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Direito Civil

PROVA ORAL | 2020

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REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS Este material foi construído com base nas obras / aulas dos seguintes autores: EBS, MARTHA El. Legislação Notarial e de Registros Públicos comentadas. Salvador: Jus Podivm, 2018; LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: Teoria e Prática. Jus Podivm, 2018. NETO, Mario de Carvalho Camargo; OLIVEIRA, Marcelo Salaroli de. Registro Civil das Pessoas Naturais: parte geral e registro de nascimento. São Paulo: Saraiva. CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Informativos Esquematizados (https://www.dizerodireito.com.br). TARTUCE, Flavio. Manuael de Direito Civil. CASSETARI, Christiano. Multiparentalidade e Parentalidade Socioafetiva: Efeitos Jurídicos. São Paulo: Atlas, 2017. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

Adoc ̧ão. Investigação de paternidade. Negatória de paternidade.

Reconhecimento de filhos. Substituição e destituição do poder familiar.

Guarda. Curatela. Tutela. Lei Federal no 8.069/90 - Dispõe sobre o Estatuto da

Criança e do Adolescente e dá outras providências; Lei Federal no 8.560/92 -

Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e

dá outras providências.

ADOÇÃO

1. Em que consiste a adoção e quais atos geram no Registro Civil das Pessoas Naturais?

Adoção é um ato jurídico em sentido estrito, que depende sempre de uma

decisão judicial constitutiva, por meio do qual se cria um vínculo jurídico

irrevogável de pai e filho(a) ou de mãe e filho(a), cujos efeitos são exatamente

os mesmos decorrentes de uma filiação biológica. Uma vez concedida a

adoção por sentença, há reflexos diretos no RCPN, pois tal fato dará origem a

um novo registro de nascimento, cancelando-se o anterior, no caso de criança

ou adolescente; ou, ainda, ser averbado no registro de nascimento, no caso de

adotando maior de idade.

A adoção do maior se dá por averbação no assento original, sem que haja o

cancelamento deste nem a lavratura de um novo assento. Essa regra era

contemplada no art. 10, III do Código Civil de 2002, que embora tenha sido

revogado, continua a ser aplicado pela doutrina e jurisprudência, eis que esse

ato não tem caráter assistencial e depende da concordância do adotado.

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Ademais, sendo a adotando maior de idade, a manutenção do seu registro

original garante maior segurança jurídica. Assim, sendo o rol das averbações

meramente exemplificativo, a revogação do inciso em questão não impede a

manutenção do procedimento antigo, que é o mais condizente com a disciplina

que envolve a matéria.

2. A adoção é um negócio jurídico ou um ato jurídico stricto sensu?

Prevalece o entendimento de que a adoção é um ato jurídico stricto sensu

(art. 185 do CC/2002), pois os seus efeitos são apenas fixados em lei, tese que

deve ser tida como majoritária. Em reforço, valem as palavras de Paulo Lôbo,

para quem “a adoção é ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa,

pois depende de decisão judicial para produzir seus efeitos. Não é negócio

jurídico unilateral.

Entretanto, há quem suscite a tese de tratar-se de um negócio jurídico

(Tartuce), eis que a adoção depende de iniciativa da parte, do exercício da

autonomia privada pelo adotante. Para reforçar, lembre-se que a adoção não

pode ser imposta, como ocorre com o reconhecimento de filho. Sem falar que,

na adoção de pessoa com idade superior a 12 anos, há a necessidade de se

ouvir o adotado. A questão, em suma, é controversa.

3. É possível que os avós de uma criança a adotem?

Em regra, não é possível a adoção de netos por seus avós, por vedação

expressa no ECA (Art. 42). Porém, o STJ possui precedente admitindo essa

adoção em caráter excepcional.

Admitiu-se, excepcionalmente, a adoção de neto por avós, tendo em vista

as seguintes particularidades do caso analisado: os avós haviam adotado a

mãe biológica de seu neto aos oito anos de idade, a qual já estava grávida do

adotado em razão de

abuso sexual; os avós já exerciam, com exclusividade, as funções de pai e

mãe do neto desde o seu nascimento; havia filiação socioafetiva entre neto e

avós; o adotado, mesmo sabendo de sua origem biológica, reconhece os

adotantes como pais e trata a sua mãe biológica como irmã mais velha; tanto

adotado quanto sua mãe biológica concordaram expressamente com a adoção;

não há perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; e

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não havia predominância de interesse econômico na pretensão de adoção.

STJ. 3ª Turma. REsp 1448969-SC, Rel. Min. Moura

Ribeiro, julgado em 21/10/2014 (Info 551).

4. Imagine que dois irmãos cuidem, conjuntamente, de uma criança desde o seu nascimento, até que decidem requerer a adoção dessa criança. É possível que irmãos adotem conjuntamente uma criança?

Em regra, não é possível a adoção por irmãos.

Pelo texto do ECA, a adoção conjunta somente pode ocorrer caso os

adotantes sejam casados ou vivam em união estável. No entanto, a 3ª Turma

do STJ relativizou essa regra do ECA e permitiu a adoção por parte de duas

pessoas que não eram casadas nem viviam em união estável. Na verdade,

eram dois irmãos (um homem e uma mulher) que criavam um menor há alguns

anos e, com ele, desenvolveram relações de afeto. STJ. 3ª Turma. REsp

1217415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado

em 19/6/2012.

5. É possível adoção póstuma?

SIM. Desde que o procedimento de adoção tenha sido iniciado em vida e

que o adotante tenha manifestado de modo inequívoco a sua vontade de

adotar.

ECA, Art. 42. § 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após

inequívoca

manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de

prolatada

a sentença.

Há um precedente no STJ no sentido de que é possível a adoção póstuma

ainda que não iniciado o processo, desde que o adotante, ainda em vida,

tivesse manifestado inequivocamente a vontade de adotar o menor (STJ. 3"

Turma. REsp 1.217.415-RS, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/6/2012).

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6. Um adolescente teve o seu registro de nascimento feito no Cartório de registro civil de Curitiba/PR. Todavia, esse menor foi adotado e os adotantes residem em Londrina/PR. O mandado judicial foi encaminhado para o Cartório de Curitiba/PR. Neste caso, o novo registro de nascimento poderá ser feito em Londrina/PR?

SIM. Em Curitiba será feita a averbação do cancelamento do registro de

nascimento original do adotado. Sendo que, a requerimento dos adotantes, o

novo registro poderá ser feito no cartório da comarca de residência, mediante

outro mandado judicial direcionado ao registrador de Londrina.

Art. 47, § 3, ECA. A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado

no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.

7. O que é a chamada “adoção à brasileira”? É permitida no ordenamento jurídico brasileiro?

“Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem

ou a mulher declara, para fins de registro civil, um menor como sendo seu filho

biológico, sem que isso seja verdade. Formalmente, esta conduta não é

permitida no Brasil, além de ser crime dar parto alheio como próprio (Art. 242,

CP).

8. Caso o pai registral se arrependa da “adoção à brasileira” realizada, ele poderá pleitear a sua anulação?

NÃO. O pai que questiona a paternidade de seu filho registral (não

biológico), que ele próprio registrou conscientemente, está violando a boa-fé́

objetiva, mais especificamente a regra da venire contra factum proprium

(proibição de comportamento contraditório). Para que seja possível a anulação

do registro, é indispensável que fique provado que o pai registrou o filho

enganado (induzido em erro), ou seja, é imprescindível que tenha havido vício

de consentimento.

(...) O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser

desfeito quando demonstrado vício de consentimento; não há como desfazer

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um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade, em que o

próprio pai manifestou que sabia perfeitamente não haver vínculo biológico

entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. (...) (STJ.

3a Turma. REsp 1229044/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em

04/06/2013).

9. André foi adotado à brasileira por João. Após sua maioridade, conhece seu pai biológico Pedro e deseja que seu registro de nascimento seja alterado, para que se retire André como pai e passe a constar apenas Pedro. É possível?

SIM. É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do

registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado

conforme prática conhecida como “adoção à brasileira. O direito da pessoa ao

reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se nos

atributos da própria personalidade. O direito do filho de buscar o

reconhecimento do estado biológico de filiação constitui direito personalíssimo,

indisponível e imprescritível, consubstanciado no princípio constitucional da

dignidade da pessoa humana (STJ. REsp 833.712/RS). A prática conhecida

como “adoção à brasileira”, ao contrario da adoção legal, não tem a aptidão de

romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, que devem ser

restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame

jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se, por

conseguinte, todos os consectários legais da paternidade biológica, como os

registrais, os patrimoniais e os hereditários.

O filho tem direito de desconstituir a denominada "adoção à brasileira" para

fazer constar o nome de seu pai biológico em seu registro de nascimento,

ainda que preexista vínculo socioafetiva de filiação com o pai registral.

