusula

Vários

Contribuição (conforme apresentada) “1) A redação do artigo 4º precisa contemplar ajustes que inviabilizem barreiras operacionais; 2) No artigo 5º, adicionar na alínea "d" os limites, padrão de manutenção, e na alínea "g", incluir os equipamentos acessórios; 3) Na seção 4, como garantir prazos factíveis se por trás do requerente estiver um cliente, disposto inclusive a realizar os investimentos? 4) Seção 6, sobre transporte de produto perigoso. A adequação de equipagem e material rodante exige sim investimento, assim como Terminais e etc. No entanto, via permanente, se em condições ok de manutenção não necessitariam de maiores investimentos;

Justificativa (conforme apresentada): 1) Uma ferrovia pode inviabilizar a operação da outra em seu trecho alegando incompatibilidade de padrão de manutenção (material rodante, AMVs e etc). Da mesma forma, a exigência de equipamentos de bordo, por exemplo, que podem comprometer. 2) Idem item 1 acima 3) Senti falta de amarração no texto, se requerente e cedente ficarem em negociação por tempo indefinido, como o cliente solicitante poderá ser atendido? 4) problemas de manutenção de via, que demandariam investimentos para receber o transporte de produto perigoso, não deveriam ser pauta de discussão, mas sim de adequação por parte da concessionária. Da mesma forma, como trabalhar a questão "prazo" para estas adequações.

Respostas : 1) Sugestão não acatada. O controle das barreiras de entrada por possíveis exigências abusivas da concessionária cedente, referentes a padrões operacionais, será feito pela ANTT por meio da análise das informações fornecidas na Declaração de Rede.

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2) Sugestão não acatada. Não faz parte do escopo desta norma especificar os padrões de manutenção, que serão acordados entre as concessionárias por meio do Contrato de Operação Específica - COE. Neste serão exigidas as “condições de manutenção de ativos utilizados no compartilhamento e respectivas penalidades pelo seu descumprimento”, inciso incluído no artigo 7º (XII) da norma. 3) Sugestão não acatada. Em caso de conflito o interessado deve requerer a atuação da ANTT, conforme Art. 14 desta norma. 4) Sugestão não acatada. Os parâmetros de via permanente para transporte de produtos perigosos devem atender a legislação específica, que se não atendidos deverão ser motivo de investimentos para o exercício de direito de passagem requerido.

CONTRIBUIÇÃONº 3 Registro 368922Autor ALEX AUGUSTO SANCHES TREVIZAN Empresa Ministério do PlanejamentoItem, artigo ou cláusula

Geral

Contribuição (conforme apresentada): “Acrescentar o transporte ferroviário de passageiros, pois pode haver empresas ou usuários interessados nesse tipo de transporte, além de ser uma maneira de desafogar os modais aéreo e rodoviário.” Justificativa (conforme apresentada): “Primeiramente que alguns trechos têm demanda, necessitando apenas de mais abertura para a entrada dos interessados. Segundo que ao transportar passageiros a malha necessariamente terá que ficar em ótimo estado de manutenção, pois os usuários serão fiscais do serviço. Terceiro argumento é que os trens de carga terão melhor produtividade, devido ao aumento da velocidade comercial e redução de acidentes.” Resposta: Sugestão não acatada. As especificações de Tráfego Mútuo e de Direito de Passagem são aderentes para a utilização do transporte de passageiros, segundo as previsões dos contratos de concessão.

CONTRIBUIÇÃONº 4 Registro 371396Autor Rodrigo Otaviano VilaçaEmpresa ANPTrilhosItem, artigo ou cláusula

Geral – Manifestação Oral encaminhada por e-mail.

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Contribuição (conforme apresentada): Ver ANEXO 1

Justificativa (conforme apresentada): Ver ANEXO 1

Resposta: A contribuição específica transcrita no Anexo 1, expressa por meio de manifestação oral do Sr. Rodrigo Otaviano Vilaça representando a ANPTrilhos na sessão pública e encaminhada posteriormente por e-mail sob o Registro 371396 da Ouvidoria da ANTT, não traz sugestões objetivas para a alteração e/ou aperfeiçoamento da norma em debate.

CONTRIBUIÇÃONº 5 Registro 375305Autor Rodrigo Otaviano VilaçaEmpresa Sindicato Nacional Transportadores Ferroviários

- SNTF Item, artigo ou cláusula


Contribuição (conforme apresentada): Contribuição para as Audiências Públicas nº115, 116 e 117/2011, constante no pronunciamento do Dr. Marçal Justen Filho, nomeado e constituido procurador do SNTF na sessão de 10/05/11.

Ver ANEXO 2

Justificativa (conforme apresentada): Ver ANEXO 2

Resposta: A contribuição específica transcrita no Anexo 2, expressa por meio de manifestação oral do Dr. Marçal Justen Filho, Procurador do Sindicato Nacional dos Transportadores Ferroviários – SNTF, na sessão pública e encaminhada posteriormente por e-mail sob o Registro 375305 da Ouvidoria da ANTT, não traz sugestões objetivas para a alteração e/ou aperfeiçoamento da norma em debate.

CONTRIBUIÇÃONº 6 Registro 375348Autor Rodrigo Otaviano Vilaça

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Empresa Associação Nacional Transportadores Ferroviários - ANTF

Item, artigo ou cláusula


Contribuição (conforme apresentada): Sugestão: Contribuição para as Audiências Públicas nº115, 116 e 117/2011, constante no pronunciamento do Dr. José Paulo Sepulveda Pertence, nomeado e constituído procurador do ANTF na sessão de 10/05/11. Ver ANEXO 3 JUSTIFICATIVA: Ver ANEXO 3 Resposta: A contribuição específica transcrita no Anexo 2, expressa por meio de manifestação oral do Dr. José Paulo Sepúlveda Pertence, Procurador da Associação Nacional dos Transportadores Ferroviários – ANTF, na sessão pública e encaminhada posteriormente por e-mail sob o Registro 375348 da Ouvidoria da ANTT, não traz sugestões objetivas para a alteração e/ou aperfeiçoamento da norma em debate.

CONTRIBUIÇÃONº 7 Registro 377391Autor JOÃO PAULO DOS SANTOS DUARTE Empresa RAÍZENItem, artigo ou cláusula

Vários

Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “SEÇÃO 1 – ART. 4º • Há necessidade de entendimento e regramento em relação ao padrão

de manutenção dos ativos das ferrovias (material rodante e malha ferroviária). Hoje o padrão de manutenção é diferente e pode inviabilizar, por exemplo uma operação de intercâmbio, caso haja discussão entre as ferrovias sobre a responsabilidade em caso de acidentes e ocorrências.

• Exemplo: padrão de manutenção diferente para espessura de friso de rodas, regulagem de AMVs, medição de boleto do trilho e etc.” Resposta: Sugestão não acatada. Não faz parte do escopo desta norma especificar os padrões de manutenção, que serão acordados entre as concessionárias por meio do Contrato de Operação Específica -

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COE. Neste serão exigidas as “condições de manutenção de ativos utilizados no compartilhamento e respectivas penalidades pelo seu descumprimento”, inciso incluído no artigo 7º (XII) da norma. Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “• O artigo também não faz menção a necessidade de investimento em trecho operacional, porém considerado ocioso. • Exemplo: Num trecho mal conservado, com alto consumo de ativos e risco de acidente, mesmo sendo operacional, não deveria haver discussão de investimento entre as Partes para viabilizar o transporte sem gasto excessivo de ativos? Isso não poderia ser um ponto de conflito para a requerente?” Resposta: Sugestão não acatada. Estas questões fazem parte da livre negociação do referido COE entre as concessionárias. Em caso de conflito deve ser requerida a atuação da ANTT, conforme artigo 14 da norma. Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “• SEÇÃO 1 – PARÁGRAFO ÚNICO • Além do repasse do custo, o fornecimento de qualificação técnica para habilitar equipagem da outra ferrovia precisa envolver o aspecto prazo(treinamento) e a quantidade de pessoas exigida para condução de trens na malha da cedente. • Exemplo: trecho de monocondução ou equipagem dupla, tempo de jornada, considerando quantidade de trens / faixas e necessidade de equipagem.” Resposta: Sugestão não acatada. Estas questões fazem parte da livre negociação do COE entre as concessionárias, em sintonia com a legislação vigente. Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “• SEÇÃO 3 – ART. 7º • Necessidade de ficar evidenciado e acertado entre as ferrovias as regras de circulação, como entrada, manobra e partida de trens nos pontos de intercâmbio • Exemplo: Um trem da requente, pronto num pátio de intercâmbio, tem preferência para circular na malha da cedente ou serão definidas janelas para esta circulação? • No caso de acidentes, avarias e etc, importante um entendimento de como será o procedimento adotado de ultrapassagem de trens. • Exemplo: Um trem avariado da requerente, que prejudique a circulação geral de trens na malha da cedente, haverá penalização da circulação de outros trens da requerente? Se sim, quais regras serão criadas?” Resposta: Sugestão não acatada. Estas questões fazem parte da livre negociação do COE entre as concessionárias, em sintonia com a legislação vigente.

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Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “• SEÇÃO 4 – ART. 9º • No caso de investimento a ser realizado pela requerente na malha da cedente, por se tratar de melhoria no trecho da cedente, não deveria haver também benefício na tarifa de intercâmbio a ser cobrada da requerente, dado o investimento realizado. A isto soma-se o benefício / prerrogativa da requerente poder comercializar / ceder a capacidade ociosa para terceiros.” Resposta: Sugestão já atendida. O inciso I do parágrafo 2º, artigo 9º prevê ... “desconto na tarifa de direito de passagem ou tráfego mútuo.” referente à sugestão apresentada. Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “• A responsabilidade pelos investimentos, sendo sempre da cedente, poderia significar entrave para viabilizar a operação quando de situações de desentendimentos referentes a custos, escopo e qualidade das obras e prazo de execução. • Exemplo: Divergência no padrão de manutenção com conseqüente aumento dos valores de investimento. • Não deveria haver a possibilidade, negociada, do investimento ser realizado pela requerente?” Resposta: Sugestão não acatada. A concessionária cedente é responsável pela execução dos investimentos dentro de sua malha, conforme contrato de concessão. Havendo conflito, deve-se requerer a atuação da ANTT nos termos do artigo 14 da minuta. Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “• SEÇÃO 4 – ART. 10º • Os bens declarados reversíveis, ao final da concessão, deveriam ser indenizados no seu valor residual pelo Poder Concedente à cedente, independente do investimento ter sido realizado / pago pela requerente ou pela cedente. Na redação atual a indenização ocorreria apenas se o investimento for de responsabilidade da cedente; • Importante nesta seção ficarem definidos prazos para avaliação, negociação e contratação dos investimentos, assim como do prazo de licenciamento, execução e conclusão de obras; • Para o usuário a demora excessiva na definição e realização das obras pode significar o cancelamento do projeto e a necessidade de contratação de um meio alternativo de transporte” Resposta: Sugestão não acatada. As regras para reversão e indenização são previstas, em geral, no inciso III, Cláusula 16ª dos contratos de concessão. Os prazos para avaliação, negociação, contratação de investimentos e realização das obras dependem de cada caso em concreto.

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Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “• SEÇÃO 5 – ART. 12º • Nesta redação precisa constar também a remuneração para o requerente quando do investimento realizado na via permanente, em especial quando este tem impacto positivo em fluxos operados pela cedente.” Resposta: Sugestão não acatada. A remuneração do requerente ocorre via desconto da tarifa de Tráfego Mútuo ou Direito de Passagem, a ser considerado na negociação entre as partes. Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “• SEÇÃO 6 – ART. 13º / Parágrafo Único • Em complemento ao artigo 13 e parágrafo único, as adequações da via permanente não deveriam ser de responsabilidade da requerente, mas sim da cedente, isto quando para trechos operacionais. • Exemplo: Uma via permanente em “bom estado”, o que deveria ser “operacional”, por definição deveria comportar trens de produto perigoso. • Da mesma forma cabe uma maior discussão quanto às responsabilidades em caso de acidente ferroviário. Mesmo ficando caracterizada a responsabilidade da requerente, por exemplo, num acidente, danos a imagem, problemas ambientais e etc, como equacionar uma situação de lucro cessante entre as ferrovias? • Exemplo: um trem de produto perigoso da requerente sofre uma ocorrência e gera um dano ambiental em determinado trecho. A imagem da ferrovia cedente fica comprometida e à partir daí inúmeras restrições podem surgir impedindo a realização do fluxo.” Resposta : A responsabilidade deverá ser computada para a concessionária que der causa ao acidente, conforme Regulamento para Pactuar as Metas de Produção e as Metas de Segurança e o gerenciamento do risco de acidentes deverá ser negociado entre as partes e materializado em cláusulas no Contrato de Operação Específica - COE.

CONTRIBUIÇÃONº 8 379098 379098 Autor RICARDO MOTTA

Empresa PETROBRAS TRANSPORTE S A - TRANSPETRO Item, artigo ou cláusula

Vários – Ver anexo 4

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Contribuições/justificativas (conforme apresentada):

TEXTO PROPOSTO PELA ANTT

PROPOSTA TRANSPETRO JUSTIFICATIVA

Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se:

III - capacidade ociosa: capacidade de transporte definida pela diferença entre as capacidades instalada e utilizada;

III - capacidade ociosa: capacidade de transporte definida pela diferença entre as capacidades instalada e utilizada, expressa em base mensal e com distribuição temporal ao longo do ano.

Permitir aos interessados melhor visibilidade das “janelas” de oportunidades para utilização das capacidades ociosas de um trecho ferroviário que, sendo apresentada apenas em base anual, poderá mascarar oportunidades sazonais.

IV - capacidade utilizada: quantidade de trens que circularão em um trecho ferroviário, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, definida em função do carregamento na malha, de acordo com o trem-tipo utilizado, incluindo a utilização de reserva técnica, para cumprimento da meta de produção pactuada entre a concessionária e a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, acrescida, quando for o caso, dos contratos de Tráfego Mútuo e Direito de Passagem

IV - capacidade utilizada: quantidade de trens que circularão em um trecho ferroviário, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, definida em função do carregamento na malha, de acordo com o trem-tipo utilizado, incluindo a utilização de reserva técnica, para cumprimento da meta de produção pactuada entre a concessionária e a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, acrescida, quando for o caso, dos contratos de Tráfego Mútuo e Direito de Passagem estabelecidos para o trecho ferroviário.

Facilitar a visualização das oportunidades de utilização de um trecho ferroviário, uma vez que a sua utilização pode apresentar sazonalidades.

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estabelecidos para o trecho ferroviário;

Essa capacidade será expressa em base mensal com a distribuição temporal ao longo do ano e será pública.

Resposta : Sugestão não acatada. A operação ferroviária é dinâmica para possibilitar informações mensais precisas com antecedência muito grande. A sazonalidade pode ser negociada diretamente com a cedente no caso concreto.




XI – Trem-tipo: ”definição”

Sugere-se a inclusão da definição de “trem-tipo” para facilitar a padronização dos cálculos de capacidade.

Resposta : Sugestão acatada. Foi inserida definição de trem-tipo no Art. 2º da norma.



Art. 3º O compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais dar-se-á mediante tráfego mútuo ou, na sua impossibilidade, mediante direito de passagem.

Art. 3º O compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais dar-se-á mediante direito de passagem ou tráfego mútuo, a critério do requerente

Desta forma, aumenta-se a flexibilidade do processo de compartilhamento da infra-estrutura, permitindo maior agilidade ao processo e evitando demoradas negociações.

§ 2º A impossibilidade mencionada no caput poderá ser caracterizada quando houver desacordo comercial entre as partes ou quando as características operacionais inerentes ao tráfego mútuo comprometam

Sugere-se a supressão desse artigo em função da sugestão para a nova redação para o Art. 3º.

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o atendimento da necessidade de transporte para o usuário. Resposta:

Sugestões não acatadas. Existem situações que impossibilitam o tráfego mútuo, além da existência dessa previsão no artigo 6º do Regulamento de Transporte Ferroviário – RTF.



Art. 10. Os bens decorrentes de investimentos de expansão de capacidade incorporar-se-ão ao patrimônio da concessionária cedente.

§ 2º Caso os investimentos de expansão sejam suportados pela requerente, quando da extinção da concessão, não haverá qualquer indenização do Poder Concedente à requerente, que deverá ter o retorno de seu investimento atrelado à utilização da infraestrutura ferroviária nos termos do COE.

§ 2º Caso os investimentos de expansão sejam suportados pela requerente, quando da extinção da concessão, não haverá qualquer indenização do Poder Concedente à requerente, que deverá ter o retorno de seu investimento atrelado à utilização da infraestrutura ferroviária nos termos do COE. Entretanto, a requerente que realizou investimentos em expansão terá seus direitos garantidos nos moldes do Art. 9º,§ 2º diante da nova concessionária.

Garantir que a requerente possa obter o adequado retorno de seu investimento.

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Resposta: Sugestão não acatada. Essa possibilidade está prevista no Artigo 42 do Regulamento de Defesa dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas – REDUF. TEXTO PROPOSTO PELA ANTT


Art. 12. A tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo é composta pelos custos de pessoal, material e outras atividades vinculadas diretamente à operação e à manutenção da infraestrutura ou dos recursos operacionais compartilhados, bem como dos custos de depreciação e remuneração dos investimentos realizados pela cedente nos trechos ferroviários objeto de compartilhamento, rateados pela capacidade instalada.

Art. 12. A tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo é composta pelos custos de pessoal, material e outras atividades vinculadas diretamente à operação e à manutenção da infraestrutura ou dos recursos operacionais compartilhados, bem como dos custos de depreciação e remuneração dos investimentos realizados pela cedente nos trechos ferroviários objeto de compartilhamento, rateados pela capacidade instalada. O detalhamento desses custos deverá ser público.

Sugere-se o detalhamento e a publicação dos custos que compõem os cálculos efetuados pelas concessionárias para as tarifas de direito de passagem e tráfego mútuo, a fim de se obter um equilíbrio nas negociações entre concessionários e usuários.

Resposta: Sugestão não acatada. As negociações contratuais entre as partes tem caráter privado.

CONTRIBUIÇÃONº 9 Registro 386395Autor Nelson Miguel Marino JuniorEmpresa - Item, artigo ou cláusula

Art. 2º

Contribuição (conforme apresentada):

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“O inciso X deveria tornar-se o inciso I, e ter redação ampliada: "trecho ferroviário: segmento da malha ferroviária arrendada ou construído com investimento aprovado pela ANTT e incluído no PTI" Justificativa (conforme apresentada): “Por ser uma definição de conceito utilizado nos demais incisos, deveria ser o primeiro e não o último. Por ser um conceito utilizado juntamente com os de arrendamento e investimento, uma precisão maior da definição inibirá interpretações errôneas dos demais conceitos e artigos componentes do ato normativo.” Resposta :

Sugestão parcialmente acatada, com renumeração como inciso I. Quanto à definição de trecho ferroviário, a proposta na Minuta é abrangente e não seria necessário maior detalhamento.


Art. 5º b)

Contribuição (conforme apresentada): “alterar o texto do item b) : "sistemas de controle de tráfego, licenciamento e sinalização efetivamente utilizados em todo o trecho;"

Justificativa (conforme apresentada): “O termo "sistema de sinalização" está tecnicamente defasado por ser adequado apenas às vias com secção de bloqueio fixa, sem controle por rádio ou satélite. Com o texto proposto, ficará registrado na declaração de rede todas as características de tecnologia de informação (TO) que o material rodante necessitará para circular num determinado trecho, quer em tráfego próprio, mútuo ou em direito de passagem.” Resposta :

Sugestão acatada parcialmente. Será acrescida a expressão “sistema de comunicação.”


Art. 5º e)

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Contribuição (conforme apresentada): “alterar o texto do item e) "localização das oficinas, postos de manutenção e postos de abastecimento, especificando para as oficinas e postos e manutenção suas capacidades, expressas em tipo de revisões e quantidade/mês, além de relacionar todo o material rodante atendido em cada oficina." Justificativa (conforme apresentada): “A localização de oficinas e postos de manutenção é necessária para os cálculos de carregamento da malha ferroviária e da capacidade efetivamente utilizada em produção. Oficinas mal localizadas podem sobrecarrecar a malha com deslocamentos desnecessários de material rodante destinado à realização de manutenção corretiva e preventiva. Um exemplo simples é o que acontece hoje com a Oficina de Locomotivas da Cremalheira (MRS SP). É necessário levar cada locomotiva até a Oficina da Lapa, quando o racional seria realizar as manutenções em Piaçagüera ou Campo Grande. Outro exemplo é a manutenção de locomotivas de bitola métrica de toda a malha arrendada à ALL, que hoje está concentrada em Curitiba, tendo sido desativada a oficina da malha paulista, em Sorocaba. A alteração dos marcos regulatórios busca a otimização do uso da malha ferroviária. Neste sentido será importante conhecer o impacto da localização das oficinas no carregamento desnecessário da malha e na redução da disponibilidade das frotas.”

Resposta Sugestão acatada parcialmente. A informação referente à localização das oficinas de manutenção e inspeção foi inserida na Declaração de Rede.

CONTRIBUIÇÃONº 12 Registro 389160Autor Nelson Miguel Marino Junior Empresa - Item, artigo ou cláusula

Art. 5º item f)

Contribuição (conforme apresentada): “alterar o texto do item f) "localização dos pátios de cruzamento e especificação de suas características geométricas e operacionais, através de plantas atualizadas" Justificativa (conforme apresentada): “a simples informação de extensão e distanciamento dos pátios de cruzamento, embora útil em softwares de simulação de carregamento de redes, não é suficiente para a análise da racionalidade de uso da malha e para a avaliação dos tempos de cruzamentos de cada pátio.

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A informação mais detalhada, como proposto, atende aos requisitos de análise macro e micro. Tem o objetivo também de expor à ANTT as alterações efetuadas no passado, que alteraram a capacidade da malha e que podem aumentar ou reduzir a capacidade instalada.” Resposta

Sugestão acatada parcialmente. A expressão “extensão” foi substituída por “comprimento útil”, pois o comprimento útil dos pátios de cruzamento é informação essencial para o cálculo de capacidade.

CONTRIBUIÇÃONº 13 Registro 389164Autor Nelson MarinoEmpresa - Item, artigo ou cláusula

Art. 5º item g)

Contribuição (conforme apresentada): “alterar o texto do item g) " parâmetros operacionais ..., tais como: trens-tipo utilizados em cada trecho; sistema de controle de tráfego; tempos de percurso entre pátios ou estações, máximos e mínimos, e em ambos os sentidos; tempos de cruzamentos em cada pátio, máximos e mínimos; e dados históricos dos Boletins de Via por trecho, relacionando VMAS, restrições de VMAS e velocidades comerciais."

Justificativa (conforme apresentada): “Os parâmetros operacionais não são estabelecidos somente como padrões e podem variar muito para trechos e pátios. A análise de carregamento da rede apenas com valores padrões poderá conduzir a resultados muito distantes da realidade ou do possível, dificultando a avaliação das capacidades de transporte. Os parâmetros operacionais exigidos na Declaração de Rede não podem se limitar àqueles necessários a um software específico de análise de redes logísticas, como o em uso atualmente na Agência, mas devem ser exigidos com a abrangência necessária para reproduzir, do modo mais verossimilhante possível, a real utilização das malhas ferroviárias. A análise de dados históricos por trecho, a partir dos Boletins de Via emitidos semanalmente pelos CCOs poderá auxiliar na compreensão das discrepâncias entre os resultados de simulações de capacidade de transporte e o as capacidades efetivamente utilizadas nos diversos tipos de tráfego. Será ainda, como subproduto, uma ferramenta de suporte à Fiscalização." Resposta :

Sugestão acatada parcialmente. A expressão “tempo de percurso máximo” foi substituída por “tempo de percurso médio”. Dessa

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forma, as variações que ocorrem nos parâmetros operacionais para trechos e pátios serão minimizadas pela média.


Art. 9º, inciso II, parágrafo 3º

Contribuição (conforme apresentada): “complementar o texto do parágrafo 3º " a responsabilidade ..., será da cedente, que deverá apresentar Requerimento de Autorização da Obra à ANTT nos termos da Resolução nº 2695, de 13/05/2008, obedecendo a regulamentação referente à Obras de Interesse da Concessionária. Não havendo manifestação da cedente junto à ANTT no prazo de até sessenta dias após a solicitação da requerente, poderá esta requerer diretamente à ANTT, que manifestará à cedente a aprovação ou não do pleito da requerente."

Justificativa (conforme apresentada): “A Resolução nº 2695 não previu esta situação de uma OIC de interesse de outra entidade que não a própria Concessionária. Como está o texto, a requerente fica sem qualquer proteção contra as ações protelatórias e discricionárias da cedente.” Resposta :

Sugestão não acatada. A responsabilidade contratual de análise dos projetos é da cedente, que após verificar sua viabilidade ténico-oconômico-operacional solicita a autorização da obra à ANTT. Caso ocorra protelação por parte da cedente, a requerente poderá solicitar atuação a ANTT para a solução do conflito.


Art. 13, parágrafo único

Contribuição (conforme apresentada): “acrescentar dois incisos ao parágrafo:

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I - apenas quando houver exclusividade da requerente na utilização da malha ferroviária, os dispêndios necessários à sua adequação ao transporte de produtos perigosos poderão ser repassados integralmente à tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo. II - Havendo compartilhamento da malha em referência na sua utilização pela cedente e pela requerente ou por outras requerentes, para o transporte de produtos perigosos ou para qualquer outro transporte, o repasse dos dispêndios de adequação ao transporte de produtos perigosos à tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo deverá ser feito de forma proporcional aos volumes médios transportados pela cedente e pelas requerentes, conforme previsto nos repectivos COEs.” Justificativa (conforme apresentada): “é necessário prever que, após realizada a adequação de um trecho para o transporte de produtos perigosos, a própria cedente ou outros requerentes poderão pegar carona, surgindo situações de conflito.”

Resposta : Sugestão acatada parcialmente. Foram Inseridos os incisos com adaptações, considerando que as tarifas já contratadas (contratos vigentes) não deverão ser impactadas.

CONTRIBUIÇÃONº 16 Registro 395966Autor Bento Lima

Empresa - Item, artigo ou cláusula

Vários

Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “REGULAMENTO PARA OPERAÇÕES DE DIREITO DE PASSAGEM E TRÁFEGO MÚTUO DO SISTEMA FERROVIÁRIO FEDERAL COMENTÁRIOS Questão #1: motivo: conferimento de preferência ao tráfego mútuo, relativamente ao direito de passagem (art. 3); argumentação: não se antevê nenhuma razão específica para essa preferência. Ao contrário, o tráfego mútuo exige, via de regra, a mobilização de dois parques de locomotivas e respectivas equipagens, tratativas mais elaboradas na partilha de fretes etc., podendo, em muitos casos, ser mais difícil de viabilizar, relativamente ao direito de passagem. Adicionalmente, o modelo de segregação da infraestrutura, que a ANTT pretende implantar futuramente, apóia-se integralmente no direito de passagem e não no tráfego mútuo. Assim, as duas opções devem ser livremente discutidas entre cedente e requerente.“

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Resposta : Sugestão não acatada. A redação original do artigo 3º atende ao disposto Artigo 6º do Regulamento dos Transportes Ferroviários, aprovado pelo Decreto Nº 1.832, de 4 de março de 1996, que diz: “As Administrações Ferroviárias são obrigadas a operar em tráfego mútuo ou, no caso de sua impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores”. De qualquer forma, a norma traça diretrizes gerais para facilitar a negociação entre as partes. Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “Questão #2: motivo: exigência do requerente possuir sistema de sinalização (art. 4); argumentação: não se antevê nenhuma razão específica para essa exigência. O que talvez o legislador tenha querido dizer seria a necessidade das locomotivas terem dispositivos eletrônicos, dentre outros, que as possibilitem integrar-se aos requisitos de controle de tráfego da cedente.” Resposta : Sugestão acatada. A expressão “de sistemas de sinalização” foi substituída por “locomotivas equipadas com dispositivos eletrônicos embarcados compatíveis com os sistemas de sinalização e comunicação da cedente”, com objetivo de prover a correta interpretação. Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “Questão #3: motivo: não ressarcimento pelo Poder Concedente, ao requerente, quando da extinção da concessão, dos bens declarados reversíveis, considerando o valor residual de seu custo; argumentação: esse tipo de ressarcimento somente é disponibilizado ao cedente pelo regulamento. Isso poderá se constituir num grande desestímulo a investimentos por parte de requerentes, sobretudo em períodos próximos ao fim do prazo concessório, quando evidentemente não haverá recuperação de capital. Julga-se que investimentos numa concessão devam ser objeto de indenização, quando pertinente, qualquer que seja o empreendedor.” Resposta : Sugestão não acatada. As regras para reversão e indenização são previstas, em geral, no inciso III, Cláusula 16ª dos contratos de concessão. O §3º do artigo 10 prevê que a ANTT poderá assegurar que o prazo de vigência do COE seja respeitado ainda que seja extinta a concessão da cedente e garantir a amortização de investimentos da requerentes não depreciados.

Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “Questão #4: motivo: inconsistência do caput do art. 11, que atribui ao cedente a responsabilidade pela operação e manutenção de trecho ferroviário

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objeto de investimento de expansão de capacidade realizado pela requerente; argumentação: se o requerente operar em direito de passagem num segmento onde fez investimentos, numa malha concedida a terceiros, obviamente a operação será do requerente e não do cedente, com o este último assumindo apenas a manutenção da via permanente e o controle do tráfego.“

Resposta : Sugestão não acatada. Neste artigo a “operação” significa a responsabilidade de licenciar o trem e “controlar” sua evolução, e não necessariamente a condução do trem que pode ser feita pela requerente em direito de passagem.

CONTRIBUIÇÃONº 17 Registro 397400Autor José Ricardo Noronha de CarvalhoEmpresa - Item, artigo ou cláusula

Geral


“Inserir artigo referente à adequação dos Contratos Operacionais Específicos, conforme constou na Minuta apresentada na Consulta Pública 02/2010, artigo 28.”

Justificativa (conforme apresentada): “O Regulamento altera significativamente as exigências para esses contratos e revoga a Resolução 433, de 17 de fevereiro de 2004, que disciplina o tema.”

Resposta : Acatada. Foi Inserido o artigo 20, com a redação proposta na Minuta de Norma apresentada na Consulta Pública 02/2010 (art. 28). CONTRIBUIÇÃONº 18 Registro 397402Autor José Ricardo Noronha de CarvalhoEmpresa - Item, artigo ou cláusula

Geral

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Contribuição (conforme apresentada): “Inserir artigo para prever a possibilidade da ANTT requerer informações complementares para ajustes da Declaração de Rede - DR.”

Justificativa (conforme apresentada): “Similaridade com o artigo 3º, §2º do Regulamento para Pactuar as Metas de Produção por Trecho.”

Resposta : Sugestão acatada. Foi Inserido no artigo 5º §4º da norma, com a seguinte redação: “A ANTT poderá exigir das concessionárias a complementação das informações descritas no caput para ajuste da Declaração de Rede.”

CONTRIBUIÇÃONº 19 Registro 397407Autor José Ricardo Noronha de CarvalhoEmpresa - Item, artigo ou cláusula

Geral


“Inserir artigo que preveja regra de transição para a apresentação da Declaração de Rede – DR para o ano de 2011.”

Justificativa (conforme apresentada): “A publicação do Regulamento provavelmente será feita no início do segundo semestre/2011 e as partes envolvidas (as áreas técnicas da ANTT e das Concessionárias) deverão ter o tempo necessário para realizarem seus trabalhos.”

Resposta : Acatada. Foram introduzidos à norma, os artigos 20, 21 e 22, com previsão das regras de transição.

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CONTRIBUIÇÃONº 20 Registro 397967Autor Rodrigo VilaçaEmpresa Associação Nacional dos Transportadores

Ferroviários - ANTF Item, artigo ou cláusula

GERAL.

Contribuição e Justificativas (conforme apresentada): “Anexo 6 – Carta n. ANTF – Manifestação Audiência n 115.pdf Parecer Dr. Alexandre Aragão - junho 11 – AP 115 116 e

117.pdf(arquivo bloqueado para cópia) – Original do documento encaminhado pelo correio - Ver fls. 250 a 266 do Processo 50500.036022/2011-14.

Parecer Dr. Marçal Justen Filho – junho 11 – AP 115 116 e 117.pdf (arquivo bloqueado para cópia)– Original do documento encaminhado pelo correio- Ver fls. 267 a 365 do Processo 50500.036022/2011-14.

Parecer da TojalSR Advogados – junho 11 – AP 115 116 e 117.pdf (arquivo bloqueado para cópia)– Original do documento encaminhado pelo correio- Ver fls. 368 a 388 do Processo 50500.036022/2011-14.”

Resposta : Os textos apresentados foram avaliados pela área técnica e, em decorrência dos argumentos apresentados, a ANTT promoveu novas discussões internas para reavaliar os pressupostos estabelecidos pela regulamentação proposta na Minuta submetida à Audiência Pública. Depois das discussões foi feita uma revisão da Minuta em Audiência Pública, o que resultou no aprimoramento do Documento que será submetido à avaliação jurídica da Procuradoria Geral de ANTT, com destaques específicos para os pareceres jurídicos anexados, e à apreciação da Diretoria Colegiada , elaborado em consequência do debate surgido a partir das contribuições que a presente audiência proporcionou. Como a manifestação da ANTTF, Carta nº 054/201, Anexo 6 deste Relatório com original inserido às fls. 161 a 248 do Processo 50500.036022/2011-14, foi feita de forma conjunta para as Audiências Públicas 115, 116 e 117 de 2011 e que algumas questões perderam seu objeto ao se considerar o texto aprimorado a ser submetido à avaliação da Procuradoria Geral e Diretoria Colegiada da ANTT , apresenta-se a seguir alguns comentários de pontos específicos relativos à proposta de procedimentos de regulamentação de operações de direito de passagem e tráfego mútuo visando à integração do Sistema Ferroviário Nacional. (Audiência Pública nº. 115/2011).

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TEMA 1: EXCLUSIVIDADE DA CONCESSÃO Extrato da Carta 054/2011 da ANTF – PÁGINAS 39-40

“V.1.3 - Dispositivos impugnados neste tema.

97 . Em virtude do exposto, tem-se que as Propostas de

Resolução nº 115, 116 e 117 de 2011 ferem expressamente o

direito de exclusividade das atuais concessionárias. Neste

sentido temos:

(i) Os incisos VI e IX, do art. 2º da Proposta de

Resolução nº. 115, não podem considerar a

malha onde “dar-se-á parte da prestação de

serviço”, mas sim; “em cuja malha dar-se-á a

finalização da prestação de serviço”;

(ii) O § 1º do art. 3º da Proposta de Resolução nº.

