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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
DIEGO BAIXO
QUESTÕES NORMATIVAS E PROCEDIMENTAIS DA ARBITRAGEM:
aspectos destacados da Lei 9.307/1996
Tijucas
2006
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DIEGO BAIXO
QUESTÕES NORMATIVAS E PROCEDIMENTAIS DA ARBITRAGEM:
aspectos destacados da Lei 9.307/1996
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Tijucas. Orientador: Prof. MSc. Fernando Francisco Afonso Fernandez
Tijucas
2006
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ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas (SC), 20 de novembro de 2006.
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Diego Baixo
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DIEGO BAIXO
QUESTÕES NORMATIVAS E PROCEDIMENTAIS DA ARBITRAGEM:
aspectos destacados da Lei 9.307/1996
Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação de
Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado
Tijucas, 20 de novembro de 2006.
Prof. MSc. Fernando Francisco Afonso Fernandez
UNIVALI-CE Tijucas
Orientador
Prof. MSc. Leonardo Matioda
UNIVALI-CE Tijucas
Membro
Prof. Esp. Edemir Aguiar
UNIVALI-CE Tijucas
Membro
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A Deus, que me guiou pelos caminhos difíceis e me possibilitou
a concretização de sonhos.
Aos meus pais, que me incentivaram na busca pelo
conhecimento e na luta por um mundo melhor.
Ao meu irmão pelo auxílio e credibilidade depositada em minha
pessoa.
A minha companheira pelas horas dedicadas e pela paciência
demonstrada no transcorrer do percurso.
Enfim, a todas as pessoas que direta ou indiretamente
influenciaram em minha formação e sempre acreditaram na justiça
como forma expressiva da isonomia humana.
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AGRADECIMENTOS
Aos meus familiares e minha namorada Patrícia que me acompanharam nessa jornada
em busca de um objetivo a ser alcançado.
A amiga Balnei Beal Fröhlich, responsável pelo Juizado Especial da Comarca de
Tijucas, com quem obtive grande parte de meu aprendizado em determinado período de
estágio, por sua paciência, carinho e determinação para com os estagiários, bem como, para os
que lá buscavam conforto e compreensão.
Ao Prof. MSc. Dr. Vilson Fontana, ex-juiz de direito da Comarca de Tijucas, que
possibilitou o ingresso como Conciliador no Juizado Especial Cível, me habilitando para os
encargos da vida profissional.
Aos amigos do Juizado reunidos durante a jornada, Alexandre, Cíntia, Caroline, Jadna,
Letícia, Luiz, Juliana, Leandro, e em especial a Leonardo e Celso que sempre demonstraram
credibilidade e fraternidade.
Aos demais funcionários do Fórum da Comarca de Tijucas, bem como aos colegas e
amigos de aula, que me acompanharam durante todo o período de formação, unindo forças
para juntos vencermos as dificuldades e desfrutar dos bons momentos no transcorrer do
percurso.
Em especial, ao Prof. MSc. Fernando Francisco Afonso Fernandez, Juiz Leigo do
Juizado Especial da Comarca de Tijucas, que foi grande parceiro e orientador dos estagiários
da Comarca e que me orientou na confecção deste trabalho, sempre com uma postura de total
equilíbrio e dedicação, demonstrando verdadeiro interesse pelo âmbito acadêmico.
E, por fim, a todos os professores pelos ensinamentos transmitidos, demais
funcionários do Campus da Univali de Tijucas, aos demais amigos e a todos aqueles que de
alguma forma lutam na busca pela igualdade e justiça.
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Urge que o moderno jurista, para fazer jus a sua contemporaneidade,
procure sem estorvo da ordem jurídica adrede constituída, conciliar e
incentivar critérios alternativos de composição de litígios, sem as
peias de um formalismo mais rigoroso, hoje sabidamente uma
enfermidade crônica que corrói e desacredita o Poder Judiciário.