STJ. 3a Turma. REsp 1.417.598-CE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,

julgado em 17/12/2015 (Info 577).

10. Um dos princípios aplicáveis à adoção é o do rompimento do vínculo com a família de origem. O(a) doutor(a) se recorda de alguma exceção a esse princípio?

Em regra, com a adoção há o rompimento do vínculo com os pais e os

parentes consanguíneos de origem. Todavia, o parágrafo 1 do artigo 41 do

Estatuto da Criança e do Adolescente excepciona esse princípio ao estabelecer

que, se um dos cônjuges ou concubino adota o filho do outro, mantém-se os

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vínculos de filiação com a família do pai ou da mãe consanguíneos e demais

parentes de origem.

11. O que é adoção unilateral?

A adoção unilateral ocorre quando o pai ou a mãe do menor morre, é

destituído do poder familiar ou, então, quando não há pai registral. Tal adoção

irá substituir, para todos os efeitos, a linha biológica originária do adotado e

ocorre independentemente de consulta ao grupo familiar estendido, cabendo

tão-só́ ao cônjuge supérstite decidir sobre a conveniência, ou não, da adoção

do filho pelo seu novo cônjuge/companheiro.

12. É possível a revogação da adoção unilateral?

Em regra, a adoção é irrevogável. Todavia, há precedente do STJ no sentido da flexibilização da irrevogabilidade da adoção unilateral no melhor interesse do adotando, desde que haja uma análise individualizada por parte do Poder Judiciário e os motivos alegados sejam justificáveis. A razão de ser da proibição da revogação da adoção existe para proteger o menor adotado, buscando colocá-ló a salvo de possíveis alternâncias comportamentais de seus adotantes, rupturas conjugais ou outras atitudes que recoloquem o menor adotado novamente no limbo sócio emocional que vivia antes da adoção. Por outro lado, se a revogação tem por objetivo proteger os interesses do adotado, então, nesta hipótese, poderia ser flexibilizada a restritiva regra fixada no art. 39 § 1o, do ECA.

No caso de adoção unilateral, a irrevogabilidade prevista no art. 39, § 1o do

Estatuto da Criança e do Adolescente pode ser flexibilizada no melhor

interesse do adotando. STJ. 3a Turma. REsp 1.545.959-SC, Rel. Min. Ricardo

Villas Boas Cueva, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em

6/6/2017 (Info 608).

13. É possível a adoção unilateral do filho biológico da companheira homoafetiva?

SIM, considerando que, se esta possibilidade é prevista para os casais

heteroafetivos, também deve ser estendida aos homoafetivos. A Min. Nancy

Andrighi afirma que, se determinada situação é possível à faixa heterossexual

da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou

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transexual. STJ. 3a Turma. REsp 1.281.093-SP, Rel. Min. Nancy Andrei,

julgado em 18/12/2012.

14. Se no curso de uma ação de adoção conjunta, um dos cônjuges desistir do pedido e o outro falecer sem ter manifestado expressamente sua vontade em adotar unilateralmente, pode o juiz na sentença conceder a adoção póstuma unilateral?

NÃO. O § 5o do art. 42 do ECA prevê ̂ a chamada adoção póstuma, que ocorre quando o pretenso adotante morre no curso do processo, antes de proferida a sentença, sendo permitida a finalização do processo. Para isso, no entanto, é indispensável que o de cujus tenha manifestado inequivocamente sua de vontade de adotar. Além disso, o pedido inicial foi de adoção conjunta e um dos requisitos exigidos para este tipo de adoção é a necessidade de concordância do casal para adotar. Tratando-se de adoção em conjunto, um cônjuge não pode adotar sem o consentimento do outro. O consentimento deve ser mútuo. Portanto, o juiz não pode conceder a adoção póstuma unilateral neste caso.

Se, no curso da ação de adoção conjunta, um dos cônjuges desistir do pedido e outro vier a falecer sem ter manifestado inequívoca intenção de adotar unilateralmente, não poderá́ ser deferido ao interessado falecido o pedido de adoção unilateral post mortem. STJ. 3a Turma. REsp 1.421.409-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18/8/2016 (Info 588).

15. Que ato deve ser praticado no registro civil no caso de sentença de concessão de adoção unilateral?

No caso de adoção unilateral, não será feito um novo registro, mas tão somente a averbação do novo genitor no registro existente.

IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 273. Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou mãe naturais pelo nome do pai ou mãe adotivos.

16. A adoção de pessoa maior de 18 anos é regida pelo ECA?

SIM. A adoção de pessoas maiores de 18 anos é regida pelo ECA, no que couber, já que o Código Civil trata do tema em apenas um único dispositivo (art. 1.619 do CC).

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17. O fato de o pai biológico não concordar com a adoção de seu filho maior de 18 anos é motivo suficiente para que ela não aconteça?

NÃO. A adoção de pessoa maior de idade não depende do consentimento de seus pais, eis que ela já detém capacidade plena para o exercício da autonomia da vontade, não sendo aplicado o art. 45 do ECA.

A adoção de pessoas maiores de 18 anos é regida pelo ECA. No entanto, no caso, não se aplica a exigência do caput do art. 45 do ECA porque o § 1o do mesmo artigo afirma que esse consentimento do pai é dispensado caso ele tenha sido destituído do poder familiar. O poder familiar termina quando o filho atinge a maioridade STJ. 3a Turma. REsp 1.444.747-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 17/3/2015 (Info 558).

18. É possível a adoção por escritura pública para os maiores de 18 anos?

Não. Hoje, todas as adoções se processam na forma do ECA e devem

decorrer de procedimentos judiciais.

IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 272. Não é admitida em nosso

ordenamento

jurídico a adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação

jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos.

19. Imagine que em seu registro civil de pessoas naturais comparece uma pessoa e lhe apresenta uma escritura pública de adoção lavrada em 1999, quando o adotado tinha 19 anos, e que, por desleixo próprio, não tinha sido ainda levada para o cartório. O(A) Doutor(a) pode aceitar essa escritura pública para a prática de algum ato nesta data?

SIM. Em que pese não ser mais possível a lavratura de escritura pública de

adoção, deve-se atentar para o princípio do tempus regit actum, que assegura

a validade dos deste ato notarial lavrado à época em que era permitido por lei.

Assim, é possível que essa adoção por escritura pública seja averbada no

registro de nascimento (Art. 102, 3° da Lei n° 6.015/73).

20. Recentemente, o CNJ publicou o Provimento 63, que, dentre outros assuntos, trata sobre a certidão de nascimento no caso de pessoa adotada. O(A) Doutor(a) se recorda de alguma peculiaridade trazida por este provimento?

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O provimento estabelece que a certidão de inteiro teor, ainda que requerida

pelo próprio interessado, deve dispor sobre todo o conteúdo registral, mas dela

não deverá constar a origem biológica, salvo por determinação judicial (Art. 2º,

§ 1º).

21. No que consiste a adoção simples? Explique.

Adoção simples é aquela feita por por escritura pública, sob a égide do

CC/1916, que era possível para os maiores de idade (Lei 6697/79). Após

entrada em vigor do CC/02, todavia, não mais se admite adoção simples.

22. Doutor(a), em que consiste a adoção “intuitu personae”? Tem previsão em nosso ordenamento?

A adoção intuitu personae ocorre quando os próprios pais biológicos

escolhem, durante a gravidez ou depois do parto, a pessoa que irá adotar

seu filho, bem como, para criança maior de dois anos, em que haja

vínculo afetivo entre adotantes e adotando. Há um projeto de Lei do Senado

Federal n. 369/2016, que visa alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente

para dispor sobre adoção na modalidade intuitu personae. Recentemente, em

30/03/2020, o CNJ emitiu uma Nota Técnica nos autos 0008369-

46.2019.2.00.0000, no sentido de que este PL agride o princípio do superior

interesse da criança e do adolescente, além de subverter o Sistema Nacional

de Adoção e Acolhimento, o respeito à ordem de habilitação e a lógica do

serviço de acolhimento familiar. Segundo o CNJ, o destacado Projeto de Lei

acaba por estimular o desrespeito ao CNA. Em que pese o regramento legal

vigente, casos há em que as pessoas têm acesso direto à criança, sem

interferência do Poder Judiciário, deixando para trás todos os habilitados à

adoção que aguardam na fila do SNA. O SNA se configura como proteção não

só para as crianças e adolescentes, mas também para toda a sociedade,

exigindo-se prévia habilitação para adoção, com respeito à ordem cronológica

do ingresso no sistema. No entanto e, infelizmente, não são raros os casos de

tentativa de venda de bebês disfarçadas de adoção. Existe o grande risco de

legitimar judicialmente o acesso irregular a crianças por parte de pessoas que

deliberadamente irão burlar o SNA, com o objetivo de reduzir o prazo de

espera (em regra longo) para o regular acesso à criança. Notórios são os

casos noticiados de venda de crianças, situação que poderá ser “regularizada”

com a presença de genitores e adotantes em Juízo, para comprovação de

amizade e convívio. A alteração legislativa proposta em nada auxiliará o grupo

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das adoções necessárias e, além disso, colocará em risco o SNA, na medida

em que poderá criar verdadeira corrida à obtenção direta de crianças para fins

de adoção intuito personae

(https://www.cnj.jus.br/pjecnj/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica

/documentoSemLoginHTML.seam?ca=8829a4139775d855f83c63e3a2521ee32

51334e534b914060271bb04a4ee1c52a9974f9960d2cc16d49bbaafdbca96bd39

b484d172d84d8e&idProcessoDoc=3922315).