115 não pode admitir o recebimento de cargas

por uma concessionária na malha cuja

exclusividade de exploração pertence a outra

concessionária;”

Comentário da Área Técnica Nem o contrato nem a legislação vigente garantem exclusividade com relação aos clientes. As situações postas pela regra em comento não são inovações de conteúdo jurídico, mas tão somente explicitação de situações de compartilhamento de infraestrutura que já ocorrem na prática e com a devida fundamentação contratual. A exclusividade diz respeito à exploração da via e não à carga, ao cliente ou ao mercado. O art. 2º, III, da Lei nº 8.987/95 destaca que a remuneração da concessionária se dará pela exploração do serviço ou da obra. A utilização do verbo “explorar” leva à interpretação sistemática no sentido de permitir à concessionária explorar o serviço de transporte, realizando-o diretamente (não em regime de exclusividade) ou viabilizando o acesso de terceiros à via (como já o faz no caso do Direito de Passagem), mediante remuneração. A exclusividade, portanto, reside não no uso do bem público, mas sim na garantia de exploração econômica do mesmo. Como se percebe,

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para os fins da concessão, serviço de transporte tanto pode ser considerado o deslocamento espacial da carga (pessoas ou produtos), entre dois pontos espacialmente separados, sobre os trilhos, como o ato de viabilizar o tráfego de terceiro interessado em utilizar a infraestrutura, mediante remuneração. Em razão disso, qualquer agente que trafegue sobre a via arrendada deve pagar ao arrendatário pela viabilização do transporte

TEMA 2: DA NOVA CONFIGURAÇÃO DO TRÁFEGO MÚTUO E DIREITO DE PASSAGEM Extratos da Carta 054/2011 da ANTF – PÁGINA - 63 “V.6.2 – Da ilicitude da proposta.

1. Prevê o art. 6º do Decreto nº. 1.832/1996, que aprova

o Regulamento dos Transportes Ferroviários, que as Administrações

Ferroviárias (leia-se concessionárias) são obrigadas a operar em

tráfego mútuo ou, no caso de sua impossibilidade, permitir o direito

de passagem a outros operadores. Veja-se:

Art. 6° As Administrações Ferroviárias são obrigadas a operar em tráfego mútuo ou, no caso de sua impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores. § 1° As condições de operação serão estabelecidas entre as Administrações Ferroviárias intervenientes, observadas as disposições deste Regulamento.

§ 2° Eventuais conflitos serão dirimidos pelo Ministério dos Transportes. (grifos nossos)

2. Trata-se de hipóteses de compartilhamento de

infraestrutura aplicáveis ao setor ferroviário. O sistema de tráfego

mútuo envolve a operação conjugada do transporte ferroviário da

mercadoria, com a utilização da infraestrutura, dos equipamentos e

do pessoal da concessionária da malha ferroviária do destino. Já o

sistema do direito de passagem importa na passagem do comboio

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ferroviário de uma concessionária pela malha ferroviária administrada

por outra.

Muito embora, em uma leitura rápida, essa resolução pareça se

coadunar com a legislação em vigor – o Decreto nº. 1.832/1996, como

visto, impõe a preponderância do tráfego mútuo sobre o direito de

passagem –, o fato é que a previsão constante no art. 3º, § 2º, da

Proposta de Resolução nº. 115/2011 faz com que, na prática, seja

mais comum a realização do compartilhamento de infraestrutura sob

a forma de direito de passagem do que sob a forma de tráfego

mútuo, uma vez que essa resolução impõe a primeira modalidade em

qualquer caso de desacordo entre as concessionárias, bem como em

caso de comprometimento genérico da necessidade de transporte

para o usuário.

V.6.3. Dispositivos impugnados neste tema.

166. Nesse sentido, não merecem prosperar o caput e os §§

1º e 2º, bem com o caput, do artigo 3º da Proposta de

Resolução nº. 115/2011, dentre outras passagens que

instituem o impugnado sistema.

167. Já os incisos VI e IX do art. 2º dessa Proposta de

Resolução, por sua vez, só não seriam nulos se a expressão

“parte da prestação dos serviços” fosse substituída por

“finalização”.”

Comentários da Área Técnica O tráfego mútuo continua sendo a regra nas operações de compartilhamento. Considerando que as condições para utilização da

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infraestrutura são impostas pela concessionária detentora da malha, via de regra, a sua atuação é que determinará a impossibilidade de tráfego mútuo. Os casos previstos nas propostas são os de desacordo comercial (quando a concessionária cobrar tarifa elevada) e comprometimento do serviço em função das características da operação em tráfego mútuo. O tráfego mútuo continua sendo a regra geral para compartilhamento de infraestrutura, que só não vai se configurar em função de situações de impossibilidade que têm muito mais interferência da cedente que da requerente. TEMA 3: DA ALTERAÇÃO DOS PARÂMETROS TARIFÁRIOS Extratos da Carta 054/2011 da ANTF – PÁGINA – 67 e 76

“182. Por fim, cumpre fazer algumas considerações quanto ao

regime pretendido para a definição das tarifas de direito de

passagem. Atualmente, os contratos de concessão não trazem

norma expressa sobre o tema, o que indica que as

Concessionárias são livres para o estabelecimento das aludidas

tarifas (no silêncio ou in dubio, pro libertatem). De forma

contrária, a Proposta de Resolução nº. 115/2011 (art. 12)

imporia a forma de composição da referida tarifa da seguinte

forma:

Art. 12. A tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo é composta pelos custos de pessoal, material e outras atividades vinculadas diretamente à operação e à manutenção da infraestrutura ou dos recursos operacionais compartilhados, bem como dos custos de depreciação e remuneração dos investimentos realizados pela cedente nos trechos ferroviários objeto de compartilhamento, rateados pela capacidade instalada. § 1º A remuneração dos investimentos realizados pela cedente, mencionada no caput, será calculada pela aplicação de taxa sobre a base de remuneração regulatória. § 2º A taxa mencionada no parágrafo anterior será estabelecida anualmente pela ANTT para cada

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concessionária detentora dos direitos de exploração de infraestrutura ferroviária. § 3º Os investimentos realizados nos trechos objeto do COE associados à via permanente, ao sistema de licenciamento de trens e, no caso de operação em tráfego mútuo, ao material rodante disponibilizado à requerente, deverão compor a base de remuneração regulatória para o cálculo da tarifa de direito de passagem ou tráfego mútuo. § 4º No caso de malhas arrendadas, os custos de arrendamento deverão compor os custos de operação.

...”

V.8.3 - Dispositivos impugnados neste tema.

207. “Em função dos argumentos esposados” ... “Impugna-

se, também, o artigo 12 e seus parágrafos da Proposta de

Resolução nº 115, bem como os demais cujas disposições,

ora atacadas, não os permite prosperar.”

Comentários da Área Técnica A Lei Nº 10.233, de 5 de junho de 2001, em seu artigo 24, inciso II,

atribui à Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, na

qualidade de Poder Concedente, competência para “(...) promover

estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em

confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos

usuários pelos investimentos realizados.”

A proposta de Resolução ora examinada, no que tange aos princípios

para definição de tarifa de Direito de Passagem e Tráfego Mútuo,

busca atender o princípio de modicidade das tarifas na prestação do

serviço público de transporte ferroviário de cargas, conforme disposto

no art. 6º, da Lei nº 8.987/95, senão vejamos:

“(...) Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a

prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos

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usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas

pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.” (destaques acrescidos).

Assim, a ANTT, ao indicar os princípios gerais para o estabelecimento

de tarifa de direito de passagem e tráfego mútuo, conforme dispõe o

artigo 12º, busca cumprir suas atribuições institucionais previstas em

Lei.

CONTRIBUIÇÃONº 21 Registro 397978Autor José Ricardo Noronha de CarvalhoEmpresa Item, artigo ou cláusula

Art. 2º


“Distinguir melhor o que diferencia a modalidade de Direito de Passagem da de Trafego Mútuo. Nas descrições feitas, respectivamente no inciso VI e IX do Art. 2º da minuta sob análise, a única diferenciação entre ambas as modalidades é o emprego do termo UTILIZA no caso do DP e COMPARTILHA no TM.”

Justificativa (conforme apresentada): “Note-se que o Art. 3º menciona o compartilhamento como uma condição que pode ocorrer tanto no DP como no TM. Além disso, em minha opinião, a distinção feita no texto entre as duas modalidades não condiz com o que se observa na prática; pois, no DP uma operadora adentra e transita com o seu próprio trem, a partir de um ponto de intercâmbio, nas linhas de quem detém o controle de determinada malha ferroviária que ali se inicia; enquanto que, na modalidade de TM, o trem, com a mesma formação original ou não, passa a ser operado, a partir do ponto de intercâmbio, por quem detém o controle da malha ferroviária que ali se inicia.”

Resposta : Sugestão acatada. Os conceitos foram aprimorados no texto da norma.

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CONTRIBUIÇÃONº 22 Registro 397996Autor Luis Henrique Teixeira BaldezEmpresa ANUT Assoc Nac dos Usuários do Transporte de

Carga Item, artigo ou cláusula

Diversos Artigos - 12 Contribuições

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “Contribuição: 1. Inclusões no texto do Inciso II do Art. 2º II - capacidade instalada: capacidade de transporte possível em um trecho ferroviário, expressa pela quantidade de trens-tipo que poderão circular, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, aprovada pela ANTT; Justificativas: Inclusão da expressão trem-tipo, ao invés de somente trem, por ser mais adequada e necessária para o levantamento da capacidade instalada, repetindo inclusive a expressão já utilizada no inciso IV. Também, em adição, a inclusão da expressão aprovada pela ANTT, pelo entendimento de que esta capacidade deve contar com a ratificação da Agência.”

Resposta : Não acatar. A capacidade é expressa, segundo a literatura, pela quantidade de trens que podem circular nos dois sentidos em um determinado período, geralmente 24 horas, independentemente do tipo de trem que trafega na via. Quanto à ratificação sugerida, a norma já prevê no §2º do artigo 5º que a ANTT analisará e fiscalizará as informações constantes na DR. Assim a ratificação se dá mediante a publicação da DR.

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “2. Nova redação para Inciso IV do Art. 2º IV - capacidade utilizada: capacidade de transporte, expressa pela quantidade de trens-tipo que circularão em um trecho ferroviário, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, estabelecida em função de contratos firmados e compromissos de transporte assumidos, acrescido de reserva técnica, para cumprimento da meta de produção pactuada entre a concessionária e a ANTT e, quando for ocaso, dos contratos de tráfego mútuo e direito de passagem;

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Justificativa: A redação proposta aclara a definição e melhor se coaduna com a definição de capacidade do inciso II.”

Resposta : Não acatada. A capacidade é expressa, segundo a literatura, pela quantidade de trens que podem circular nos dois sentidos em um determinado período, geralmente 24 horas, independentemente do tipo de trem que trafega na via (trens-tipo).

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas):

“3. Revisão do texto do Inciso IV do Art. 2º VI - direito de passagem: operação em que uma concessionária, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, utiliza, mediante pagamento, via permanente, sistema de licenciamento de trens e operações acessórias, estas últimas estes quando necessárias, da concessionária em cuja malha dar-se-á parte da prestação de serviço; Justificativa: Substituição da expressão “serviços acessórios” por “operações acessórias”, dado que esta última é a terminologia utilizada nos contratos de concessão das ferrovias. As sugestões adicionais são simplesmente para concordância da frase.”

Resposta : Não acatada. As definições de tráfego mútuo e direito de passagem foram aprimoradas de forma a suprimir a expressão “serviços acessórios”.

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas):

“4. Adição de texto ao Inciso VIII do Art. 2º VIII - requerente: concessionária que solicita o compartilhamento da infraestrutura ferroviária e/ou recursos operacionais; Justificativa: Complementação do texto incluindo “recursos operacionais” que também são solicitados nas operações de tráfego mútuo.”

Resposta : Sugestão acatada. Foi inserida a expressão “recursos operacionais” como forma de compartilhamento.

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “5. Revisão de texto ao Inciso VIII do Art. 2º

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IX - tráfego mútuo: operação em que uma concessionária, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, compartilha, mediante pagamento, via permanente, sistema de licenciamento de trens e operações acessórias, estas últimas estes quando necessárias e recursos operacionais com a concessionária em cuja malha dar-se-á parte da prestação de serviço; e Justificativa: Substituição da expressão “serviços acessórios” por “operações acessórias”, dado que esta última é a terminologia utilizada nos contratos de concessão das ferrovias. As sugestões adicionais são simplesmente para concordância da frase.”

Resposta : Sugestão não acatada. As definições de tráfego mútuo e direito de passagem foram aprimoradas de forma a suprimir a expressão “serviços acessórios”.

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “6. Revisão de texto do Inciso X do Art. 2º X -trecho ferroviário: segmento da via permanente delimitados por: ........... Justificativa: O emprego da expressão via permanente ao invés de malha ferroviária é mais apropriado para a definição.”

Resposta : Sugestão não acatada. O conceito de malha é mais abrangente e adequado para efeitos desta norma.

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “7. Inclusão de novo Inciso XI no Art. 2º XI - via permanente ou infraestrutura ferroviária - constituída por toda a via férrea, a faixa de domínio, as edificações, a sinalização e as linhas de telemática e outras Justificativa: Complementa os incisos anteriores e segue a definição do Glossário de Termos Ferroviários do DNIT constante no site da ANTT.”

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Resposta : Sugestão não acatada. O conceito de infraestrutura ferroviária em sentido amplo é de entendimento comum. No sentido técnico, infraestrutura ferroviária (aterro, saia e lastro) é a componente via permanente que suporta a superestrutura (lastro, dormentes e trilhos).

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “8. Inclusão de novo Inciso XII no Art. 2º XII – recursos operacionais: bens diversos da via permanente, como o material rodante, necessários à realização do transporte ferroviário de cargas; Justificativa: Complementa e dá sentido aos incisos anteriores.”

Resposta : Sugestão parcialmente acatada. A definição de recursos operacionais foi inserida na norma da seguinte forma: “os recursos necessários à prestação do serviço público de transporte ferroviário de cargas, exceto via permanente, tais como: material rodante, pessoal, sistemas de sinalização e comunicação;”

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “9. Inclusão de Parágrafo Único no Art. 2º Parágrafo Único: Aplicam-se a este normativo as definições constantes do Regulamento de Defesa dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas. Justificativa: Complementa com as definições faltantes que são essenciais ao bom entendimento de diversos artigos da resolução.”

Resposta : Sugestão não acatada. As definições necessárias à compreensão da norma estão dispostas no artigo 2º.

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “10. Inclusão de novo Inciso XI no Art. 7º XI – valores das tarifas de direito de passagem ou tráfego mútuo. Justificativa: Cláusula essencial para transparência das relações comerciais e operacionais entre as partes, inclusive para conhecimento da ANTT, dado que o § 1º do mesmo artigo obriga o envio de cópia do contrato para a Agência.”

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Resposta : Sugestão parcialmente acatada. O inciso proposto foi inserido na norma com a seguinte redação: ”valores das tarifas de direito de passagem ou tráfego mútuo, com discriminação das parcelas envolvidas, respeitados os princípios fixados no art. 12;”

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “11. Revisão da redação do § 3º do Art. 9º § 3º A responsabilidade pela aprovação do projeto e fiscalização das obras decorrentes de investimentos de expansão da capacidade, mesmo quando suportados pela requerente, será da cedente. Justificativa: Entende-se que a obra não precisa ser obrigatoriamente realizada pela concessionária cedente, podendo até ser realizada pela concessionária requerente. No entanto, a aprovação do projeto e fiscalização das obras deve permanecer sob a responsabilidade da cedente.”

Resposta : Sugestão não acatada. A responsabilidade pela execução e gestão das obras é direito da concessionária cedente conforme contrato de concessão.

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “12. Inclusão de Parágrafo Único no Art. 17 Parágrafo Único: Não havendo entendimento entre as partes deverá ser utilizado procedimento nos moldes da Seção III do Capítulo II do REDUF. Justificativa: O art. 17 propõe tão somente a intervenção da ANTT como promotora de entendimento entre as partes. No entanto, caso este entendimento não venha a ocorrer a Agência deverá ter a prerrogativa de abrir processo de arbitragem e para tal sugere-se o procedimento constante no REDUF.

Contribuição/Justificativas (conforme apresentadas): “Justificativa: Incluídas em cada uma das 12 contribuições.”

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Resposta : Sugestão parcialmente acatada com a seguinte redação “Persistindo o conflito serão aplicados os Procedimentos de Resolução do Conflitos estabelecidos no Regulamento de Defesa dos Usuários de Transporte Ferroviário de Cargas – REDUF.”

CONTRIBUIÇÃONº 23 Registro 398012Autor Carlo LovatelliEmpresa Associação Brasileira das Indústrias de Óleos

Vegetais - ABIOVE Item, artigo ou cláusula

Vários – Anexo 5, transcritas a seguir


“Art. 2º: alteração de incisos, inclusão de novos e de parágrafo único: Alteração de incisos II – capacidade instalada: capacidade de transporte possível em um trecho ferroviário,expressa pela quantidade de trens e de vagões que poderão circular, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, e seu equivalente em volume, medido em toneladas úteis (TU); IV – capacidade utilizada: quantidade de trens e de vagões que circularão em um trecho ferroviário, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, e seu equivalente em volume, medido em toneladas-úteis (TU), definidos em função do carregamento na malha, de acordo com as informações fornecidas pela Declaração de Rede, incluindo a utilizaçãode reserva técnica, para cumprimento da meta de produção pactuada entre a concessionária e a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, acrescida, quando for o caso, dos contratos de Tráfego Mútuo e Direito de Passagem estabelecidos para o trecho ferroviário;”

Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: é necessário ter conhecimento das capacidades instalada e utilizada de um trecho ferroviário, tanto em trens, quanto vagões e toneladas-úteis (TU), por dia, para uma correta avaliação dos volumes de transporte potenciais e realizados.” Resposta : Sugestão não acatada. A equivalência da quantidade de trens em volume, medido em toneladas úteis(tu) depende do produto a ser transportado. Contribuição (conforme apresentada):

“Art. 2º: alteração de incisos, inclusão de novos e de parágrafo único: Alteração de incisos(cont.) VI – direito de passagem: autorização concedida a uma concessionária que, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, utiliza, mediante

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pagamento, via permanente, sistema de licenciamento de trens e serviços acessórios, estes quando necessários, da concessionária em cuja malha dar-se-á parte da prestação de serviço; VIII – requerente: concessionária ou autorizatária que solicita o compartilhamento da infraestrutura ferroviária e/ou recursos operacionais; IX – tráfego mútuo: autorização concedida a uma concessionária que, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, compartilha, mediante pagamento, via permanente, sistema de licenciamento de trens e serviços acessórios, estes quando necessários, e recursos operacionais com a concessionária em cuja malha dar-se-á parte da prestação de serviço; e” Justificativa (conforme apresentada):

Não apresentada. Resposta :

Sugestão acatada parcialmente. Segundo o Regulamento de Transportes de Ferroviários - RTF em seu artigo 6º, o Tráfego Mútuo e o Direito de Passagem constituem obrigações de compartilhamento de infraestrutura entre as Administrações Ferroviárias, atuais concessões, sem a conotação jurídica de autorização. A Requerente, segundo esta norma à luz do RTF, não poderia ser qualificada como autorizatária. Faz sentido acrescentar “e/ou recursos operacionais” no inciso VIII. Contribuição (conforme apresentada):

“Art. 2º: Inclusão de incisos de parágrafo único Novo inciso VIII – malha ferroviária: constituída por toda a via férrea, a faixa de domínio, as edificações, a sinalização e as linhas de telemática, entre outras; Novo inciso IX – recursos operacionais: bens diversos da via permanente, como o material rodante, necessários à realização do transporte ferroviário de cargas; Parágrafo único. Aplicam-se a este normativo as definições constantes do Regulamento de Defesa dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: definir conceitos utilizados em outras partes do documento.” Resposta :

Sugestão parcialmente acatada.Todas as definições necessárias ao entendimento da norma ora analisada constam no artigo 2º. A definição de malha ferroviária foi inserida na norma da seguinte forma: “o conjunto de trechos ferroviários“.

A definição de recursos operacionais foi inserida da seguinte forma: “os recursos necessários à prestação do serviço público de transporte ferroviário de cargas, exceto via permanente, tais

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como: material rodante, pessoal, sistemas de sinalização e comunicação;”


“Art. 6º: alteração de parágrafo § 3º Depois de recebido o pedido de que trata o parágrafo anterior, a cedente procederá à sua avaliação e responderá ao pedido formulado no prazo de quinze dias prorrogável por mais quinze dias.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: reduzir o prazo máximo para análise do pedido de COE a fim de dar celeridade aos processos.” Resposta :

Sugestão não acatada. O prazo sugerido é insuficiente para análise da solicitação de compartilhamento(DP/TM).


Art. 7º: Inclusão dos parágrafos e inciso Novo § 3º É obrigatória a celebração de Contratos Operacionais Específicos – COE entre as partes. Novo § 4º A obrigação contida no Parágrafo anterior aplica-se a todas as concessionárias, inclusive àquelas pertencentes a um mesmo grupo econômico. Novo inciso XI - valores das tarifas de direito de passagem ou tráfego mútuo Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: aplicar o disposto no caput a todas as concessionárias.” Resposta :

Sugestões acatadas. As sugestões foram inseridas na norma no parágrafo terceiro do artigo 7º, com a seguinte redação: “É obrigatória a celebração de COE entre as partes, inclusive aquelas pertencentes a um mesmo grupo econômico.” Contribuição (conforme apresentada):

“Art. 9º: alteração de parágrafo e inclusão de novos Alteração do § 3º § 3º A responsabilidade pela aprovação e fiscalização das obras decorrentes de investimentos de expansão da capacidade, mesmo quando suportados pela requerente, será da cedente. Inclusão de parágrafos Novo § 4º A execução das obras decorrentes de investimentos de expansão da capacidade será objeto de acordo entre as partes. Novo § 5º Os prazos para a execução das obras devem ser estabelecidos em comum acordo entre as partes ou, na sua impossibilidade, determinados pela ANTT.

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Novo § 6º A ANTT será responsável pelo acompanhamento do cumprimento dos cronogramas de execução das obras de investimento para expansão da capacidade.’ Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: determinar processos de execução e acompanhamento de prazos de investimentos e formas de fiscalização.”

Resposta : Sugestão acatada parcialmente. Rejeitar as alterações no caput do artigo 9º e a inserção dos parágrafos 4º e 6º e inserir o 5º, conforme sugerido. A responsabilidade da execução e gestão das obras é da concessionária cedente, conforme contrato de concessão.


“Art. 11: inclusão de texto no caput Art. 11. A responsabilidade pela operação e manutenção de trecho ferroviário objeto de investimento de expansão de capacidade realizado pela requerente caberá integralmente à cedente responsável pela malha de que faz parte, garantindo integralmente os níveis de serviço e qualidade alcançados pelo investimento adicional realizado pela requerente.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: os investimentos adicionais realizados pela requerente proporcionarão melhoria dos níveis de serviço e qualidade. A operação e manutenção desses trechos deve ser tal que preserve os investimentos da requerente.” Resposta :

Sugestão não acatada. Não é objeto da norma estabelecer padrões de qualidade e níveis de serviço, que deverão estar definidos no COE, por meio de acordo entre as partes.

Contribuição (conforme apresentada): “Art. 12: inclusão de texto no caput Art. 12. A tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo é composta pelos custos de pessoal, material e outras atividades vinculadas diretamente à operação e à manutenção da infraestrutura ou dos recursos operacionais compartilhados, bem como dos custos de depreciação e remuneração dos investimentos realizados pela cedente e/ou usuário investidor nos trechos ferroviários objeto de compartilhamento, rateados pela capacidade instalada. Alteração de parágrafo § 1º A remuneração dos investimentos realizados pela cedente e/ou usuário investidor,mencionada no caput, será calculada pela aplicação de taxa sobre a base de remuneração regulatória.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: adequar o texto considerando os investimentos feitos também pelos usuáriosinvestidores.”

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Resposta : Sugestão não acatada. A tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo será praticada apenas entre concessionárias.


“Art. 14. Alteração de caput e inclusão de inciso Alteração de caput Art. 14. Na existência de conflito quanto às questões associadas aos investimentos para expansão da capacidade, ao compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursosoperacionais, as concessionárias ou os usuários de transporte de cargas que se sentirem prejudicados poderão requerer a atuação da ANTT para resolução da questão, em especial: Inclusão de inciso V – na impossibilidade de acordo entre as partes quanto ao estabelecimento e cumprimento dos cronogramas de execução das obras de investimento para expansão da capacidade.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: estender o mecanismo de solução de conflitos aos projetos de investimentos para expansão da capacidade.” Resposta :

Sugestão aceita. O inciso foi inserido conforme apresentado na sugestão.


“Art. 15. Alteração de parágrafo único Parágrafo único. Os custos de contratação de perito especializado de que trata o parágrafo anterior deverão ser arcados pela requerente ou, caso as exigências forem consideradas abusivas, pela cedente.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: a mudança do responsável pelas despesas com a contratação de perito deve mudar da ANTT para a cedente, pois isso se configura em um incentivo para que a última não cometa abusos.” Resposta : A sugestão não alterou o texto original.


“ Art. 19. Alteração de inciso I – comprovação das parcelas de composição de tarifas praticadas nas operações de direito de passagem ou de tráfego mútuo.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: conferir precisão ao texto.”

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Resposta : Sugestão acatada. O inciso I do art. 19º foi alterado conforme sugerido.


“Reinclusão da SEÇÃO - DA CESSÃO OU TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE PASSAGEM após a SEÇÃO III – DOS CONTRATOS OPERACIONAIS ESPECÍFICOS Reinclusão da seção em referência e do seu artigo e parágrafo único: Novo Art. 9º. A capacidade de tráfego adquirida para a realização do Direito de Passagem poderá ser transferida a terceiros, respeitadas as exigências técnico-operacionais estabelecidas pela cedente. Parágrafo Único – As transferências de capacidade de tráfego deverão ser submetidas previamente ao conhecimento da ANTT, que poderá estabelecer vetos, quando verificar a ocorrência de práticas danosas à livre concorrência.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: permitir o uso da capacidade cedida em Direito de Passagem, condicionado à observação das exigências técnico-operacionais estabelecidas pela cedente, como forma de estimular o melhor aproveitamento da capacidade instalada e a concorrência e melhorar a qualidade do serviço prestado.” Resposta :

Sugestão não acatada. A transferência para terceiros (negociação) da capacidade ociosa decorrente de investimentos suportados pela requerente será feita pela cedente, conforme os termos do inciso I do parágrafo 2º do artigo 9º, caso contrário haveria insegurança jurídica e riscos técnicos na negociação por terceiros.


“ Reinclusão da SEÇÃO – DAS RESPONSABILIDADES após a SEÇÃO VI – DO TRANSPORTE DE CARGAS PERIGOSAS Novo Art. 14 – A requerente deverá assumir todas as responsabilidades por danos materiais, civis e ambientais, decorrentes de ocorrências que tenha dado causa, por ação ou omissão. Novo Art. 15 – A parte responsável por acidentes deverá arcar com todos os custos associados ao sinistro. § 1º – Caso não haja acordo entre as partes envolvidas, a apuração de responsabilidades na ocorrência de sinistros e seus efeitos financeiros será realizada por um comitê formado por três integrantes, sendo um representante da cedente, um representante da requerente e um auditor independente credenciado pela ANTT, contratado de comum acordo entre as partes. § 2º O custo de contratação do auditor independente de que trata o Parágrafo anterior deverá ser suportado pela parte que houver dado causa ao sinistro, nos termos da conclusão do comitê de que trata o Parágrafo anterior.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: reforçar a responsabilidade e os processos de reparação das concessionárias requerentes.”

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Resposta: Sugestão não acatada. A responsabilização por acidentes está tratada no Código Civil e a apuração dos eventos consta do Decreto nº 1.832/96.

Contribuição (conforme apresentada): “ Inclusão dos artigos na SEÇÃO VII – DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS após o Art. 17 Novo Art. 18. Esgotadas as possibilidades de conciliação das partes, será instaurado, pela Agência, Procedimento de Arbitragem para solucionar o conflito. Novo Art. 19. No processo de arbitragem, a ANTT considerará, entre outros, a capacidade disponível, a necessidade de investimentos, os custos envolvidos, as características da operação, as condições da via permanente, o material rodante, a sinalização, a comunicação,os pátios, os terminais, as estações, os clientes e os tipos de produtos. Novo Art. 20. A decisão do Procedimento de Arbitragem será publicada no Diário Oficial da União. Parágrafo Único. Da decisão caberá, de modo sucessivo, e por uma única vez: I - Pedido de Reconsideração, dirigido ao Superintendente da área respectiva, no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados da publicação da decisão no Diário Oficial da União; e II – Recurso, no caso de indeferimento pelo Superintendente, dirigido ao Diretor-Geral da ANTT, no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados do recebimento da notificação postal da decisão do Pedido de Reconsideração.” Justificativa (conforme apresentada):

“JUSTIFICATIVA: é fundamental que a ANTT atue na resolução de conflitos pelo processo de arbitragem na hipótese de não haver entendimento entre as partes. Esse procedimento garantirá a efetividade da aplicação da decisão.” Resposta : Sugestão não acatada. Os procedimentos específicos para solução de conflitos está previsto no Regulamento de Defesa dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas – REDUF.

5. DEMAIS ALTERAÇÕES

Além das alterações resultantes de contribuições que foram acatadas ou parcialmente acatadas, foram feitas aprimoramentos ao texto da minuta de Regulamento pela área técnica da Superintendência de Serviços de Transporte de Cargas - SUCAR alterando e incorporando aspectos formais do texto.

Importa destacar que diversas contribuições levaram a área técnica a refletir sobre o texto da norma, e na medida em que essas discussões foram se desenvolvendo, percebeu-se a necessidade aprimoramento e ajustes no texto final a ser publicado, porém sem alterar questões

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de mérito ou de conteúdo. Esses ajustes tiveram por objetivo dar uma maior clareza ao documento final do regulamento, adequando os prazos para as futuras rotinas processuais que advirão da aplicação da norma e permitindo que o fluxo de informações, entre as concessionárias, Agência e mercado, seja o mais adequado, preciso e dinâmico para atender aos fins a que se destina a norma, qual seja, dar uma maior utilização a malha ferroviária.

Os argumentos trazidos pelas contribuições: Nº 7, seção 5(protocolo 377391 ); Nº 8 (protocolo 379098); Nº 23 (protocolo 398012), a despeito de não acatados individualmente, levaram à remodelagem do artigo 12 pela área técnica, para melhor adequá-lo ao disposto nos contratos de concessão e legislação vigente.

A data fixada para apresentação da Declaração de Rede pelas concessionárias foi revista para primeiro junho de cada ano, entre outros aspectos, em função de diversas atividades internas no âmbito da Agência, inclusive de forma vinculada ao processo de pactuação de metas, que serão necessárias antes da publicação da própria Declaração de Rede, para todas as concessionárias ferroviárias, no SITE da ANTT, que acontecerá em primeiro de outubro de cada ano.

6. CONCLUSÃO

Concluída a apreciação das manifestações recebidas por intermédio do procedimento de Audiência Pública nº. 115/2011, percebe-se que a maior parte das contribuições é favorável à proposta apresentada.

Conforme já descrito no item 5, foram promovidos algumas alterações no texto final da norma na busca de uma maior clareza ao documento, adequando prazos e melhorando o fluxo de informações que advirão com a implementação da norma.

Isto posto, houve necessidade de alteração da proposta de Regulamento colocada em discussão. A nova minuta encontra-se anexada.

Por fim, encaminha-se o Presente Relatório, com proposta de Deliberação sobre o assunto, para análise e aprovação da Diretoria Colegiada, e posterior divulgação, submetendo-os previamente à análise da Procuradoria-Geral da ANTT, em atendimento ao Art. 12 da Resolução 3.026/2009, para que se manifeste sobre os aspectos jurídicos envolvidos nas diversas contribuições coletadas ao longo do processo da Audiência Pública nº 115/2011, e em especial na contribuição nº 20 e seus anexos, no qual contém diversas manifestações de caráter jurídico acerca do texto do regulamento.

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Brasília, 08 de julho de 2011.

Fábio Coelho Barbosa Antonio Sérgio Rodrigues

Presidente Secretário

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ANEXO 1

MANIFESTAÇÃO ORAL DA ANPTRILHOS

NA AUDIÊNCIA PÚBLICA DE 10 DE MAIO DE 2011

Senhores –

A Associação Nacional dos Transportadores de Passageiros sobre Trilhos –

ANTPTrilhos, entidade que congrega as concessionárias de transporte ferroviário

no Brasil como a Associação Nacional dos Transportadores Ferroviários de

Carga – ANTF entre outras, agradece a oportunidade de poder, no âmbito desta

audiência pública, continuar oferecendo as suas contribuições para o

aprimoramento do setor.

A ANTF entende que todos buscamos objetivos comuns. Queremos ferrovias

cada vez mais modernas, eficientes e competitivas. Queremos a expansão da

malha ferroviária, o aumento da participação do frete ferroviário na matriz de

modais e queremos que os ganhos de produtividade do setor sejam

compartilhados entre concessionários, usuários e a sociedade em geral.

Desde o início das discussões das alterações do marco regulatório, no segundo

semestre do ano passado, a ANTF buscou entender quais seriam as percepções de

pontos de aprimoramento para o modelo vigente, através de interações com

representantes do governo e de usuários. Depois disto, a Associação estudou que

modelo melhor poderia assegurar os objetivos pretendidos, alcançando tanto a

eficiência produtiva, para termos o maior volume de transporte, ao menor custo

possível, quanto o compartilhamento dos ganhos de eficiência entre operadores e

usuários. Para validar os seus estudos, a ANTF também catalogou quais eram os

modelos vigentes em outros países no mundo. Estudamos os Estados Unidos e

Canadá, países continentais nos quais as ferrovias respondem por quase metade

de todo o volume de carga movimentada; Austrália e África do Sul que, como o

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Brasil, são países exportadores de commodities; China, Rússia e Índia, outros

países emergentes integrantes dos BRIC e, finalmente, países europeus, únicos

dentre os mapeados a adotar o modelo desintegrado e de acesso aberto, mas que

possuem realidade muito distinta, tanto pela vocação para o transporte de

passageiros, ao invés de cargas, quanto pela alta necessidade de subsídio

governamental.

A conclusão a que chegamos é de que o modelo integrado, em que a operação e

manutenção de via permanente e material rodante são realizadas pela mesma

empresa, e de acesso não aberto, em que cada empresa capta com exclusividade

na sua malha de origem, é mais indicado para atingir os objetivos pretendidos por

todos nós. Não por acaso, este é o modelo adotado por aqueles países em que as

ferrovias têm alta participação no transporte de cargas. Experiências em países

europeus que adotam modelo desintegrado e aberto mostram que este não

necessariamente aporta melhorias de competitividade e aumento de penetração

do modal – na Espanha, por exemplo, a participação das ferrovias no transporte

total de carga, entre 1998 e 2008, caiu de cerca de 8% para pouco mais de 4%; na

França, a redução foi de 21,5% para menos de 16% no mesmo período. De fato,

estudos acadêmicos apontam as perdas do modelo desintegrado – aumento de

custos de transporte da ordem de 20 a 40%, o que seria algo ao redor de R$ 1,5 a

R$ 3 bilhões por ano, no caso do Brasil. Aumento de custos representaria menor

movimentação de cargas pelas ferrovias. Não se quer dizer que o modelo

atualmente vigente não possa ser aprimorado, mas simplesmente que o país

estaria melhor servido por um marco que fizesse ajustes pontuais ao modelo

existente, ao invés de romper totalmente com a sua estrutura.