Dr. Belizário Antônio de Lacerda
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RESUMO
O tema pesquisado tem como objetivo explorar conhecimentos relacionados ao instituto da
Arbitragem, forma extrajudicial de solução de conflitos regulada no Brasil pela Lei nº
9.307/1996, demonstrando a possibilidade de se ter um meio mais rápido e eficaz, capaz de
trazer paz à sociedade, estabelecendo regras entre as partes e retirando do Estado o monopólio
da tutela jurisdicional. Desta forma passa-se a tratar da matéria, abordando os principais
tópicos concernentes à aplicação da Arbitragem, passando ao particular o condão da
composição de conflitos, com maior economia e tecnicidade, demonstrando verdadeira
legitimidade do instituto frente à efetivação da justiça. O estudo visa evidenciar as
particularidades da Lei, possibilitando aos envolvidos a solução do litígio com base no
Direito, na Eqüidade e nos Princípios Gerais do Direito. Sendo que para isto, são
demonstrados os mecanismos criados como forma de materializar o instituto, como as
peculiaridades da escolha do Árbitro, capaz de julgar fazendo uso de conhecimentos técnicos
específicos como base para o julgamento, ensejando sanar possíveis lacunas ou obscuridades
da Lei, bem como, as características que cercam a Sentença Arbitral, que independente de
homologação judicial, faz Coisa Julgada e é dotada de caráter executivo, estando desta forma,
no mundo jurídico, em pé de igualdade com a sentença proferida pelo juiz togado. Portanto,
esta será a seara a ser abordada, que, visto sua vasta amplitude, não visa o esgotamento do
assunto, mas sim a ratificação da Arbitragem como forma de se buscar uma sociedade mais
justa e igualitária.
Palavras Chaves: Arbitragem. Árbitro. Procedimiento Arbitral. Sentença Arbitral.
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RESUMEN
El tema pesquisado tiene como objetivo explorar conocimientos relacionados al instituto de
Arbitraje, forma extrajudicial de solución de conflictos regulada en Brasil por la Ley nº
9.307/1.996, demostrando la posibilidad existencia de un medio mas rápido y eficaz, capaz de
traer paz a la sociedad, estableciendo reglas entre las partes y retirando del Estado el
monopolio de la tutela jurídica. De esta forma pasa a tratarse de la materia, abordando los
principales tópicos concernientes a demostrar la plausibilidad de la aplicación del
Arbitramiento, pasando al particular la posibilidad de la composición de contiendas, con
mayor economía y tecnicidad, demostrando verdadera legitimidad do instituto frente a la
efectividad de la justicia. El estudio pretende evidenciar las particularidades de la Ley,
posibilitando a los envueltos la solución del litigio con base en el Derecho, en la Equidad y en
los Principios Generales de Derecho. Para tanto, se demuestran los mecanismos creados como
forma de materializar el instituto, como las peculiaridades de la elección del Árbitro, capaz de
juzgar haciendo uso de conocimientos técnicos específicos como base para el juzgamiento,
pretendiendo sanar posibles lagunas o oscuridades da ley, bien como, las características que
cercan la Sentencia Arbitral, que independiente de homologación judicial, hace Cosa Juzgada
y es dotada de carácter ejecutivo, estando de esta forma, en el mundo jurídico, en pié de
igualdad con la sentencia proferida por el juez letrado. Por tanto, este será el ámbito a ser
abordado, que, visto su vasta amplitud, no pretende agotar el asunto, mas si la ratificación del
Arbitramiento como forma de buscar una sociedad mas justa e igualitaria.
Palabras clave: Arbitraje. Árbitro. Procedimiento Arbitral. Sentencia Arbitral.
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CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Administração Pública: “[...] O conjunto de órgãos subordinados ao Poder
Executivo. A atividade cotidiana desse Poder” (SIDOU, p. 1998, p. 30).
Arbitragem: “É uma forma de solução de litígios, referentes a direitos patrimoniais
disponíveis, através da intervenção de um ou mais árbitros que recebem poderes através de
uma convenção privada (compromisso arbitral), decidindo com base nesta convenção, sem a
intervenção do Estado, sendo uma decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial, e
com vantagem de ser irrecorrível” (SILVA, 2004, p. 30).