23. Doutor(a), na adoção de criança cuja genitora detém o poder familiar e é absolutamente incapaz, com apenas 15 anos de idade. Seria possível a adoção?

O art. 45 e §§ do ECA exige o consentimento dos pais ou representante

legal do adotando, menor de 18 anos, salvo se forem os pais desconhecidos ou

tenham sido destituídos do poder familiar através de procedimento próprio

previsto nos arts. 155 a 163 do ECA. Heloisa Helena Barboza questiona este

consentimento por genitores incapazes, por tratar-se de pessoas que ainda não

têm aptidão de fato para reger sua própria pessoa e bens. Para ela, não se

deve admitir a adoção de criança ou adolescente, filho de pessoa que não

tenha atingido a maioridade civil. Sugere, nesta hipótese, a suspensão ou

perda do poder familiar, uma vez verificados os seus pressupostos.

A jurisprudência tem entendido que a existência de vício no consentimento

dos pais, por si só, não nulifica a adoção já realizada, sendo constatada a boa-

fé dos adotantes (REsp 1.199.465/DF). Destaca-se também o Enunciado 259

da III Jornada de Direito Civil do STJ, que determina que “a revogação do

consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse

do adotando”.

24. A Lei 12.010/2009 tornou obrigatório o procedimento de “Habilitação para a Adoção” e determinou a criação e implementação dos cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas habilitados à adoção. O(a) Doutor(a) se recorda de alguma exceção à inclusão do adotante neste cadastro?

O legislador de 2009 dispensou a habilitação e a inclusão do adotante no

cadastro em três hipóteses: I – se tratar de pedido de adoção unilateral; II – se

for formulada por parente com o qual a criança ou o adolescente mantenha

vínculos de afinidade e afetividade; III – quando oriundo o pedido de quem

detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou

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adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação

de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-

fé́ ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 do ECA (§ 13 do

art. 50 do ECA).

25. A partir de quando a adoção produz efeitos?

➔ Em regra, a adoção produz efeitos a partir do trânsito em julgado da

sentença. Todavia, no caso de adoção cujo adotante vier a falecer no curso do

procedimento, ela retroagirá à data do óbito.

➔ ECA, Art. 47. § 7o A adoção produz seus efeitos a partir do transito em

julgado da

sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei,

caso em que tera força retroativa a data do óbito.

➔ ECA, Art. 42. § 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após

inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento,

antes de prolatada a sentença.

26. Candidato, fale sobre o direito à identidade genética no contexto da adoção.

Ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos

fundamentos do Estado Democrático de Direito, a Constituição Federal, dentre

os direitos fundamentais, incluiu o direito à identidade genética como clausula

geral de tutela de todas as manifestações essenciais da personalidade

humana. Recentemente, a Lei n° 8.069/1990, com a nova redação introduzida

pela Lei n° 12.010/2010, incluiu o art. 48 do ECA, em que ficou autorizado ao

filho adotivo buscar a sua origem: “o adotado tem direito de conhecer sua

origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a

medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito)

anos”. O parágrafo único do mesmo artigo 48 do ECA permitiu o acesso ao

processo ao adotado menor de 18 anos, a seu pedido, assegurada orientação

e assistência jurídica e psicológica.

27. Em que consiste a adoção consentida?

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O art. 166 do ECA, com a nova redação da Lei no 12.010/2009,

regulamentou a adoção consentida; esclarece o parágrafo 1o que, na hipótese

de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciaria e pelo

representante do Ministério Publico, tomando-se por termo as declarações”. O

legislador determinou que “o consentimento dos titulares do poder familiar será́

precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe

interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de

adoção, sobre a irrevogabilidade da medida” (§ 2o do art. 166 do ECA). Este

consentimento deve ser colhido pela autoridade judiciária competente em

audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de

vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do

adolescente na família natural ou extensa (§ 3o do art. 166 do ECA). É exigido

o consentimento prestado por escrito, que não terá́ validade se não for

ratificado na audiência (§ 4o do art. 166 do ECA). Este consentimento é

retratável até a data da audiência, bem como os pais podem exercer o direito

de arrependimento até a data da sentença de destituição do poder familiar (§ 5º

do art. 166 do ECA) e só́ terá́ valor se for dado após o nascimento da criança

(§ 6o do art. 48). Não se pode confundir as hipóteses de dispensa da

habilitação (§ 13 do art. 50 do ECA) que também envolvem a concordância dos

genitores, mas cujo fundamento é a dispensa da formalidade da prévia

habilitação. Alerte-se que a nova lei, inclusive, exige que “as gestantes ou

mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão

obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude.” A lei

não proíbe a adoção consentida; pretende que este procedimento seja

acompanhado de cuidados especiais, 166 do ECA).

INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE

28. É possível o reconhecimento forçado de filho?

SIM. O reconhecimento forçado ocorre por ação judicial de investigação de

paternidade, quando o juiz declara, em sentença, a filiação, caso em que a

averbação em registro público deve se dar por mandado.

29. Sobre a ação investigatória de paternidade, qual a sua natureza jurídica e existe algum prazo legal para a propositura da ação?

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A ação investigatória tem natureza declaratória e por envolver estado de

pessoas e a dignidade humana não está sujeita a prazos decadenciais, sendo

um direito indisponível do investigante.

Art. 27, ECA. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Para as situações envolvendo maiores, igualmente, a inexistência de prazo decadencial ou prescricional para a propositura da ac ̧ão de investigação do vinculo filial é confirmada pela Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a da petição de herança”.

30. Em que consiste a ação avoenga?

Destacada Decisão do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de os netos proporem a ação investigatória contra o avo ̂ quando já́ falecido o suposto pai. O Acórdão considera válida a pretensão dos filhos substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a lide contra os herdeiros, especialmente em face da nova Constituição.

Em outro caso, a 3a Turma do STJ decidiu que os netos não teriam legitimidade para propor ação declaratória de paternidade em nome da mãe falecida, objetivando o reconhecimento de vínculo socioafetivo entre ela e seus supostos avós, quando em vida a genitora tinha plena capacidade civil, mas não requereu o reconhecimento da filiação. O Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze observou que o caso era diferente dos precedentes da Corte, na medida em que os irmãos pediam exclusivamente o reconhecimento do vínculo socioafetivo da mãe com o casal, sem formular pretensão de igual sentido a seu favor. Dessa forma, a Turma reconheceu que os autores não teriam legitimidade processual para ingressar com a demanda, mas esclareceu que eles poderiam ingressar com outra ação, desde que em nome próprio, destacando que “o direito ao reconhecimento judicial de vínculo paternal, seja ele genético ou socioafetivo, é pessoal, podendo ser transferido entre filhos e netos apenas de forma sucessiva”.

31. Em que consiste a averiguação oficiosa de paternidade? Qual sua natureza jurídica?

Não havendo reconhecimento voluntário e não incidindo a presunção de

filho havido na constância do casamento, o registro será realizado constando

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apenas o nome da mãe, que poderá indicar quem seria o suposto pai, para que

seja averiguado oficiosamente. A averiguação oficiosa de paternidade tem

natureza jurídica de jurisdição voluntária, de modo que se o suposto pai não

concordar com a paternidade, o juiz não pode determinar compulsoriamente

que ele seja declarado como genitor da criança. Portanto, a “averiguação

oficiosa de paternidade” não se confunde com um processo judicial de

investigação de paternidade. A averiguação oficiosa, apesar de ser feita

perante um juiz, é um procedimento de natureza administrativa (não é um

processo judicial) (artigo 2º, Lei n. 8.560/92).

É dever do registrador remeter ao juiz a declaração de paternidade para fins de averiguação oficiosa.

32. E o que deve ser feito pelo registrador caso a mãe não queira declarar quem seja o suposto pai?

O Oficial do Registro Civil irá registrar o recém-nascido apenas em nome da

mãe e deverá, em seguida, remeter ao juízo competente a certidão de

nascimento da criança, mesmo sem as informações necessárias para

identificação do suposto pai. O Oficial deverá adotar a providência do art. 2º da

Lei nº 8.560/92 mesmo que a mãe não queira ou não informe nada sobre o

suposto pai. É recomendável que o registrador colha declaração da mãe de

que está ciente da faculdade de indicar e que não deseja fazê-lo.