As minutas ora colocadas em audiência pública, em grande parte, não se alinham

com a configuração que melhor atenderia aos objetivos de política pública para o

setor. Em particular, elas não asseguram a integração malha e material rodante,

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gerando ineficiências, ao mesmo tempo em que criam competição assimétrica,

prejudicando a economia de rede e reduzindo o alcance do serviço.

Ao definir serviços mínimos, as minutas reduzem as concessionárias à condição

de meros prestadores de serviços, como licenciamento e condução, atividades

que são necessárias, mas não suficientes para o cumprimento da obrigação à qual

as concessionárias estão vinculadas. A concessão que lhes foi outorgada é para o

transporte ferroviário de cargas, e este envolve muito mais que simples formação

de trens, condução e descarga. A operação de transporte ferroviário é complexa,

com intensa interação entre malha e material rodante, e com papel fundamental

do planejamento e manutenção para a economicidade do serviço.

Ao mesmo tempo, as minutas propostas não reconhecem que o transporte

ferroviário, tal qual o aéreo e o rodoviário, segue lógica de rentabilidade de rede,

e não de viabilidade de trechos ou clientes individuais. Para as ferrovias, a

equação econômica que torna um trecho ou um serviço viável é aquela que

congrega todos os fluxos que fazem aquele trajeto, da mesma maneira que, em

maior grau, o que torna a ferrovia viável é a soma de todos os seus fluxos.

Apenas assim é possível aumentar a penetração do modal, na medida em que,

uma vez que os custos fixos de um determinado trecho já tenham sido vencidos,

pode-se estender serviço a novos clientes cobrando pouco mais que tão somente

o custo variável. Sem as devidas proteções, que as resoluções não prevêem, tanto

a captação de carga de uma ferrovia na malha de origem de outra, quanto a

contratação de serviços mínimos pelo usuário ou pelo OTM, quebraria a lógica

de rede, levando a um incremento de tarifas para determinados usuários, uma

redução na penetração do modal e, no limite, a interrupções de serviço e

abandono de trechos. Coincidentemente, a exclusividade na prestação de serviços

a partir da malha de origem, elemento essencial na lógica de concessão do setor,

é a configuração que assegura a manutenção das economias de rede e o aumento

da prestação do serviço. Não se trata apenas de uma garantia contratual das

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concessionárias, mas ao mesmo tempo de um elemento fundamental para o

objetivo de política pública de expansão do modal.

Este e outros pontos das minutas serão enfocados com detalhe pela ANTF nos

comentários escritos a serem entregues até o próximo dia 19. Nós da Associação

reforçamos o nosso compromisso de continuar trabalhando, conjuntamente com

o Governo, com a ANTT e com os usuários, na construção de um modelo cada

vez mais eficiente. Nós das concessionárias manifestamos nosso interesse e

compromisso de ampliar investimentos em malha – já mapeamos mais de R$ 10

bilhões em investimentos adicionais para os próximos 5 anos, que podem ser

viabilizados via reequilíbrio contratual. Esperamos que esta audiência pública

traga novas contribuições para a melhoria do marco, algo que é de interesse de

todos nós.

Muito obrigado.

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ANEXO 2

Pronunciamento do Dr. Marçal Justen Filho pela SNTF Início do Vídeo - 0276: O senhor terá doze minutos senhor Marçal. Saúdo a todos. A exigüidade do tempo exige objetividade, e esta objetividade não deve de modo algum ser confundida com descortesia, especialmente a todos os envolvidos neste esforço de produzir o aperfeiçoamento na regulação. Algumas críticas serão feitas, por favor não as tomem como uma desconsideração a todos aqueles que trabalharam tão durante por este objetivo, que é o objetivo de comum intento de todos do setor. Eu falo em nome do Sindicato Nacional dos Transportadores Ferroviários e recebi deles o compromisso e a profunda vinculação ao aperfeiçoamento do marco regulatório, marco regulatório esse que foi constituído e elaborado unilateralmente pelo estado brasileiro que deu origem a uma licitação, a várias licitações, que deram origem aos contratos que hoje são executados e se presume que são executados satisfatoriamente de acordo precisamente com aquilo tenha sido previsto pelo governo. Se assim não fosse, a solução seria a adoção procedimentos destinados a afinal a averiguar o porquê do descumprimento das obrigações, as obrigações são cumpridas e portanto é necessário aperfeiçoar, mas este aperfeiçoamento será muito melhor realizado a partir da colaboração, eventualmente indispensável, do consenso indispensável entre todos, especialmente porque é visível a dificuldade de encontrar um novo modelo. Cabe dessa colaboração um momento de crítica e portanto a isto se faz presente este discurso basicamente na tentativa de identificar pontos de insuficiência, perdoem-me, da modelagem. E essa insuficiência se traduz basicamente num documento fundamental que deu origem em termos técnicos a fundamentar as estas propostas de resoluções que é basicamente a Nota Técnica 27/2011 da SUREG, afinal que contém a essência das considerações que foram inclusive trazidas pelo excelentíssimo presidente aqui e que dará origem a proposta de REDUF. Existem limitações de duas ordens neste documento que refletem de um lado a ausência de impacto regulatório, um termo essencial que vem sendo marcante em todos os países do mundo. A mudança do marco regulatório exige não apenas a identificação, o diagnóstico do problema existente, mas a determinação de um vínculo entre este problema e o universo que se pretende a ser atingido. Ou seja, a solução prevista vai resolver o problema? Ou ela simplesmente significa mudar porque nós achamos que vai alterar o modelo. Qual o custo econômico para todos os envolvidos na mudança? E se estas análises não

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foram feitas, não há nenhuma informação disponível sobre isso. As informações começam em 2002, tal como se a ferrovia no Brasil tivesse começado no ano de 2002, esquecendo tudo o que havia antes e todo o esforço necessário a colocar em funcionamento esse sistema. Ignora as características de monopólio natural, não se constrói uma referência a características próprias e que se traduz também na ausência de consideração a experiências de outros países que têm uma situação semelhante. E, afinal, se quer considera o problema fundamental da competição que é o problema do free rider, do share picking, como no conhecimento tradicional se afirma que e á possibilidade de que criando-se uma competição surja a opção do competidor apenas pelos trechos efetivamente lucrativos, gerando um problema extremamente sério para a concessionária que tem a obrigação de um serviço universal, que tem a obrigação de manter o custo (voltarei a isso mais adiante). Há outras indicações jurídicas, com o devido respeito, a afirmar, a que o serviço ferroviário é um serviço de utilidade pública, com devido respeito, é algo inadmissível. Aludir um dirigismo contratual significa infringir o artigo 174 da Constituição. Me perdoem, não existe a possibilidade de um dirigismo contratual no âmbito privado, não existe essa competência para o governo brasileiro. A idéia de livre concorrência significa precisamente que no âmbito do serviço público o estado delibera e dispõe, no âmbito da atividade econômica os particulares são livres para isso, e o problema fundamental parece ser uma confusão entre atividades econômicas regidas pelo direito privado e o conceito de serviço público, que é tornado um misto. Que, ora é considerado como sujeito da livre iniciativa, o que é com todo respeito uma espécie de heresia afirmar que a livre iniciativa se aplica ao serviço público, porque o artigo 175 da Constituição expressa que cabe ao Estado prestar serviços públicos, e subitamente se abrindo regras de serviço quando assim parece ser mais adequado para o modelo e se esquece do regime de serviço público em outros casos. Isso tudo se traduz em vários problemas de cunho jurídico, com a possível incompatibilidade, com a provável incompatibilidade do modelo com a Constituição, na medida em que ele tendencialmente é propenso a destruir o serviço público precisamente porque pretende impor, ou dar oportunidade a uma assimetria regulatória em que haverá determinados usuários que têm possibilidade de praticar a sua atividade por um custo marginal, enquanto que o concessionário tem um custo médio. Isto é uma regra básica da economia, perdoem-me, eu não sou economista, mas uma regra básica da economia é esta: existem determinados operadores que trabalham com o custo médio e outros com custo marginal. Se você colocar todos no mesmo saco competindo, o outro que trabalha com o custo marginal vai destruir o que

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tem o custo médio. E por que o concessionário tem custo médio? Porque ele é um concessionário. Porque ele tem um serviço universal, porque ele tem que atender a todos em igualdade de condições. Essa situação se agrava com a ausência de respeito ao direito adquirido na medida em que se ignora os contratos. Perdoem-me, essa é uma questão essencial é necessária a concordância porque há modificações efetivamente relevantes que se pretende no novo modelo, portanto existem certos direitos adquiridos que não podem ser ignorados. Há a inovação normativa por meio de ato administrativo que é potencialmente um defeito formal de difícil superação e há um risco de afronte ao código de defesa do consumidor, um tema que não foi levantado, na medida em que se têm diversas categorias de consumidores com tratamentos jurídicos distintos. Isto é potencialmente um problema em face do código do consumidor que diz que todos os usuários e consumidores devem ser tratados com igualdade de condições. Há um equivoco quanto ao conceito de exclusividade, com o devido respeito, os documentos pretendem criar um novo conceito de exclusividade que não é aquele que consta do contrato. O contrato é muito claro quanto ao que é exclusividade. A exclusividade não se confunde obviamente com o que foi dito nesta nota técnica com monopólio. Obviamente não é monopólio. Obviamente não se trata de uma exclusividade no uso do bem público. A exclusividade é aquela exclusividade inerente a um monopólio natural. Ou seja, eu tenho um monopólio natural, portanto, essa matéria é econômica. Somente um operador dentro de um certo sistema tem condições (...) Final da gravação do Vídeo - 0276. Início do Vídeo - 0277: O Estado e, portanto, a exclusividade não é a favor do concessionário. É a favor do Estado. Se você elimina a exclusividade você destrói o serviço público, portanto a regra é que você somente pode ter competição quando ela não for apta a destruir a existência do próprio serviço. Há uma garantia constitucional a exclusividade no caso específico porque a licitação explicitamente proibiu a exclusividade e portanto suprimiu a exclusividade, ou melhor dar um novo conceito de exclusividade significa infringir a licitação, o contrato e isto vai apenas ser possível na medida em que haja um solução consensual como aconteceu nas telecomunicações por sinal. Há uma destruição da equação econômico-financeira original pela criação de novas obrigações e deveres. O artigo 37 diz, do REDUF, a concessionária deverá colocar à disposição do usuário-dependente serviços adequados e suficientes para atender as suas demandas quanto aos fluxos registrados nos termos dos artigos anteriores. Ou seja, uma obrigação ilimitada. Essa

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obrigação significa alterar a situação jurídica passiva digamos assim, das concessionárias. Criam-se portanto, deveres que não existiam. Pretende-se transformar em serviço público atividades que eram configuradas expressamente perante a licitação anterior como atividades privadas não sujeitas à intervenção da Agência, vai se criar uma tarifa para este fim. Ou seja, vão se reduzir direitos e vai se criar obrigações e isto é alterar equação econômico-financeira, tal como se dará com a previsão de metas por trecho. Ou seja, nós teremos uma alteração que pode ser obtida, mas ela tem que ser obtida de modo a que se assegure a viabilidade do empreendimento, se chegue a condições de com (...) Final da gravação do vídeo - 0277. Início do Vídeo - 0278: (...) essencial. E há, além disso, uma insegurança regulatória obviamente do estágio em que se encontra o desenvolvimento. Há uma determinação sobre a extensão efetiva dos direitos do usuário, especialmente do usuário dito dependente e do usuário investidor. Há um problema sério pela questão da demanda própria. Seria possível alguém se auto-intitular como o usuário dependente apenas para o fim de garantir aquela regra da possibilidade de transferência da capacidade contratada para um terceiro? Ou será exigida a efetiva comprovação da carga própria, da demanda própria final? É, há uma indeterminação exata da situação da posição jurídica do usuário de OTM. Há uma indeterminação que quando os critérios de cálculo da remuneração, especialmente no direito de passagem inclusive com a previsão de uma variação periódica no tocante a fixação dessa remuneração. Há indeterminação sobre os critérios da responsabilização civil do concessionário que em princípio está sujeito a regras amplas da constituição e da lei nesse tocante. Portanto, concluo e agradeço a oportunidade e presto meus respeitos à Agência e insisto com a necessidade, preocupação de todos nós de evitar um desastre regulatório, que seria no intento de produzir o melhor, de melhorar o sistema, acabar por se adotar posições e decisões que são traumaticamente piores. Final da gravação do CD 3 – 0278.

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ANEXO 3

Pronunciamento do Dr. José Paulo Sepúlveda Pertence pela ANTF Início do Vídeo - 0279: Senhores presidentes, senhoras e senhores, bom dia. Ano passado ai por setembro, onde estava na companhia do Prof. Gustavo Binenbojm, emitir parecer sobre a proposta inicial de operação do marco regulatório do transporte ferroviário, que então se projetava fazer por decreto presidencial. A Agência viu logo a indecibilidade formal do instituto pensado, já em janeiro de 2011 a vista da fórmula das três resoluções distintas que permanecem até hoje, emitimos um parecer aditivo mostrando que tendo embora avanços significativos no caminho de prestar juridicidade às propostas iniciais elas ainda tinham óbices jurídicos relevantes. Limito-me nesse tempo a pontuar no campo, um panorama geral traçado pela mão do mestre Prof. Marçal Justen, alguns pontos que ao nosso ver continuam inadmissíveis juridicamente, porque fundados na ofensa da origem legal e constitucional para o instituto da concessão do serviço público, e eles na exclusividade, não monopólio já distinguiu aqui com precisão, é do objeto das licitações e consequentes contravenções à garantia constitucional e legal do equilíbrio econômico-financeiro, essencial particularmente aos contratos de longa duração, como são os contratos de concessão. As alterações subsequentes, repito, não liberaram as minutas de algumas das objeções postas naquelas manifestações sobre muitas aqui pôs. A primeira, sem tentar esgotar a matéria, visa o artigo 3º, parágrafo 1º, da proposta de regulamento para o direito de passagem e tráfego mútuo, ponto efetivamente relevantíssimo do marco regulatório que se tenha a estendência. Sobretudo no que, no parágrafo primeiro, vinha para viabilizar o compartilhamento, dispõe: poderá ser feito de forma a garantir que um concessionário possa receber e entregar cargas da malha de outra concessionária. Essa possibilidade, estamos certos, transgride evidentemente o caráter exclusivo da concessão de serviços públicos, particularmente da malha ferroviária, além de trazer um potencial de quase inevitável comprometimento ao equilíbrio econômico-financeiro. A opção legislativa foi claramente atribuição da exclusividade dessa exploração do desenvolvimento do transporte ferroviário de cargas das empresas concessionárias na faixa de domínio da malha objeto da concessão. Isso põe a respeito do artigo 34 da lei 10.233, na mesma linha da legislação tangente das licitações e concessões quando da privatização da rede ferroviária. As concessões a serem outorgada pelo MT e pela ANTAQ para

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exploração de infraestrutura, precedidas ou não de ordem pública ou para prestação de serviço de transporte ferroviário, associado à exploração de infraestrutura terão caráter de exclusividade quanto ao seu objeto e serão procedidos de licitação, etc. Uma dúvida já posta é que esta referencia nesse dispositivo ao objeto da licitação permitiria outras modalidades estabelecidas na regulação da ANTT. A meu ver, o argumento não suporta análise minimamente (...), é obvio, que alternativa, referência indeterminada ao objeto da licitação, refere-se à dupla modalidade prevista da própria concessão e está no texto mesmo deste artigo 34A ou a exploração de infraestrutura, precedidas ou não de obra pública, ou a prestação de serviços de transporte ferroviário, sempre como resulta no contexto da lei, sempre associado à exploração da infraestrutura. São essas duas modalidades é dentro desta alternativa que há de girar qualquer marco regulatório infralegal. Segue-se pôs, que a captação de cargas por outras concessionárias nas malhas das demais, torna admissível o que é verdadeiramente uma expropriação do direto de exclusividade, que insisto excluem sem ser o óbvio, constitui privilégio típico e característico do regime jurídico de serviço público e de sua concessão a particulares. E constitui, portanto, mecanismo de garantia da apropriação de economias de escala pelo concessionário a viabilizar a continuidade e a industrialização dos serviços concedidos. São obrigações adicionais que têm como contrapartida o regime jurídico do privilégio da sua prestação, nele incluído a exclusividade da exploração da atividade econômica (...). Não há, portanto, como levar o propósito de ampliar a concorrência além daí, deste marco de exclusividade e assinala estruturalmente a concessão do serviço público. Por outro lado e evidente, que a garantia é de nós constitucional do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, particularmente do contrato de concessão pela sua própria duração, pela sua própria característica de exigência de garantir investimento. Tudo isso sabemos e, é desnecessário enfatizar, tornaria absoluta (...). Na outra resolução, em que há na mesma linha de tentar captar frações do objeto da concessão para entregá-los a terceiros, chamarei atenção para o conceito de atividades acessórias, da segunda resolução, e o que na verdade se tem atividades absolutamente indissociáveis no manejo do arrendamento do equipamento ferroviário mantido na concessão. Finalmente, a criação do Operador de Transporte Multimodal, que poderá prestar serviços associados ou contratar serviço de transportes necessários. É na verdade, um eufemismo para o ressurgimento do autorizatário das primeiras versões. É o autorizatário que a outra dizia o seu nome, e se tem vergonha de dizer o seu nome é porque efetivamente nada mais é que o autorizatário repelido onde as críticas de natureza política que suscitou no início das discussões.

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ANEXO 4

Contribuição da Petrobras Transporte S.A. - TRANSPETRO

Audiência Pública 115/2011 TEXTO PROPOSTO PELA ANTT


REGULAMENTO PARA OPERAÇÕES DE DIREITO DE PASSAGEM E TRÁFEGO MÚTUO DO SISTEMA FERROVIÁRIO FEDERAL

SEÇÃO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Disciplinar os procedimentos relativos ao compartilhamento de infraestrutura ferroviária e de recursos operacionais visando à integração operacional do Sistema Ferroviário Nacional.


I - base de remuneração regulatória: valor dos investimentos depreciados realizados pela cedente para oferta de capacidade;

II - capacidade instalada: capacidade de transporte possível em um trecho ferroviário, expressa pela quantidade de trens que poderão circular, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas;

II - capacidade instalada: capacidade de transporte possível em um trecho ferroviário, expressa pela quantidade de trens que poderão circular, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas.

III - capacidade ociosa: capacidade de transporte definida pela diferença entre as capacidades instalada e utilizada;

III - capacidade ociosa: capacidade de transporte definida pela diferença entre as capacidades instalada e utilizada, expressa em base mensal e com distribuição temporal ao longo do ano.

Permitir aos interessados melhor visibilidade das “janelas” de oportunidades para utilização das capacidades ociosas de um trecho ferroviário que, sendo apresentada apenas em

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base anual, poderá mascarar oportunidades sazonais.

IV - capacidade utilizada: quantidade de trens que circularão em um trecho ferroviário, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, definida em função do carregamento na malha, de acordo com o trem-tipo utilizado, incluindo a utilização de reserva técnica, para cumprimento da meta de produção pactuada entre a concessionária e a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, acrescida, quando for o caso, dos contratos de Tráfego Mútuo e Direito de Passagem estabelecidos para o trecho ferroviário;

IV - capacidade utilizada: quantidade de trens que circularão em um trecho ferroviário, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, definida em função do carregamento na malha, de acordo com o trem-tipo utilizado, incluindo a utilização de reserva técnica, para cumprimento da meta de produção pactuada entre a concessionária e a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, acrescida, quando for o caso, dos contratos de Tráfego Mútuo e Direito de Passagem estabelecidos para o trecho ferroviário. Essa capacidade será expressa em base mensal com a distribuição temporal ao longo do ano e será pública.

Facilitar a visualização das oportunidades de utilização de um trecho ferroviário, uma vez que a sua utilização pode apresentar sazonalidades.

V - cedente: concessionária detentora dos direitos de exploração de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais, cujo compartilhamento tenha sido requerido;

VI - direito de passagem: operação em que uma concessionária, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, utiliza, mediante pagamento, via permanente, sistema de licenciamento de trens e serviços acessórios, estes quando necessários, da

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concessionária em cuja malha dar-se-á parte da prestação de serviço; VII - investimentos de expansão de capacidade: investimentos necessários à ampliação de capacidade ociosa;

VIII - requerente: concessionária que solicita o compartilhamento da infraestrutura ferroviária;

IX - tráfego mútuo: operação em que uma concessionária, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, compartilha, mediante pagamento, via permanente, sistema de licenciamento de trens e serviços acessórios, estes quando necessários, e recursos operacionais com a concessionária em cuja malha dar-se-á parte da prestação de serviço; e

X - trecho ferroviário: segmento da malha ferroviária delimitados por:

a) pátios em que se realizam operações de carga e/ou descarga;

b) pátios limítrofes da ferrovia;

c) pátios que permitam a mudança de direção; ou

d) pátios que permitam interconexão das malhas de diferentes concessionárias.

XI – Trem-tipo: ”definição” Sugere-se a inclusão da definição de “trem-tipo” para facilitar a padronização dos cálculos de capacidade.

Art. 3º O compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais dar-se-á mediante tráfego mútuo ou, na sua

Art. 3º O compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais dar-se-á mediante direito de passagem ou tráfego mútuo,

Desta forma, aumenta-se a flexibilidade do processo de compartilhamento da infra-estrutura, permitindo maior agilidade ao processo e evitando demoradas

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impossibilidade, mediante direito de passagem.

a critério do requerente negociações.

§ 1º O compartilhamento a que se refere o caput poderá ser feito de forma a garantir que uma concessionária possa receber ou entregar cargas na malha de outra concessionária.

§ 2º A impossibilidade mencionada no caput poderá ser caracterizada quando houver desacordo comercial entre as partes ou quando as características operacionais inerentes ao tráfego mútuo comprometam o atendimento da necessidade de transporte para o usuário.

Sugere-se a supressão desse artigo em função da sugestão para a nova redação para o Art. 3º.

Art. 4º Caracterizam-se como requisitos indispensáveis ao exercício do direito de passagem pela requerente, a disponibilidade de material rodante, de sistemas de sinalização e de equipagem que atendam às exigências técnico-operacionais mínimas estabelecidas pela cedente para a operação no trecho ferroviário pretendido, de acordo com as especificações da Declaração de Rede e as normas técnicas vigentes.

Parágrafo único. A cedente deverá, mediante remuneração a ser paga pela requerente, fornecer qualificação técnica necessária à habilitação da equipagem da requerente para operação nos trechos ferroviários compartilhados.

SEÇÃO II DA DECLARAÇÃO DE REDE

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Art. 5º As concessionárias detentoras de concessão para exploração de infraestrutura ferroviária deverão apresentar à ANTT, anualmente, até 1º de agosto, Declaração de Rede contendo as seguintes informações a respeito da malha concedida:

a) bitola dos trechos ferroviários;

b) sistema de sinalização adotado;

c) inventário de capacidade contendo a capacidade instalada e ociosa dos trechos ferroviários;

d) limites de carregamento da via permanente e das obras de arte especiais por trecho ferroviário, expressos em toneladas por eixo;

e) localização dos postos de abastecimento;

f) extensão e distanciamento dos pátios de cruzamento; e

g) padrões operacionais exigíveis para o cálculo de capacidade, tais como: tremtipo, sistema de sinalização, tempos de percurso máximo entre duas estações em ambos os sentidos e tempo médio de cruzamento nos pátios.

§ 1º As informações de que trata o caput referem-se à situação prevista para vigorar no ano seguinte ao de sua apresentação.

§ 2º As Declarações de Rede serão objeto de análise e fiscalização por parte da ANTT, que solicitará a correção de inconsistências e poderá abrir processo administrativo para apuração

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de responsabilidades pela eventual falsidade de informações. § 3º A ANTT disponibilizará, até 30 de outubro de cada ano, em seu sítio eletrônico, as Declarações de Rede da malha ferroviária federal concedida, referentes ao ano seguinte.

SEÇÃO III DOS CONTRATOS OPERACIONAIS ESPECÍFICOS

Art. 6º O compartilhamento da infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais será regido por este regulamento e por Contrato Operacional Específico – COE, a ser firmado entre requerente e cedente.

§ 1º No contrato de que trata o caput, serão estabelecidos os direitos e as obrigações das partes, observados os aspectos técnicos, econômicos, de segurança e a capacidade ociosa do respectivo trecho ferroviário.

§ 2º O pedido de compartilhamento de que trata caput, acompanhado de minuta de COE, deverá ser apresentado à cedente com no mínimo noventa dias de antecedência da data pretendida para o início da operação ferroviária.

§ 3º Depois de recebido o pedido de que trata o parágrafo anterior, a cedente procederá à sua avaliação e responderá ao pedido formulado no prazo de trinta dias, prorrogável por mais quinze dias.

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Art. 7º São cláusulas essenciais do COE aquelas que estabeleçam:

I - trecho ferroviário a ser utilizado, detalhando-se as características da via permanente, faixas, sistemas de sinalização e de comunicação;

II - fluxo de transporte por tipo de operação de tráfego mútuo ou de direito de passagem;

III - estimativa da carga a ser transportada em tonelada útil – TU e tonelada quilômetro útil – TKU;

IV - faixas de circulação de trens negociadas, acompanhadas das margens de tolerância e respectivas penalidades pelo seu descumprimento;

V - composição do trem e a carga por eixo de locomotivas e vagões utilizados;

VI - descritivo dos pátios e procedimentos de intercâmbio de vagões, inclusive operações acessórias;

VII - requisitos de desempenho operacional dos trens, destacando, quando for o caso, os tempos de carga e descarga, assim como a responsabilidade pela sua operação. acompanhados das margens de tolerância e respectivas penalidades pelo seu descumprimento;

VIII - discriminação das parcelas envolvidas no estabelecimento das tarifas, respeitados os princípios fixados no art. 12;

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IX - valor das taxas de operações acessórias estabelecidas entre as partes, se houver; e

X - prazo de vigência. § 1º As partes deverão encaminhar à ANTT, para conhecimento, uma via do COE e eventuais termos aditivos em até trinta dias após sua formalização.

§ 2º A ANTT poderá determinar ajustes ao COE caso verificada em sua celebração a existência de procedimentos danosos à prestação do serviço adequado aos usuários ou o descumprimento ao estabelecido nos Contratos de Concessão e na legislação vigente.

Art. 8º O direito de passagem ou tráfego mútuo serão exercidos pela requerente observado o limite da capacidade disponível no trecho ferroviário objeto do COE.

Parágrafo único. A concessionária cedente deverá garantir o atendimento das obrigações contidas no COE mesmo diante de eventuais alterações nas metas de produção pactuadas com a ANTT.

SEÇÃO IV DOS INVESTIMENTOS PARA EXPANSÃO DA CAPACIDADE

Art. 9º Nos trechos ferroviários em que não exista capacidade ociosa para o exercício do direito de passagem ou tráfego mútuo, os investimentos de

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expansão de capacidade poderão ser efetuados pela cedente ou pela requerente. § 1º Caso os investimentos de que trata o caput sejam realizados pela cedente, esta poderá exigir, no COE, cláusula de demanda firme contendo prazos e taxas de retorno compatíveis com a recuperação dos investimentos realizados, respeitado o prazo final da concessão.

§ 2º Caso os investimentos de que trata o caput sejam suportados pela requerente, esta terá direito à reserva de uso da capacidade ociosa gerada nos seguintes termos:

I - a capacidade ociosa decorrente de investimentos suportados pela requerente e não utilizada por ela, poderá ser negociada pela cedente junto a terceiros, desde que o valor da capacidade negociada seja deduzido da base de remuneração regulatória aplicável ao trecho ferroviário objeto do COE, de modo a prover à requerente desconto na tarifa de direito de passagem ou tráfego mútuo; e

II - o controle da capacidade ociosa decorrente de investimentos suportados pela requerente e não utilizada por ela, que poderá ser negociada pela cedente junto a terceiros, terá como base o histórico das Declarações de Rede.

§ 3º A responsabilidade pela execução das obras decorrentes de investimentos de expansão da capacidade,

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mesmo quando suportados pela requerente, será da cedente. Art. 10. Os bens decorrentes de investimentos de expansão de capacidade incorporar-se-ão ao patrimônio da concessionária cedente.

§ 1º Caso os investimentos de expansão de capacidade sejam suportados pela cedente, quando da extinção da concessão, os bens declarados reversíveis serão indenizados pelo Poder Concedente, considerando o valor residual de seu custo, deduzidas a depreciação e quaisquer acréscimos decorrentes de reavaliação.

§ 2º Caso os investimentos de expansão sejam suportados pela requerente, quando da extinção da concessão, não haverá qualquer indenização do Poder Concedente à requerente, que deverá ter o retorno de seu investimento atrelado à utilização da infraestrutura ferroviária nos termos do COE.

§ 2º Caso os investimentos de expansão sejam suportados pela requerente, quando da extinção da concessão, não haverá qualquer indenização do Poder Concedente à requerente, que deverá ter o retorno de seu investimento atrelado à utilização da infraestrutura ferroviária nos termos do COE. Entretanto, a requerente que realizou investimentos em expansão terá seus direitos garantidos nos moldes do Art. 9º,§ 2º diante da nova concessionária.

Garantir que a requerente possa obter o adequado retorno de seu investimento.

§ 3º A ANTT, mediante pedido da requerente, poderá assegurar que o prazo de vigência do COE seja respeitado ainda que seja extinta a concessão da cedente.

Art. 11. A responsabilidade pela operação e manutenção

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de trecho ferroviário objeto de investimento de expansão de capacidade realizado pela requerente caberá integralmente à cedente responsável pela malha de que faz parte. SEÇÃO V DAS TARIFAS DE DIREITO DE PASSAGEM E DE TRÁFEGO MÚTUO

Art. 12. A tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo é composta pelos custos de pessoal, material e outras atividades vinculadas diretamente à operação e à manutenção da infraestrutura ou dos recursos operacionais compartilhados, bem como dos custos de depreciação e remuneração dos investimentos realizados pela cedente nos trechos ferroviários objeto de compartilhamento, rateados pela capacidade instalada.

Art. 12. A tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo é composta pelos custos de pessoal, material e outras atividades vinculadas diretamente à operação e à manutenção da infraestrutura ou dos recursos operacionais compartilhados, bem como dos custos de depreciação e remuneração dos investimentos realizados pela cedente nos trechos ferroviários objeto de compartilhamento, rateados pela capacidade instalada. O detalhamento desses custos deverá ser público.

Sugere-se o detalhamento e a publicação dos custos que compõem os cálculos efetuados pelas concessionárias para as tarifas de direito de passagem e tráfego mútuo, a fim de se obter um equilíbrio nas negociações entre concessionários e usuários.

§ 1º A remuneração dos investimentos realizados pela cedente, mencionada no caput, será calculada pela aplicação de taxa sobre a base de remuneração regulatória.

§ 2º A taxa mencionada no parágrafo anterior será estabelecida anualmente pela ANTT para cada concessionária detentora dos direitos de exploração de infraestrutura ferroviária.

§ 3º Os investimentos realizados nos trechos objeto do COE associados à via permanente, ao sistema de

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licenciamento de trens e, no caso de operação em tráfego mútuo, ao material rodante disponibilizado à requerente, deverão compor a base de remuneração regulatória para o cálculo da tarifa de direito de passagem ou tráfego mútuo. § 4º No caso de malhas arrendadas, os custos de arrendamento deverão compor os custos de operação.

SEÇÃO VI DO TRANSPORTE DE CARGAS PERIGOSAS

Art. 13. Para o transporte de cargas perigosas, a malha da cedente, o material rodante e a equipagem da requerente deverão atender às condições estabelecidas pela Resolução ANTT nº. 2.748, de 12 de junho de 2008.

Parágrafo único. No caso de solicitação de transporte de produtos perigosos pela requerente, os dispêndios necessários à adequação da malha ferroviária, para fins de atendimento ao disposto no caput, serão de inteira responsabilidade da cedente, que poderá repassá-los à tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo.

SEÇÃO VII DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Art. 14. Na existência de conflito quanto às questões associadas ao compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais, as concessionárias ou os usuários de transporte de

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cargas que se sentirem prejudicados poderão requerer a atuação da ANTT para resolução da questão, em especial: I - na impossibilidade de acordo comercial entre cedente e requerente para o compartilhamento de infraestrutura e/ou de recursos operacionais;

II - na impossibilidade de acordo entre as partes quanto ao valor dos investimentos de expansão de capacidade ou da tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo;

III - na impossibilidade de acordo quanto à comercialização, por parte da cedente, da capacidade ociosa decorrente de investimentos suportados pela requerente e não utilizada por ela; ou

IV - caso as exigências técnico-operacionais da cedente para o compartilhamento de infraestrutura e/ou de recursos operacionais sejam consideradas abusivas pela requerente.

Art. 15. A requerente poderá solicitar avaliação técnica de perito especializado, credenciado pela ANTT, caso entenda que as condições técnico-operacionais exigidas pela cedente para o compartilhamento do trecho ferroviário objeto do COE sejam abusivas.

Parágrafo único. Os custos de contratação de perito especializado de que trata o

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parágrafo anterior deverão ser arcados pela requerente ou, caso as exigências forem consideradas abusivas, pela cedente. Art. 16. Recebido o requerimento, a ANTT notificará a outra parte, por via postal, mediante Aviso de Recebimento – AR, para que se manifeste em até trinta dias, de maneira fundamentada, instruindo suas razões com os documentos pertinentes.

Art. 17. Após análise dos documentos apresentados pelas partes, a ANTT proporá entendimento entre as partes objetivando a solução do conflito.

SEÇÃO VIII DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 18. Para efeito de cálculo e apuração de índices de acidentes e de meta de produção de transporte nas modalidades de direito de passagem e de tráfego mútuo, observado o disposto em cada Contrato de Concessão, seguir-se-á o disposto no Regulamento para Pactuar as Metas de Produção por Trecho e Metas de Segurança para as Concessionárias de Serviço Público de Transporte Ferroviário de Cargas.

Art. 19. As concessionárias deverão manter atualizados e disponibilizar para a ANTT, quando solicitados, os seguintes documentos:

I - comprovação das parcelas de composição de preços praticados nas operações de direito de

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passagem ou de tráfego mútuo; II - comprovação das receitas auferidas em razão do direito de passagem ou de tráfego mútuo; e

III - registros diários de recebimento e envio de vagões utilizados nas operações de tráfego mútuo.