Arbitragem de Direito: “Se o julgamento for de direito cria-se necessariamente
vínculo com as regras jurídicas imperantes, subordinando os árbitros aos ordenamentos que
foram sistematicamente os mandamentos legais de ordem interna e internacional”
(STRENGER, 1998, p. 19).
Arbitragem por Equidade: “[...] os árbitros ficam livres para decidir o litígio a eles
submetido segundo o seu sentido comum sem ter de restringir-se à aplicação do direito em
sentido estrito” (MORAIS, 1999, p. 191).
Árbitro: “Juiz de fato e de direito, escolhido livremente pelas partes mediante
compromisso arbitral, com o fim de solucionar conflitos privados sobre direitos patrimoniais
disponíveis” (SIDOU, 1998, p.63, grifo do autor).
Bons Costumes: “é o complexo de regras e princípios impostos pela moral, os quais
traçam a norma de conduta do indivíduo em suas relações domésticas e sociais, para que estas
se articulem, segundo as elevadas finalidades da própria vida humana” (SILVA, 1967, apud
LACERDA, 1998, p. 41).
Capacidade Civil: “[...] Aptidão legal para o exercício de direitos por pessoa natural
ou jurídica” (SIDOU, 1998, p. 117).
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Capacidade Processual: “É a capacidade que possui a pessoa habilitada a ingressar
em juízo, seja na condição de autor, de réu ou de terceiro” (ROSA, FONTANELLA, 2002, p.
25).
Cláusula Compromissória: “A cláusula compromissória ou arbitral é a convenção
através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios
que possam surgir” (MORAIS,1999, p. 202).
Coisa Julgada: “É a decisão judicial, de que já não caiba mais recurso. É a decisão
formulada por uma sentença definitiva, que já não pende do recurso de apelação” (SILVA,
2004, p. 95).
Compromisso Arbitral: “O compromisso arbitral é, então, o instrumento de que se
valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a terceiro (denominado árbitro) a
solução de pendências entre eles existentes” (MARCATO, 1995, apud SILVA, 2004, p. 52,
grifo do autor).
Conflito: “[...] Estado resultante da divergência ou entrechoque de interesses”
(SIDOU, 1998, p. 189).
Contratos de Adesão: “São caracterizados os contratos estabelecidos unilateralmente
por um dos contratantes, no qual a outra parte ‘adere’, sem poder discutir ou modificar seu
conteúdo” (ROSA, FONTANELLA, 2002, p. 36).
Convenção de Arbitragem: “[...] Ajuste de caráter abstrato que as partes estabelecem
no próprio contrato ou em instrumento autônomo, no sentido de, ante eventual litígio,
solucioná-lo por meio de juízo arbitral” (SIDOU, 1998, p. 217, grifo do autor).
Costumes: “[...] é precisamente a regra da vida social que, por sua observância geral,
constante e uniforme, passa a ser considerada obrigatória pela opinião comum (opinio juris
vel necessitatis)” (STRENGER, 1998, p. 28).
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Direitos Disponíveis: “[...] são aqueles que o ordenamento jurídico assegura que
sejam exercidos livremente pelos seus titulares. São direitos cujos titulares podem alienar,
transacionar ou renunciar, ou seja, livremente dispor” (SANTOS, 2004, p. 59).
Direitos Indisponíveis: “[...] Diz-se dos direitos que, embora nascidos de natureza
privada, o Estado chama à sua órbita por imperativo de necessidade social” (SIDOU, 1998, p.
294).
Eqüidade: “É a adaptação razoável da lei ao caso concreto ou a criação de uma
solução própria para uma hipótese em que a lei é omissa. Deve ser utilizada pelo intérprete
por exigência de uma aplicação justa no caso concreto, tendo em vista a falta de norma
jurídica e dos outros meios de integração” (ROSA, FONTANELLA, 2002, p. 55).
Exceção: “Meio de defesa indireta mediante o qual as partes podem requerer o
reconhecimento da suspeição, impedimento do juiz, do ministério público ou do perito, bem
assim a incompetência relativa do juízo” (ROSA, FONTANELLA, 2002, p. 56).
Fumus boni iuris: “Expressão que significa que o alegado direito é plausível (fumaça
do bom direito)” (SILVA, 2000, p. 372).