33. O juiz, ao receber a certidão do Oficial, poderá obrigar a mãe a fornecer informações sobre o suposto pai da criança?

NÃO. A mãe não é obrigada a fornecer informações sobre quem seja o

suposto pai da criança. Diante disso, o juiz poderá extinguir o procedimento

administrativo, encaminhando os autos ao representante do Ministério Público

para que intente a ação competente, se cabível.

O juiz tem a discricionariedade de extinguir, por falta de provas, o

procedimento de averiguação oficiosa, que tem a natureza de jurisdição

voluntária, quando reputar inviável a continuidade do feito. Neste caso, será

ainda possível a propositura de ação de investigação da paternidade. STJ. 3ª

Turma. REsp 1376753/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em

01/12/2016.

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34. O Provimento 16 do CNJ procurou dar mais efetividade a essa averiguação oficiosa. À luz desse provimento, é possível que o filho maior de idade se valha desse procedimento? Em qualquer RCPN?

Sim. O filho maior de idade poderá se valer de igual faculdade,

comparecendo pessoalmente perante qualquer oficial de registro civil das

pessoas naturais, o qual deverá providenciar o preenchimento do termo, do

qual constarão os dados fornecidos pelo filho maior, e colherá sua assinatura,

firmando-o também. Após, remeterá o termo ao Juiz competente,

acompanhado da certidão de nascimento. Toda essa sistemática não será

utilizada se já pleiteado em juízo o reconhecimento de paternidade, razão pela

qual constará, ao final do termo, declaração da pessoa interessada de que isso

não ocorreu.

35. João ajuizou ação investigatória de paternidade em face de José, seu suposto pai, que se recusou a fazer o exame de DNA. O juiz, diante da recusa, julgou a demanda procedente e reconheceu que João é filho de José. Decorridos alguns anos, as diferenças entre João e José se evidenciaram e então José resolveu ingressar com a ação negatória de paternidade, pedindo a relativização da coisa julgada e a realização do exame de DNA. A pretensão de José merece prosperar?

Não. Embora a jurisprudência majoritária admita a relativização da coisa

julgada em casos de investigação de paternidade, essa flexibilização somente

é possível quando o exame de DNA não pôde ser feito na ação originária. Não

se aplica, portanto, para os casos em que o investigado recusou-se a

submeter-se ao exame de DNA.

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE

36. O Código Civil garante ao marido o direito de contestar a paternidade do filho nascido de sua esposa. Como compatibilizar essa previsão com a técnica de reprodução assistida?

Havendo emprego da técnica de reprodução heteróloga, a presunção de

paternidade passa a ser absoluta ou iure et de iure, conforme o Enunciado n.

258 do CJF/STJ (“não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a

filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido

nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção

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absoluta”). Aplicação da máxima que veda o comportamento contraditório,

relacionada à boa-fé objetiva, em proteção ao filho (venire contra factum

proprium). Partindo para a prática, em 2017, surgiu sentença seguindo tais

premissas, afastando a possibilidade de pai homoafetivo, que havia planejado

e autorizado a técnica de reprodução assistida com seu companheiro,

renunciar à paternidade. A decisão foi prolatada pelo juiz corregedor da 2.ª

Vara de Registros Públicos da Comarca de São Paulo, Marcelo Benacchio, em

12 de abril de 2017 (Processo 1010250-76.2017.8.26.0100).

Todavia, no que concerne à contestação da paternidade pelo marido da

mãe resultante da inseminação homóloga, entende Caio Mário como possível,

desde que pai comprove, com o exame de DNA, que o profissional ou o

hospital utilizaram sêmem que não foi o seu.

37. A ação negatória de paternidade pode ser proposta pelos herdeiros do pai falecido?

NÃO. Determina o parágrafo único do artigo 1601 que se estende aos

herdeiros o direito de prosseguir na ação. O que o legislador pretende é que,

iniciada a ação e vindo o Autor a morrer na pendência da lide, os seus

sucessores, legítimos ou testamentários, podem continuar mediante o

procedimento da substituição processual. O pressuposto da legitimatio

reconhecida aos herdeiros é, portanto, a ação ter sido proposta.

38. Doutor(a), imagine a seguinte situação: Maria foi casada com João até agosto de 2018. Logo após o divórcio, conheceu José, com que teve um rápido relacionamento, pois José mudou-se para outra cidade em outubro do mesmo ano. Antes dele ir embora, Maria anunciou-lhe estar grávida, sem saber precisar de quantas semanas. A criança nasceu então em 22 de abril de 2019 e mesmo diante das circunstâncias que não levavam à certeza da paternidade, José registrou a criança como seu filho, com receio de ser exposto publicamente. Durante o pré-natal ficou constatado que a concepção ocorrera por volta do dia 16 de julho de 2018, quando Maria ainda era casada com João. Passados alguns meses, José, desconfiando que não era o pai da criança, entrou em contato com um laboratório para fazer o exame de DNA, porém morreu drasticamente em um acidente de veículo. Diante desse caso, esclareça se os herdeiros de José podem propor alguma ação para desconstituir essa paternidade.

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De acordo com o artigo 1601 do CC/02, a ação negatória de paternidade é de legitimação exclusiva do marido da mulher, suposto pai. Portanto, trata-se de legitimidade exclusiva, de modo que os herdeiros não poderiam propor ação negatória. Todavia, cabe aos herdeiros a ação anulatória de registro civil com fundamento no artigo 1604 do CC/02 (Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro), que, de acordo com a doutrina e jurisprudência majoritária, pode ser manejada por qualquer pessoa que tenha legítimo interesse em demonstrar a existência de erro ou falsidade do registro civil (STJ, RESP 1.238.393/SP).

39. Diferencie ação negatória de paternidade da ação anulatória de registro civil.

Para se desconstituir a relação de filiação, em princípio, podemos identificar

dois tipos de ações: a “negatória da paternidade” e a “ação de anulação do

registro civil”. Segundo o art. 1.604 do Código de 2002, que “ninguém pode

vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo

provando-se erro ou falsidade do registro”. Previu, também o art. 1o da Lei no

8.560/1992 a irrevogabilidade do reconhecimento voluntário dos filhos nascidos

fora do casamento. No entanto, o art. 113 da Lei no 6.015/1973 (Lei de

Registros Públicos) previa a possibilidade de as “questões de filiação serem

decididas em processo contencioso para anulação ou reforma do assento”.

Assim, a ação que visa desconstituir a paternidade ou maternidade inscrita no

registro ou reforma do assento de nascimento tem fundamentos próprios.

Exige- se que se prove “erro ou falsidade” das declarações nele contidas,

conforme determinam os arts. 1.604 e 1.608. No que concerne à “ação

anulatória do registro civil” tem-se admitido um leque maior de legitimados.

Assim reconheceu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a legitimidade dos

avós paternos para anulação por falsidade ideológica da paternidade. Da

mesma forma, reconheceu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a

legitimidade dos irmãos do Falecido, tios do menor, para promoverem a

anulação do assento do nascimento do sobrinho, por alegada fraude ou

simulação.

Confrontando a filiação havida da relação ou não de casamento, ve ̂-se bem

que o novo Código mantém a identificação da paternidade em decorrência de

“presunções”. Mas estas diferem. Enquanto o status legitimatis de filho

contentava-se simplesmente com a prova do casamento, a condição de filho

permite hoje comprovar um fato certo, do qual se pode induzir a relação

jurídica. O artigo 1599, por exemplo, reconhece que a prova da impotência do

cônjuge ilide a presunção de paternidade. Portanto, pode-se fundar a ação

negatória da paternidade com a comprovação da impotência coeundi dentro do

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período legal da concepção do filho. Consolidou-se em nosso sistema jurídico a

possibilidade do pai ou mãe exercerem o direito personalíssimo de negar a

existência de um vínculo de filiação que se formou por força de uma presunção

legal (art.1597, CC).

40. É possível ação negatória de maternidade? Cite exemplos.

No que concerne à maternidade, deve-se ter presente a possibilidade de

outras pessoas, além da mãe, poderem declarar o nascimento no registro civil.

Determina o art. 52 da Lei no 6.015/1973, com as alterações promovidas pela

Lei no 13.112, de 30 de março de 2015, como obrigados a fazer declaração de

nascimento: “1o) o pai ou a mãe, isoladamente ou em conjunto, observado o

disposto no § 2o do art. 54; 2o) no caso de falta ou de impedimento de um dos

indicados no item 1o, outro indicado, que terá o prazo para declaração

prorrogado por 45 (quarenta e cinco) dias; 3o) no impedimento de ambos, o

parente mais próximo, sendo maior achando-se presente; 4o) em falta ou

impedimento do parente referido no número anterior os administradores de

hospitais ou os médicos e parteiras, que tiverem assistido o parto; 5o) pessoa

idônea da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe; 6o)

finalmente, as pessoas encarregadas da guarda do menor”. A referida lei

buscou viabilizar que a mulher, em igualdade de condições, pudesse proceder

ao registro de nascimento do filho. Este é o motivo principal que levou o

legislador de 2002, no art. 1.608, recepcionando a regra do art. 356 do Código

Civil de 1916, a autorizar a mãe a contestar a maternidade provando a

falsidade do termo ou as declarações nele contidas.