Parágrafo único. Nos registros de que trata o inciso III, deverão estar relacionados o prefixo do trem, o dia e o horário de partida e chegada de cada vagão ao ponto de intercâmbio entre as concessionárias e às dependências do usuário.

Art. 20. Revoga-se a Resolução nº. 433, de 17 de fevereiro de 2004, alterada pela Resolução nº. 895, de 15 de março de 2005.

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ANEXO 5

CONTRIBUIÇÕES DA ABIOVE

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ANEXO 6

MANIFESTAÇÃO DA ANTF

Carta no 054/2011

Brasília (DF), 08 de junho de 2011.

Ao Senhor BERNARDO FIGUEIREDO MD. Diretor-Geral Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT Brasília - DF

Assunto: Audiência Pública nº. 115/2011. Referências: Audiências Públicas nos. 115/2011, 116/2011 e117/2011.

A Associação Nacional dos Transportadores Ferroviários -

ANTF, entidade civil, sem fins lucrativos, de âmbito nacional, que funciona como

pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 01.585.551/0001-27, com sede

no Setor de Autarquias Sul - Quadra 1 - Bloco J - Ed. CNT - Torre A - 6ª andar - Sala

605 - CPE 70070-010 - Brasília/DF, vem, por seu representante legal, Rodrigo Vilaça,

Diretor-Executivo da ANTF, apresentar a sua MANIFESTAÇÃO acerca das minutas

de resolução objeto das Audiências Públicas nos. 115, 116 e 117 de 2011, requerendo

que os referidos atos normativos sejam rejeitados, pelas razões que passa a expor.

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SUMÁRIO

I – PRELIMINARMENTE: NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUNTA DAS MINUTAS DE RESOLUÇÃO – DA INTERDEPENDÊNCIA DOS TEMAS TRATADOS EM CADA UMA DAS RESOLUÇÕES. ____________________________ 4

II – BREVE INTRODUÇÃO AO MARCO REGULATÓRIO DO SETOR FERROVIÁRIO E AO HISTÓRICO DAS MUDANÇAS PROPOSTAS. ____________ 6

III – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO E DA EFICIÊNCIA EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO TÉCNICA ADEQUADA. ____ 10

IV – DOS LIMITES PARA ALTERAÇÃO DO MARCO REGULATÓRIO. ________ 14 IV.1 – Impossibilidade de alteração do marco regulatório via resolução administrativa. ________________________________________________________________ 14 IV.2 – Impossibilidade de disciplina dos direitos dos usuários dos serviços de transporte ferroviário de cargas por resolução. Violação aos arts. 37 e 175 da Constituição da República e ao art. 27 da EC nº. 19/1998. _____________________________ 19 IV.3 - Impossibilidade de aplicação imediata das alterações aos contratos em vigor. _______ 21

V – INJURIDICIDADES EM ESPÉCIE. _____________________________________ 24 V.1 - Violação ao direito das concessionárias à exclusividade na forma prevista pela Lei nº. 10.233/2001 e nos contratos de concessão. ____________________________________ 24

V.1.1 - A proposta da ANTT. ____________________________________________________ 24 V.1.2 - Da ilicitude da proposta. _________________________________________________ 28 V.1.3 - Dispositivos impugnados neste tema. _______________________________________ 36

V.2 - O conceito do serviço público de transporte ferroviário de cargas e a impossibilidade de exploração por agentes econômicos que não sejam detentores de concessão. ____________________________________________________________________ 37

V.2.1 - A proposta da ANTT. ____________________________________________________ 37 V.2.2 - Da ilicitude da proposta. _________________________________________________ 39 V.2.3 - Dispositivos impugnados neste tema. _______________________________________ 47

V.3 - Ilegalidade da previsão de transferência do potencial de carga – a configuração de subconcessão compulsória e seus impactos nas metas de segurança._____________________47

V.3.1 – A proposta da ANTT. ___________________________________________________ 48 V.3.2. Da ilicitude da proposta. __________________________________________________ 49 V.3.3 – Dispositivos impugnados neste tema. _______________________________________ 50

V.4 – O usuário dependente. _____________________________________________________ 50 V.4.1 – A proposta da ANTT. ___________________________________________________ 50 V.4.2 – Da ilicitude da proposta. _________________________________________________ 52 V.4.3 - Dispositivos impugnados neste tema. _______________________________________ 54

V.5 – Do usuário investidor. _____________________________________________________ 55 V.5.1 - A proposta da ANTT. ____________________________________________________ 55 V.5.2. Da ilicitude da proposta. __________________________________________________ 56 V.5.3 – Dispositivos impugnados neste tema. _______________________________________ 59

V.6 - Da nova configuração do tráfego mútuo e do direito de passagem. _________________ 59

V.6.1 – A proposta da ANTT. ___________________________________________________ 59 V.6.2 – Da ilicitude da proposta. _________________________________________________ 60 V.6.3. Dispositivos impugnados neste tema. ________________________________________ 63

V.7 – Da alteração dos parâmetros da definição de metas: metas por trecho. _____________ 63

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V.7.1 – A proposta da ANTT. ___________________________________________________ 63 V.7.2 - Da ilicitude da proposta. _________________________________________________ 64 V.7.3 - Dispositivos impugnados neste tema. _______________________________________ 66

V.8 – Da alteração dos parâmetros tarifários. _______________________________________ 66 V.8.1 - A proposta da ANTT. ____________________________________________________ 66 V.8.2 - Da ilicitude da proposta. _________________________________________________ 68 V.8.3 - Dispositivos impugnados neste tema. _______________________________________ 76

V.9 - Do estabelecimento de outras obrigações incompatíveis com o regime vigente. _______ 76 V.9.1 – As disposições isoladas trazidas pela Proposta de Resolução nº. 117/2011. __________ 76

a) Da responsabilidade e qualidade pela prestação do serviço – Artigos 11, 13, 17. ______________ 76 b) Dos mecanismos de participação no processo regulatório e proteção do “usuário” – Artigos 47, 50, 54, 55. ______________________________________________________________ 78 c) Possibilidade de o usuário dependente não pagar pela quantidade comunicada – art. 33, II. ______________________________________________________________________________ 80

V.9.2 - As disposições isoladas trazidas pela Proposta de Resolução nº. 116/2011. __________ 81 a) Impossibilidade de criação de penalidades por resolução. Aplicação, ao direito administrativo, do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. ___________________________ 81 b) Da previsão da aplicação de novas penalidades que venham a ser expedidas pela Agência – Artigo 16, parágrafo único _________________________________________________________ 85

V.9.3 - As disposições isoladas trazidas pela Proposta de Resolução nº. 115/2011. __________ 86 a) Responsabilidade pela operação e manutenção de trecho ferroviário objeto de investimento – art. 11. ______________________________________________________________ 86 b) Investimentos necessários ao transporte de cargas perigosas – art. 13. ______________________ 87

VI – CONCLUSÕES ______________________________________________________ 88

ANEXOS - Pareceres _____________________________________________________ 89

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I – PRELIMINARMENTE: NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUNTA DAS

MINUTAS DE RESOLUÇÃO – DA INTERDEPENDÊNCIA DOS TEMAS

TRATADOS EM CADA UMA DAS RESOLUÇÕES.

3. Essa Agência Nacional de Transporte Terrestre - ANTT submeteu à

audiência pública, simultaneamente, três propostas de resolução, todas elas

conexamente referentes ao marco regulatório básico do setor de transporte ferroviário

de cargas.

4. A primeira delas, objeto da Audiência Pública nº. 115/2011 (a

seguir referida como “Proposta de Resolução nº. 115”), visa a regulamentar as

operações de direito de passagem e tráfego mútuo no âmbito do Sistema Ferroviário

Federal, estabelecendo – junto às demais resoluções propostas1 – as hipóteses em que a

observância do direito de passagem é obrigatória – incluindo-se aí os casos de

desacordo comercial entre as partes e as hipóteses em que as características operacionais

inerentes ao tráfego mútuo comprometam o atendimento da necessidade de transporte

para o usuário –, os critérios para definição da tarifa de direito de passagem, as regras

relativas à realização de investimentos necessários à expansão da capacidade da rede,

bem como os procedimentos aplicáveis à solução de eventuais conflitos entre

concessionárias e usuários.

5. A resolução objeto da Audiência Pública nº. 116/2011 (a seguir

referida como “Proposta de Resolução nº. 116”) versa, por sua vez, sobre os critérios

para a pactuação das Metas de Produção e Segurança relativas ao serviço de transporte

ferroviário de cargas, estabelecendo, dentre outras coisas, que essas metas de produção

serão fixadas por trechos na malha ferroviária (e não mais de forma global), ao passo

que as metas de segurança serão fixadas por contrato de concessão, a fórmula de cálculo

dessas metas e o procedimento de apuração do seu cumprimento pelas concessionárias.

6. A proposta de resolução objeto da Audiência Pública nº. 117/2011

(a seguir referida como “Proposta de Resolução nº. 117”), por fim, disciplina os direitos

1 Vide resolução sobre metas por trecho, art. 9º.

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dos usuários dos serviços de transporte ferroviário de cargas no âmbito da ANTT,

dispondo sobre temas que, indo muito além do que daria a entender apenas a sua

ementa, vão desde os direitos aplicáveis aos usuários em geral, até a criação de

categorias especiais, como a de usuários dependentes, usuários operadores de transporte

multimodal e investidores ferroviários, passando pela definição das regras aplicáveis à

fixação das tarifas e ao processo administrativo para defesa dos direitos nela previstos.

7. Muito embora essa Agência tenha optado por cindir as matérias

acima referidas em três diferentes resoluções – aliás, como já havia feito, com relação

ao mesmo tema, através das consultas públicas nos. 001, 002 e 003 de 2010 – , fato é que

os temas por elas abordados são inteiramente interdependentes ou conexos,

demandando análise conjunta e sistemática, para evitar que sejam realizadas

alterações de forma isolada, criando contradições ou incoerências na

regulamentação do mesmo tema, inclusive por aplicação subsidiária e analógica das

normas do processo civil sobre o tratamento conjunto que processos conexos devem ter.

8. Todas as três resoluções, com efeito, possuem dispositivos que (i)

interferem no exercício do direito de exclusividade assegurado legal e contratualmente

às atuais concessionárias do serviço de transporte ferroviário de cargas; (ii) versam

sobre questões atinentes ao compartilhamento de infraestrutura e à realização de

investimentos necessários à expansão da malha, apresentando uma modelagem

equivocada para o cálculo do direito de passagem e tráfego mútuo; (iii) afetam o

cumprimento das metas de qualidade e segurança pelas concessionárias; (iv) alteram

substancialmente os deveres das concessionárias e, ao privilegiarem somente uma das

partes contratantes, constituem uma assimetria injustificada; e (v) acarretam a quebra da

equação econômico-financeira dos contratos de concessão atualmente vigentes.

9. Assim é que, por exemplo, ao dispor sobre os direitos dos usuários, a

Proposta de Resolução nº. 117/2011 interfere no tema do direito de passagem

(Audiência Pública nº. 115/2011), investimentos na malha ferroviária e cumprimento

das metas do serviço (Audiência Pública nº. 116/2011).

80

10. O fato de essa Agência Reguladora ter formalmente submetido à

audiência pública três documentos de propostas de resolução em nada ilide a sua

unidade ontológica, o que, consequentemente, exige que as três Audiências Públicas

sejam unificadas, pois as respectivas minutas, se possíveis, só fariam sentido – depois

de corrigidas e complementadas – juntas.

11. Superada essa preliminar, existem inúmeras ilegalidades e

inconstitucionalidades nas minutas levadas à Audiência Pública, as quais serão

devidamente tratadas nos tópicos seguintes.

II – BREVE INTRODUÇÃO AO MARCO REGULATÓRIO DO SETOR

FERROVIÁRIO E AO HISTÓRICO DAS MUDANÇAS PROPOSTAS.

12. Como se sabe, o atual marco regulatório do setor ferroviário é

delineado pela Lei nº. 10.233/2001 e pelo Decreto nº. 1.832/1996, que aprova o

Regulamento dos Transportes Ferroviários. Os seus pilares podem ser assim

enumerados:

(i) Submissão do serviço de transporte ferroviário de cargas

ao regime jurídico publicista de serviço público (art. 14, I, da Lei

nº. 10.233/2001), sempre precedido de licitação;

(ii) Associação entre a exploração do serviço público de

transporte ferroviário de cargas e a exploração da infraestrutura

necessária para tanto, com garantia de exclusividade sobre o objeto

do contrato (Lei nº. 10.233/2001, arts. 14, I, e 34-A);

(iii) Adoção do tráfego mútuo como instrumento principal de

compartilhamento de infraestrutura ferroviária e, na sua

impossibilidade, do direito de passagem (art. 6º do Decreto nº.

81

1.832/96), apenas entre as concessionárias do serviço público de

transporte ferroviário de cargas; e

(iv) Fixação contratual de metas globais de produção e de

segurança na prestação do serviço, não por trecho.

13. Recentemente, o Governo Federal começou a estudar alternativas

para a alteração do marco regulatório do setor, para pretensamente torná-lo mais

eficiente, acessível e seguro. O primeiro resultado desse esforço foi a divulgação, no

segundo semestre de 2010, de uma minuta de Decreto contendo alterações substanciais

ao quadro normativo até então vigente. Essas alterações podiam ser assim resumidas:

(i) Dissociação da exploração da infraestrutura ferroviária da

prestação do serviço de transporte de carga;

(ii) Criação da categoria do transportador ferroviário de

cargas (próprias ou de terceiros) mediante autorização

administrativa;

(iii) Adoção do direito de passagem como modelo principal

para a regulação do compartilhamento de infraestrutura do setor

(preferencialmente ao tráfego mútuo);

(iv) Eliminação do direito de exclusividade das atuais

concessionárias de serviços de transporte ferroviário de carga sobre

as redes a ela delegadas; e

(v) Instituição do sistema de fixação de metas por trecho da

malha ferroviária (em lugar das metas globais atualmente em vigor).

14. A divulgação dessa minuta de Decreto provocou um amplo debate

sobre o tema, especialmente no que diz respeito à compatibilidade das alterações

82

pretendidas com o marco regulatório estabelecido pela Lei nº. 10.233/2001 e com as

garantias constitucionais atinentes aos contratos administrativos, como, por exemplo, a

garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e o princípio

licitatório.

15. As empresas integrantes do setor trouxeram diversas contribuições,

de ordem jurídica e econômica, que apontavam, em síntese, para a impossibilidade de

alteração do marco regulatório via ato administrativo normativo contrário à lei do setor

e para o fato de que algumas alterações propostas importariam em substanciais

alterações aos contratos de concessão licitados, o que, além de violar os princípios

licitatórios, também geraria grave desequilíbrio – quiçá definitivo – para as suas

equações econômico-financeiras.

16. Dito de outra forma, concluiu-se que a alteração do marco

regulatório do setor depende de Lei em sentido estrito e não pode ser aplicada

automaticamente aos contratos de concessão em vigor, mas apenas, se e quando

possível, mediante concordância das concessionárias, desde que haja, de forma

concomitante, o completo reequilíbrio da equação econômico-financeira do

contrato.

17. No final de 2010, essa Agência divulgou as Consultas Públicas nºs.

001, 002 e 003, que, como já adiantado acima, versavam sobre as mesmas matérias

agora objeto das Audiências Públicas nºs. 115, 116 e 117 de 2011. A ANTF apresentou

manifestação demonstrando que as minutas de resoluções objeto daquelas consultas

públicas, da forma como redigidas, encontravam-se inquinadas pelos vícios de

ilegalidade e de inconstitucionalidade, decorrentes da violação aos princípios da

licitação e da garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

18. Demonstraram-se, também, as razões econômicas que impediam a

adoção das medidas alvitradas pelo Poder Público, notadamente a inadequação dos

meios escolhidos para se alcançarem os fins visados, com esteio, inclusive, em sólida

análise da experiência internacional do setor.

83

19. A ANTF, na oportunidade, aliás, pôde contribuir com suas propostas

de diretrizes gerais para a alteração do marco regulatório aplicável aos serviços de

transporte ferroviário de cargas, para discussão junto à ANTT e à sociedade civil.

20. Não obstante isso, fato é que as minutas de regulamento objeto

das Audiências Públicas nos. 115, 116 e 117, de 2011, mantiveram os principais

vícios apontados nas minutas anteriores: (i) visam a alterar o marco regulatório do

setor através de ato infralegal, dissociando a exploração da infraestrutura da prestação

do serviço, privilegiando o direito de passagem e adotando a sistemática de fixação de

metas de produção por trecho de malha ferroviária; e (ii) não excetuam os contratos em

vigor, o que importa em grave e possivelmente definitivo desequilíbrio econômico-

financeiro.

21. Na verdade, as diferenças entre umas e outras, na essência, são

poucas e dizem respeito à (i) exclusão – meramente formal – da figura típica do

transportador ferroviário autorizatário; (ii) especificação de regras aplicáveis aos

investimentos em expansão da malha ferroviária, mediante a introdução da figura do

Operador de Transporte Multimodal (“OTM”), objeto da Lei federal nº. 9.611/1998, e

previsão da possibilidade de prestação de serviço público pelo OTM e pelo usuário,

ignorando, de um lado, as características inerentes a um monopólio natural e, de outro

lado, a exclusividade garantida às concessionárias nos atuais contratos de concessão; e

(iii) alteração do sistema aplicável às metas de produtividade e de segurança.

22. Data venia, em face das fundamentadas impugnações que as minutas

receberam quando em Consulta Pública, ao invés de exercer o efetivo controle sobre a

legalidade e constitucionalidade, essa Agência apresentou novas minutas igualmente

viciadas, mantendo intervenções injurídicas que, mesmo oportunamente questionadas,

insiste em levar a efeito.

23. Sendo assim, muitas das considerações já trazidas por ocasião da

discussão sobre a minuta do Decreto e das Consultas Públicas nos. 001, 002 e 003 de

2010 serão retomadas a seguir, a fim de demonstrar a incompatibilidade das novas

84

minutas de resolução, ora sob as Audiências Públicas nº. 115/2011, 116/2011 e

117/2011, com o ordenamento constitucional e legal, bem como com a lógica

econômica que rege o setor.

III – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO E DA EFICIÊNCIA EM

VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO TÉCNICA ADEQUADA.

24. A atuação da Administração Pública deve sempre atender ao

princípio da motivação (arts. 1º e 93, X, da CRFB, e art. 2º da Lei nº 9.784/99), segundo

o qual cabe ao administrador motivar e embasar as suas decisões. Nesse sentido, as

agências reguladoras são obrigadas a demonstrar a razoabilidade de suas decisões, os

seus prováveis custos diretos e indiretos, os benefícios esperados e a razão pela qual não

foram escolhidos outros meios para atingir ao mesmo propósito.

25. Além disso, por força do que impõe o princípio da eficiência (art. 37,

caput, da CRFB, e art. 2º da Lei nº 9.784/99) é dever da Administração Pública optar

sempre por medidas que resistam a análise de custo-benefício, qualificando-se por sua

aptidão para atender à finalidade pretendida da forma menos onerosa possível ao erário

e aos administrados, garantindo a produtividade e economicidade.

26. No caso concreto, ambos os princípios foram violados tendo em

vista que a Agência Reguladora não elaborou estudos técnicos suficientes a embasar a

adoção das medidas pretendidas. Dessa maneira, ao mesmo tempo em que a ANTT

deixou de motivar devidamente os seus atos, por não atestar previamente que essas

medidas são os meios adequados para o atendimento das finalidades visadas, bem como

os menos onerosos para os interesses envolvidos, não considerou as alternativas

existentes e não se preocupou em realizar uma análise da relação entre os custos e

benefícios dessas medidas.

27. Em documento intitulado “Building a framework for conducting

Regulatory Impact Analysis (RIA): Tools for Policy-Makers”, a OCDE (“Organisation

85

for Economic Co-operation and Development”) enumera as principais questões que

devem ser avaliadas previamente, pelas agências reguladoras, antes de editar um ato

normativo: “(i) se o problema que demanda a atuação do Estado foi corretamente

definido; (ii) se a ação estatal é justificada, considerando os seus possíveis custos e

benefícios e as alternativas cabíveis; (iii) se há base legal para a regulação estatal; (iv)

se o grau de intervenção é o mínimo possível para atingir o objetivo visado; (v) se os

benefícios da regulação justificam os seus custos; (vi) se a distribuição dos efeitos

positivos e negativos da regulação na sociedade é pautada pela transparência; (vii) se

a regulação é clara, consistente, compreensível e acessível aos administrados; (viii) se

todas as partes interessadas tiveram a oportunidade de apresentar as suas opiniões e

críticas a respeito das normas regulatórias, através de mecanismos de consulta

pública; (ix) se a observância das normas regulatórias pelos particulares é incentivada

e assegurada através de distribuição eficiente de competências entre órgãos do

governo; (x) se a regulação foi implementada da maneira como esperado. (...) Trata-se,

em outras palavras, de uma análise prévia da proporcionalidade da regulação, com a

necessária participação dos administrados”.2

28. Diante do exposto, como medida de controle dos atos

administrativos, e mesmo em face dos direitos de certidão e informação garantidos pelo

ordenamento3, faz-se necessário, no presente contexto, tecer os seguintes

questionamentos:

(a) Essa Agência promoveu algum tipo de estudo prévio sobre

os impactos econômicos, sociais e regulatórios que seriam causados

pelas medidas alvitradas? Aferiu o custo-benefício de cada uma

delas?

(b) Considerou alternativas menos onerosas?

2 Análise de Impacto Regulatório – AIR, Revista de Direito Público da Economia – RDPE, nº. 32,

out./dez. 2010, p. 10. 3 Lei nº. 7.347/1985, art. 8º, bem como Lei nº. 4.717/1965, art. 1º, §§4º e 5º, à luz dos procedimentos da

Lei nº. 9.784/1999.

86

(c) Essa Agência, por acaso, promoveu estudos econômicos

sobre os impactos que a quebra da exclusividade das concessionárias

importará para a prestação do serviço público?

(d) Essa Agência identificou os possíveis riscos e as

respectivas formas de contenção dos mesmos no que tange à

introdução da concorrência no referido serviço de forma tão abrupta?

(e) A ANTT calculou o tamanho do desequilíbrio que será

gerado nas equações econômico-financeiras dos contratos em vigor?

Traçou planejamento sobre como tratar tais desequilíbrios, que, no

limite, podem ter que ser suportados pelo erário? Verificou se tais

desequilíbrios são passíveis de retificação?

(f) Haveria, por outro lado, estudos que comprovem que a

aferição das metas de produção por trecho é mais eficiente do que o

modelo que considera o contexto total da ferrovia?

(g) Ou ainda estudos que comprovem que o direito de

passagem é preferível ao tráfego mútuo como modelo de

compartilhamento de infraestrutura?

29. O que se pretende saber é se as medidas que essa Agência visa a

impor ao setor de transporte ferroviário encontram-se esteadas em algum fundamento

técnico ou se se tratam apenas de medidas aleatoriamente escolhidas como forma de

experimentar os possíveis modelos aplicáveis ao setor e ver a que podem levar.

30. São temas de enfretamento indispensável, tendo em vista que a

resposta para todas essas perguntas, pelo que aparenta aos administrados, é clara: não!

A ANTT, na sessão pública realizada em 10.05.2011, inclusive reconheceu não ter

realizado estudos completos sobre esses assuntos, tendo afirmado que ainda estava no

87

meio de sua realização. Ora, então que se espere para que sejam finalizados e

completados, até para que os debates com a sociedade civil possam ser mais produtivos.

31. Tais estudos deveriam conter, no mínimo, (i) a indicação dos

objetivos buscados por essa Agência – a fim de que se possa analisar a sua

compatibilidade com a Constituição da República e com a legislação do setor, bem

como com o princípio da proporcionalidade; (ii) a indicação e mapeamento dos

possíveis impactos dessas medidas; e (iii) a avaliação do custo-benefício de cada

medida vislumbrada, considerando os impactos causados por cada uma delas, em face

de medidas alternativas.4

32. Afinal, um dos motivos para a delegação de tantas competências às

agências reguladoras, e um dos fatores que legitimam o poder normativo a elas

conferido, é a sua especialidade nas matérias reguladas e o caráter técnico das suas

atividades. Em sendo assim, é mais do que evidente que essa Agência é obrigada a

4 Vale fazer aqui uma comparação com a sistemática adotada no âmbito dos projetos de atos normativos da Presidência da República, matéria que é disciplinada pelo Decreto nº. 4.176/2002. Esse Decreto, dando concretização ao princípio da eficiência e da motivação, bem como visando atender ao princípio da proporcionalidade, prevê, em seu anexo I, perguntas que devem ser necessariamente analisadas quando da elaboração de atos normativos no âmbito do Poder Executivo central, tais como: “1. Deve ser tomada alguma providência? 1.1. Qual o objetivo pretendido? (...) 2. Quais as alternativas disponíveis? 2.1. Qual foi o resultado da análise do problema? Onde se situam as causas do problema? Sobre quais causas pode incidir a ação que se pretende executar? (...) 2.3. Quais os instrumentos de ação que parecem adequados, considerando-se os seguintes aspectos:desgaste e encargos para os cidadãos e a economia; eficácia (precisão, grau de probabilidade de consecução do objetivo pretendido); custos e despesas para o orçamento público; efeitos sobre o ordenamento jurídico e sobre metas já estabelecidas; efeitos colaterais e outras consequências; entendimento e aceitação por parte dos interessados e dos responsáveis pela execução; possibilidade de impugnação no Judiciário. 3. Deve a União tomar alguma providência? Dispõe ela de competência constitucional ou legal para fazê-lo? (...) 4.1. A matéria a ser regulada está submetida ao princípio da reserva legal? (...) 4.6. A disciplina proposta é adequada para consecução dos fins pretendidos? 4.7. A regra proposta é necessária ou seria suficiente fórmula menos gravosa? 4.8. A disciplina proposta não produz resultados intoleráveis ou insuportáveis para o destinatário? (...) 9. As regras propostas afetam direitos fundamentais? As regras propostas afetam garantias constitucionais? 9.1. Os direitos de liberdade podem ser afetados? Direitos fundamentais especiais podem ser afetados? (...) Observou-se o princípio da proporcionalidade ou do devido processo legal substantivo? (...) 9.3. A proposta pode afetar situações consolidadas? Há ameaça de ruptura ao princípio de segurança jurídica? Observou-se o princípio que determina a preservação de direito adquirido? A proposta pode afetar o ato jurídico perfeito? (...) Trata-se de situação jurídica suscetível de mudança (institutos jurídicos, situações estatutárias, garantias institucionais)? Não seria recomendável a adoção de cláusula de transição entre o regime vigente e o regime proposto? (...) 10.3. Podem as medidas restritivas ser substituídas por outras? (...) 12. Existe uma relação equilibrada entre custos e benefícios? (....) 12.1. Qual o ônus a ser imposto aos destinatários da norma (calcular ou, ao menos, avaliar a dimensão desses custos)? (...) 12.4. Procedeu-se à análise da relação custo-benefício? A que conclusão se chegou?12.5. De que forma serão avaliados a eficácia, o desgaste e os eventuais efeitos colaterais do novo ato normativo após sua entrada em vigor?”.

88

realizar estudos completos prévios à implementação de medidas a serem observadas

pelo setor com vistas a verificar (i) se tais medidas serão adequadas para o atendimento

dos fins visados; e (ii) se tais medidas se justificam, à luz de uma análise imparcial de

custo-benefício, diante do grau de restrição que elas impõem aos administrados, agentes

econômicos.

33. A alteração pretendida do marco regulatório, sem qualquer

participação efetiva da sociedade mediante procedimento próprio (vale dizer: processo

legislativo), na forma prevista na Constituição, em observância aos direitos e interesses

legítimos dos investidores, e desconsiderando-se os termos dos contratos já celebrados,

certamente importará em grande instabilidade institucional nos setores regulados.

Constitui em efetivo óbice à realização de novas delegações (como o Trem de Alta

Velocidade – TAV e demais projetos de infraestrutura indispensáveis à realização da

COPA de 2014 e das Olimpíadas de 2016), dada a insegurança legal e financeira e,

portanto, o elevado risco para os eventuais parceiros privados.

34. Enfim, as propostas de regulamento ora analisadas são precipitadas,

antes de tudo, por não serem embasadas em estudos técnicos – os que foram feitos a

própria Agência reconhece como incompletos – quanto aos seus impactos e por não ter

sido realizada prévia análise do custo-benefício das medidas nelas previstas, em

violação ao princípio da motivação, da razoabilidade e da eficiência.

IV. - DOS LIMITES PARA ALTERAÇÃO DO MARCO REGULATÓRIO.

35. A seguir, serão enumeradas as razões que demonstram a

impossibilidade jurídica das alterações que essa Agência pretende impor ao marco

regulatório do setor por meio das resoluções ora submetidas à audiência pública.

36. Não se está aqui a defender a impossibilidade absoluta de alteração

do marco normativo aplicável ao transporte ferroviário de cargas, mas sim a existência

de limites que não estão sendo observados no caso concreto. Vejamos.

89

IV.1 - Impossibilidade de alteração do marco regulatório via resolução

administrativa.

37. Nos serviços públicos e demais atividades de infraestrutura, pelos

altos investimentos que demandam e relevantes interesses públicos envolvidos, devem

existir parâmetros normativos mínimos em razão dos quais a inevitável instabilidade

possa se dar em condições de segurança jurídica. Estes parâmetros normativos

constituem o que a doutrina do Direito Administrativo Econômico chama de marco

regulatório.

38. Como sintetizado acima, o atual marco regulatório do serviço de

transporte ferroviário de cargas (i) impõe a submissão dessa atividade ao regime

jurídico dos serviços públicos; (ii) associa a prestação desse serviço à exploração da

infraestrutura necessária; (iii) confere ao concessionário a garantia de exclusividade

na prestação dos serviços concedidos; (iv) determina que o compartilhamento de

infraestrutura deve se dar sob a modalidade de tráfego mútuo, preponderantemente, e

apenas entre concessionárias; e (v) prevê metas globais a serem observadas por cada

concessionário.

39. A Lei nº. 10.233/2001, em seu art. 14, I, submete ao regime jurídico

de serviço público o transporte ferroviário de cargas, prevendo, excepcionalmente, a

possibilidade de autorização para o transporte ferroviário não regular de passageiros,

não associado à exploração da infraestrutura (inciso III, alínea “f”) e de permissão para

o transporte ferroviário regular de passageiros não associado à infraestrutura (inciso IV,

alínea “b”).

40. As propostas de resoluções submetidas à audiência pública, contudo,

mediante subterfúgio redacional, invertem totalmente a lógica apontada, alterando,

ilegal e inconstitucionalmente, o marco regulatório do setor, por violação, inclusive, ao

princípio da legalidade.

90

41. Como se sabe, por força do princípio da legalidade (art. 37 da CF)5,

o Poder Público só pode agir se tiver autorização legal para tanto. Sem lei autorizadora

o Administrador nada pode fazer. Portanto, as agências reguladoras não estão

autorizadas a inovar a ordem jurídica, sem fundamento legal. Com efeito, caso a atuação

do órgão regulador ultrapasse os limites da lei, ela perde legitimidade e se torna

inválida.

42. Vale destacar, a propósito, que o STF já reconheceu que o exercício

da competência normativa pela Agência Reguladora deve estar estritamente vinculada à

lei e decretos do setor regulado. Nesse sentido, vide o julgamento da ADI 1668 da qual

destacamos o seguinte trecho:

“Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, apreciando normas inscritas na Lei nº. 9.472, de 16 de julho de 1997, resolveu: (...) 3) deferir, em parte, o pedido de medida cautelar, para: a) quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem redução de texto, dar-lhes interpretação conforme a Constituição Federal, com objetivo de fixar exegese, segundo a qual a competência da Agência nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado”.

43. Nesse mesmo diapasão, vale destacar a seguinte decisão do Tribunal

Regional Federal da 3ª Região:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EDIÇÃO DE RESOLUÇÃO POR AGÊNCIA REGULADORA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA NORMATIVA. ALTERAÇÃO INDEVIDA DO CONTEÚDO E QUALIDADE DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PACTUADOS ENTRE CONSUMIDORES E OPERADORAS. 1. A parcela do poder estatal conferido por lei

5 O princípio da legalidade foi assim definido por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: “7. Este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo. (...) Com efeito, (...) o [princípio] da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é conseqüência dele. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 16ª Ed., 2003, pp. 90/91. Grifamos.

91

às agências reguladoras destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado. 2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar. (...) os atos normativos expedidos pelas agências reguladoras apresentam natureza regulamentar, razão pela qual se encontram vinculados aos princípios e normas que lhe são superiores. Como conclusão primeira desta premissa, o conteúdo da norma regulamentar não pode modificar, suspender, alterar, suprimir ou revogar disposição legal ou tampouco inovar, pois como assevera Bandeira de Mello “ao regulamento desassiste incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigação novos.” (TRF3, AI 2001.03.00.012550-9, Rel. Desembargador Federal Mairan Maia, 6a Turma, j. em 24/04/2002; grifou-se).

44. Cumpre ressaltar que, no que tange à compatibilidade das alterações

pretendidas com o marco regulatório do setor, os principais problemas jurídicos que

existiam em relação ao virtual decreto e às consultas públicas anteriores subsistem,

mesmo elas tentando por vezes deixá-los menos evidentes. Assim, ao invés de mitigar

os vícios, as Propostas de Resolução acrescentam-lhes mais um, o do desvio de

finalidade. Ver a esse respeito os pareceres e respectivos adendos anexos.

45. Um exemplo disso é a exclusão da menção expressa à figura do

transportador ferroviário autorizatário (constante do art. 2º, XVII, da resolução objeto

da Consulta Pública nº. 001/2010), que seria uma pessoa jurídica detentora de outorga

para realizar o transporte ferroviário de cargas, mantendo-se, contudo, a possibilidade

de o usuário contratar apenas o direito de uso da capacidade da malha ferroviária,

podendo, inclusive, transferi-lo a terceiros, e, além disso, sendo criada a figura do

investidor não usuário (cf. art. 42, parágrafo único, da Proposta de Resolução nº.

117/2011) e prevista a obrigatoriedade da disponibilização da capacidade ociosa de

trechos da malha ferroviária ao Operador de Transporte Multimodal (art. 44 da Proposta

de Resolução nº. 117/2011).

46. Em outras palavras, essa Agência trocou a figura do transportador

ferroviário pelas figuras (i) do usuário que pode transportar carga própria ou de terceiros

92

e transferir o direito de uso de malha; (ii) do investidor não usuário, o qual poderá ceder

a capacidade de uso das malhas ferroviárias decorrentes de investimento por ele

realizados; e (iii) do usuário Operador de Transporte Multimodal que poderá prestar

serviços inerentes aos concessionários. Materialmente continuou a existir a figura do

transportador, só que agora nem de autorização ele precisará, travestindo-se dessas

outras nomenclaturas, como se fosse um mero usuário de serviços públicos ou terceiro

prestador de serviços.