Funcionário Público: “[...] Pessoa que, aprovada previamente em concurso público
de provas e títulos, é investida em cargo ou emprego da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas” (SIDOU, 1998, p. 771).
Incapazes: “Trata-se de pessoas que não atingiram um grau adequado de maturidade
ou que, em virtude de moléstia ou de alguma limitação pessoal, não podem cuidar
eficazmente de seus interesses” (RODRIGUES, 2002, p. 172).
Lei: “Norma jurídica escrita, elaborada por órgão competente, imposta à obediência
de todos” (ROSA, FONTANELLA, 2002, p. 78).
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Lide: “Debate jurídico no qual as duas partes exprimem pretensões em conflito, para
efeito de decisão de mérito” (SIDOU, 1998, p. 505).
Menor Púbere: “[...] Os maiores de 16 e os menores de 18 anos. A lei, neste caso,
admite que o indivíduo já tenha atingido certo desenvolvimento intelectual, que, se não basta
para dar-lhe o inteiro discernimento de tudo que lhe convém nos negócio, chega, entretanto,
para possibilitar-lhe atuar, pessoalmente, na vida jurídica” (RODRIGUES, 2002, p. 49, grifo
do autor).
Ordem Pública: “[...] complexo legal positivo de um país juridicamente organizado
que lhes possa garantir o funcionamento de suas instituições e poderes constituídos,
necessários e essenciais à sobrevivência do Estado e da própria coletividade” (LACERDA,
1998, p. 101).
Periculum in mora: “[...] é a expressão utilizada na linguagem jurídica para significar
a necessidade de uma medida acautelatória do direito, para evitar que este pereça, por chegar
tarde a prestação jurisdicional, tornando-se, por isso, inócua” (NÁUFEL, 2000, p. 656).
Pessoa Física: “[...] Denominação vulgarizada, conquanto imprecisa, para o ser
humano, que é corpo, mas também dotado de vontades e razão, atributos que não são físicos”
(SIDOU, 1998, p. 627).
Pessoa Jurídica: “[...] Ente criado pela técnica jurídica, como unidade orgânica e
estável de pessoas para fins de natureza pública ou privada, completamente distinta dos
indivíduos que o compõem, e dotada de personalidade jurídica idêntica a da pessoa natural
para efeito de ter direitos e contrair obrigações” (SIDOU, 1998, p. 628).
Princípios Gerais do Direito: “São os princípios que dão embasamento à criação de
toda e qualquer norma, inclusiva a Constituição, bem como os valores sociais que afetam o
sistema. Normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico em sua
aplicação e sua integração” (ROSA, FONTANELLA, 2002, p. 98).
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Procedimento Arbitral: “São as normas procedimentais que estruturam o juízo
arbitral, determinando a conduta das partes, do árbitro e de eventuais auxiliares como peritos,
secretários, e estabelecendo a forma e o prazo em que as condutas devem ser praticadas [...]”
(SANTOS, 2004, p. 74).
Prova: “Alegação que determina, de imediato ou não, a convicção do julgador”
(SIDOU, 1998, p. 682).
Regras Internacionais de Comércio: “[...] é a expressão ampla que alcança os meios
para solução pacífica de conflitos, abarca os tratados, convenções, acordos, convênios,
conferências etc [...]” (STRENGER,1986, apud MUNIZ, 2002, p. 123).
Sentença Arbitral: “Decisão proferida em juízo arbitral e que produz os mesmos
efeitos da sentença de juiz estatal” (SIDOU, 1998, p. 762).
Sentença Arbitral Estrangeira: “[...] A que é proferida por Juízo Arbitral fora do
território nacional [...]” (SIDOU, 1998, p. 762).
Sentença Judicial: “provinda de um juiz togado, inserido entre os agentes públicos da
atividade jurisdicional do Estado, ou seja, é a composição estatal da lide” (SILVA, 2004, p.
30).
Sucumbência: “Conseqüências jurídicas suportadas pela parte perdedora da ação,
consiste no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios” (ROSA,
FONTANELLA, 2002, p.115).