De acordo com o artigo 1608 do CC/02, a mãe também pode negar a

maternidade, provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas.

Pode-se, portanto, contestar a maternidade, provando-se que aquela pessoa

não é a que nasceu da mulher (falta de identidade); ou que a mulher não teve

aquele filho, ou nunca teve filho nenhum (simulação de parto); ou a substituição

do recém-nascido. Trata-se de ação imprescritível e que pode ser intentada por

quem tenha ou prove ter legitimo interesse.

41. Em que consiste a ação de vindicação do estado de filiação?

A “ação de vindicação do estado de filiação”, que é imprescritível, pode ser

intentada pelo filho enquanto viver, passando aos seus herdeiros, se morre

incapaz; ou cabe ainda, a estes, continuá-la, se falece na pendência da lide.

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São extremos desta ação: a) o casamento dos pais; b) a data do nascimento,

verificada a coincidência da sua concepção com o casamento dos pais; c) a

identidade da pessoa em relação à criança nascida daquele casamento. A

prova desses extremos será feita com certidão do casamento dos pais, assento

de nascimento do filho, outros meios que a supram: registro hospitalar, escritos

da família, testemunhas, e ainda outros dados técnicos.

RECONHECIMENTO DE FILHOS

42. Quais as formas possíveis para o reconhecimento de filiação espontâneo?

O reconhecimento espontâneo de filho pode se dar das seguintes formas: i)

no momento do registro de nascimento; ii) por escritura pública ou escrito

particular com firma reconhecida; iii) por testamento; iv) por manifestação

expressa e direta perante o juiz, mesmo que em processo que não trate do

tema ( 1.609, CC/2002).

43. Qual o conceito jurídico de reconhecimento de filhos e suas características essenciais?

O reconhecimento de filho é ato jurídico em sentido estrito, unilateral,

personalíssimo, formal e incondicional, que envolve manifestação de vontade,

livre e consciente, por agente capaz que deve ser feita na forma da lei.

44. Fale sobre os efeitos do ato de reconhecimento de paternidade e esclareça se são ex tunc ou ex nunc.

Ao filho reconhecido são atribuídos direitos, faculdades e deveres de ordem

pessoal e patrimonial. Sujeita-se ao poder familiar dos genitores que o tiverem

reconhecido. Mas não será admitido no lar do que o tiver reconhecido, sem a

anuência do outro cônjuge (Código Civil, art. 1.611), o que atende à orientação

do art. 165, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao exigir a

concordância expressa do cônjuge ou companheiro nas hipóteses de

colocação em Lar Substituto (Guarda, Tutela e Adoção), já que se pretende

uma convivência familiar sem atritos. A regra do art. 1.612 determina que “o

filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o

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reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem

melhor atender aos interesses do menor”. Em decorrência do ato de

perfilhação, o filho passa a usar o nome paterno. Verificando o reconhecimento

e comprovada a impossibilidade de o filho prover a própria subsistência,

impõe-se aos pais o dever de alimentar.

Regra geral, pode-se afirmar que o ato de identificação de paternidade tem

efeito retro-operante, todavia a retroação dos seus efeitos encontra um limite

intransponível: o respeito às situações jurídicas definitivamente constituídas.

Desta sorte, sempre que o efeito retro-operante do reconhecimento encontrar

permeio, esta barreira não a poderá transpor, para alcançar os efeitos

passados das situações de direito, salvo expressa decisão judicial transitada

em julgado. Decorre daí a natureza declaratória da sentença que reconhece a

paternidade.

45. Em que consiste o principio da veracidade da filiação?

Este é um princípio citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho e que,

segundo estes, consiste na ideia de que o ordenamento não deve criar óbices

para se reconhecer a verdadeira vinculação entre pais e filhos. A ideia é se

permitir a discussão da paternidade e da maternidade de quem quer que seja,

o que também importa no direito ao conhecimento da origem genética. Citam

como exemplo deste principio o disposto no artigo 1601 do CC/2002.

46. O(a) Doutor(a) procederia a um registro de nascimento declarado por um pai que tem apenas 16 anos?

SIM. O reconhecimento de filho é ato personalíssimo, que não admite

influência externa, de maneira que não se deve exigir representação ou

assistência para a prática deste ato. Por ter 16 anos, portanto, o pai pode,

sozinho, declarar sua vontade em reconhecer o registrando como seu filho.

Esse entendimento se baseia em sua capacidade para testar, adquirida aos 16

anos. Logo, se pode reconhecer filho por testamento, pode também o fazer por

declaração no momento do registro.

CNJ, Provimento 12, artigo 5º, § 2º: “O reconhecimento da paternidade pelo

pai relativamente incapaz independerá da assistência de seus pais ou tutor

[...]”.

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CNJ, Provimento 16, artigo 6º, § 4º: “O reconhecimento de filho por pessoa

relativamente incapaz independerá de assistência de seus pais, tutor ou

curador.”

CNJ, Provimento 26, artigo 5º, § 2º: “O reconhecimento da paternidade pelo

pai relativamente incapaz independerá da assistência de seus pais ou tutor

[...]”.”

47. Uma pessoa maior de 18 anos, porém relativamente incapaz, sujeito a curatela, necessita da assistência de seu curador para proceder ao reconhecimento extrajudicial de paternidade?

NÃO. O Estatuto do Deficiente não deixa dúvidas em seu artigo 85: a

curatela só afeta os atos de natureza negocial, sendo o curatelado plenamente

capaz para os atos de natureza pessoal e familiar, como é o caso do

reconhecimento de filiação. O Provimento 16 do CNJ, em seu artigo 6°, §4°,

segue tal entendimento, dispensando a

assistência para o reconhecimento de filho por relativamente incapaz.

48. O(A) Doutor(A) sustenta esse mesmo raciocínio para o caso do pai declarante menor de 16 anos?

NÃO. Por ser menor de 16 anos, o pai é absolutamente incapaz e não pode

declarar o nascimento, nem ser representado na prática deste ato, dependendo

de decisão judicial para que possa constar como pai no registro (entendimento

majoritário).

Provimentos 12 e 26 da Corregedoria Nacional da Justiça do CNJ, com a

mesma redação em seus respectivos artigos 5º, § 2º: “[...] O reconhecimento

da paternidade pelo absolutamente incapaz dependerá de decisão judicial, a

qual poderá ser proferida na esfera administrativa, pelo próprio juiz que tomar a

declaração do representante legal”.”

CUIDADO – Nas Normas do RJ, é possível o reconhecimento por menos de

16 anos desde que representado (Art. 744).

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49. A anuência da genitora do menor é necessária para a averbação do reconhecimento de paternidade?

O tema suscita discussão, isso porque de acordo com o Código Civil, a

anuência da mãe não é requisito para a produção de efeitos do

reconhecimento voluntário de paternidade, eis que por ser direito da

personalidade, é assegurado ao reconhecido impugnar essa paternidade nos

quatro anos que se seguirem à sua maioridade ou a sua emancipação (Art.

1614, CC/02). Todavia, o CNJ editou o Provimento 16 e estabeleceu em seu

artigo 7° que no caso do filho menor é necessária a anuência também da mãe.

Dessa forma, dado o caráter vinculante dos atos regulamentares do CNJ para

o oficial de registro, deve-se recolher também a anuência da mãe nos casos

em que o reconhecimento se der sob a égide do provimento em questão.

50. Então no caso da mãe do menor não dar a anuência, impede-se a averbação? Pode-se afirmar então que essa anuência é condição de eficácia do reconhecimento voluntário?

No caso da ausência da anuência da mãe, o registrador deve sustar o ato

de averbação e encaminhar para análise do juiz corregedor, que pode suprir a

anuência (Art. 7º, § 2º, Provimento 16, CNJ). Não se trata de condição de

eficácia do reconhecimento, pois este é apto para surtir efeitos jurídicos, sendo

a anuência apenas condição para a averbação.

51. E no caso de maior de idade, a ausência do seu consentimento acarreta a inexistência ou nulidade do reconhecimento?

Caio Mário sempre considerou que a anue ̂ncia é complementar ao ato e

indispensável o seu consentimento. Recente orientação do Superior Tribunal

de Justiça tem considerado a sua nulidade. Samir José Caetano Martins,

reportando-se a

inúmeros autores nacionais, considera que o consentimento do filho maior

constitui condição de validade do reconhecimento, pelo que sua falta conduz à

nulidade.