47. Como muito bem apontado pelo Ex-Ministro do Supremo Tribunal

Federal, Sepúlveda Pertence, na sessão pública ocorrida em 10.05.2011, figuras como a

do investidor não usuário e do operador de transporte multimodal, associadas à

possibilidade de o usuário transferir o seu direito de uso da capacidade da malha a

terceiros, não passam de eufemismos criados por essa Agência para permitir a

manutenção da figura do autorizatário, tão combatida nas manifestações anteriores.

Trata-se, de acordo com o Ministro, renomado jurista, da autorização que não ousa

dizer seu nome, mas que ressurge, nas presentes audiências públicas, de forma

escamoteada para os leitores desavisados.

48. A verdade é que, independentemente da nomenclatura utilizada por

essa Agência, as Propostas de Resolução simplesmente desconsideram a sistemática

imposta pela Lei nº. 10.233/2001, sobretudo por pretenderem criar uma nova hipótese

de prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas dissociado da exploração da

infraestrutura e permitir a exploração desses serviços em malhas já concedidas com a

garantia de direito de exclusividade. Sobre esses pontos retornaremos adiante.

49. Dessa forma, além do art. 14, III, “f”, e IV, “b”, da Lei nº.

10.233/2001, também malferem a exigência de licitação, expressa mais especificamente

no § 1º do art. 14 da Lei nº 10.233/2001 c/c art. 175, Constituição da República: As

outorgas de concessão ou permissão serão sempre precedidas de licitação, conforme

prescreve o art. 175 da Constituição da República. Com efeito, resolução normativa

alguma poderia, em relação a uma atividade que a lei, com base na Constituição,

qualifica como serviço público, submetê-la ao regime da autorização (ainda que não

93

tenha coragem de caracterizá-la expressamente como tal), ou, ainda, sujeitando-a a

regime da livre iniciativa, como parece se pretender agora, afastando do dever de

licitação. A mera mudança de nome não pode se prestar para afastar as licitações,

podendo constituir, em tese, improbidade administrativa a ser apreciada pelo Poder

Judiciário, pelo Ministério Público, pelo Tribunal de Contas da União – TCU e pela

Controladoria Geral da União.

50. Ademais, em qualquer atribuição de distintos regimes jurídicos aos

serviços públicos de um mesmo setor, a diferenciação deve ser compatível com o

princípio da igualdade, admitindo-se apenas as distinções que se justificarem em virtude

das peculiaridades de cada atividade, não se podendo, por exemplo, ao que indicam as

propostas em debate, retirar da atividade de serviço público concedido atividades que

são necessárias para viabilizar economicamente a sua prestação e ampliação,

liberalizando-as. O princípio da igualdade só admite discriminações com base em um

critério legítimo juridicamente, e, no caso, com o fim da exclusividade seriam

beneficiadas as empresas que não têm nenhuma obrigação com a rede na qual teriam o

direito de transitar.

51. No caso, contudo, nem seriam necessárias essas digressões sobre

licitações e princípio da igualdade, já que a assimetria regulatória e respectivo sistema

de não-exclusividade constantes das propostas de resolução constituem violação tão

frontal à Lei nº. 10.233/2001 e aos contratos já celebrados que se afirma por si própria.

IV.2 – Impossibilidade de disciplina dos direitos dos usuários dos serviços de

transporte ferroviário de cargas por resolução. Violação aos arts. 37 e 175 da

Constituição da República e ao art. 27 da EC nº. 19/1998.

52. A ANTT não pode disciplinar por resolução os direitos dos usuários

do serviço público de transporte ferroviário de cargas. Isso porque o legislador

constituinte sujeitou a disciplina dos direitos dos usuários de serviços públicos à reserva

94

legal, como se infere da leitura dos arts. 37, §3º, e 175 da Constituição da República e

do art. 27 da Emenda Constitucional nº. 19/1998, os quais têm a seguinte redação:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (...)” (grifos nossos) “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.” (grifos nossos)

“Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação desta Emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos” (grifos nossos).

53. Não há dúvida de que a disciplina dos direitos dos usuários de

serviços públicos é matéria sujeita à reserva de lei em sentido formal, que, por isso

mesmo, não pode ser tratada por ato normativo de hierarquia inferior, veiculado por

agência reguladora. Só se pode criar direitos e obrigações por meio de lei em sentido

formal, na medida em que, como se sabe, “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da Constituição da República).

Na medida em que a criação de direitos em favor de usuários de serviços públicos tem

95

como consequência lógica a restrição da liberdade das concessionárias, é evidente que

tal matéria só pode ser veiculada por lei em sentido formal6.

54. A esse respeito, José Afonso da Silva esclarece com propriedade

que “(…) a liberdade, em qualquer de suas formas, só pode sofrer restrições por

normas jurídicas preceptivas (que impõem uma conduta positiva) ou proibitivas (que

impõem uma abstenção), provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o

procedimento estabelecido na Constituição. Quer dizer: a liberdade só pode ser

condicionada por um sistema de legalidade legítimo. (…) a palavra lei, para a

realização plena do princípio da legalidade, se aplica, em rigor técnico, à lei formal”7.

55. Conclui-se, portanto, que a Proposta de Resolução submetida à

Audiência Pública nº. 117/2011 é flagrantemente inconstitucional, na medida em que

não é permitido à ANTT disciplinar, por resolução, os direitos e deveres dos usuários.

Tal matéria só poderia ser veiculada por lei.

IV.3 - Impossibilidade de aplicação imediata das alterações aos contratos em vigor.

56. Como demonstrado acima, as minutas de resolução visam a

estabelecer um marco regulatório completamente novo para o transporte ferroviário de

cargas, propondo a alteração, inclusive, da qualificação jurídica das atividades dele

integrantes (atividades inerentes ao núcleo do serviço público de transporte ferroviário

de cargas passariam a ser acessórias, abertas à livre iniciativa) e do regime de

exclusividade na prestação dos serviços.

57. Ainda que tais alterações fossem compatíveis com a lei – o que já se

demonstrou não ser o caso – elas só poderiam ser aplicadas aos contratos de concessão

que viessem a ser celebrados no futuro. Da forma como atualmente redigidas as

resoluções, o novo marco regulatório por elas criado incidiria imediatamente, inclusive 6 Trata-se, conforme a feliz expressão de Pontes de Miranda, da “legaliteralidade”, que significa que:

“qualquer regra jurídica que crie dever de ação positiva (fazer) ou de ação negativa (deixar de fazer, abster-se) tem de ser regra de lei com as formalidades que a Constituição exige.” (Comentários à Constituição de 1967, Tomo V, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1968, p. 1).

7 SILVA, Jose Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 81/82.

96

sobre os contratos de concessão celebrados na vigência do marco regulatório atual, em

detrimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, bem como de seus

respectivos objetos, tal como licitados.

58. Não se está aqui a discutir ou negar o poder exorbitante da

Administração Pública de alterar unilateralmente os contratos por ela celebrados, mas

sim de defender que há limites para tanto8, dentre os quais, no que nos interessa para a

solução do caso concreto, podemos citar:

(i) Manutenção da identidade ontológica do objeto contratual.

A alteração do marco regulatório não pode chegar a fazer com que o

próprio objeto do contrato passe a ser outro, sob pena de violação do

princípio licitatório, já que o concessionário vencedor da licitação

passaria a prestar serviços diversos daqueles para os quais concorreu.

Não poderia, por exemplo, uma empresa de telefonia móvel ter o seu

contrato de prestação de serviços com uma empresa pública alterado

para deixar de prestar esses serviços e passar a prestar serviços de

provimento de internet;

(ii) Se a alteração provocar uma alteração no marco

regulatório tal que corrompa a própria equação econômico-

financeira. Os elementos desta podem ser alterados e compensados

uns com os outros, mas não pode a própria fórmula matemático-

financeira inicial ser extinta para a adoção de uma outra. Uma coisa

é recompor a equação, outra, completamente diferente, é substituí-la;

e

8 “O respeito ao contratado - explicitamente exigido no art. 58, I, da Lei 8.666/93 - consubstancia-se na

mantença do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto. (...) Essa alteração encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, além de um limite máximo de valor para os acréscimos e supressões (art. 65-§1.º)' (Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, pp. 227/228)” (TCU, Decisão nº. 215/1999, Plenário. DOU de 21/05/1999).

97

(iii) A possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro: a

alteração só será legítima se, concomitantemente a ela, a equação

que se forma com a apresentação da proposta do concessionário na

licitação puder ter um dos seus elementos alterado para o resultado

financeiro final do concessionário permanecer o mesmo. Por

exemplo, se, por hipótese, uma concessão só puder ser reequilibrada

pelo aumento da tarifa, mas esta já se encontrar no limite que os

usuários podem pagar, a alteração não poderá ser concretizada.

59. Na presença de qualquer um desses itens não estaria vedado ao

Estado alterar unilateralmente o marco regulatório para atender aos seus novos objetivos

de políticas públicas, mas sim alterar os contratos já celebrados. Nesse caso, ou o

Estado os impõe apenas para os contratos que vierem a ser licitados, ou, como não será

possível reequilibrar os contratos antigos, deverá rescindi-los por interesse público

mediante prévia e ampla indenização, inclusive com o pagamento de lucros cessantes.

60. No caso analisado, podemos afirmar que, diante de um totalmente

novo marco regulatório, inclusive com uma inteiramente diferente assimetria

regulatória, se verificam os impeditivos descritos nos itens (i.), (ii.) e (iii.), acima.

61. Os itens (i.) e (ii.) porque os sistemas de acesso à infraestrutura

explorada pelas concessionárias deixariam de ser exclusivos e passariam, de acordo com

as propostas de resolução, a ser totalmente diferentes do contratado, com a

concessionária se transformando muito mais em uma “locadora” da ferrovia do que uma

prestadora de serviços de transporte ferroviário, no limite mudando a própria atividade

principal da outorga instituída.

62. O item (iii.) porque, com a nova assimetria regulatória, parte

substancial das atividades objeto do contrato de concessão seria liberalizada, podendo

ser prestada por todos os “usuários”, como é o caso das atividades de condução, e, a

toda evidência, por investidores não usuários, além dos chamados operadores de

transporte multimodal, cujos condicionantes ainda são incertos. Perde, portanto, o

98

sentido de grande e essencial parcela das atividades contratualmente outorgadas às

concessionárias.

63. Esses impeditivos gerais às mudanças pretendidas levam à avaliação

da alteração para diagnosticar eventual desvio de finalidade, pois a sua imposição, se

fosse o caso, deveria se dar através do instrumento apropriado, que é a rescisão do

contrato de concessão por interesse público (encampação), tal como disciplinada pela

Lei nº. 8.987/1995, com os requisitos e consectários nela previstos.

V – INJURIDICIDADES EM ESPÉCIE.

64. Nos itens anteriores, demonstramos, em linhas gerais, os vícios que

inquinam as principais alterações que seriam promovidas pelas Propostas de Resolução

nºs. 115, 116 e 117/2011, sobretudo no que toca à desagregação do serviço da

exploração da infraestrutura e à extinção da exclusividade: vício de legalidade (não é

possível contrariar o marco legal do setor mediante simples resolução administrativa) e

violação aos princípios da licitação e da garantia da manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro dos contratos.

65. A seguir, serão analisados específica e detidamente os dispositivos

das três minutas de resolução que permitem a conclusão a que se chegou acima, bem

como outros vícios constantes das minutas, que, no mínimo, impõem a necessidade de

reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e a obtenção do consenso das

concessionárias com tais mudanças. Vejamos.

V.1 - Violação ao direito das concessionárias à exclusividade na forma prevista

pela Lei nº. 10.233/2001 e nos contratos de concessão.

V.1.1 - A proposta da ANTT.

99

66. Embora tenha excluído formalmente a figura do transportador

autorizatário, prevista nas minutas das consultas públicas nºs. 001, 002 e 003, de 2010,

essa Agência Reguladora manteve, por outros meios, a possibilidade de exploração da

infraestrutura da malha ferroviária desassociada da prestação do serviço público e, até

mesmo, a prestação de serviço de transporte ferroviário por terceiros não detentores de

concessão de serviço público9.

67. A primeira hipótese – possibilidade de dissociação entre a

exploração da infraestrutura da malha e do serviço ferroviário – decorre claramente da

previsão constante no art. 2º, XVI, da Proposta de Resolução nº. 117/2011, que trata dos

direitos dos usuários do transporte ferroviário de cargas:

Art. 2º (...) XVI – usuário: toda pessoa física ou jurídica que contrate a prestação do serviço de transporte ou o uso da capacidade de determinada malha.

68. Como se vê, esse dispositivo indica a possibilidade de o usuário

contratar apenas o uso da capacidade da malha, desvinculado da prestação do serviço de

transporte pela concessionária. Nesse caso, a toda evidência, a concessionária

funcionaria como mera locatária da capacidade da infraestrutura ferroviária. Por outro

lado, não há qualquer restrição quanto à finalidade para a qual o usuário utilizaria a

capacidade de determinada malha – se para transporte de carga própria ou para

transporte de carga de terceiros (limitação a esse respeito apenas se encontra prevista no

dispositivo relativo ao usuário investidor, o que, a contrario sensu, permitiria o

transporte de carga de terceiros nos demais casos).

69. Ocorre que, nos termos da Lei nº. 10.233/2001 e do contrato de

concessão, as concessionárias têm a exclusividade na prestação do serviço público em

si, indo muito além de mera exclusividade na gestão dos bens e ferrovias, sendo-lhes,

9 A questão do tráfego mútuo, que igualmente viola a exclusividade, será objeto de tópico específico mais

adiante.

100

inclusive, vedado pelos seus contratos tornarem-se meras cobradoras de “pedágio”

daqueles que quiserem passar por sua linha.

70. Além disso, o art. 3º, § 2º, da mesma proposta de resolução, prevê

que o usuário poderá realizar por meios próprios, ou mediante a contratação de

terceiros, serviços considerados acessórios (art. 2º, XIV). No mesmo sentido é a

previsão do art. 6º, V. O problema é que a definição de serviços acessórios prevista

nessa minuta de resolução é extremamente ampla, abrangendo serviços que, em

verdade, integram a essência do serviço público de transporte ferroviário de cargas,

como é o caso da atividade de condução.

71. Além da violação ao princípio da segurança jurídica causada pela

ausência de conceituação dessa atividade, fato é que, se partirmos do sentido comum da

palavra, chegamos à conclusão de que a resolução em tela permitiria a realização do

próprio serviço de transporte pelo usuário ou por terceiros, como é o caso dos

Operadores de Transporte Multimodal – OTM (art. 44), “pessoa jurídica contratada

como principal para a realização do Transporte Multimodal de Cargas da origem até o

destino, por meios próprios ou por intermédio de terceiros” (conforme Lei nº.

9.611/1998). Nessas hipóteses, a participação da concessionária no que tange ao serviço

de transporte se limitaria ao licenciamento e à equipagem10 do material rodante,

atividades que se demonstram muito aquém da essência do referido serviço público.

72. Como se não bastasse, essa mesma proposta prevê, em seu art. 6º,

VI, o direito do usuário à liberdade de transferir a terceiros a capacidade de transporte

contratada e não utilizada, mediante contrato próprio, ficando a concessionária

“impedida de dificultar a sua realização” (art. 6º, § 2º). Dito de outra forma, trata-se da

possibilidade de o usuário subcontratar o uso da malha para terceiros, como se fosse um

intermediador do serviço público de transporte ferroviário de cargas.

10 Sequer há clareza, pela leitura da minuta, como a ANTT define equipagem e condução; evidentemente

falta sua distinção.

101

73. A minuta de resolução em tela prevê, ainda, a possibilidade de os

direitos do usuário investidor serem estendidos a um investidor não usuário, desde que a

ANTT considere haver interesse público no caso (sic) (art. 42, parágrafo único).

74. E isso não é tudo. A Proposta de Resolução nº. 115/2011 estabelece,

em seu art. 3º, § 1º, que “o compartilhamento a que se refere o caput poderá ser feito de

forma a garantir que uma concessionária possa receber ou entregar cargas na malha

de outra concessionária”, permitindo, portanto, que uma concessionária capte usuários

diretamente em áreas geográficas atendidas pela malha ferroviária concedida com

exclusividade a outra concessionária.

75. A Proposta de Resolução nº. 116/2011, por fim, prevê que “a

capacidade ociosa de cada trecho será obrigatoriamente disponibilizada a outras

concessionárias para realização de direito de passagem ou tráfego mútuo, ou a

usuários ou Operadores de Transporte Multimodal – OTM para contratação de

licenciamento e equipagem” (art. 9º), indicando que o Operador de Transporte

Multimodal será um verdadeiro transportador ferroviário.

76. Em suma, a leitura conjunta dos dispositivos acima mencionados

permite concluir que:

(i) Algumas atividades inerentes à natureza do serviço

público de transporte ferroviário, como a condução, poderão ser

prestadas por terceiros não concessionários de serviço público;

(ii) Os usuários poderão contratar tão-somente o uso da

capacidade de determinada malha, dissociado da prestação do

serviço público, tanto para o transporte de cargas próprias quanto

para o de carga de terceiros;

(iii) Os usuários poderão transferir os direitos decorrentes de

contratos firmados com as concessionárias a terceiros, o que inclui,

portanto, tanto os contratos de prestação do serviço pela

102

concessionária, quanto os contratos que tenham por objeto tão-

somente a cessão do uso da capacidade da malha;

(iv) Terceiros não usuários poderão investir na expansão da

malha ferroviária, caso haja motivo de interesse público, e, para esse

fim, a eles serão concedidos os mesmos direitos previstos pelas

minutas aos usuários investidores;

(v) Os Operadores de Transporte Multimodal – OTM, pessoas

jurídicas contratadas para a realização do Transporte Multimodal de

Cargas da origem até o destino, poderão prestar serviços de

transporte ferroviário, ao menos nos casos de verificação de

capacidade ociosa em trechos concedidos;

(vi) Concessionárias de serviço público de transporte poderão

captar cargas de usuários nas malhas concedidas a outras

concessionárias, o que importará em disputa na captação de clientes

na malha concedida com exclusividade.

77. Esclarecido o verdadeiro sentido da redação mal colocada pelas

minutas de resolução, a concessionária perderá a sua exclusividade de exploração da

infraestrutura ferroviária, o que contraria de forma direta o disposto nos artigos 14 e 34-

A da Lei nº. 10.233/2001, o artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República, bem como

o objeto dos Contratos de Concessão de serviço público de transporte ferroviário

vigentes, como se passa a tratar mais detidamente.

V.1.2 - Da ilicitude da proposta.

78. A extinção do direito de exclusividade ora vigente poderia, aos

incautos, até apressadamente soar bem. Isso porque, via de regra, em mercados onde o

explorador da atividade econômica não possui exclusividade na sua prestação de

serviços, tende-se a haver estímulo à concorrência, e, concomitantemente, redução do

valor cobrado dos usuários.

103

79. Ocorre que, no sistema de exploração da infraestrutura ferroviária e

prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas, a premissa de que “quanto

maior a concorrência, menor o preço” não tem guarida em razão da configuração

econômica peculiar da prestação desse serviço, marcada por fortes economias de

escala11, economias de escopo e economias de rede. Economias de escala importam uma

queda expressiva do custo unitário médio à medida que o volume transportado por uma

empresa aumenta. Isto quer dizer que uma empresa terá custos médios e totais menores

que duas ou mais empresas menores, que repartam entre si o seu volume de carga. Por

seu turno, as economias de escopo existem quando a produção simultânea de dois ou

mais bens ou serviços, por uma mesma unidade produtiva, é menos custosa que sua

produção isolada. No caso das ferrovias, isto ocorre pela interdependência técnica

invencível entre via permanente e material rodante, de tal forma que a desintegração

malha-material rodante acarreta aumento considerável na base de custos totais.

Finalmente, as economias de rede existem quando o atendimento a um cliente adicional,

embora gere margem nula ou negativa num determinado trecho, contribui mais que

proporcionalmente para a economicidade da rede como um todo. Em maior ou menor

grau, todos estes elementos estão presentes na configuração econômica do transporte

ferroviário de cargas.

80. Também por estas razões, o legislador estabeleceu o direito de

exclusividade nos artigos 14 e 34–A da Lei nº. 10.233/2001 (conforme pareceres

anexos), e firmou contratos nos quais a regra de exclusividade foi garantida às

Concessionárias responsáveis pelo desenvolvimento e exploração do serviço público de

transporte ferroviário de carga. Neste sentido temos:

Artigo 14. O disposto no art. 13 aplica-se segundo as diretrizes: I – depende de concessão: (...) b) o transporte ferroviário de passageiros e cargas associado à exploração da infra-estrutura ferroviária; (...)

11 Como, aliás, foi considerado por estudos que informaram o processo de desestatização. Neste sentido,

vide SOUSA, R. A.; PRATES, H. F.; O processo de desestatização da RFFSA: principais aspectos e primeiros resultados. Disponível em www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/...pt/.../rev805.pdf.

104

Art. 34-A As concessões a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ para a exploração de infra-estrutura, precedidas ou não de obra pública, ou para prestação de serviços de transporte ferroviário associado à exploração de infra-estrutura, terão caráter de exclusividade quanto a seu objeto e serão precedidas de licitação disciplinada em regulamento próprio, aprovado pela Diretoria da Agência e no respectivo edital. (grifos nossos)

81. Em sentido oposto ao dispositivo legal e ao instrumento contratual, a

ANTT pretende, de forma clara, incisiva e por meio de Resolução, proibir que as

concessionárias atuem com exclusividade dentro das malhas ferroviárias inicialmente

concedidas.

82. Vale ressaltar, nesse particular, que o regime de exclusividade

aplicável ao serviço público de transportes ferroviários é aquele previsto por lei e pelos

contratos de concessão. A Lei, como visto, prevê, como única hipótese de prestação do

serviço público de transporte ferroviário de cargas a concessão associada à exploração

de infraestrutura e, além disso, que tal concessão terá caráter de exclusividade quanto ao

exercício do seu objeto.

83. Note-se que, ainda que não houvesse explícita previsão neste

sentido, ainda assim seria imprescindível reconhecer que a exclusividade sobre a área da

malha outorgada é inerente às outorgas instituídas. Isso porque é impossível identificar

– já que de fato inexiste – concessão de malha ferroviária que tenha considerado em seu

estudo de viabilidade econômico-financeira a desnecessidade comprovada da referida

exclusividade para a sustentabilidade da delegação do serviço público. A julgar que no

ordenamento jamais seria admitida a outorga de direito sobre a exploração de serviço

público cuja sustentabilidade não se demonstra, a presunção juris et de jure é de que

ainda na remota hipótese em que não se manifeste tal disposição, a exclusividade é

estrutural à licitude da ação do Estado, sendo inerente à outorga instituída.

84. Em casos como o presente, em que a prestação do serviço requer

“investimentos intensivos em capital e que, portanto, envolvem elevadas economias de

escala (quanto maior a quantidade produzida, menor o custo de produção) e, por vezes,

de escopo (a produção conjunta de dois bens é mais barata do que se realizada em

105

separado)”, “a regulação econômica define direitos exclusivos a um operador para que

ele maximize estas economias.”12

85. Isso porque, como muito bem ressaltado por Mario Luiz Possas,

João Luiz Ponde e Jorge Fagundes, a concorrência não é um fim em si mesmo, mas um

meio para se obter eficiência econômica, com redução de preços e aumento de

qualidade dos produtos ou serviços prestados. Mas, em determinados setores de que são

exemplos aqueles caracterizados por monopólios naturais, a introdução da concorrência

acarretaria o efeito inverso. Nesses setores, a regulação estatal faz as vezes da

concorrência, de forma a impedir que a exclusividade na exploração da atividade –

elemento essencial à sua viabilidade econômica – possa surtir efeitos negativos para o

consumidor ou usuário:

“Ao contrário do que pode parecer - e não raro surge no discurso político sobre o tema -, o objetivo central da regulação de atividades econômicas não é promover a concorrência como um fim em si mesmo, mas aumentar o nível de eficiência econômica dos mercados correspondentes. É verdade que muitas vezes esses objetivos são coincidentes, de tal forma que um aumento da concorrência - espontâneo ou como resultado de política - freqüentemente conduz a maior eficiência. Mas o importante a destacar neste ponto é que tais objetivos nem sempre coincidem. Os casos típicos, há muito tratados em Economia Industrial, são os chamados ´monopólios (ou oligopólios) naturais`, caracterizados pela presença de economias de escala a tal ponto significativas em relação ao tamanho do mercado que este comporta apenas um pequeno número de plantas de escala mínima eficiente (com custo mínimo de longo prazo); no limite, uma única. Assim, qualquer tentativa de ampliar o número de produtores na indústria, de modo a estimular a concorrência, leva à presença de uma ou mais plantas de escala sub-ótima, e portanto custos médios mais elevados que o mesmo nível de produção realizado pela oferta existente (monopolista ou oligopolista). Para esses casos, incluídos entre as convencionalmente chamadas ´falhas de mercado`, aceita-se de forma generalizada, mesmo nas abordagens ortodoxas, a regulação pública do mercado, de forma a impedir a prática de

12 MOTTA, Ronaldo Seroa da; SALGADO, Lucia Helena. Introdução. In: MOTTA, Ronaldo Seroa da;

SALGADO, Lucia Helena (ed.). Marcos Regulatórios no Brasil: o que foi feito e o que falta fazer. Rio de Janeiro: IPEA, 2005, p. IV.

106

preços monopolísticos, mantendo-os próximos do nível de custos médios (entre outros objetivos regulatórios). Em outras palavras, abre-se mão, em nome da eficiência econômica – no caso, expressa em custos e preços mais baixos –, de uma estrutura de mercado mais competitiva, isto é, capaz de maior grau de concorrência”13 (itálicos no original, grifos nossos).

86. Nessa linha, a previsão das figuras ora impugnadas – transportadores

ferroviários paralelos à concessionária e travestidos de modalidades especiais de

“usuários” ou de “investidores” ou de OTMs, que “não ousam dizer seus verdadeiros

nomes” por se saberem ilegais – terá como resultado a instituição de uma assimetria

regulatória contra legem e contrato, tendo em vista que implica a existência de regimes

jurídicos diferentes para possíveis concorrentes, dentro de um mesmo sistema.

87. Com efeito, a segregação dos serviços de gestão de infraestrutura, de

um lado, e transporte de cargas, de outro, deixaria as concessionárias atuais em posição

de inferioridade em relação aos usuários, Operadores de Transporte Multimodal – OTM

e aos investidores não usuários, uma vez que permaneceriam com os ônus altíssimos

relativos aos custos da construção e gestão de infraestrutura e demais obrigações

concernentes ao cumprimento de determinadas metas e aos princípios do serviço

público, que somente foram por elas assumidos em razão de sua possibilidade de

praticar tarifas, nos termos do regime então vigente, ao longo do prazo do contrato,

explorando com exclusividade toda a demanda potencial relacionada à malha

concedida.

88. Por outro lado, esses transportadores ferroviários camuflados

poderiam cobrar remuneração pelos serviços por eles prestados sem os ônus suportados

pelas atuais concessionárias, perpetrando como caronas (“free riders”) o conhecido na

doutrina econômica e jurídica como cherry picking ou cream skimming, literalmente

algo como pegar só a cereja do bolo ou o melhor da carne deixando com a

concessionária só o “osso”. De fato, como a concessionária está obrigada a manter a

13POSSAS, Mario Luiz; PONDE, João Luiz; FAGUNDES, Jorge. Regulação da Concorrência nos

Setores de Infraestrutura no Brasil: elementos para um quadro conceitual. Disponível em http://ww2.ie.ufrj.br/grc/pdfs/regulacao_da_concorrencia_nos_setores_de_infraestrutura_no_brasil.pdf. Acesso em 12 mai. 2011.

107

rede como um todo, necessita auferir frete médio unitário superior ao seu custo médio

total. Para o terceiro, por sua vez, inexiste a obrigação de manutenção de rede (e de

serviço universal) o que, na prática, permite que ele se beneficie do serviço em uma

condição assimétrica, dado que apenas necessita cobrir o seu custo variável (ou

marginal). E bastaria pequeno esforço para identificar em que trechos ou fluxos haveria

a entrada natural destes terceiros. Justamente naqueles em que a lucratividade é maior

do que a média, ou seja, no cream e na cherry.

89. Como ilustração desta assimetria de condições de custo médio versus

custo marginal, podemos tomar o exemplo do setor de transporte aéreo de passageiros.

A prática da cabotagem, ou seja, a captação, por companhia aérea estrangeira, de

passageiros em solo nacional, para transporte exclusivamente doméstico é, via-de-regra,

proibida. Isto acontece porque a companhia estrangeira, tendo seu mercado local

protegido e nele recuperando a sua base de custos, poderia praticar no território nacional

preços marginalmente superiores ao seu custo variável médio. Não só se utilizaria de

aeronaves com custo de oportunidade zero (já que estariam de qualquer forma paradas,

em solo, aguardando o horário de retorno para o país de origem), mas também a ela lhe

bastaria cobrar um preço que remunerasse o custo de combustível e tripulação,

basicamente. Qualquer valor acima disso iria aumentar seu lucro total. A companhia

estrangeira também iria escolher justamente os trechos de maior rentabilidade isolada,

ou seja, o creme, e destruiria a economicidade de rede das companhias domésticas. No

longo prazo, isto levaria a uma interrupção do serviço pelas companhias nacionais e

uma redução da malha aérea.

90. Como se todos os motivos expostos já não bastassem, fato é que a

alteração em tela não poderia ser aplicada aos contratos em vigor, já que transformaria

toda a modelagem financeira da concessão (sua estrutura financeira – Project Finance),

assim como da proposta vencedora da licitação, rasgando e, desta maneira, adulterando

de forma inadmissível o núcleo do objeto inicialmente outorgado.

91. É importante frisar que qualquer alteração contratual encontra

limites na própria delimitação do objeto contratado, que em nenhuma hipótese pode vir

108

a ser desnaturado em razão dela, ainda que possível fosse a recomposição do equilíbrio

econômico-financeiro. E o objeto do contrato, recorde-se mais uma vez, é delimitado,

de um lado pelo edital, e de outro pela proposta vencedora, cravando não apenas as

condições econômico-financeiras iniciais do ajuste, mas os elementos sobre os quais

elas se calcaram.

92. Neste sentido, cumpre ressaltar que, no início de vigência das

concessões em referência, foram necessários diversos investimentos para a

modernização do sistema, com o objetivo de cumprir as metas inicialmente

estabelecidas nos contratos. Todos esses investimentos foram feitos tendo em vista, de

um lado, o prazo inicialmente contratado para amortização deste capital e, de outro, o

fundamental direito de exclusividade exercido pelas concessionárias, ambos conforme

soberana decisão do Poder Concedente que deve emprestar confiança e segurança

jurídica aos seus compromissos. É de conhecimento trivial que a exclusividade altera a

atratividade em questão, tornando-se elemento imprescindível à decisão dos

investidores em participar das licitações.

93. Transcorrido curto período de tempo, no qual os investimentos

iniciais ainda não foram amortizados pelas concessionárias, a ANTT pretende alterar a

sistemática vigente, permitindo a concorrência no âmbito da malha concedida,

extinguindo com a exclusividade contratada, operando em verdadeira e flagrante

QUEBRA DE CONTRATO.

94. Como visto, nos moldes desenhados pelas minutas de Resolução, as

atuais concessionárias do serviço público de transporte ferroviário de cargas teriam que

competir na própria malha a elas concedida: (i) com outras concessionárias, que

poderiam captar clientes em áreas geográficas objeto de outros contratos de concessão

por elas não titularizados; (ii) com os usuários, que poderão contratar apenas o uso da

capacidade da malha para o transporte de carga própria ou para subcontratação com

terceiros; (iii) com investidores não usuários; e (iv) com os usuários Operadores de

Transporte Multimodal, que poderão prestar serviços acessórios (que, na verdade, se

109

imiscuem com a essência do serviço público de transporte ferroviário) e ainda serão

beneficiados com a cessão do uso da capacidade ociosa da malha das concessionárias.

95. Cumpre sempre relembrar que uma das causas para o sucesso das

licitações para escolher as atuais Concessionárias do sistema ferroviário foi,

considerando inclusive o estado caótico e enormemente deficitário em que a rede se

encontrava, a adoção da premissa de exclusividade no modelo econômico adotado, no

qual o licitante escolheria a malha que pretende atuar com base na demanda potencial

subjacente à outorga, talvez sem paralelos em outros setores concedidos. Nesse sentido,

vale transcrever o seguinte trecho do parecer do Professor Armando Castelar Pinheiro,

acostado no processo das Consultas Públicas nos. 01, 02 e 03 de 2010:

“A exclusividade na captura de cargas dentro de cada malha, isto é, o direito uno e indivisível de prestar o serviço público, também foi um elemento importante considerado pelo Poder Concedente, por exemplo, quando este definiu o modelo de privatização por meio do agrupamento das 12 superintendências regionais da RFFSA em seis malhas ferroviárias ‘as quais representariam a melhor configuração operacional para se constituírem em unidades de negócio independentes e auto-suficientes’ (Souza e Prates, op. cit., p. 5, grifo adicionado). Não é difícil entender porque a exclusividade foi um elemento fundamental da lógica da privatização-regulação das ferrovias. Essa lógica seguia os três seguintes passos: (a) era impossível saber o valor patrimonial das ferrovias, devido a passivos contingentes e propriedade de ativos mal definida, além de registros contábeis precários; (b) havia, porém, melhor informação sobre os fluxos de carga, o que permitiria a potenciais investidores calcular o retorno e os riscos envolvidos na operação; (c) dessa forma, se poderia privatizar o direito de transportar essa carga, para o que seria necessário ter o direito de usar a infraestrutura ferroviária. Em outras palavras, o que foi privatizado foi o direito à exclusividade na captura e transporte da carga e no controle da infraestrutura dentro de cada malha. Na ausência de exclusividade, o retorno esperado seria menor, o risco mais elevado e o valor da concessão bem mais difícil de calcular, possivelmente inviabilizando a privatização”.14

14Parecer sobre Proposta de Mudança no Marco Regulatório das Ferrovias Brasileiras, janeiro de 2011,

p. 5.

110

96. Ainda de acordo com o parecerista, “prevaleceu a percepção,

correta, ao nosso ver, que ao impor um modelo de acesso aberto (open access) haveria

perda de eficiência e menor estímulo ao investimento, além de, como discutido acima,

tornar muito mais difícil calcular o retorno e o risco envolvidos na compra da

concessão e nos investimentos que deveriam depois ser feitos”15.

97. Foi considerando, portanto, esse quadro de direito de exclusividade

dentro de suas malhas ferroviárias, garantido pela lei e pelo edital de licitação, que os

interessados apresentaram suas propostas; não haveria razão em efetuar o pagamento de

outorga e investir em infraestrutura da forma como articulado em suas propostas se

terceiros alheios a todos estes investimentos pudessem explorar a malha ferroviária sem

este ônus16. Nesse sentido, aliás, vale a pena trazer à baila trecho do voto do Ministro

Eros Grau, condutor do julgamento da ADPF 46:

“Os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos importam em que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde a sua prestação. É justamente a virtualidade na prestação, aliás, que torna atrativo para o setor privado a sua exploração, em situação de concessão ou permissão” (grifos nossos).

98. Fica claro e evidente, portanto, que a proposta da ANTT em segregar

exploração da infraestrutura ferroviária da prestação do serviço de transporte ferroviário

contraria o disposto em lei e atuais contratos de concessão, bem como o disposto no art.

5º, inciso XXXVI, da Constituição da República, segundo o qual “a lei não prejudicará

o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. (grifos nossos)

15Parecer sobre Proposta de Mudança no Marco Regulatório das Ferrovias Brasileiras, janeiro de 2011,

p. 7. 16Sobre o tema, vale conferir o parecer elaborado sobre o tema por Marçal Justen Filho, especialmente os

itens 7.1.4 e seguintes e 8.2, onde restou demonstrada a importância e os fundamentos da opção pela exclusividade, como forma de garantir a manutenção da viabilidade do serviço público. Vide, nesse sentido, o levantamento realizado no Parecer do Dr. Armando Castelar Pinheiro.

111


99. Em virtude do exposto, tem-se que as Propostas de Resolução nº

115, 116 e 117 de 2011 ferem expressamente o direito de exclusividade das atuais

concessionárias. Neste sentido temos:

(iii) Os incisos VI e IX, do art. 2º da Proposta de Resolução nº.

115, não podem considerar a malha onde “dar-se-á parte da

prestação de serviço”, mas sim; “em cuja malha dar-se-á a

finalização da prestação de serviço”;

(iv) O § 1º do art. 3º da Proposta de Resolução nº. 115 não pode

admitir o recebimento de cargas por uma concessionária na

malha cuja exclusividade de exploração pertence a outra

concessionária;

(v) O art. 9º da Proposta de Resolução nº. 116, não pode

consignar a obrigatoriedade de disponibilização da malha

ociosa para usuários ou Operadores de Transporte

Multimodal – OTM;

(vi) O inciso XIV do art. 2º da Proposta de Resolução nº. 117 não

pode considerar como serviço acessório a atividade de

condução;

(vii) O inciso XVI do art. 2º da Proposta de Resolução nº. 117, não

pode afirmar a possibilidade de contratação da capacidade de

uso da malha desassociada da prestação do serviço público; e

(viii) O parágrafo único do art. 42 da Proposta de Resolução nº.

117, não pode criar a figura do investidor não usuário.

112

V.2 - O conceito do serviço público de transporte ferroviário de cargas e a

impossibilidade de exploração por agentes econômicos que não sejam detentores

de concessão.


100. Além da violação do direito de exclusividade das concessionárias,

previsto tanto por lei quanto pelos contratos de concessão – tem-se que as propostas de

resolução também violam os artigos 21, XII, “d”, e 175 da Constituição da República e

aos artigos 14 e 34-A da Lei nº. 10.233/2001 por preverem hipóteses – diretas ou

indiretas – de exploração de serviços públicos de transporte ferroviário de carga por

terceiros não detentores de outorga para esse fim.

101. Previsão expressa nesse sentido encontra-se no art. 9º da Proposta de

Resolução nº 116/2011, segundo o qual “a capacidade ociosa de cada trecho será

obrigatoriamente disponibilizada a outras concessionárias para realização de direito

de passagem ou tráfego mútuo, ou a usuários ou Operadores de Transporte Multimodal

– OTM para contratação de licenciamento e equipagem” (grifos nossos), confirmando

que tanto os usuários quanto os operadores de transporte multimodal poderão prestar

serviço público de transporte nos trechos que apresentarem capacidade ociosa, devendo

tão-somente contratar com a concessionária as atividades de licenciamento e

equipagem.

102. A mesma consequência pode ser extraída do rol de atividades

acessórias previstas tanto no art. 2º, XIV, quanto no art. 3º, § 2º, ambos da Proposta de

Resolução nº. 117/2011. Essa proposta considera como “serviços acessórios”, as

“atividades de condução, carregamento, descarregamento, manobra, abastecimento e

armazenamento necessárias ao transporte ferroviário de cargas” (art. 2º, XIV, grifos

nossos), os quais poderiam ser explorados pelos usuários ou por terceiros por eles

contratados, em conformidade com o art. 3º, §§ 1º e 2º, bem como pelos operadores de

transporte multimodal, nos termos do art. 44.

113

103. O problema é que, como já adiantamos acima, o conceito de serviços

acessórios é por demais amplo, abrangendo atividades que fazem parte da essência do

serviço público de transporte ferroviário, como é o caso da atividade de condução. Dito

de outra forma, a minuta de resolução permite que atividades inerentes ao conceito de

serviço público de transporte ferroviário – ou essenciais à sua prestação com qualidade

e segurança – sejam exploradas por agentes que não receberam concessão do Estado.

104. Assim é que, em síntese, a possibilidade de prestação de serviços

públicos por terceiros não delegatários, em evidente violação aos artigos 21, XII, “d”, e

175 da Constituição da República e aos artigos 14 e 34-A da Lei nº. 10.233/2001

decorre de duas circunstâncias: (i) previsão expressa constante do art. 9º da Proposta de

Resolução nº. 116/2011; e (ii) da efetiva confusão entre as atividades relacionadas ao

serviço público ferroviário de cargas, e, sobretudo, da previsão da atividade de

condução como atividade acessória que pode ser prestada por qualquer interessado.

105. Deve-se ressaltar, por fim, que tais propostas de resolução criam

prerrogativas infundadas aos usuários tais como a extrapolação da figura do usuário

dependente, a instituição do investidor não usuário e, ainda, a inapropriada alteração do

regime tarifário.


106. Como já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, a

caracterização de determinada atividade como um serviço público implica na sua total

exclusão do âmbito da livre iniciativa.17 De fato, conforme célebre frase do Ex-Ministro

Eros Roberto Grau, “o serviço público está para o Estado assim como a atividade

econômica em sentido estrito está para o setor privado”.18

17 Nesse sentido, STF, ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020.

18 Conforme voto proferido na ADPF 46.

114

107. Tal condição possui previsão expressa no art. 175 da Constituição da

República, de acordo com o qual “incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a

prestação de serviços públicos”.19 O serviço de transporte ferroviário é, por sua vez,

previsto expressamente como serviço público pelo artigo 21, XII, “d”, da Carta Maior:

Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

108. Apesar de a redação desses dispositivos ser evidente, não custa

repisar: só podem explorar serviços públicos aqueles agentes que tiverem sido

selecionados, via licitação, pelo Poder Público e dele tiverem recebido outorga para

tanto, seja sob a forma de concessão, seja sob a forma de permissão. A autorização,

por sua vez, somente poderia ser utilizada em casos excepcionais, (a) relativos a

atividades que não constituem propriamente serviços públicos; ou (b) ligados a

situações emergenciais, até a adoção dos procedimentos de permissão ou concessão.

109. Na senda do determinado pela Constituição, a outorga para os

serviços públicos ferroviários é feita, nos termos do artigo 13 da Lei nº. 10.233/2001,

mediante concessão ou permissão, sendo admitida a ausência de concessão tão somente

para os casos de transporte não regular de passageiros:

Art. 13. As outorgas a que se refere o inciso I do art. 12 serão realizadas sob a forma de: I – concessão, quando se tratar de exploração de infra-estrutura de transporte público, precedida ou não de obra pública, e de prestação de serviços de transporte associados à exploração da infra-estrutura; (...)

19 Importante observar que a restrição feita pelo dispositivo constitucional mencionado tem fundamento

na natureza essencial dos serviços públicos, os quais, para serem exercidos por meio de delegação, de forma segura, atual, satisfatória, enfim, adequada ao interesse público primário e secundário, merecem tratamento rígido, criterioso, passível de fiscalização e intervenção mais intensa, somente compatível com a concessão e a permissão.

115

IV - permissão, quando se tratar de prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros desvinculados da exploração da infra-estrutura; V - autorização, quando se tratar de prestação não regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros, de prestação de serviço de transporte aquaviário, ou de exploração de infra-estrutura de uso privativo. (grifos nossos)

110. A Proposta de Resolução nº. 117/2011, em seu art. 2º, XIII,

reconhece e prevê que a prestação de serviços de transporte ferroviário de cargas cabe

às concessionárias desse serviço público, aparentemente em consonância com o

disposto na Constituição da República e na legislação pertinente.

111. A Agência, no entanto, ao tornar obrigatórias as cessões de

capacidade de transporte, nos casos de ociosidade da malha (art. 9º da Proposta de

Resolução nº. 116/2011), e aquiescer com a exploração da atividade de condução de

material rodante por terceiros, não detentores da outorga (arts. 3º, §§ 1º e 2º, e art. 44 da

Proposta de Resolução nº. 117/2011 e art. 9º da Proposta de Resolução nº. 116/2011),

viabiliza, na prática, a prestação do serviço público ferroviário por quaisquer

interessados, usuários ou OTMs, não delegatários do serviço titularizado pela União

(serviço público – art. 21, XII, “d”, cc. art. 175, ambos da Constituição da República).

112. Ora, de nada adiantaria que o ordenamento jurídico extraísse

determinada atividade do âmbito da livre iniciativa, tendo em vista a sua relevância para

o interesse coletivo, submetendo-a ao regime de serviço público, caracterizado pelo

regime especial da exploração de tal atividade, se o agente regulador pudesse, via ato

normativo, restringir o escopo dessa atividade de tal forma que os seus aspectos mais

importantes pudessem ser livremente explorados pela livre iniciativa mediante a

exploração de atividades acessórias. Mas é justamente isso o que se pretende no caso

concreto, ora sob impugnação.

113. Com efeito, as atividades acessórias apenas podem dizer respeito a

atividades que “não se vinculam direta e imediatamente à satisfação de uma

116

necessidade coletiva essencial”, não interferindo na sua eficiência e segurança.20 E é

evidente que a atividade de condução, por exemplo, não se enquadra nesse conceito de

atividades acessórias, eis que a condução do material rodante é absolutamente

inerente ao serviço de transporte ferroviário outorgado.

114. Em termos econômicos, atividades acessórias seriam aquelas que ou

não apresentam qualquer economia de escala ou escopo significativa com relação à

atividade principal ou, ainda que as apresentem, possuem custos de regulação mais altos

que os benefícios advindos de seu provimento via mercado não-regulado. Um exemplo

de serviço acessório é a atividade de carga e descarga de mercadoria feita em pátio do

usuário, fora da faixa de domínio da concessionária. Não há economias de escala, pois o

custo marginal da mão-de-obra é igual ao seu custo médio, dado que o mercado de

trabalho é competitivo. Tampouco há economias de escopo, pois não há razão para crer

que os estivadores da concessionária possam ser mais produtivos que os estivadores do

usuário. Pelo contrário, poderia até se argumentar em sentido oposto, já que os

empregados da concessionária seriam generalistas (movimentando diversos tipos de

carga) e os do usuário, especializados. Ainda, se realizados fora da faixa de domínio,

não instituem quaisquer oportunismos, notadamente quanto à segurança e questões

ambientais.

115. Sendo acessórios os serviços, e quanto a estes o conceito jurídico

replica o econômico, não há interesse da Administração Pública em regulá-los. Tanto

assim é que, nos contratos de concessão celebrados, houve cláusula expressa de que às

concessionárias seria permitida a oferta de tais utilidades em regime de liberdade de

preços, que será objeto de análise mais detalhada adiante.

116. Aliás, conceito semelhante foi previsto no Decreto nº. 1.832/1996,

que aprova o vigente Regulamento dos Transportes Ferroviários. De acordo com o seu

art. 18, tais serviços constituiriam “operações acessórias à realização do transporte, tais

como carregamento, descarregamento, transbordo, armazenagem, pesagem e

20 JUSTEN FILHO, Marçal, Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, Ed. Dialética, São Paulo,

2003, p. 368.

117

manobras”. Descabe ao poder regulamentar dessa autarquia especial dispor de forma

colidente com a disposição do Decreto, ou ainda dispor-se a normatizar, sem qualquer

fundamento técnico, sobre o controle de serviços acessórios.

117. Fica demonstrado assim que os conceitos de serviço de transporte

ferroviário e de serviços acessórios previstos na resolução objeto da audiência pública

nº. 117/2011 violam o art. 21, XII, “d”, e o art. 175 da Constituição da República, bem

como o art. 13, da Lei nº. 10.233/2001, e, ainda, o art. 18 do Decreto nº. 1.832/1996.

118. Para além disso, cumpre por fim advertir para o fato de que a

exigência de segurança aplicável a esse tipo de serviço público impõe que algumas

atividades consideradas como serviços acessórios pela ANTT só possam ser

desenvolvidas por terceiros ou pelo usuário em áreas externas à faixa de domínio, em

terminais privativos, ou na faixa de domínio mediante prévia anuência da

concessionária, de qualquer modo sempre de forma que os riscos ambientais e

operacionais inerentes a essas atividades sejam completamente assumidos pelo usuário

ou pelo terceiro prestador desses serviços. Entendimento contrário importaria na criação

de ônus desproporcionais para a concessionária e colocaria em risco o regular

desenvolvimento dos serviços de transporte por ela prestados, já que ela não tem

qualquer ingerência sobre a prestação de serviços acessórios por terceiros.


119. Diante do exposto, deve ser alterado o art. 9º da Proposta de

Resolução nº. 116, para que seja excluída a obrigatoriedade de disponibilização da

malha ociosa aos usuários ou Operadores de Transporte Multimodal – OTM para

contratação de licenciamento e equipagem. Além disso, também devem ser alterados os

arts. 2º, XIV, e 3º, § 2º, da Proposta de Resolução nº. 117, para que seja excluída a

possibilidade de exploração de atividade de condução por usuários ou Operadores de

Transporte Multimodal – OTM.

118

120. Deve ser alterado também o art. 3º, § 2º, da Proposta de Resolução

nº. 117, para que apenas as atividades de manobra (entendida como a movimentação de

composições entre o pátio do usuário e a área de recebimento ou entrega da

concessionária), e as atividades de carga e descarga nos vagões possam ser realizadas

por terceiros ou pelo próprio usuário, tão somente em pátios de propriedade do usuário

ou de terceiros, isto é, fora das faixas de domínio ou dos pátios públicos.

121. Também deve ser alterado o §2º do art. 23 da Proposta de Resolução

nº 117/2011, que autoriza o usuário a contratar apenas os serviços de gerenciamento de

sistema de licenciamento para utilização da via e de equipagem, para passar a incluir

também a condução como atividade de contratação obrigatória com a concessionária do

serviço de transporte.

V.3 - Ilegalidade da previsão de transferência do potencial de carga – a

configuração de subconcessão compulsória e seus impactos nas metas de

segurança.

V.3.1 – A proposta da ANTT.

122. A ANTT previu, nos artigos 6º, inciso VI, 7º, V, e 23, IV, da

Proposta de Resolução n°. 117, a possibilidade de o usuário de serviço público de

transporte ferroviário de cargas transferir para terceiros a capacidade de tráfego

adquirida da concessionária e não utilizada, in verbis:

Art. 6º. São direitos dos usuários: (...) VI - ter liberdade para transferir a terceiros a capacidade de transporte contratada e não utilizada, mediante contrato próprio. § 1º A ANTT estabelecerá os procedimentos, os limites e as condições para a transferência da capacidade de transporte contratada descrita no inciso VI, bem como fixará regras para evitar a ocorrência de capacidade ociosa.

119

§ 2º A transferência de capacidade de transporte a que se refere o inciso VI do presente artigo deverá respeitar as condições operacionais do serviço contratado, ficando a concessionária impedida de dificultar sua realização. (grifos nossos) Art. 7º São deveres dos usuários: (...) V - comunicar à concessionária a transferência de capacidade de transporte. (grifos nossos) Art. 23. O contrato de transporte deverá conter, entre outras, as seguintes cláusulas essenciais: (...)IV – regras para efetivação de transferência da fruição dos serviços contratados para terceiros, mediante cessão de direitos, respeitado como limite máximo o preço contratado com a concessionária bem como as demais regras e condições operacionais. (grifos nossos)

123. Além das considerações acerca da violação ao direito de

exclusividade das concessionárias, já elencadas acima, a proposição ora analisada

contraria de forma direta o disposto no art. 26 da Lei nº. 8.987/95, motivo pelo qual ela

deve ser excluída da Proposta de Resolução da ANTT.

V.3.2. Da ilicitude da proposta.

124. Nos termos propostos pela ANTT, a disponibilização para terceiros

da capacidade adquirida e não utilizada pelo usuário, mediante contrato próprio e mera

comunicação prévia à concessionária, configura patente e ilegal negociação do serviço

público licitado que, inclusive, gera efeitos nas metas a serem atingidas pelas

concessionárias e as sujeitam às práticas de segurança de empresa com a qual não

possuem qualquer relação, o que é muito perigoso para a adequada prestação do serviço.

125. Mantidas as condições propostas, materialmente, estaria configurada

uma subconcessão compulsória, sem licitação e sem autorização no contrato de

concessão, embora o art. 26, caput e parágrafo 1º, da Lei nº. 8.987/1995 admita essa

contratação “nos termos previstos no contrato de concessão”, devendo ser “sempre

precedida de concorrência”. Confira-se:

120

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1º. A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. § 2º. O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

126. Em sentido oposto ao dispositivo legal, a Proposta de Resolução em

questão contraria as exigências legais por quatro motivos: (i) não haver previsão de

realização de subconcessão nos contratos de concessão ora vigentes; (ii) na Lei, a

subconcessão pressupõe não só a concordância, mas até mesmo a iniciativa da

concessionária, não podendo de forma alguma ser compulsória, como imposta pela

Resolução; (iii) a possibilidade de se proceder a uma subconcessão sem a realização

prévia de qualquer procedimento licitatório; e (iv) violação ao preceito de exclusividade

da prestação de serviço público ao longo da malha adquirida pela concessionária (art.

34-A, da Lei nº. 10.233/2001, e contratos de concessão), criando um mercado paralelo,

para o qual essa Agência sequer traçou qualquer possibilidade de exercer efetiva

regulação.

V.3.3 – Dispositivos impugnados neste tema.

127. Visto o exposto, deve ser excluída toda previsão de possibilidade de

transferência do direito de uso de potencial da malha constante das propostas de

resolução, tais como aquelas presentes no inciso VI do artigo 6º, no inciso V do artigo

7º e no inciso IV do artigo 23 da Proposta de Resolução n°. 117, dentre outros

dispositivos em mesmo sentido.

V.4 – O usuário dependente.


128. Tema delicado tratado pela Proposta de Resolução nº. 117 é relativo

ao usuário dependente. A matéria é atualmente tratada pela Resolução ANTT nº.

350/2003.

121

129. A minuta de resolução não prevê qualquer tipo de critério para a

qualificação de determinado usuário como dependente, mas tão-somente que os

interessados deverão apresentar à ANTT uma declaração de dependência contendo

especificação do fluxo a ser transportado nos próximos dois anos. Veja-se:

Art. 27. O usuário ou a pessoa jurídica que considere a prestação de serviço de transporte ferroviário de cargas indispensável à viabilidade de seu negócio, apresentará à ANTT a declaração de dependência do transporte ferroviário de cargas, especificando o fluxo a ser transportado para os próximos dois anos, conforme Anexo I ao presente Regulamento. Parágrafo único. A declaração de que trata o caput deverá ser protocolizada na ANTT que emitirá um ato declaratório habilitando o requerente a negociar seu fluxo de transporte desejado junto à concessionária.

130. O art. 30 da Proposta de Resolução nº. 117 prevê que, “na

impossibilidade de acordo entre o requerente e a concessionária quanto à formalização

do contrato de transporte, caberá à ANTT, ao fim do prazo de que trata o art. 28,

arbitrar as questões não resolvidas pelas partes, inclusive com definição de tarifas e de

cláusula take or pay” e que, nessa hipótese, “será assegurado ao usuário o fluxo de

transporte, na forma prevista pelo art. 36, pela tarifa estabelecida pela

concessionária”. Não há a definição do que deva ser considerado por “impossibilidade

de acordo”, nem o prazo em que essa impossibilidade será configurada.

131. De acordo com o art. 32 da Proposta de Resolução nº. 117/2011, “o

usuário que perder a condição de dependente ficará impedido de solicitar novo registro

para o mesmo fluxo pelo período de um ano”. Os motivos que ensejariam a perda dessa

condição, de acordo com o art. 34, seriam relativos ao descumprimento de obrigações

pelo usuário, tais como obrigações relativas à prestação de informações à ANTT, ao

pagamento pelo serviço de transporte, manutenção de dados atualizados et cetera.

132. Segundo o art. 35 da Proposta de Resolução nº. 117/2011, “a ANTT

deverá arbitrar, de ofício ou mediante solicitação do interessado, a partilha de

122

capacidade da malha ferroviária quando a demanda dos usuários dependentes superar

a oferta de serviço”.

133. O art. 37 da Proposta de Resolução nº. 117/2011 prevê que “a

concessionária deverá colocar à disposição do usuário dependente serviços adequados

e suficientes para atender as suas demandas quanto ao fluxo registrado nos termos dos

artigos anteriores”. O seu parágrafo único, por sua vez, determina que o usuário

dependente não poderá ter seu fluxo interrompido unilateralmente pela concessionária,

salvo com anuência da ANTT, e o parágrafo único do artigo 41 dispõe que “os contratos

celebrados entre a concessionária e o investidor ferroviário reger-se-ão pelas normas

de direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre o investidor

ferroviário e a ANTT.”

V.4.2 – Da ilicitude da proposta.

134. Como se vê, o único requisito imposto pela Proposta de Resolução

nº. 117/2011 para a qualificação de determinado usuário como dependente é a simples

declaração unilateral de que o serviço de transporte ferroviário de cargas é indispensável

à viabilidade do seu negócio, devendo ser especificado o fluxo a ser transportado nos

próximos dois anos. Tal dispositivo viola uma série de princípios constitucionais, tais

como o princípio da transparência, da moralidade e da segurança jurídica, além de

prejudicar a prestação do serviço público de transporte.

135. Como se sabe, a qualificação de determinado usuário como um

usuário dependente implica em uma série de vantagens, sendo a principal delas aquela

prevista no art. 30, § 1º: uma maior garantia de atendimento do fluxo de transporte

solicitado.

136. Não sendo necessária a comprovação da efetiva necessidade de

acesso ao transporte ferroviário, mas tão-somente declaração do interessado, é evidente

que tal dispositivo implicará em um excesso de demanda de usuários supostamente

dependentes, que, muito provavelmente, não poderá ser atendida pela concessionária,

123

em detrimento, no final das contas, daqueles usuários realmente dependentes, bem como

dos demais usuários.

137. Com efeito, seria impossível que a concessionária disponibilizasse

serviços adequados e suficientes para atender às demandas de usuários dependentes,

como impõe o art. 37, se todo e qualquer usuário ou interessado em se tornar usuário do

serviço de transporte pudesse, via simples declaração, vir a ser considerado um usuário

dependente.

138. Viola-se também o princípio do contraditório, uma vez que não há

previsão de oportunidade de manifestação da concessionária a respeito da possibilidade

ou não de prestar serviço de transporte ao usuário dependente, considerando a

capacidade de sua malha21. Em todos os casos, ao usuário é garantido o transporte no

fluxo por ele indicado, de acordo com o art. 30 da Proposta de Resolução nº. 117/2011:

“na impossibilidade de acordo entre o requerente e a concessionária quanto à

formalização do contrato de transporte, caberá à ANTT, ao fim do prazo de que trata o

art. 28, arbitrar as questões não resolvidas pelas partes, inclusive com definição de

tarifas e de cláusula takeorpay” e que, nessa hipótese, “será assegurado ao usuário o

fluxo de transporte, na forma prevista pelo art. 36, pela tarifa estabelecida pela

concessionária”. (grifos nossos)

139. Além disso, não há a definição do que deva ser considerado por

“impossibilidade de acordo”, nem o prazo em que essa impossibilidade será

configurada.

140. Outro vício da proposta encontra-se em seu art. 32, de acordo com o

qual “o usuário que perder a condição de dependente ficará impedido de solicitar novo

registro para o mesmo fluxo pelo período de um ano”. Os motivos que ensejariam a

perda dessa condição, de acordo com o art. 34 da Proposta de Resolução nº. 117/2011,

seriam relativos ao descumprimento de obrigações pelo usuário, tais como obrigações

21 Isto implica em interferir na esfera dos direitos individuais, especialmente da propriedade, sem a

garantia prévia do devido processo legal, exigida pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República.

124

relativas à prestação de informações à ANTT, ao pagamento pelo serviço de transporte,

manutenção de dados atualizados, etc.

141. Nenhum desses motivos, contudo, diz respeito à comprovação da

necessidade de uso do fluxo, isto é, não há previsão no sentido da possibilidade da perda

de condição de usuário dependente caso, por exemplo, os dados mensais enviados à

ANTT demonstrem que esse usuário não é de fato dependente.

142. Segundo o artigo 35 da Proposta de Resolução nº. 117/2011, “a

ANTT deverá arbitrar, de ofício ou mediante solicitação do interessado, a partilha de

capacidade da malha ferroviária quando a demanda dos usuários dependentes superar

a oferta de serviço”. Esta previsão, no entanto, é extremamente delicada, tendo em vista

a impossibilidade de comprometimento do serviço público fornecido pela

concessionária para fins de atender aos usuários dependentes. A indiscriminada sujeição

da Concessionária a estes usuários comprometerá o atendimento da demanda de outros

usuários do serviço público.

143. Outro vício da Proposta de Resolução nº. 117/2011 no tema

encontra-se em seu art. 37, parágrafo único, que, como visto, determina que o usuário

dependente não poderia ter seu fluxo interrompido unilateralmente pela concessionária,

salvo com anuência da ANTT. No entanto, como já advertido anteriormente, há

situações em que a interrupção unilateral do mesmo será imperativa, como, por

exemplo, em situações de emergência, ordem técnica ou de segurança, inadimplemento

do usuário, ou hipóteses de força maior ou caso fortuito.

144. Por fim, o parágrafo único do artigo 41 da Proposta de Resolução nº.

117/2011 dispõe que “os contratos celebrados entre a concessionária e o investidor

ferroviário reger-se-ão pelas normas de direito privado, não se estabelecendo qualquer

relação jurídica entre o investidor ferroviário e a ANTT.” Essa previsão também não

pode ser mantida, uma vez que a Agência tem a função institucional de fiscalizar a

atuação do investidor ferroviário, possuindo evidente relação jurídica com tais atores –

não se admite, no ordenamento, essa negação de competências.

125


145. Diante do exposto, dentre outros, os seguintes dispositivos não

podem prosperar: artigos. 27, 30, 34, 35, 37 e parágrafo único do artigo 41 da Proposta

de Resolução nº. 117/2011.

V.5 – Do usuário investidor.


146. Prevê o art. 6º, VII, da Proposta de Resolução nº. 117/2011 que o

usuário tem o direito de “investir na malha, ou em material rodante que utilizará, para

ampliação da capacidade instalada”. Nesse sentido, a proposta prevê, em seu art. 38, a

figura do usuário investidor, já mencionada acima, que “poderá investir na concessão

do serviço público de transporte ferroviário de cargas mediante aquisição de material

rodante ou realização de obras em programas ou projetos de expansão ou recuperação

da malha ferroviária existente, visando ao atendimento de demanda própria”.

147. O art. 39 da Proposta de Resolução nº. 117/2011 prevê os

procedimentos para a realização de investimentos por parte do usuário, os quais

dependeriam, em princípio, de concordância da concessionária. Confira-se:

Art. 39. O usuário interessado em promover investimentos no serviço público de transporte de cargas deverá formalizar seu interesse junto à concessionária, apresentando os seguintes documentos: I - montante e razões de interesse na realização do investimento proposto; II - relação do material rodante de que disponha, quando for caso; III - minuta de Contrato de Investimento descrevendo os recursos financeiros empenhados ou a serem empenhados pelo interessado, bem como o período necessário para amortizá-los; IV - minuta de contrato, esclarecendo as condições operacionais de circulação dos trens na malha ferroviária, quando for caso; e

126

V - declaração de sujeição às regras previstas nesta Resolução.

148. No entanto, o art. 40 da proposta prevê que, “na hipótese de

ausência de manifestação da concessionária, em até cento e oitenta dias contados da

formalização de que trata o art. 38, o usuário poderá requerer a manifestação da ANTT

para assegurar a realização dos investimentos a que se propõe”. A Resolução nada

dispõe sobre a possibilidade de a concessionária recusar a proposta de investimentos

apresentada pelo usuário, o que seria legítimo para o cumprimento de compromissos

assumidos com outros usuários e das metas a que se sujeita a concessionária.

149. Essa proposta de resolução prevê, ainda – aliás, como já mencionado

acima –, que a “ANTT poderá, em caso de interesse público, assegurar a garantia de

que trata o caput para os demais requerentes, ainda que não usuários, que apresentem

projetos e programas de investimentos que permitam expansão ou incremento do

serviço público delegado” (art. 42, parágrafo único), estendendo, portanto, a

investidores não usuários – e em hipóteses extremamente fluidas como o “caso de

interesse público”, os direitos aplicáveis aos investidores usuários, inclusive para além

do prazo do contrato de concessão.

150. A Proposta de Resolução impõe às concessionárias uma série de

obrigações em virtude desse contrato de investimentos (art. 43 da Proposta de

Resolução), tais como a prestação de informações sobre os fatos relevantes relacionados

ao investimento (inciso I), a manutenção do material rodante ou da malha ferroviária em

bom estado de conservação (inciso III), necessidade de realização de inspeções de

recebimento do material rodante, da expansão ou da recuperação da malha, verificando

a adequação de sua utilização, dentre outros.

151. Por fim, o seu art. 41 estabelece as cláusulas que deverão constar dos

contratos de investimentos, dentre elas a possibilidade de reversão de material rodante

adquirido pelo usuário investidor.

V.5.2. Da ilicitude da proposta.

127

152. O art. 40 da Proposta de Resolução prevê que, “na hipótese de

ausência de manifestação da concessionária, em até cento e oitenta dias contados da

formalização de que trata o art. 38, o usuário poderá requerer a manifestação da ANTT

para assegurar a realização dos investimentos a que se propõe”. A Resolução nada

dispõe sobre a possibilidade de a concessionária recusar a proposta de investimentos

apresentada pelo usuário, o que pode se verificar necessário a depender da qualidade e

viabilidade dos recursos por ele apresentados.

153. A medida viola o direito da concessionária de gerir a execução dos

investimentos em questão, o que envolve escolha de fornecedores, alteração de projetos,

dentre outros fatores, direito esse que decorre do seu poder de gestão inerente à

execução dos contratos de concessão. Isso porque, ao vencer a licitação, as

concessionárias subsumiram-se no poder de gestão de suas respectivas malhas,

conforme se verifica nos artigos 34-A, caput e 35, III da Lei nº. 10.233/2001, e, ainda,

no artigo 2º, III, da Lei n°. 8.987/1995, tudo em conformidade com respectivos editais

de licitação e contratos de concessão. Permita-se colacionar a legislação mencionada:

Art. 34-A - As concessões a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ para a exploração de infra-estrutura, precedidas ou não de obra pública, ou para prestação de serviços de transporte ferroviário associado à exploração de infra-estrutura, terão caráter de exclusividade quanto a seu objeto e serão precedidas de licitação disciplinada em regulamento próprio, aprovado pela Diretoria da Agência e no respectivo edital. Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

154. Pelo mesmo motivo, deve ser garantida à concessionária a

preferência para a realização dos investimentos na malha, em todo caso.

128

155. Muito embora a proposta preveja uma série de obrigações às

concessionárias, não há, por outro lado, previsão de exigência de introdução de cláusula

take or pay no contrato de serviço de transporte. Essa cláusula, ao revés, apenas é

exigida nos contratos firmados com usuários dependentes e nos acordos entre

concessionárias relativos a direito de passagem e tráfego mútuo. É fundamental,

contudo, que a cláusula de take or pay seja sempre exigível naquelas hipóteses em que a

concessionária venha a ser obrigada a reservar capacidade de sua malha para o usuário

contratante. A cláusula take or pay deverá abranger a totalidade do trecho ferroviário

contratado, a fim de lhe remunerar o custo de oportunidade e assim evitar que a eventual

não utilização, pelo usuário, da referida capacidade venha a trazer prejuízos para a

concessionária.

156. Com efeito, a ausência de determinação da celebração de cláusula

take or pay nesses casos pode implicar a criação de inúmeros ônus para a

concessionária, sem que ela seja devidamente remunerada através justamente de

contratos de demanda firme. Isto ocorre porque a concessionária, ao assinar o COE

correspondente, terá que reservar capacidade no restante de sua malha por onde a carga

passará e ficará, portanto, impossibilitada de auferir receita nestes segmentos. Note-se

que, por essa razão, é indispensável a previsão de cláusula take or pay a prover o

mínimo de segurança jurídica à concessionária e mitigar o oportunismo, que se

implementaria em detrimento da sustentabilidade da prestação do serviço público.

157. Por fim, deve também ser rechaçado o art. 41, IV, da Proposta de

Resolução, já que a previsão no contrato de investimentos da possibilidade de reversão

do material rodante adquirido pelo investidor pode implicar na redução de

investimentos por parte dos usuários em material rodante, sob o receio de que esses

investimentos sejam revertidos à União (Poder Concedente), o que, no final, prejudica a

prestação do serviço público. Tal previsão viola o direito de propriedade do usuário na

medida em que, mesmo não se tratando de delegatário de serviço público, perderá

coativamente seus bens mediante esdrúxula e inédita modalidade de “reversão”.

129

V.5.3 – Dispositivos impugnados neste tema.

158. Diante do exposto, dentre os dispositivos viciados, destacam-se: art.

39, IV, art. 40, art. 41, IV, e parágrafo único do art. 42, da Proposta de Resolução nº.

117/2011.

V.6 - Da nova configuração do tráfego mútuo e do direito de passagem.


159. Como visto, o tema do compartilhamento de infraestrutura para a

prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas é objeto da Audiência Pública

nº. 115/2011.

160. Em seu art. 3º, a minuta de resolução prevê que “o

compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais dar-se-á

mediante tráfego mútuo ou, na sua impossibilidade, mediante direito de passagem”.

161. Para esse fim, a minuta de resolução prevê hipóteses nas quais o

tráfego mútuo é considerado impossível, tornando obrigatória, portanto, a adoção do

sistema de direito de passagem, sendo, pasme-se, considerada como uma das causas de

impossibilidade a mera ausência de acordo entre as partes, com o que ficaria outorgado

o direito a qualquer um, bastante para tanto que se recuse a celebrar acordo (art. 3º, §

2º).