52. Fale sobre a presunção de paternidade decorrente do casamento.

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De acordo com o Código Civil, o filho nascido em qualquer período

compreendido entre os cento e oitenta dias do início da convivência conjugal e

os trezentos dias do fim da sociedade conjugal presume-se como sendo do

marido. Essa presunção se verifica mediante a apresentação da certidão de

casamento no ato do registro da criança. Essa presunção decorre do dever de

fidelidade no casamento (artigo 1.566, I, do CC), cuja lógica é a de que os

cônjuges mantêm relações sexuais exclusivamente entre si. Trata-se da

máxima do Direito romano de que pater is est quaem justae nuptiae

demonstrant (pai é aquele indicado pelo casamento).”

53. Essa presunção tem caráter absoluto ou relativo? Por que?

Essa presunção tem caráter relativo (iuris tantum), podendo ser afastada

quando apresentada prova em contrário, como no caso do artigo 1.599 do

Código Civil, que prevê que “a prova da impotência do cônjuge para gerar, à

época da concepção, ilide a presunção da paternidade”, ou no caso de exame

de DNA que afaste a paternidade do marido da mãe. Deste caráter relativo,

extraiu-se a regra do Provimento 28 da Corregedoria Nacional de Justiça do

CNJ que, com o intuito de evitar que a presunção imponha a inclusão no

registro de algo que não corresponde à realidade, reconheceu no § 4º de seu

artigo 9º que: “o genitor que comparecer para o registro declarar, sob as penas

da lei, que estava separado de fato de seu cônjuge ao tempo da concepção,

não se aplica a presunção prevista”.

54. Qual paternidade deve prevalecer no caso de haver a presunção decorrente do casamento e o reconhecimento de filho no momento do registro por outro que não seja o marido da mãe? Por que?

Deve prevalecer a paternidade daquele que reconhece o filho no momento

do registro, em detrimento da presunção imposta pela lei, no caso de a genitora

afirmar que se encontrava separada de fato do seu marido no momento da

concepção.

Há autores, todavia, como Mario de Carvalho Camargo Neto, que defendem

que o reconhecimento do terceiro deve sempre prevalecer, por ser relativa a

presunção legal de paternidade e pelo fato de que o reconhecimento de filho no

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ato do registro pode ser realizado independentemente do estado civil dos pais,

mesmo que sejam casados com outras pessoas1.

55. Imagine que um casal viva em união estável e que haja escritura pública declaratória desse fato. Durante a união, a mulher engravidou. Porém, antes mesmo que a criança viesse a nascer, seu companheiro faleceu. Passados 239 dias do falecimento, a criança nasceu e a mãe procurou o seu cartório para proceder ao registro do nascimento da criança, pretendendo que constasse o nome do seu companheiro falecido como o pai. Como o(a) doutor(a) deve proceder?

É possível o registro da criança com a paternidade estabelecida por

presunção, à luz do que estabelece o Código Civil para o casamento.

A respeito do tema, merece destaque a decisão da 3a Turma do STJ, tendo

como Relator o Ministro Massami Uyeda, que estendeu a presunção de

concepção dos filhos na constância do casamento prevista no art. 1.597, II, do

CC/2002 à união estável. A decisão foi fundamentada com base no

reconhecimento da união estável como entidade familiar, que permite a

interpretação sistemática do referido dispositivo, para que passe a contemplar,

também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável.

No caso julgado, o companheiro da mãe havia falecido 239 (duzentos e trinta e

nove) dias antes ao nascimento da criança, ou seja, dentro da esfera de

proteção conferida pelo inciso II do art. 1.597, do Código Civil, que presume

concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias

subsequentes, entre outras hipóteses, em razão de sua morte. Na decisão, o

Relator chamou atenção para os requisitos para a constituição da união

estável: “convivência duradoura e pública, ou seja, com notoriedade e

continuidade, apoio mútuo, ou assistência mútua, intuito de constituir família,

com os deveres de guarda, sustento e de educação dos filhos comuns, se

houver, bem como os deveres de lealdade e respeito”. Assim, configurando-se

a união estável, é aplicável a presunção de concepção dos filhos na constância

da relação, em consonância ao texto constitucional (art. 226, §3o) e ao Código

Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de

entidade familiar.

1 “Jornal da ARPEN-SP, ano 10, n. 84, fev. 2009. Disponível no site: http://www.arpensp.org.br/principal/index.cfm?tipo_layout=BC1&pagina_id=107.”

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56. O reconhecimento póstumo de paternidade biológica pode dar-se na via extrajudicial?

São poucos os julgados que enfrentam o tema, porém os que existem sobre

o assunto são no sentido da impossibilidade reconhecimento de paternidade

post mortem na via extrajudicial. Os principais fundamentos para essa vedação

são os de que o reconhecimento póstumo só pode ser alcançado mediante

investigação de paternidade, motivo pelo qual deve ser objeto de ação própria

na vara de família, bem como por se tratar da busca da verdade real, que deve

ser alcançada por meio do exame de DNA. Segundo STJ, o direito de

reconhecer voluntariamente a prole é personalíssimo e, portanto,

intransmissível aos herdeiros, de modo que a investigação de paternidade após

a morte do suposto pai somente pode dar-se na via judicial.

Questiona-se: se a jurisprudência fundamenta a investigação de paternidade

após a morte com a necessidade do exame de DNA, não faz sentido não

permitir que esse reconhecimento seja feito por escritura pública se houver

exame de DNA confirmatório da paternidade e não houver litigio entre os

herdeiros.

57. Recentemente, o CNJ disciplinou o reconhecimento da paternidade socioafetiva. Além deste provimento, essa espécie de reconhecimento tem fundamento legal?

SIM. A socioafetividade é contemplada pelo art. 1.593 do Código Civil, que prevê: Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Ao falar em "outra origem", o legislador permite que a paternidade seja reconhecida com base em outras fontes que não apenas a relação de sangue. Logo, permite a paternidade com fundamento no afeto. Assim, a paternidade socioafetiva é uma forma de parentesco civil de acordo com o Código Civil de 2002.

58. Quais os requisitos para que se reconheça a paternidade socioafetiva?

Para que seja reconhecida a filiação socioafetiva, é necessário que fiquem demonstradas duas circunstâncias bem definidas: a) vontade clara e inequívoca do apontado pai ou mãe socioafetivo de ser reconhecido(a), voluntária e juridicamente, como tal (demonstração de carinho, afeto, amor); e b) configuração da denominada “posse de estado de filho”, compreendida pela doutrina como a presença (não concomitante) de tractatus (tratamento, de parte à parte, como pai/mãe e filho); nomen (a pessoa traz consigo o nome do apontado pai/mãe); e fama (reconhecimento pela família e pela comunidade de

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relação de filiação), que naturalmente deve apresentar-se de forma sólida e duradoura. STJ. 3a Turma. REsp 1.328.380-MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/10/2014 (Info 552).

59. Imagine que uma pessoa maior de idade faleça sem ter a paternidade socioafetiva reconhecida, embora essa fosse de conhecimento de todos e o falecido tivesse convivido com seu pai socioafetivo desde o seu nascimento. Triste por não ter feito este reconhecimento quando seu filho ainda era vivo, o pai resolve ingressar com um pedido judicial de reconhecimento de paternidade socioafetiva post mortem. Poderá o juiz conceder esse pedido?

NÃO. Como o filho já era maior de idade, é essencial o seu consentimento

para que haja o reconhecimento da paternidade socioafetiva. Em razão da

impossibilidade da manifestação de vontade em virtude do falecimento, a

referida ação não tem como prosperar.

É imprescindível o consentimento de pessoa maior para o reconhecimento

de filiação post mortem. STJ. 3ª Turma. REsp 1688470-RJ, Rel. Min. Nancy

Andrighi, julgado em 10/04/2018 (Info 623).

60. É possível o reconhecimento de paternidade socioafetivo póstumo?

SIM. É possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem,

ou seja, mesmo após a morte do suposto pai socioafetivo.

STJ. 3a Turma. REsp 1.500.999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,

julgado em 12/4/2016 (Info 581).

Neste caso, a ação de reconhecimento de paternidade deve ser proposta

em face dos herdeiros do falecido.

61. No caso de reconhecimento de paternidade socioafetiva extrajudicial, de acordo com o Provimento 63 do CNJ, de quem é a competência para tanto? Quais requisitos necessários?