162. Além disso, o § 1º do art. 3º prevê que “o compartilhamento a que se

refere o caput poderá ser feito de forma a garantir que uma concessionária possa

receber ou entregar cargas na malha de outra concessionária”. No mesmo sentido, os

incisos VI e IX do art. 2º dessa Proposta de Resolução preveem que as operações de

direito de passagem e de tráfego mútuo permitiriam que “parte da prestação do

serviço” se dê na malha da concessionária cedente, o que indica que o serviço de

transporte pode ser inicializado ou encerrado na malha de outra concessionária.

130

V.6.2 – Da ilicitude da proposta.

163. Prevê o art. 6º do Decreto nº. 1.832/1996, que aprova o Regulamento

dos Transportes Ferroviários, que as Administrações Ferroviárias (leia-se

concessionárias) são obrigadas a operar em tráfego mútuo ou, no caso de sua

impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores. Veja-se:

Art. 6° As Administrações Ferroviárias são obrigadas a operar em tráfego mútuo ou, no caso de sua impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores. § 1° As condições de operação serão estabelecidas entre as Administrações Ferroviárias intervenientes, observadas as disposições deste Regulamento.

§ 2° Eventuais conflitos serão dirimidos pelo Ministério dos Transportes. (grifos nossos)

164. Trata-se de hipóteses de compartilhamento de infraestrutura

aplicáveis ao setor ferroviário. O sistema de tráfego mútuo envolve a operação

conjugada do transporte ferroviário da mercadoria, com a utilização da infraestrutura,

dos equipamentos e do pessoal da concessionária da malha ferroviária do destino. Já o

sistema do direito de passagem importa na passagem do comboio ferroviário de uma

concessionária pela malha ferroviária administrada por outra.

165. Muito embora, em uma leitura rápida, essa resolução pareça se

coadunar com a legislação em vigor – o Decreto nº. 1.832/1996, como visto, impõe a

preponderância do tráfego mútuo sobre o direito de passagem –, o fato é que a previsão

constante no art. 3º, § 2º, da Proposta de Resolução nº. 115/2011 faz com que, na

prática, seja mais comum a realização do compartilhamento de infraestrutura sob a

forma de direito de passagem do que sob a forma de tráfego mútuo, uma vez que essa

resolução impõe a primeira modalidade em qualquer caso de desacordo entre as

131

concessionárias, bem como em caso de comprometimento genérico da necessidade de

transporte para o usuário.22

166. Além disso, essa minuta interfere substancialmente no direito de

exclusividade das concessionárias, previsto pela Lei nº. 10.233/2001 e nos contratos

de concessão, tendo em vista que permite a captação de carga em malhas exploradas por

22 Vale mencionar, nesse contexto, que o Poder Judiciário vem refutando a imposição, não devidamente

motivada, do sistema de direitos de passagem por essa Agência reguladora, conforme se pode extrair dos seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE CONCESSÃO. NOTIFICAÇÃO QUE IMPÕE MEDIDAS QUE MODIFICAM A FORMA DE EXPLORAÇÃO DA MALHA FERROVIÁRIA DEFINIDA NO CONTRATO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. ILEGALIDADE. TRÁFEGO MÚTUO. DIREITO DE PASSAGEM. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS. 1. Não se afigura razoável a intervenção da ANTT, de forma sucessiva e perene, nas cláusulas do contrato de concessão, tendo em vista que o poder de arbitrar conflitos, conferido à referida Agência pela Lei 10.233/01, não permite que seja alterada indefinidamente a forma de exploração da malha ferroviária objeto do contrato. 2. Tendo a concessionária garantido o tráfego de mútuo aos outros operadores de transporte ferroviário, é ilegal a imposição pela ANTT do regime de direito de passagem, posto que o contrato de concessão expressamente prevê que sua adoção somente ocorrerá na impossibilidade da concessionária assegurar o tráfego mútuo. 3. Não se pode admitir que a pretexto de dirimir eventuais conflitos entre as concessionárias, a ANTT imponha à agravante ônus excessivos, em razão da forma de disciplina que entendeu correta para solucionar os dissensos havidos, em detrimento das disposições contratuais. IV. Agravo de instrumento provido.” (TRF1; AI n° 200301000318731; Rel. SELENE MARIA DE ALMEIDA.)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ANTT. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO À ANÁLISE DOS ARTS. 12, VII, E 20, II, "B" E 25, V, TODOS DA LEI Nº. 10.233/2001; ART. 6º, § 1º E 2º DA LEI Nº. 8.987/95, ART. 6º, §§ 1º E 2º DO DECRETO Nº. 1.832/96, BEM COMO QUANTO AO TÍTULO IV DA RESOLUÇÃO/ANTT Nº. 44/2002 E À RESOLUÇÃO/ANTT Nº. 152/2003.INEXISTÊNCIA. EFEITO INFRINGENTE. 1. O voto condutor do acórdão embargado decidiu contrariamente à tese da embargante/agravada, dispondo que: "Não se afigura razoável a intervenção da ANTT, de forma sucessiva e perene, nas cláusulas do contrato de concessão, tendo em vista que o poder de arbitrar conflitos, conferido à referida Agência pela Lei 10.233/01, não permite que seja alterada indefinidamente a forma de exploração da malha ferroviária objeto do contrato. Tendo a concessionária garantido o tráfego de mútuo aos outros operadores de transporte ferroviário, é ilegal a imposição pela ANTT do regime de direito de passagem, posto que o contrato de concessão expressamente prevê que sua adoção somente ocorrerá na impossibilidade da concessionária assegurar o tráfego mútuo. Não se pode admitir que a pretexto de dirimir eventuais conflitos entre as concessionárias, a ANTT imponha à agravante ônus excessivos, em razão da forma de disciplina que entendeu correta para solucionar os dissensos havidos, em detrimento das disposições contratuais." 2. O julgador não está obrigado a responder todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos por ela indicados. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. 3. Inexistentes as omissões apontadas. Impossibilidade de perseguição da reforma do julgado, mediante embargos de declaração, por mero inconformismo. IV. Eventual insurgência contra o acórdão embargado há de ser solucionada através de recurso próprio, não se prestando os embargos para a reforma do julgado. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF1, EDAG 200301000408863; 5ª T.; Rel. SELENE MARIA DE ALMEIDA.)

132

outras concessionárias. O direito de exclusividade, já abordado nessa manifestação,

inclui, necessariamente, a exclusividade de captação de carga na malha concedida. Esse

direito só pode ser mitigado, como prevê o Decreto, nos casos em que o serviço de

transporte prestado pela concessionária termina na malha ferroviária concedida a outra

concessionária.

167. Sublinhe-se que não se discute, aqui, a possibilidade de a ANTT

disciplinar, em ato normativo, os casos em que considera inviável o tráfego mútuo,

considerando, por exemplo, exigências de eficiência, continuidade e celeridade do

serviço público de transporte ferroviário. O que se impugna, no caso concreto, é o

desvirtuamento e a inversão material da preferência pelo tráfego mútuo prevista na

legislação23 e, inclusive, a possibilidade de uma concessionária receber carga na malha

ferroviária explorada por outra concessionária, que igualmente viola a exclusividade na

exploração da malha ferroviária.

V.6.3. Dispositivos impugnados neste tema.

23Como se disse, ao apreciar o pedido de Medida Cautelar na ADI 1.668, o STF conferiu, aos incisos IV e

X do art. 19 da LGT, “interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado.” Nesse mesmo diapasão, vale destacar a seguinte decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EDIÇÃO DE RESOLUÇÃO POR AGÊNCIA REGULADORA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA NORMATIVA. ALTERAÇÃO INDEVIDA DO CONTEÚDO E QUALIDADE DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PACTUADOS ENTRE CONSUMIDORES E OPERADORAS. 1.A parcela do poder estatal conferido por lei às agências reguladoras destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado. 2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar. (...) os atos normativos expedidos pelas agências reguladoras apresentam natureza regulamentar, razão pela qual se encontram vinculados aos princípios e normas que lhe são superiores. Como conclusão primeira desta premissa, o conteúdo da norma regulamentar não pode modificar, suspender, alterar, suprimir ou revogar disposição legal ou tampouco inovar, pois como assevera Bandeira de Mello “ao regulamento desassiste incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigação novos.” (TRF3, AI 2001.03.00.012550, Rel. Desembargador Federal Mairan Maia, 6a Turma, j. em 24/04/2002; grifos nossos).

133

168. Nesse sentido, não merecem prosperar o caput e os §§ 1º e 2º, bem

com o caput, do artigo 3º da Proposta de Resolução nº. 115/2011, dentre outras

passagens que instituem o impugnado sistema.

169. Já os incisos VI e IX do art. 2º dessa Proposta de Resolução, por sua

vez, só não seriam nulos se a expressão “parte da prestação dos serviços” fosse

substituída por “finalização”.

V.7 – Da alteração dos parâmetros da definição de metas: metas por trecho.


170. De acordo com o disposto na Proposta de Regulamento nº. 116/2011,

as metas de produção deixariam de ser computadas e analisadas no contexto de toda a

malha ferroviária concedida e passariam a ser, inclusive para os contratos vigentes,

aferíveis por trechos específicos:

Art. 1º – O presente regulamento estabelece os procedimentos para pactuar as metas de produção por trecho e as metas de segurança, entre a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e as concessionárias de serviço público de transporte ferroviário de cargas. (grifos nossos)

171. Ocorre que a imposição dessa nova sistemática importa em

mudanças profundas no que fora pactuado no contrato de concessão, de forma que

dependeriam do expresso consenso das concessionárias e concomitante procedimento

de reequilíbrio econômico-financeiro dos citados instrumentos de outorga do serviço

público de transporte ferroviário de cargas.


134

172. O novo modelo em questão, ao considerar as metas para

determinados trechos, impossibilitando a compensação dos resultados da malha

concedida como um todo, impõe a alteração dos investimentos necessários, inicialmente

previstos, podendo acarretar até mesmo a eventual inviabilidade econômica da

exploração de determinados trechos.

173. Com isso, a alteração proposta impactaria direta e decisivamente

na equação econômico-financeira do contrato, que é um dos elementos

determinantes do modelo econômico então adotado, de forma que qualquer alteração

só poderia valer livremente para os contratos a serem celebrados no futuro e, ainda

assim, somente na medida em que não significarem impactos aos ora vigentes. Ainda,

na referida hipótese, a sua aplicação para os contratos em vigor dependeria, por sua vez,

da necessária concordância das concessionárias e, ainda, do concomitante reequilíbrio

econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão.

174. Como deveria ser do conhecimento dessa Agência, os contratos

administrativos em geral possuem proteção contra a instabilidade que inexiste nos

contratos privados, proteção essa consistente na proteção da equação econômico-

financeira inicial, que deve ser mantida diante de quaisquer fatos, naturais ou

humanos, que alterem os seus elementos constitutivos.

175. A proteção do equilíbrio econômico-financeiro é determinada em

diversos dispositivos das Leis nº. 8.666/1993, 8.987/1995, 9.074/1995 e

especificamente, no caso das concessões ferroviárias, na Lei nº. 10.233/01 (arts. 24, VII;

28, II, ‘b’; e 35, VIII), possuindo esteio na parte final do inciso XXI do art. 37 da

Constituição (“mantidas as condições efetivas da proposta") e no direito de propriedade

inerente à iniciativa privada (arts. 5º, XXII, e 170, CRFB).

176. Considerando, portanto, que a definição de metas, inicialmente

globais, é parte integrante da equação econômico-financeira do contrato, já que envolve

a imposição, à concessionária, de obrigações e ônus financeiros, é mais do que evidente

135

que a sistemática de fixação de tais metas não pode ser alterada sem que seja promovido

o concomitante reequilíbrio contratual.

177. Ainda que a proposta de fragmentação da meta pudesse prosperar, é

preciso notar que a sistemática que a ANTT pretende adotar na definição das metas de

produção não é adequada, seja pela delimitação dos trechos quanto pela padronização

do trem-tipo. Ela carece, com efeito, de fundamentação econômica. Isso porque a

definição de metas globais de volume, ao invés de metas específicas por trecho, permite

que o transporte seja otimizado na rede como um todo, atingindo o nível máximo de

eficiência. A instituição de metas por trecho, por seu turno, permite direcionar serviços

para determinados fluxos, comandando à concessionária que capte carga em volume

suficiente para a consecução da meta, independentemente de sua rentabilidade

individual. Por este motivo, torna a prestação de serviço no geral mais onerosa,

desviando-se do que foi celebrado com as concessionárias nos contratos de concessão.

178. Ademais, a definição do trecho deveria ser lastreada em caracteres

econômicos, e não meramente físicos, como pretende a resolução. A unidade mínima de

contagem deveria ser aquela com relevância suficiente para que a concessionária a

considere como um fluxo autônomo em seus planos de negócios.

179. Já no que concerne ao trem-tipo (alínea e, do art. 3º), é importante

levar em consideração a possibilidade de existência de mais de um trem-tipo para o

mesmo trecho, dependendo da característica de cada fluxo. Nesse sentido, fatores como

a natureza da carga, a intensidade da demanda e as especificidades aplicáveis ao trecho

e à composição, influenciam na determinação do trem-tipo adequado para a prestação

do serviço de transporte (em razão do tipo da carga a ser transportada, especificidades

aplicáveis ao trecho e à composição), o que deveria ser levado em consideração para a

definição dos padrões operacionais.


136

180. Diante do exposto, não é possível a alteração da sistemática de

fixação das metas prevista nos contratos de concessão, conforme previsto no artigo 1º

da Proposta de Resolução nº. 116/2011. Também deve ser alterada a alínea “e” do artigo

3º, já que o critério nela prevista é inadequado e inapropriado para a delimitação de

metas.

V.8 – Da alteração dos parâmetros tarifários.


181. Em relação à definição dos limites das tarifas principais, a Proposta

de Resolução nº. 117/2011, em seu art. 24, estabelece que “as tarifas referentes à

prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas serão estabelecidas por meio

de negociação entre as partes, respeitado o limite máximo fixado pela ANTT”.

182. Na forma como redigido, tal dispositivo implicaria a atribuição à

ANTT de competência para alterar os limites tarifários de forma unilateral e ao arrepio

das condições estabelecidas nos editais, propostas e respectivos contratos firmados pelas

atuais Concessionárias.

183. Em relação às denominadas “tarifas” acessórias, o modelo proposto

acompanharia o modelo vigente apenas ao considerar que as mesmas devem ser

estipuladas pelas Concessionárias (artigo 26, da proposta de resolução). Entretanto, dele

divergiria ao vincular a cobrança de tais tarifas acessórias à previsão expressa no

contrato de transporte (art. 26) e ao prever que, na impossibilidade de acordo entre

usuário e a concessionária, a ANTT, a toda evidência, poderá definir o valor cabível

(art. 23, § 3º), ao passo que tais preços somente podem ser controlados pelo Sistema

Brasileiro de Defesa da Concorrência, conforme art. 173, §4º, da Constituição da

República, Lei nº. 8.884/1994 e art. 31 da Lei nº. 10.233/2001. Essa regra não existe no

sistema vigente.

137

184. Por fim, cumpre fazer algumas considerações quanto ao regime

pretendido para a definição das tarifas de direito de passagem. Atualmente, os

contratos de concessão não trazem norma expressa sobre o tema, o que indica que as

Concessionárias são livres para o estabelecimento das aludidas tarifas (no silêncio ou in

dubio, pro libertatem). De forma contrária, a Proposta de Resolução nº. 115/2011 (art.

12) imporia a forma de composição da referida tarifa da seguinte forma:

Art. 12. A tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo é composta pelos custos de pessoal, material e outras atividades vinculadas diretamente à operação e à manutenção da infraestrutura ou dos recursos operacionais compartilhados, bem como dos custos de depreciação e remuneração dos investimentos realizados pela cedente nos trechos ferroviários objeto de compartilhamento, rateados pela capacidade instalada. § 1º A remuneração dos investimentos realizados pela cedente, mencionada no caput, será calculada pela aplicação de taxa sobre a base de remuneração regulatória. § 2º A taxa mencionada no parágrafo anterior será estabelecida anualmente pela ANTT para cada concessionária detentora dos direitos de exploração de infraestrutura ferroviária. § 3º Os investimentos realizados nos trechos objeto do COE associados à via permanente, ao sistema de licenciamento de trens e, no caso de operação em tráfego mútuo, ao material rodante disponibilizado à requerente, deverão compor a base de remuneração regulatória para o cálculo da tarifa de direito de passagem ou tráfego mútuo. § 4º No caso de malhas arrendadas, os custos de arrendamento deverão compor os custos de operação.

185. Tais modificações no regime tarifário não podem prosperar, pois

afrontam o sistema jurídico-administrativista vigente, conforme passamos a ver.


186. O conteúdo das Propostas de Resolução incorre em manifesta

inconstitucionalidade quando pretende atribuir à ANTT a possibilidade de alterar os

limites tarifários de forma unilateral e a qualquer tempo, ou seja, sem a devida

observância das condições estabelecidas nos editais, propostas e contratos de

138

concessão vigentes. Tal conduta consiste em afronta direta ao artigo 37, XXI, da

Constituição da República, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)

187. Com efeito, o dispositivo colacionado exige que em toda execução

do contrato sejam mantidas as condições iniciais da contratação, em respeito à isonomia

buscada no procedimento de licitação que a originou. Esta premissa vincula inclusive o

poder regulamentar da Agência reguladora, que deve atender a tais condições, sob pena

de desnaturar o objeto da outorga.

188. Ademais, a Proposta de Resolução nº. 117/2011, nos arts. 24 e

seguintes, também recai em vício de inconstitucionalidade quando intenta modificar o

regime atual no que tange à fixação da tarifa de transporte, pois retiraria das

Concessionárias a prerrogativa de cobrarem a tarifa economicamente justificada e

adequada face aos parâmetros do mercado, para impor que a tarifa deve ser negociada

entre as partes e atender aos limites fixados pela ANTT.

189. Neste sentido, cumpre destacar que as propostas oferecidas pelas

Concessionárias, nos respectivos processos de licitação, com relação a todos os pontos

abordados no presente tópico, levaram em conta tal prerrogativa, de modo que a

supressão da mesma ocasionaria modificações na própria equação econômico-financeira

do contrato, desnaturando o objeto da outorga, o que a torna inconstitucional, à luz do

artigo 37, XXI, da Constituição da República já citado. Com efeito, a resolução

transporia, da sede contratual já consolidada para a sede normativa

139

administrativa, eminentemente mutável, justamente a fixação das receitas das

concessionárias, o que, do ponto de vista econômico e da proteção da confiança

legítima dos investidores, o transforma realmente em outro contrato.

190. De resto, ainda que se considere que a supressão da prerrogativa

das Concessionárias de fixarem as tarifas de transporte não altera o próprio objeto

do contrato, a mesma constituiria inevitavelmente alteração de cláusula econômico-

financeira, a qual, quando muito, somente pode ocorrer se houver a anuência prévia das

Concessionárias, com o concomitante restabelecimento do equilíbrio contratual. A

disposição, portanto, é ilegal, por afronta ao artigo 58, §1º, da Lei nº. 8.666/1993, in

verbis:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: §1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

191. A própria resolução teria que, “concomitantemente”, já estabelecer

como as concessionárias seriam recompensadas nos termos no artigo 9°, §4º, da Lei nº.

8.987/1995, in verbis:

Art. 9o. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. (...) § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. (...) § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. (grifos nossos)

192. Os critérios para fixação de tarifas acessórias merecem reflexão

específica. De acordo como art. 18 do Decreto nº. 1.832/1996, cabe às partes a

140

negociação do valor a ser cobrado em forma de remuneração pelos serviços acessórios,

sendo dever da concessionária a divulgação das tarifas cobradas:

Art. 18. As operações acessórias à realização do transporte, tais como carregamento, descarregamento, transbordo, armazenagem, pesagem e manobras, serão remuneradas através de taxas adicionais, que a Administração Ferroviária poderá cobrar mediante negociação com o usuário. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, as Administrações Ferroviárias deverão divulgar as tabelas vigentes para esses serviços. (grifos nossos)

193. Assim é que existe determinação legal no sentido de que a fixação

do valor da remuneração pelos serviços acessórios se dará mediante negociação entre as

partes, sem a interferência da agência reguladora, até mesmo por se tratar de atividades

externas ao conceito de serviço público, submetidas ao regime da livre iniciativa, no

qual vigora a liberdade contratual.

194. Com efeito, os serviços acessórios, apesar de serem conexos ao

objeto principal da concessão, não têm natureza de serviço público. Marçal Justen Filho

assim se manifesta a esse respeito:

“É que as referidas atividades conexas apresentam um vínculo econômico com a prestação do serviço público, mas não se enquadram no conceito e regime jurídico dele. A organização empresarial da concessão envolve o surgimento de oportunidades economicamente relevantes, relacionadas indireta e acessoriamente com o serviço público concedido. Além da exploração do objeto principal, pode cogitar-se de organização econômica para obtenção de resultados econômicos derivados de outros aspectos da atividade desenvolvida”.24 (grifos nossos)

195. Mais adiante o autor completa, aludindo à natureza essencialmente

privada das atividades acessórias:

24 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, Ed. Dialética, São Paulo,

2003, p. 368.

141

“Ocorre que essas atividades econômicas conexas ao serviço público enquadram-se no âmbito do art. 170 e parágrafo único da CF/88. Ou seja, são atividades reservadas, em princípio, à iniciativa privada e que não se vinculam direta e imediatamente à satisfação de uma necessidade coletiva essencial. Em suma, não configuram serviço público”.25 (grifos nossos)

196. Em sendo assim, as atividades acessórias são regidas pelas normas

de Direito Privado e pelo princípio constitucional da livre iniciativa, tendo em vista que

qualquer empresa poderia exercer a atividade, justamente por não ter natureza de

serviço público, conforme ensina, mais uma vez, Marçal Justen Filho:

“A conexão empresarial da atividade econômica em sentido restrito com o serviço público não transforma a sua natureza. Continuará a configurar-se uma atividade econômica em sentido restrito, reservada à iniciativa privada e que obedecerá ao Direito Privado. A exploração conjugada far-se-á em obediência ao postulado de que a racionalidade econômica tem de ser aproveitada para, tal como antes afirmado, assegurar a menor tarifa possível para o melhor serviço público”. 26

197. Tanto é assim que a doutrina expressamente classifica a remuneração

devida pela prestação de serviços acessórios como receitas não tarifárias:

“Com a realização desta atividade o concessionário pode tirar proveito de outra fonte de recursos, ainda que não explorados pela criatividade negocial da Administração Pública, que são os advindos das receitas não tarifárias, nelas compreendidas as receitas alternativas, complementares, acessórias e projetos associados”.27 (grifos nossos)

198. Desse modo, em não se tratando de serviço público de transporte

ferroviário, não se pode conceber que a ANTT pretenda se imiscuir na fixação do valor

25 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, Ed. Dialética, São Paulo,

2003, p. 368. 26 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, Ed. Dialética, São Paulo,

2003, p. 369. 27 ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Camara de. As Tarifas e as Demais formas de Remuneração dos

Serviços Públicos, Ed. Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2009, p. 207.

142

a ser cobrado pelas atividades acessórias. Como visto, trata-se de atividade

essencialmente privada, regida pelas normas de Direito Privado, fugindo, portanto, da

competência dessa Agência.

199. Tal pretensão, ademais, não se coaduna com a liberdade mínima de

que as prestadoras do serviço precisam para gerir o negócio por sua conta e risco, nos

termos do artigo 2º, da Lei nº. 8.987/1995, verbis:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (grifos nossos)

200. Rememore-se uma vez mais que, no modelo das outorgas vigentes,

ficou patentemente indicado que a exploração de operações acessórias, complementares

ou projetos associados seria pelo regime da liberdade de preços.

201. Com efeito, a possibilidade de auferir receitas pela prestação de

serviços acessórios, em regime privado e sem regulação tarifária, compôs a estrutura

dos projetos financeiros que se cristalizaram no processo de desestatização do serviço

público ferroviário. O equilíbrio econômico-financeiro de cada uma das concessionárias

se erigiu sobre essa premissa, pelo que a sua manutenção passou a ser protegida pelas

disposições do art. 58, §§1º e 2º28, da Lei nº. 8.666/1993 e do art. 37, XXI29, da

28 Art. 58. omissis

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

29 Art. 37 omissis XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

143

Constituição da República, que asseguram a manutenção das condições efetivas da

proposta adjudicatária.

202. A pretensão da Agência em estipular controle de preços – ou ainda

sobre detalhamento da contratação – sobre atividades que estão abertas à livre iniciativa,

sendo certo que neste mesmo regime de liberalidade estão autorizadas a atuar as

concessionárias (conforme contratos de concessão), implica efetiva afronta ao

ordenamento e ao equilíbrio econômico-financeiro das outorgas vigentes, razões pelas

quais não deve prosperar.

203. O mesmo se diga do regime pretendido para a definição das tarifas

de direito de passagem, que, igualmente, além dos vícios gerais acima apontados neste

tópico, possui alguns impeditivos jurídicos adicionais.

204. A Proposta de Resolução nº. 115/2011 vincula a fixação da tarifa

devida pelo direito de passagem e tráfego mútuo “aos custos de pessoal, material e

outras atividades vinculadas diretamente à operação e à manutenção da infraestrutura

ou dos recursos comerciais compartilhados, bem como dos custos de depreciação e

remuneração dos investimentos realizados pela cedente nos trechos ferroviários objeto

de compartilhamento, rateados pela capacidade instalada” (art. 12).

205. Essa resolução, a toda evidência, não considera o custo de

oportunidade, mas apenas o custo contábil, ou seja, o valor de referência dos ativos

devidamente depreciados, sem considerar os valores que a Concessionária deixa de

perceber por ter deixado de realizar o transporte e de ter auferido, ela mesma, a tarifa de

frete.

206. O custo contábil é, contudo, inadequado, pois a recuperação

econômica do investimento difere de sua depreciação contábil, especialmente no caso

das ferrovias, em que a base de capital é alta e há um rampup (escalada gradual) de

volume, implicando um longo horizonte para a recuperação do investimento (payback,

em termos financeiros). A base contábil sobre a qual incide remuneração exaure-se em

144

linha reta (straight line depreciation), enquanto o retorno econômico (isto é, o valor

presente líquido dos fluxos) aumenta gradativamente no tempo, à medida que os

investimentos foram vencidos e os volumes transportados atingem o pico.

207. A variação anual da taxa de remuneração também é inadequada, pois

ela pode ou implicar um prejuízo (ou até a quebra) ou trazer um ganho injustificado ao

operador. Imagine-se, num caso extremo, um operador que tenha financiado 90%

(noventa por cento) de seu investimento, pelo prazo de 30 anos, a uma taxa anual de

10% (dez por cento), e que a taxa de remuneração seja, por simplificação, também de

10% (dez por cento). Se a taxa de remuneração no ano seguinte baixar para 8% (oito por

cento), o operador não honra a sua dívida e se torna insolvente. Ao reverso, se subir

para 12% (doze por cento), ele aufere um lucro sem causa. Uma das regras básicas de

finanças diz que o retorno sobre o capital investido deve ao mínimo igualar o custo de

capital (isto é, ROIC ≥WACC) para que o investimento seja justificado, e isto vale pela

vida do investimento30.

208. Por último, a fórmula, como dito, não coloca a concessionária em

condição equivalente à que teria se tivesse ela mesmo realizado o transporte, pois lhe

subtrai o lucro que teria auferido com aquela prestação. Por todas estas razões, o

dispositivo não merece prosperar, já que representa uma expropriação indireta de

patrimônio das concessionárias.


209. Em função dos argumentos esposados, impugnam-se os seguintes

dispositivos da Proposta de Resolução nº. 117/2011: parágrafo 3º do artigo 23, artigo 24

e artigo 26. Impugna-se, também, o artigo 12 e seus parágrafos da Proposta de

Resolução nº 115, bem como os demais cujas disposições, ora atacadas, não os permite

prosperar.

30 Não se entrará nas questões nas questões complexas de ROIC variável ao longo do investimento, como

nas questões de duration e maturity.

145

V.9 - Do estabelecimento de outras obrigações incompatíveis com o regime vigente.

210. Além dos tópicos específicos já tratados, as Propostas de Resolução

nºs. 115, 116 e 117 trazem diversas disposições isoladas que não se coadunam ao regime

jurídico aplicável aos serviços de transporte ferroviário, representando inovações aos

contratos celebrados – insuscetíveis de aplicação por meio de resolução, em

desconformidade com a ordem jurídica, por inconstitucionalidade ou ilegalidade.

211. O objetivo deste tópico é sucintamente identificar e, ato contínuo,

impugnar cada uma destas disposições.

V.9.1 – As disposições isoladas trazidas pela Proposta de Resolução nº. 117/2011.

a) Da responsabilidade e qualidade pela prestação do serviço – Artigos 11, 13, 17.

212. A Proposta de Resolução nº. 117, ao tratar sobre “responsabilidade e

qualidade do serviço prestado” (artigos 8º a 17), contém diversas disposições

inexistentes no modelo vigente, regulamentado pelo Decreto nº. 1.832/1996.

213. Assim, por exemplo, verifica-se que a redação do artigo 11 da

Proposta, a despeito de encontrar seu correspondente no artigo 32 do Decreto nº.

1.832/1996 inclui, dentre as hipóteses de responsabilidade das Concessionárias, a

“manutenção da qualidade da carga”, desta forma, criando obrigação não prevista

inicialmente e que, portanto, está sujeita ao reequilíbrio econômico-financeiro

concomitante.

214. Ademais, o disposto no artigo 11, §1º, inciso II, da Proposta de

Resolução consiste em inovação com relação ao texto do Decreto. De acordo com este

dispositivo, o ônus da prova é da Concessionária, o que, além de inovar em relação ao

disposto no Decreto, também viola o princípio da presunção de inocência, que é

inconstitucionalmente invertido pela minuta de resolução. Na mesma linha, cumpre

ressaltar que o artigo 11, § 3º, inclui, no âmbito de responsabilidade do transportador

146

ferroviário, os lucros cessantes e os danos emergentes, o que também não é previsto

pelo artigo 32, §1º, do Decreto nº. 1.832/96, que regulamenta a matéria. Esta previsão,

aliás, contraria frontalmente o disposto no art. 7º31, do Decreto nº 2.681/1912, que

disciplina a responsabilidade civil das concessionárias de serviço público de transporte

ferroviário.

215. O artigo 13 da Proposta de Resolução, ao dispor sobre a necessidade

de notificação do destinatário para que se possa cobrar pela estadia, diverge do artigo 27

do Decreto nº. 1.832/1996. Com efeito, o Decreto prevê como exceção à armazenagem

ou estadia gratuitas os casos de ajuste em sentido contrário. A proposta retirou esta

exceção, em benefício do usuário, garantindo a ele a gratuidade do serviço até que seja

expedida notificação em seu favor. Esta previsão, portanto, geraria um novo ônus às

Concessionárias, impondo o concomitante reequilíbrio econômico-financeiro.

216. O artigo 17 da Proposta de Resolução, por sua vez, determina que

“a concessionária informará ao expedidor, quando do recebimento da carga a

transportar, o prazo para entrega ao destinatário e comunicará, em até vinte e quatro

horas, sua chegada ao destino”. O dispositivo, caso subsista por ocasião da publicação

da resolução, será formalmente inconstitucional, uma vez que altera o artigo 23, do

Decreto nº. 1.832/1996, que não fixava prazo para a comunicação ao expedidor da

chegada da carga ao destino, mas apenas determinava que a mesma fosse feita “em

tempo hábil”. Referida injuridicidade decorre do fato de que o Decreto em questão está

vigente e é norma hierarquicamente superior a presente resolução proposta, não

podendo, portanto, por ela ser alterado.

b) Dos mecanismos de participação no processo regulatório e proteção do

“usuário” – Artigos 47, 50, 54, 55.

31 Decreto nº 2.681/1912. Art. 7º: “(...) Se pelo particular for provado que a demora causou-lhe um dano

maior, por ele responderá a estrada de ferro, até a importância máxima correspondente ao valor da mercadoria”.

147

217. No tema dos mecanismos de participação no processo regulatório

para a proteção do usuário, cumpre aludir ao artigo 47, da Proposta de Resolução nº.

117, que prevê a possibilidade de reclamação pelo usuário perante a ANTT, sempre que

aquele considerar inadequada a prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas.

218. Conforme o §2º do referido artigo, “o reclamante deverá identificar-

se perante a ANTT, resguardado o direito de pleitear que a apuração ocorra sob sigilo

de fonte.” Este sigilo pode, por vezes, implicar em cerceamento de defesa da

concessionária, chocando-se desta maneira com os princípios do contraditório e ampla

defesa. Ora, como ela poderá se defender, se não souber qual usuário apresentou

reclamações, para que, dessa forma, possa identificar o trecho envolvido, a carga

transportada, eventuais casos de força maior ou caso fortuito, culpa do próprio usuário,

ou ainda o horário e data do transporte et cetera?

219. No tema da medida cautelar, tratado pelos artigos 50 a 54, observa-

se a ausência da possibilidade de interposição da medida pelas Concessionárias. Não

obstante tratar-se de regulamento dos direitos dos usuários, tal desigualdade no

tratamento afronta o princípio da isonomia e da paridade de instrumentos de tutela a

interesses legítimos. Nestes termos, a hipótese deve estar prevista também para as

Concessionárias.

220. Além disso, inexiste nos artigos mencionados a previsão de

possibilidade de manifestação por parte da Concessionária antes da apreciação de

pedido de medida cautelar pela ANTT. Ora, a inexistência de dispositivo nesse sentido é

clara afronta ao princípio do contraditório, corolário do devido processo legal, que

garante ao interessado o direito de se defender das acusações que lhes são imputadas.

Nesse sentido, o art. 3º, III da Lei nº. 9.784/1999 prevê expressamente o direito do

interessado de “formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais

serão objeto de consideração pelo órgão competente”. Assim é que deve ser prevista a

possibilidade de apresentação de defesa pelas Concessionárias antes da apreciação, pela

ANTT, de eventuais medidas cautelares requeridas por usuários.

148

221. Por fim, com o objetivo de solucionar possíveis conflitos gerados

entre as partes (Concessionária e terceiros), a ANTT incluiu, no artigo 55, a

possibilidade de instauração de procedimento de arbitragem pela Agência.

222. No entanto, a utilização do instituto da arbitragem nas condições

previstas na proposta consiste em impropriedade jurídica, além de representar vício de

inconstitucionalidade, por afronta direta ao artigo 5º, XXXV, da Constituição da

República.

223. Ademais, ainda no que pertine à regulação da relação entre

concessionárias e usuários, tem-se que o excesso de regramento, tal como proposto pela

ANTT nesta oportunidade, engessaria as negociações, levando a resultados

inconvenientes tanto às concessionárias quanto aos usuários, em contrariedade, ainda, à

concepção de que a desestatização do serviço pressupõe que a outorga realizada às

concessionárias lhes proveu o poder de gestão sobre o serviço, de maneira a torná-lo

mais eficiente e atrativo.

c) Possibilidade de o usuário dependente não pagar pela quantidade comunicada –

art. 33, II.

224. Prevê o art. 33, II, da Proposta de Regulamento, que o usuário

dependente tem o dever de pagar pela quantidade comunicada à concessionária, “exceto

quando não der causa à não efetivação do transporte”. Trata-se, a toda evidência, de

uma hipótese de não cumprimento da cláusula de take or pay integrante do contrato de

transporte celebrado entre a concessionária com o usuário dependente.

225. O princípio da segurança jurídica, sobretudo em seu aspecto de

previsibilidade das condutas esperadas do Poder Público, impõe que as hipóteses de não

pagamento em questão sejam previamente definidas de forma objetiva.

149

226. Além disso, transfere-se à Concessionária parcela dos riscos

inerentes aos negócios dos usuários, a ela imputando perdas financeiras sempre que o

usuário, ao ver-se em condição superveniente em que não mais necessitará da

capacidade contratada, alegar que não poderá honrar a cláusula take or pay por motivos

alheios à sua vontade.

227. Ocorre que a lógica da clausula de take or pay é justamente o

contrário: o usuário deve pagar pela totalidade do volume contratado para prestação de

serviço de transporte pela concessionária ainda que não utilize o serviço. Assim é que,

tal como posto o dispositivo em questão, o usuário estaria – às custas da concessionária

– se segurando contra quaisquer perdas em razão do transporte contratado, o que não

pode ser admitido vez que transfere à concessionária riscos inerentes aos negócios

privados dos mais diversos usuários, que não guardam qualquer relação com o objeto da

concessão, relativos apenas aos riscos do serviço público delegado.

V.9.2 - As disposições isoladas trazidas pela Proposta de Resolução nº. 116/2011.

a) Impossibilidade de criação de penalidades por resolução. Aplicação, ao direito

administrativo, do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege.

228. Como se sabe, o escopo do princípio da legalidade, intimamente

relacionado à cláusula do Estado Democrático de Direito, é o de salvaguardar os

particulares contra a tendência arbitrária do poder e garantir a segurança jurídica.

229. Na perspectiva do ius puniendi, para a efetiva garantia da segurança

jurídica, o princípio da legalidade transmuda-se em princípio da tipicidade

estabelecendo que não há ilícito nem tampouco sanção quando inexista previsão legal

(nullum crimen, nulla poena sine lege)32. Tal princípio explica-se pela estrita vinculação

32 O direito administrativo sancionador emprega, mutatis mutandis, princípios garantísticos muito

similares ao do direito penal, como é o caso da tipicidade. Nas palavras de Fábio Medina Osório, “direito penal e direito administrativo obedecem a comandos constitucionais, e nesse sentido, submetem-se a princípios constitucionais que norteiam o poder punitivo estatal.” OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador, São Paulo: RT, 2000, p. 135. Registre-se que não se

150

do exercício do poder punitivo estatal, seja ele no âmbito penal, seja ele na esfera

administrativa, a uma clara e específica previsão legal das condutas proibidas,

acompanhadas das sanções que se lhes cominam.

230. Essa previsão é exigível por força de uma evidente reserva absoluta

de lei formal, que se desdobra, na lição de Eduardo García de Enterría, numa dupla

garantia: “a primeira, de alcance material e absoluto, se refere à imperiosa exigência

da pré-determinação normativa das condutas ilícitas e das sanções correspondentes, ou

seja, a existência de preceitos jurídicos (lex previa) que permitam prever com o

suficiente grau de certeza (lex certa) ditas condutas (…) a outra, de alcance formal, faz

referência ao nível hierárquico necessário das normas tipificadoras de ditas condutas e

sanções”33. Não basta, portanto, que a conduta antijurídica esteja tipificada em ato

normativo; é preciso que esteja prevista em lei em sentido formal e que isso seja feito de

forma clara. Um fato será considerado típico quando subsumir-se na moldura prévia e

claramente delineada pelo legislador.34

231. Exige-se um elevado grau de clareza e previsibilidade das condutas

vedadas35, sob pena de se fazer letra morta da segurança jurídica, corolário inarredável

do Estado de Direito. Conforme, mais uma vez, Fábio Medina Osório, há “sem dúvida,

na tese de que há uma legalidade, uma necessária tipicidade das infrações

administrativas, como conseqüência também do princípio da segurança jurídica,

inerente à ordem constitucional brasileira”36.

propugna a identidade entre o direito penal e o direito administrativo sancionador, mas apenas se constata a aplicação simultânea do núcleo de alguns princípios constitucionais, balizadores de toda a ação punitiva do Estado. É nesse sentido que desenvolve o seu trabalho o autor citado. No mesmo diapasão, v., no direito espanhol, Eduardo García de ENTERRÍA e Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, vol. II, p. 169, que explicam, conforme o entendimento do Tribunal Constitucional espanhol, que os princípios de direito penal aplicam-se ao direito administrativo sancionador com determinados “matizes”, ou “adaptação”. No mesmo sentido, v. ainda Silvana BACIGALUPO, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Buenos Aires: Ed. Hamurabi, 2001, p. 245.

33Op. cit. p. 175. 34 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral, 5ª edição, São Paulo: RT, 1999,

p. 234. 35 MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador. As

sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 119. 36Op. cit. p. 209.

151

232. A necessidade de clareza desdobra-se num dever de especificidade

de definição das condutas puníveis, o que se deve, na lição de Eduardo García de

Enterría37, a uma dupla exigência: uma ligada ao princípio geral da liberdade e a outra

relativa ao princípio da segurança jurídica.

233. A primeira (princípio geral da liberdade) significa que num Estado

em que há a liberdade como regra (art. 5º, II, Constituição), as condutas proibidas

deverão ser explícita e especificamente delimitadas, sendo certo que no Direito Público

punitivo não existem lacunas da lei, mas apenas espaços de liberdade dos cidadãos. No

que diz respeito à segurança jurídica, vê-se por óbvio que a mesma não seria realizada

se a descrição daquilo a que se conecta uma sanção não permitisse um grau de certeza

suficiente para que os cidadãos possam prever as consequências de seus atos (lex certa).

Com efeito, no âmbito do exercício do ius puniendi, nem a liberdade, nem tampouco a

segurança jurídica, teriam efetividade sem que se garantisse a tipicidade.

234. A jurisprudência tem aceitado a aplicação do princípio da tipicidade

no direito administrativo sancionador, afastando normas infralegais, inclusive editadas

por agências reguladoras, que pretenderam tipificar condutas e cominar sanções. Nem o

Poder Executivo central, nem entidades da Administração Pública indireta, como as

agências e demais autarquias, podem criar normas de direito administrativo

sancionador. Na ADI nº. 1.823, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal concedeu

liminar para suspender os efeitos de portaria do IBAMA que estabelecera infração

administrativa “com ofensa ao princípio da legalidade estrita, que disciplina (…)

também o direito de punir”38.

235. O Superior Tribunal de Justiça caminha no mesmo sentido,

ressaltando que o “direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da

legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais”39. Em caso

em que se discutia o poder punitivo do Banco Central, e.g., a Corte consignou que

37Op. cit. p. 177. 38 Medida Cautelar na ADI no 1823 DF, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 30.04.1998, DJ 16.10.1998, p. 6. 39REsp. 879.360/SP, rel. Min. Luis Fux, j. 17.06.2008, DJe 11.09.2008.

152

“somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção”. O julgado

envolvia a aplicação de sanção fundada em conduta tipificada em circular do Banco

Central, o que foi afastado pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto “só a lei pode

estabelecer sanção administrativa, estando condenadas todas as penalidades oriundas

de atos normativos que não constituem lei em sentido formal.”40

236. Na minuta de Proposta de Resolução nº. 117/2011, o que se observa

é a inconstitucional pretensão da ANTT de criar condutas puníveis sem supedâneo legal

ou contratual. A Agência não possui competência para tipificar, por meio de resolução,

as condutas puníveis e suas sanções. Deve limitar-se a reproduzir, apenas, as infrações

previamente definidas na lei ou no contrato de concessão, sob pena de violar, a um só

tempo, tanto a tipicidade enquanto exigência de lex previa, quanto o seu corolário de lex

certa.

b) Da previsão da aplicação de novas penalidades que venham a ser expedidas pela

Agência – Artigo 16, parágrafo único

40REsp 324181/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 08.04.2003, DJ 12.05.2003, p. 250. O STJ tem vários

outros arestos em que afastou a aplicação de sanção administrativa por ausência de amparo legal. Na ementa do Agravo Regimental no AI no 901.949/SP, e.g., o Tribunal reuniu diversas ementas sobre o tema, demonstrando o claro entendimento da Corte sobre a aplicação do princípio da legalidade estrita, ou tipicidade, no direito administrativo sancionador. In verbis: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO NACIONAL DE PETRÓLEO. APLICAÇÃO DE MULTA COM SUPORTE NA RESOLUÇÃO Nº 11/78. ILEGALIDADE. PRECEDENTES. (...) 2. O acórdão a quo, nos autos de embargos à execução fiscal, considerou ilegal a multa imposta com base na Resolução nº 11/78 do Conselho Nacional de Petróleo, pois somente através de lei, em sentido formal e material, pode-se definir e cominar penalidades. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que: - “É ilegal multa aplicada pelo Concine prevista apenas em resolução. Só a lei em sentido formal ou material é meio hábil para impor sanção” (REsp nº 274.423/SP, 2ª Turma, DJ de 20/03/2006); - “Inexistindo lei que preveja a sanção, é ilegal a intervenção do CONCINE, apreendendo fita videocassete, respaldada em decreto (n. 93.881/86). Somente por lei, em sentido formal e material, é possível a imposição de sanção (precedente: STF - ADIN 1.823-1/DF)” (REsp nº 275549/MS, 2ª Turma, DJ de 15/03/2004); - “A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, que não permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no § 2º do art. 56 da referida Lei Orgânica” (RMS nº 15578/PB, 1ª Turma, DJ de 09/12/2003); - “Somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei faça a indicação” (REsp nº 324181/RS, 2ª Turma, DJ de 12/05/2003). 4. Agravo regimental não-provido”.

153

237. O artigo 16 da Proposta de Resolução nº. 116/2011 estabelece a

possibilidade de a ANTT aplicar não só os procedimentos e penalidades previstos na

Resolução nº. 288/2003, como também aqueles que venham a ser criados em futuras

resoluções expedidas pela Agência:

Art. 16. Na ocorrência de situações extraordinárias ou alterações de mercado de caráter permanente, que impossibilitem o cumprimento das metas pactuadas, as concessionárias poderão apresentar à ANTT justificativas de descumprimento ou proposta de repactuação de metas, devidamente fundamentadas por pareceres técnicos. Parágrafo Único – Caso as justificativas de que trata este artigo não sejam acatadas pela ANTT, será procedida apuração por meio de processo administrativo, sujeitando-se a concessionária às penalidades previstas no contrato de concessão e Resolução nº. 288, de 15 de setembro de 2003 e demais regulamentações que venham a ser expedidas pela ANTT. (grifos nossos)

238. Tal previsão não pode ser mantida na medida em que afronta os

princípios da legalidade e da anterioridade. Por primeiro, a Agência não tem

competência para inovar na ordem jurídica com a criação de penalidades. Esta

possibilidade é atribuída, tão somente, à Lei em sentido estrito. Estaríamos diante de

uma bizarra cominação de penas para o futuro.

239. Disto decorre que eventuais penalidades previstas nas resoluções da

ANTT, como de qualquer outro ente administrativo, devem consistir em mera repetição

daquelas já previstas em lei anterior, que lhes dê legitimidade. Somente assim pode o

Poder Estatal interferir nas esferas de liberdade e propriedade do particular.

V.9.3 - As disposições isoladas trazidas pela Proposta de Resolução nº. 115/2011.

a) Responsabilidade pela operação e manutenção de trecho ferroviário objeto de

investimento – art. 11.

154

240. De acordo com o art. 11 da Proposta de Resolução, “a

responsabilidade pela operação e manutenção de trecho ferroviário objeto de

investimento de expansão de capacidade realizado pela requerente caberá

integralmente à cedente responsável pela malha de que faz parte”.

241. É importante chamar a atenção dessa Agência para o fato de que a

operação e manutenção do trecho objeto de investimento são atividades onerosas. Dito

de outra forma, a atribuição da responsabilidade pelas atividades em questão impõe

também a responsabilidade pelo seu custeio.

242. Ocorre que esses ônus não se encontravam previstos nos contratos de

concessão originais, impactando no seu equilíbrio econômico-financeiro. Dessa forma,

ou se aloca a responsabilidade pelo custeio dessas atividades na concessionária

requerente (mantendo-se a responsabilidade pela execução das atividades com a

concessionária cedente, tendo em vista o seu poder de gestão sobre a malha a ela

concedida) ou, então, será imprescindível o concomitante reequilíbrio da equação

econômico-financeira do contrato de concessão, a já ser previsto e calculado na própria

resolução desequilibradora.

243. Mais uma vez, revela-se nessa passagem a necessidade de que os

estudos prévios à elaboração das minutas de resolução já previssem e quantificassem o

ônus deste e de outros desequilíbrios, estabelecendo o procedimento para o pertinente

reequilíbrio, até para que o Poder Público pudesse avaliar se está disposto ou não a fazer

tais despesas. O que não pode é o administrador público gerar despesas de vulto não

calculado para seus sucessores sem nenhuma avaliação, violando potencialmente

inclusive a Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF.

b) Investimentos necessários ao transporte de cargas perigosas – art. 13.

244. O art. 13, parágrafo único, da Proposta de Resolução nº. 115 prevê

que “no caso de solicitação de transporte de produtos perigosos pela requerente, os

dispêndios necessários à adequação da malha ferroviária, para fins de atendimento ao

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disposto no caput, serão de inteira responsabilidade da cedente, que poderá repassá-

los à tarifa de direito de passagem ou de tráfego mútuo.”

245. Como se vê, trata-se de imposição à concessionária de investimentos

novos, não previstos no contrato de concessão e, por isso, na linha de todo o já exposto

acima, demanda o seu reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que, mesmo

mediante a sua possibilidade de transferência via tarifa de direito de passagem ou

tráfego mútuo, podem ser impassíveis de recuperação econômica dentro do prazo da

concessão.

246. Ao mesmo tempo, cumpre ao regulador discriminar que

investimento para transporte de cargas perigosas beneficia uma coletividade, versus

qual investimento é específico para a carga de um usuário em particular. Em se tratando

do segundo caso, não há razão econômica ou moral para que o Estado, via

concessionário, mesmo mediante reequilíbrio econômico-financeiro, subsidie este

usuário. Isto serve, inclusive, de estímulo para que este busque o transporte mais

eficiente e/ou reduza o nível de periculosidade da sua carga, se isto for econômico e

socialmente ótimo.

VI – CONCLUSÕES

247. Na presente manifestação, resta patente que as resoluções objeto das

Audiências Públicas nos. 115/2011, 116/2011 e117/2011 apresentam vícios insanáveis

de ilegalidade e de inconstitucionalidade, decorrentes da violação aos princípios da

garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

248. A toda prova, as alterações suscitadas por essa Agência constituem

efetiva ruptura do marco regulatório vigente, tal como constituído pela legislação e

contratos vigentes. Pretende, via ato administrativo, unilateralmente reconfigurar a

estrutura econômico-financeira das outorgas do serviço de transporte ferroviário de

cargas. Dão-se sem apurada prospecção sobre os efeitos regulatórios das propostas, pelo

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que não é possível aferir qualquer adequação entre os fins proclamados e os meios

eleitos pela Agência.

249. Dessa forma, uma vez mais, a ANTF se coloca a inteira disposição

dessa Agência Reguladora para dialogar sobre todas as questões e informações ora

apresentadas, assim como para fornecer quaisquer dados adicionais que se fizerem

necessários, inclusive para trabalhar uma proposta alternativa de marco regulatório para

o setor ferroviário a ser discutida entre todos os setores sociais envolvidos.

250. Frente a todo o exposto, é a presente para requerer sejam

recepcionadas as presentes razões, a fim de que não sejam instituídas as Resoluções

objeto das Audiências Públicas nos. 115/2011, 116/2011 e 117/2011, pelos fundamentos

jurídicos e econômicos anteriormente apresentados.

Atenciosamente,

RODRIGO VILAÇA

Diretor-Executivo da ANTF

ANEXOS

Pareceres Alexandre Santos de Aragão

Marçal Justen Filho

Tojal, Teixeira Ferreira, Serrano & Renault Advogados Associados

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ANEXO 7

REGULAMENTO DAS OPERAÇÕES DE DIREITO DE PASSAGEM E TRÁFEGO MÚTUO DO SUBSISTEMA FERROVIÁRIO FEDERAL

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Este Regulamento disciplinará os procedimentos relativos ao compartilhamento de infraestrutura ferroviária e de recursos operacionais visando à integração operacional do Subsistema Ferroviário Nacional. Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se: I - trecho ferroviário: segmento da malha ferroviária delimitados por: a) pátios em que se realizam operações de carga e/ou descarga; b) pátios limítrofes da ferrovia; c) pátios que permitam a mudança de direção; ou d) pátios que permitam a interconexão das malhas de diferentes concessionárias. II - capacidade instalada: capacidade de transporte possível em um trecho ferroviário, expressa pela quantidade de trens que poderão circular, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas; III - capacidade vinculada: quantidade de trens que poderão circular em um trecho ferroviário, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, definida em função da meta de produção pactuada entre a concessionária e a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, incluindo a utilização de reserva técnica; IV - capacidade ociosa: capacidade de transporte definida pela diferença entre a capacidade instalada e a capacidade vinculada; V - cedente: concessionária detentora dos direitos de exploração de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais, cujo compartilhamento tenha sido requerido; VI - direito de passagem: a operação em que uma concessionária, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, utiliza, mediante pagamento, via permanente e sistema de licenciamento de trens da concessionária em cuja malha dar-se-á parte da prestação de serviço; VII - investimentos de expansão de capacidade: investimentos necessários à ampliação de capacidade instalada; VIII - requerente: concessionária que solicita o compartilhamento de infraestrutura ferroviária e/ou de recursos operacionais; IX - tráfego mútuo: a operação em que uma concessionária compartilha com outra concessionária, mediante pagamento, via permanente e recursos operacionais para

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prosseguir ou encerrar a prestação de serviço público de transporte ferroviário de cargas; X - trem-tipo: a composição ferroviária padrão, formada por uma determinada quantidade de locomotivas e vagões, que busca otimizar o transporte de mercadorias; XI - recursos operacionais: os recursos necessários à prestação do serviço público de transporte ferroviário de cargas, exceto via permanente, tais como material rodante, pessoal, sistemas de sinalização e comunicação; XII - malha ferroviária: o conjunto de trechos ferroviários; e XIII - operações acessórias: aquelas complementares à realização do transporte ferroviário de cargas, tais como carregamento, descarregamento, manobra e armazenagem. Art. 3º O compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais dar-se-á mediante tráfego mútuo ou, na sua impossibilidade, mediante direito de passagem. § 1º O compartilhamento, na modalidade de direito de passagem, poderá ser feito de forma a garantir que uma concessionária possa receber ou entregar cargas na malha de outra concessionária. § 2º A impossibilidade mencionada no caput poderá ser caracterizada quando houver desacordo comercial entre as partes ou quando as características operacionais inerentes ao tráfego mútuo comprometam o atendimento eficiente da necessidade de transporte do usuário. § 3º É vedado o compartilhamento, de que trata o caput, entre concessionárias quando o início e o encerramento da prestação do serviço ocorrer na malha da cedente. Art. 4º Caracterizam-se como requisitos indispensáveis ao exercício do direito de passagem pela requerente, a disponibilidade de material rodante, de locomotivas equipadas com dispositivos eletrônicos embarcados compatíveis com os sistemas de sinalização e comunicação da cedente, e de equipagem que atendam às exigências técnico-operacionais mínimas estabelecidas pela cedente para a operação no trecho ferroviário pretendido, de acordo com as especificações do(s) trecho(s) constantes da Declaração de Rede e as normas técnicas vigentes. Parágrafo único. A cedente deverá, mediante remuneração a ser paga pela requerente, fornecer qualificação técnica necessária à habilitação da equipagem da requerente para operação nos trechos ferroviários compartilhados.

CAPÍTULO II

DA DECLARAÇÃO DE REDE

Art. 5º As concessionárias detentoras de concessão para exploração de infraestrutura ferroviária deverão apresentar à ANTT, anualmente, até 1° de junho, a Declaração de

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Rede, conforme modelo a ser fornecido pela Agência, contendo as seguintes informações a respeito da malha concedida: I - bitola dos trechos ferroviários; II - sistemas de sinalização e comunicação adotados; III - inventário de capacidade contendo a capacidade instalada e a capacidade ociosa dos trechos ferroviários; IV - limites de carregamento da via permanente e das obras de arte especiais por trecho ferroviário, expressos em toneladas por eixo; V - localização dos postos de abastecimento e oficinas de manutenção e inspeção; VI - comprimento útil e distanciamento dos pátios de cruzamento; e VII - padrões operacionais exigíveis para o cálculo de capacidade, tais como trem-tipo, sistemas de sinalização e comunicação, tempos de percurso médio entre duas estações em ambos os sentidos e tempo médio de cruzamento nos pátios. § 1º As informações de que trata o caput referem-se à situação prevista para vigorar no ano seguinte ao de sua apresentação. § 2º As Declarações de Rede serão objeto de análise e fiscalização por parte da ANTT, a qual poderá solicitar a correção de inconsistências e abrir processo administrativo para apuração de responsabilidades pelas eventuais incorreções de informações. § 3º A ANTT disponibilizará, até 1° de outubro de cada ano, em seu sítio eletrônico, as Declarações de Rede da malha ferroviária federal concedida, referentes ao ano seguinte. § 4º A ANTT poderá exigir das concessionárias a complementação das informações descritas no caput deste artigo para ajuste da Declaração de Rede.

CAPÍTULO III

DOS CONTRATOS OPERACIONAIS ESPECÍFICOS

Art. 6º O compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais será regido por este Regulamento e pelo Contrato Operacional Específico – COE a ser firmado entre requerente e cedente. § 1º No contrato de que trata o caput, serão estabelecidos os direitos e as obrigações das partes, observados os aspectos técnicos, econômicos, de segurança e a capacidade ociosa do respectivo trecho ferroviário. § 2º A solicitação de compartilhamento de que trata o caput, acompanhada de minuta do COE, deverá ser apresentada à cedente com, no mínimo, noventa dias de antecedência da data pretendida para o início da operação ferroviária. § 3º Depois de recebido o pedido de que trata o § 2°, a cedente procederá à sua avaliação e responderá ao pedido formulado no prazo de trinta dias, prorrogável por mais quinze dias. Art. 7º São cláusulas essenciais do COE aquelas que estabeleçam:

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I - trecho ferroviário a ser utilizado, detalhando-se as características da via permanente, faixas, sistemas de sinalização e de comunicação; II - fluxo de transporte por tipo de operação de tráfego mútuo ou de direito de passagem; III - estimativa da carga a ser transportada em tonelada útil – TU e tonelada quilômetro útil – TKU; IV - faixas de circulação de trens negociadas, acompanhadas das margens de tolerância e respectivas penalidades pelo seu descumprimento, quando for o caso de compartilhamento por direito de passagem; V - composição do trem e a carga por eixo de locomotivas e vagões utilizados; VI - descritivo dos pátios e procedimento de intercâmbio de vagões, este quando for o caso de compartilhamento por tráfego mútuo; VII - descritivo de operações acessórias, quando aplicável; VIII - requisitos de desempenho operacional dos trens, destacando, quando for o caso, os tempos de carga e descarga, assim como a responsabilidade pela sua operação, acompanhados das margens de tolerância e respectivas penalidades pelo seu descumprimento, em conformidade com art. 12 alínea ‘b’ do Regulamento para Pactuar as Metas de Produção por Trecho e Metas de Segurança para as Concessionárias de Serviço Público de Transporte Ferroviário de Cargas; IX - valores das tarifas de direito de passagem ou tráfego mútuo, com discriminação das parcelas envolvidas, respeitados os princípios fixados no art. 12; X - valor das taxas de operações acessórias estabelecidas entre as partes, se houver; XI - prazo de vigência; XII - condições de manutenção de ativos utilizados no compartilhamento e respectivas penalidades pelo seu descumprimento; e XIII - cláusula de demanda firme da requerente perante a cedente e a respectiva penalidade pelo seu descumprimento, na hipótese do art. 9º, §1º. § 1º As partes deverão encaminhar à ANTT cópia do COE e eventuais termos aditivos em até trinta dias após sua formalização. § 2º A ANTT poderá determinar ajustes ao COE caso verificada, em sua celebração, a existência de procedimentos danosos à prestação do serviço adequado aos usuários ou o descumprimento ao estabelecido nos contratos de concessão e na legislação vigente.

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§ 3º É obrigatória a celebração de COE entre as partes, inclusive aquelas pertencentes a um mesmo grupo econômico. Art. 8º O direito de passagem ou tráfego mútuo serão exercidos pela requerente, observado o limite da capacidade ociosa no trecho ferroviário objeto do COE. Parágrafo único. A concessionária cedente deverá garantir o atendimento das obrigações contidas no COE, mesmo diante de eventuais alterações nas metas de produção pactuadas com a ANTT.

CAPÍTULO IV

DOS INVESTIMENTOS PARA EXPANSÃO DA CAPACIDADE

Art. 9º Nos trechos ferroviários em que não exista capacidade ociosa para o exercício de direito de passagem ou tráfego mútuo, os investimentos de expansão poderão ser efetuados pela cedente ou pela requerente. § 1º Caso os investimentos de que trata o caput sejam realizados pela cedente, esta poderá exigir, no COE, cláusula de demanda firme, contendo prazos e taxas de retorno compatíveis à recuperação dos investimentos realizados, respeitado o prazo final da concessão. § 2º Caso os investimentos de que trata o caput sejam suportados pela requerente, esta terá direito à reserva de uso da capacidade ociosa gerada nos seguintes termos: I - a capacidade ociosa, decorrente de investimentos suportados pela requerente e não utilizada por esta, poderá ser negociada pela cedente junto a terceiros, desde que o valor da capacidade negociada seja deduzido da Base de Remuneração aplicável ao trecho ferroviário objeto do COE, de modo a prover à requerente desconto na tarifa de direito de passagem ou tráfego mútuo; e II - o controle da capacidade ociosa, decorrente de investimentos suportados pela requerente e não utilizada por esta, que poderá ser negociada pela cedente junto a terceiros, terá como base o histórico das Declarações de Rede. § 3º A responsabilidade pela aprovação técnica do projeto, bem como a execução das obras será sempre da cedente, inclusive nos casos de investimentos de expansão de capacidade suportados pela requerente. § 4º Os prazos para a execução das obras deverão ser estabelecidos em comum acordo entre as partes ou, na sua impossibilidade, determinados pela ANTT. Art. 10. Os bens decorrentes de investimentos de expansão de capacidade incorporar-se-ão ao patrimônio da concessionária cedente. § 1º Caso os investimentos de expansão de capacidade sejam suportados pela cedente, quando da extinção da concessão, os bens declarados reversíveis serão passíveis de

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indenização pelo Poder Concedente, nos termos de regulamentação específica sobre a matéria. § 2º Caso os investimentos de expansão sejam suportados pela requerente, quando da extinção da concessão, não haverá qualquer indenização do Poder Concedente à requerente, que deverá ter o retorno de seu investimento atrelado à utilização da infraestrutura ferroviária nos termos do COE. § 3º A ANTT, mediante pedido da requerente, excepcionalmente, em caso de manifesto interesse público, poderá assegurar que o prazo de vigência do COE seja respeitado ainda que seja extinta a concessão da cedente. Art. 11. A responsabilidade pela operação e manutenção de trecho ferroviário objeto de investimento de expansão de capacidade realizado pela requerente caberá integralmente à cedente responsável pela malha de que faz parte.

CAPÍTULO V DAS TARIFAS DE DIREITO DE PASSAGEM E TRÁFEGO MÚTUO

Art. 12. As tarifas referentes à operação em direito de passagem ou tráfego mútuo serão estabelecidas por meio de negociação entre as partes, respeitadas as seguintes regras gerais: I - a tarifa de que trata o caput será composta pelas parcelas de custo operacional e remuneração de capital; II - a parcela de custo operacional será composta pelos custos fixos e variáveis, bem como os custos de arrendamento, se houver, necessários à prestação do serviço público de transporte ferroviário de cargas na modalidade de direito de passagem ou tráfego mútuo; III - a parcela correspondente à remuneração do capital será calculada como uma alíquota sobre uma base de remuneração, acrescida dos tributos incidentes sobre o resultado; IV - a alíquota de remuneração será estabelecida anualmente pela ANTT para cada concessionária detentora dos direitos de exploração de infraestrutura ferroviária; V - a base de remuneração será composta pelo capital empregado necessário à prestação do serviço público de transporte ferroviário, de acordo com as condições estabelecidas no contrato de concessão e legislação aplicável; e VI - para efeito de apuração da base de remuneração, serão considerados os efeitos da depreciação e da perda de poder aquisitivo da moeda.

CAPÍTULO VI DO TRANSPORTE DE PRODUTOS PERIGOSOS

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Art. 13. Para o transporte de produtos perigosos, a malha da cedente, o material rodante e a equipagem da requerente deverão atender às condições estabelecidas pela Resolução nº 2.748, de 12 de junho de 2008. § 1º No caso de solicitação de transporte de produtos perigosos pela requerente, os dispêndios necessários à adequação da malha ferroviária, para fins de atendimento ao disposto no caput, serão de inteira responsabilidade da cedente, que poderá repassá-los à tarifa da requerente. § 2º Na hipótese de novo(s) usuário(s) ou requerente(s) contratarem serviço de transporte no trecho após a realização das obras de adequação para o transporte de produtos perigosos, a cedente poderá ratear os dispêndios de adequação entre a requerente e o(s) novo(s) usuário(s) de forma proporcional à produção de transporte de cada um. § 3º Os dispêndios necessários à adequação não poderão ser repassados às tarifas de direito de passagem ou tráfego mútuo anteriormente firmadas com outros usuários do(s) trecho(s) objeto de adequação.

CAPÍTULO VII DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Art. 14. Na existência de conflito quanto às questões associadas aos investimentos para expansão da capacidade, compartilhamento de infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais, as concessionárias ou os usuários de transporte de cargas que se sentirem prejudicados poderão requerer a atuação da ANTT para resolução da questão, em especial: I - na impossibilidade de acordo comercial entre cedente e requerente para o compartilhamento de infraestrutura e/ou de recursos operacionais; II - na impossibilidade de acordo entre as partes quanto ao valor dos investimentos de expansão de capacidade ou da tarifa de direito de passagem ou tráfego mútuo; III - na impossibilidade de acordo quanto à comercialização, por parte da cedente, da capacidade ociosa decorrente de investimentos suportados pela requerente e não utilizada por ela; IV - caso as exigências técnico-operacionais da cedente para o compartilhamento de infraestrutura e/ou de recursos operacionais sejam consideradas abusivas pela requerente; ou V - na impossibilidade de acordo entre as partes quanto ao estabelecimento e cumprimento dos cronogramas de execução das obras de investimento para expansão da capacidade.

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Art. 15. A requerente poderá solicitar avaliação técnica de perito especializado, caso entenda que as condições técnico-operacionais exigidas pela cedente para o compartilhamento do trecho ferroviário objeto do COE sejam abusivas. Parágrafo único. Os custos de contratação de perito especializado de que trata o caput deverão ser arcados pela requerente ou, caso as exigências forem consideradas abusivas, pela cedente. Art. 16. Recebido o requerimento, a ANTT notificará a outra parte, por via postal, mediante Aviso de Recebimento – AR, para que se manifeste em até trinta dias, de maneira fundamentada, instruindo suas razões com os documentos pertinentes. Art. 17. Após análise dos documentos apresentados, a ANTT proporá entendimento entre as partes objetivando a solução do conflito. Parágrafo único. Persistindo o conflito serão aplicados os Procedimentos de Resolução de Conflitos estabelecidos no Título V, Capítulo II, Seção III do Regulamento dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas.

CAPÍTULO VIII

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 18. Para efeito de cálculo e apuração de índices de acidentes e de meta de produção de transporte nas modalidades de direito de passagem e tráfego mútuo, observado o disposto em cada contrato de concessão, seguir-se-á o disposto no Regulamento para Pactuar as Metas de Produção por Trecho e Metas de Segurança para as Concessionárias de Serviço Público de Transporte Ferroviário de Cargas. Art. 19. As concessionárias deverão manter atualizados e disponibilizar para a ANTT, quando solicitados, os seguintes documentos: I - comprovação das parcelas de composição de tarifas praticadas nas operações de direito de passagem ou tráfego mútuo; II - comprovação das receitas auferidas em razão de direito de passagem ou tráfego mútuo; e III - registros diários de recebimento e envio de vagões utilizados nas operações de tráfego mútuo. Parágrafo único. Nos registros de que trata o inciso III, deverão estar relacionados o prefixo do trem, o dia e o horário de partida e chegada de cada vagão ao ponto de intercâmbio entre as concessionárias e as dependências do usuário. Art. 20. Os contratos operacionais específicos já existentes deverão ser adequados pelas partes às disposições desta Proposta de Regulamentação, no prazo máximo de noventa dias a partir de sua publicação, e encaminhados à ANTT no prazo de trinta dias depois de efetuadas as adaptações.

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Art. 21. No período compreendido entre a data de publicação deste Regulamento e o dia 1° de outubro de 2012, data de publicação da primeira Declaração de Rede pela ANTT, o direito de passagem e o tráfego mútuo poderão ser exercidos considerando as seguintes disposições transitórias: I - caberá às concessionárias cedentes informar a existência ou não de capacidade ociosa no(s) trecho(s), mediante solicitação da(s) requerente(s), além de prestar as informações necessárias ao estabelecimento dos COE, nos termos do Capítulo III deste Regulamento; e II - em caso de dificuldades para a obtenção de dados por parte da requerente na negociação e o exercício de direito de passagem e tráfego mútuo, a ANTT poderá atuar junto às concessionárias cedentes mediante solicitação da(s) requerente(s). Art. 22. Sem prejuízo da aplicação imediata das regras gerais dispostas no art. 12, a ANTT, por meio de resolução, regulamentará: I - o cálculo dos custos operacionais associados à operação em direito de passagem ou tráfego mútuo, inclusive os eventuais custos de interferência de rede decorrentes do compartilhamento de infraestrutura ou recursos operacionais; II - o método para determinar a alíquota de remuneração do capital das concessionárias de transporte ferroviário de cargas; e III - a forma de apuração e tratamento da base sobre a qual será calculada a parcela correspondente à remuneração do capital.

relatÓrio da audiÊncia pÚblica nº 115/2011...

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