O Provimento 63 do CNJ possibilita que o reconhecimento de paternidade

socioafetiva se dê diretamente em qualquer cartório de registro civil das

pessoas naturais. Portanto, tanto o oficial da serventia em que consta o

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assento de nascimento, quanto qualquer outro oficial de registro civil no país

são competentes para o procedimento de reconhecimento de filiação

socioafetiva (Art. 11). Os requisitos para que alguém requeira a paternidade ou

maternidade socioafetiva são: i) ser maior de 18 anos; ii) ser, pelo menos, 16

anos mais velho que o filho a ser reconhecido; iii)não ser irmão ou ascendente

do filho a ser reconhecido ; iv) não haver discussão judicial sobre o

reconhecimento da paternidade ou de procedimento de adoção; v) ser

unilateral.

62. Há direito de arrependimento no reconhecimento de filiação socioafetiva?

NÃO. O reconhecimento de filiação socioafetiva é irretratável e irrevogável

(Art. 10, § 1º, Provimento 63).

63. Então, Doutor(a), esse reconhecimento de paternidade é de caráter absoluto?

Embora seja irrevogável, não é absoluto, pois é possível a sua

desconstituição por sentença judicial transitada em julgado nas hipóteses de

vício de vontade, fraude ou simulação (Art. 10, § 1º, Provimento 63).

64. É comum no nosso país que as mães que têm filhos muito novas deixem suas crianças aos cuidados dos avós, para que possam seguir suas vidas, estudar, trabalhar. Em muitos casos, os avós são mais pais que os próprios pais. Posso então dizer que o provimento 63 do CNJ veio para albergar essas situações e possibilitar o reconhecimento de filiação socioafetiva dos avós em relação aos seus netos?

NÃO. O provimento 63 do CNJ veda expressamente que os ascendentes

reconheçam a paternidade ou a maternidade socioafetiva (Art. 10, § 3º).

65. Por que, Doutor(a), o(a) senhor(a) acha que o CNJ estipulou esta proibição?

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Há proibição expressa também em relação à adoção (ECA, Art. 42). E a

doutrina aponta duas razões pelas quais o legislador resolveu editar essa

norma proibitiva:

1) Na prática, verificava-se que, em regra, a adoção do neto pelos avós ocorria

para atender interesses econômicos, pois o objetivo principal era fazer com que

os avós, quando morressem, deixassem a pensão para o adotado; 2)

Constatou-se que essa modalidade de adoção provocava uma quebra da

harmonia familiar e uma confusão psicológica do adotando, já que aqueles que

eram seus avós passavam a ser seus pais e o seu pai (ou mãe) transformava-

se em irmão(ã), causando um suposto conflito na cabeça da

criança/adolescente. Assim, como a filiação socioafetiva gera os mesmos

efeitos que a adoção, já que não existe diferença de filiação quanto a origem,

pode-se afirmar que essa vedação pelo CNJ tem as mesmas causas

apontadas pela doutrina citadas anteriormente.

Todavia, há precedente no STJ que permitiu a adoção de neto pelos avós, o que pode vir a ocorrer em relação à filiação socioafetiva, em prol princípios da proteção integral e da garantia do melhor interesse do menor.

66. Quais documentos devem instruir o pedido administrativo de filiação socioafetiva e como deve proceder o oficial ao receber o pedido?

O pedido deve ser instruído com o documento oficial de identificação com

foto do requerente e com a certidão de nascimento do filho, ambos em original

e cópia. O registrador deve verificar minuciosamente a identidade do

requerente, mediante coleta de sua completa qualificação e assinatura. Deve,

ainda, conferir com rigor os documentos pessoais apresentados pelo

requerente, cujas cópias devem ser arquivadas na serventia, juntamente com o

termo assinado. Caso o reconhecido seja menor, o oficial deve proceder à

colheita da assinatura do pai e da mãe do reconhecido. E se o reconhecido já

for maior de doze anos, deve também consentir com o reconhecimento. Após

deferir o pedido, o oficial deve proceder à averbação à margem do assento de

nascimento, se for de seu cartório, ou enviar o procedimento para o registro

civil em que consta o nascimento (Art. 11).

67. Se no processamento do reconhecimento de filiação socioafetiva o oficial suspeitar de fraude, como deve proceder?

O oficial deve recusar a prática do ato, motivando a sua decisão, e

encaminhar o pedido ao juiz competente nos termos da legislação local (Art.

12).

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68. Se no procedimento de reconhecimento de filiação socioafetiva de adolescente com 14 anos de idade, os seus pais não forem localizados, o registrador pode processar normalmente o pedido e averbar o reconhecimento?

NÃO. A anuência dos pais é sempre necessária quando o reconhecido for

menor de idade, ainda que este também precise conceder a sua anuência.

Portanto, na falta dos pais do menor, o registrador deverá apresentar o caso ao

juiz competente nos termos da legislação local (Art. 11, § 6º, Provimento 63).

69. Admite-se a pluriparentalidade no RCPN? Como?

Sim. É possível que haja mais de um pai ou de uma mãe no registro da

criança, desde que limitado a dois (Provimento 63, CNJ. Art. 14).

70. É possível que alguém busque ser reconhecido como filho biológico de determinado pai e, ao mesmo tempo, continue como filho socioafetivo de outro?

SIM. A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não

impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na

origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. STF. Plenário. RE

898060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21 e 22/09/2016 (Info 840).

Art. 15. O reconhecimento espontâneo da paternidade ou maternidade

socioafetiva não obstaculizará a discussão judicial sobre a verdade biológica

(Provimento 63).

71. Doutor(a), imagine a seguinte hipótese: comparecem em seu cartório de registro civil um casal, sendo a mãe biológica de uma adolescente de 13 anos e seu marido. Este declara que deseja reconhecer a paternidade socioafetiva dessa adolescente e informa que seu pai biológico é falecido. Considerando o caso apresentado, o doutor(a) faria o procedimento de reconhecimento de paternidade socioafetivo administrativamente? Comente.

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Cuidando-se o reconhecido de criança ou adolescente, os §§ 3° e 4° do art.

11 do Provimento CNJ nº 63/2017 condicionam o reconhecimento da

paternidade ou da maternidade socioafetivos à anuência de ambos os

genitores, com submissão do requerimento ao Juiz competente na

impossibilidade de apresentação da anuência (§ 3º. Constarão do termo,

além dos dados do requerente, os dados do campo FILIAÇÃO e do filho que

constam no registro, devendo o registrador colher a assinatura do pai e da mãe

do reconhecido, caso este seja menor). A manifestação da anuência de

ambos os genitores é requisito para a averbação da paternidade

socioafetiva, em se tratando de criança e adolescente, em razão da

incapacidade total (criança) ou parcial (adolescente) para exercer os atos da

vida civil e, mais, dos relevantes efeitos decorrentes da paternidade e também

da filiação. Em razão disso, o fato da genitora exercer o poder familiar com

exclusividade, em razão da morte do pai biológico, não afasta a incidência

do § 3° do art. 11 do Provimento CNJ nº 63/2017, com remessa do

requerimento ao Juízo competente para que delibere diante da

impossibilidade de se obter a anuência do pai biológico da adolescente

que neste caso concreto, pela sua idade, é totalmente incapaz para exercer

pessoalmente os atos da vida civil, como previsto do art. 3° do Código Civil

(CGJSP - RECURSO ADMINISTRATIVO: 110456902.2018.8.26.0100.

LOCALIDADE: São Paulo DATA DE JULGAMENTO: 24/05/2019 DATA

DJ: 11/06/2019. RELATOR: Geraldo Francisco Pinheiro Franco .

72. Doutor(a), em um reconhecimento de paternidade de um filho menor, feito sob a condição da mãe da criança casar-se com esse que declarante. Esse reconhecimento produz efeitos? E a condição é inexistente, inválida ou ineficaz?

O reconhecimento de paternidade produz efeitos, todavia a condição é

considerada ineficaz, de acordo com o Artigo 1613, CC/02. O ato de

reconhecimento deve ser puro e simples.

PODER FAMILIAR, GUARDA, TUTELA

73. O Poder Familiar é entendido como um poder-dever e deve ser interpretado à luz da Constituição Federal. Cite alguns dos deveres inerentes ao poder familiar.

https://www.kollemata.com.br/provimento-cnj-63-2017-rcpn-certidao-nascimento-casamento-obito-paternidade-socioafetiva-reproducao.htmlhttps://www.kollemata.com.br/provimento-cnj-63-2017-rcpn-certidao-nascimento-casamento-obito-paternidade-socioafetiva-reproducao.htmlhttp://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:lei:2002-01-10;10406

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Destacam-se os deveres de convívio, de cuidado, de criação e educação

dos filhos, de manutenção dos filhos menores, proporcionando-lhe os

alimentos.

74. À luz da Constituição Federal, concebendo-se a autoridade parental como um dever, é possível pleitear danos morais em razão do abandono afetivo pelos pais?

As responsabilidades parentais envolvem os direitos fundamentais da

criança e do adolescente presentes no art. 227 da Constituição Federal,

destacando, especialmente, o direito à convivência familiar e comunitária. A 3a

Turma do STJ, em decisão inovadora, decidiu pela possibilidade da

condenação dos pais ao pagamento de dano moral em decorrência do

abandono afetivo do filho. O fundamento do Acórdão baseou-se no dever de

cuidado decorrente do disposto no art. 227 da CF/88 e na ocorrência de uma

ilicitude civil sob a forma de omissão, tendo em vista que o non facere, que

atinge bem juridicamente tutelado – o necessário dever de criação, educação e

companhia – importa em vulneração da imposição legal, fazendo com que haja

a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono

psicológico. A Relatora Ministra Nancy Andrighi esclarece que é “indiscutível o

vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo

monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao

poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e

educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária

transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento

sociopsicológico da criança. E é esse vínculo que deve ser buscado e

mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue

a ponto de não sustentarem, por si só, a manutenção física e psíquica do filho,

por seus pais.

75. Como instituto de proteção e defesa da pessoa e bens dos filhos e da família, as relações oriundas do poder familiar sistematicamente se desdobram em duas ordens de princípios: os relativos à pessoa do filho e, os outros, de cunho patrimonial. Poderia diferenciar e exemplificar esses princípios?

Em relação aos princípios relativos à pessoa do filho, tem-se a previsão do

artigo 1634 do CC/02.

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos

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filhos: dirigir-lhes a criação e a educação; exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584 ; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

No que se refere aos princípios de ordem patrimonial, tem-se os artigos Art.

1.689 (O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: são

usufrutuários dos bens dos filhos; têm a administração dos bens dos filhos

menores sob sua autoridade) e Art. 1.691 (Não podem os pais alienar, ou

gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles,

obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por

necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do

juiz).

76. Em 2014, foi promulgada a Lei 13.010/2014, conhecida como “Lei Menino Bernardo”, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente. O(a) Doutor(a) se recorda do que trata essa lei?

Essa lei estabelece o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. Inicialmente, o projeto ficou conhecido como “Lei da Palmada” e, infelizmente, só obteve e ̂xito em sua aprovação após o falecimento de Bernardo Boldrini, que, aos 11 anos, órfão de mãe e vítima de violência física e psicológica empreendida pelo pai e pela madrasta, foi pessoalmente procurar auxílio no Fórum da Comarca de Tre ̂s Passos, no estado do Rio Grande do Sul, e que inspirou a nova designação. A referida lei incluiu o art. 18-A ao ECA, que definiu “castigo físico” como uma ac ̧ão de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da forc ̧a física sobre a crianc ̧a ou o adolescente que resulte em sofrimento físico ou lesão, e “tratamento cruel ou degradante” como a conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que humilhe, ameace gravemente ou ridicularize.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art1584

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77. De acordo com a Lei “Menino Bernardo”, a quais sanções estão sujeitos os agentes que castigarem fisicamente ou tratem seus filhos de modo cruel ou degradante? E a quem compete aplicar essas sanções?

Estão sujeitos às sanções cominadas pelo art. 18-B do ECA, quais sejam: (i) encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; (ii) encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; (iii) encaminhamento a cursos ou programas de orientação; (iv) obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; (v) advertência. A competência para a aplicação dessas sanções é do Conselho Tutelar.

78. Doutor(a), imagine o seguinte caso: O(a) senhor(a) é tabelião de notas e comparece em seu cartório uma pessoa que deseja lavrar uma escritura pública de doação de um imóvel para um adolescente, de 17 anos, que está sob poder familiar. O doador lhe disse expressamente que não quer que esse imóvel seja usufruído pelos pais do donatário. Como resolver a situação se o poder familiar implica, regra geral, a administração e usufruto dos bens dos menores por seus pais?

A escritura de doação deve ser com a cláusula de impedimento para usufruto e administração dos pais, reservando este direito para outrem, incluindo, nesta hipótese, a necessidade de designação de um curador especial para tal fim. Lembrar que essa cláusula não afasta o poder familiar, mas apenas o poder de administração e usufruto desse bem específico.

79. Diferencie guarda alternada de guarda compartilhada. A guarda alternada está prevista em nosso ordenamento?

A legislação brasileira prevê o instituto da guarda compartilhada desde

2008, quando entrou em vigor a Lei n. 11.698, que alterou a redação do § 1° do

art. 1.583 do Código Civil. Tal norma dispõe que se compreende por guarda

compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e

deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes

ao poder familiar dos filhos comuns. Com a edição da nova lei da guarda

compartilhada, Lei n. 13.058, de 2014, manteve-se a definição do instituto,

porém modificou-se o § 2° do referido artigo, a fim de determinar que, na

guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido

de forma equilibrada com a mãe e com o pai. Assim, se anteriormente à Lei

n. 13.058, de 2014, já havia confusão acerca dos institutos da guarda

compartilhada e da guarda alternada, após o novo texto legal, que impõe o

compartilhamento da custódia física, a situação se agravou, pois muitos juristas

os citam como se tratassem de um único instituto. Ressalta-se que a guarda

alternada não está prevista no ordenamento jurídico brasileiro, e que

consiste no exercício exclusivo alternado da guarda por um período

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determinado. Portanto, é importante diferenciar os institutos, pois o que se

busca na divisão do tempo de convívio dos filhos com os pais na guarda

compartilhada é a convivência da criança com ambos os genitores,

proporcionando o fortalecimento dos vínculos afetivos, e permitindo tanto à

mãe quanto ao pai que participem efetivamente na criação e educação de seus

filhos, de forma igualitária. Cabe lembrar que tal divisão deve ser feita

consideradas as condições fáticas e os interesses dos filhos. Na modalidade de

guarda alternada, "existe um revezamento em períodos exclusivos de guarda,

cabendo ao outro o direito de visitas", conforme lecionam Pablo Stolze

Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho em sua obra Novo Curso de Direito Civil,

(v. 6, Ed. Saraiva, 2012, p. 609). Podemos concluir que, na guarda alternada,

permanecem os efeitos da guarda exclusiva, apenas viabilizando a cada

genitor, por períodos proporcionalmente considerados, 50% (cinquenta por

cento) do tempo a cada qual, entregando ao outro o direito de visitação

regulamentada, e que a expressão "tempo de convívio de forma equilibrada"

foge ao conceito de guarda alternada, porquanto entrega o exercício

permanente das principais decisões acerca dos filhos a ambos, e a

proporcionalidade é para a guarda física, uma vez que os pais estão

separados.

Enunciado 604, Jornada de Direito Civil: “A divisão, de forma equilibrada, do

tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda

compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida

com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta

não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais,

mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na

companhia do filho”.

80. É possível a emissão de certidão de nascimento constando a averbação da perda do poder familiar, sem autorização judicial?

O caso em questão trata de averbação de destituição de poder familiar, cuja

publicidade deve ser dada na certidão do assento eventualmente pleiteada,

com base no princípio da publicidade dos registros públicos, e tendo em vista

que não há vedação legal expressa nesse sentido na Lei de Registros

Públicos, no Novo Código Civil ou no Estatuto da Criança e do Adolescente

(CGJSP - PROCESSO: 29.333/2004

LOCALIDADE: Tatuapé DATA DE JULGAMENTO: 12/08/2004).

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81. Tendo em vista o modo de designação, a tutela pode ser testamentária, dativa e legítima. Diferencie-as.

Tutela testamentária. A nomeação do tutor é uma prerrogativa dos pais, mas

não é arbitrário o seu exercício. Faz-se em testamento ou codicilo. Quando se

realiza pelo pai ou pela mãe, é mister esteja um ou outro no exercício do poder

familiar ao tempo de sua morte. Nula, ainda, a nomeação se o testamento não

prevalecer. Qualquer dos pais pode faze ̂-lo, mas somente prevalecerá a

designação se ao tempo de sua morte já for falecido ou incapaz o outro, uma

vez que a morte de um deles importa em que a patria potestas concentra-se no

outro. Lícita é a designação de mais de um tutor, mas neste caso, servirão na

ordem das nomeações, e na falta ou impedimento um de outro. Feita a

nomeação por uma das pessoas mencionadas no art. 1.729 (pai, mãe),

independe de confirmação ou aprovação judicial. O munus da tutela repousa

na confiança do designante, e pode recair em parente ou estranho, de ambos

os sexos. Independe de confirmação judicial e pode subordinar-se a termo ou

condição, ad certum tempus, ex certo tempore, sub conditione.

Tutela legítima. Não havendo tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela

aos parentes consanguíneos do menor, na ordem prevista no art. 1.731, a

saber: I – Aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto

(inciso I do art. 1.731); II – Aos colaterais até terceiro grau, preferindo os mais

próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais

moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a

exercer a tutela em benefício do menor (inciso II do art. 1.731).

Tutela dativa. Na forma do art. 1.732, compete ao juiz a nomeação de tutor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo; II – quando estes forem excluídos

ou escusados da tutela; III – q

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