Título Executivo: “O título executivo é o documento dotado de eficácia para tornar
adequada a tutela executiva de determinada pretensão” (GONÇALVES, 2004, p. 15).
Tribunal Arbitral: “[...] Órgão constituído de árbitros, em número singular ou ímpar,
escolhido pelas partes na convenção de arbitragem, com o fim de conhecer e decidir de
causas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis” (SIDOU, 1998, p. 627, grifo do autor).
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Usos: “práticas generalizadas em certos meios econômicos, que nascem da reiteração
uniforme e constante de certos comportamentos -(...)- durante um intervalo de tempo
significativo” (VICENTE, 1990, apud MUNIZ, 2002, p. 122).
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................... 18
1.1 TEMA ................................................................................................................................ 18
1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA............................................................................................. 18
1.3 OBJETIVOS DE PESQUISA............................................................................................ 18
1.4 PROBLEMAS DE PESQUISA......................................................................................... 19
1.5 HIPÓTESES....................................................................................................................... 20
1.6 METODOLOGIA.............................................................................................................. 20
1.7 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS..................................................................................... 21
2 ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM ..................................................................... 22
2.1 CONCEITOS GERAIS DE CONFLITO E SUAS FORMAS DE COMPOSIÇÃO......... 22
2.2 TRAÇO HISTÓRICO DA ARBITRAGEM...................................................................... 24
2.2.1 A Arbitragem na Legislação Brasileira........................................................................... 26
2.3 CONCEITO DE ARBITRAGEM...................................................................................... 27
2.4 NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM................................................................. 29
2.5 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA ARBITRAGEM................................................... 31
2.5.1 Princípio da Autonomia da Vontade............................................................................... 31
2.5.2 Princípios da Garantia Processual................................................................................... 32
2.5.2.1 Princípio do contraditório............................................................................................. 33
2.5.2.2 Princípio da igualdade das partes................................................................................. 33
2.5.2.3 Princípio do livre convencimento ou da persuasão racional do julgador..................... 34
2.5.2.4 Princípio da imparcialidade do julgador...................................................................... 34
2.5.3 Princípio da Obrigatoriedade da Sentença...................................................................... 35
2.6 CAMPO DE ATUAÇÃO DA ARBITRAGEM................................................................. 36
2.7 CARACTERÍSTICAS DA ARBITRAGEM..................................................................... 37
2.8 DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/1996..................................................... 39
3 DA INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM......................................................................... 42
3.1 DAS PARTES.................................................................................................................... 42
3.2 DO ÁRBITRO.................................................................................................................... 44
3.2.1 Princípios que Norteiam a Atuação dos Árbitros............................................................ 47
17
3.2.2 Das Causas de Impedimento e Suspeição do Árbitro...................................................... 48
3.3 FORMAS DE ARBITRAGEM.......................................................................................... 50
3.3.1 Arbitragem de Direito..................................................................................................... 51
3.3.2 Arbitragem por Eqüidade................................................................................................ 52
3.3.3 Arbitragem com Base nos Princípios Gerais do Direito, Usos e Costumes e nas
Regras Internacionais de Comércio..........................................................................................
53
3.4 DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.......................................................................... 54
3.4.1 Da Cláusula Compromissória.......................................................................................... 55
3.4.1.1 Execução da cláusula compromissória......................................................................... 57
3.4.2 Do Compromisso Arbitral............................................................................................... 58
3.5 DO PROCEDIMENTO ARBITRAL................................................................................. 61
3.5.1 Da Instrução no Procedimento Arbitral........................................................................... 64
4 FASE DECISÓRIA ARBITRAL....................................................................................... 67
4.1 DAS MEDIDAS CAUTELARES NA ARBITRAGEM.................................................... 67
4.2 DA SENTENÇA ARBITRAL........................................................................................... 69
4.2.1 Classificação da Sentença Arbitral.................................................................................. 71
4.2.2 Requisitos de Forma e Elementos da Sentença Arbitral................................................. 73
4.2.3 Efeitos da Sentença Arbitral............................................................................................ 76
4.2.4 Retificação e Interpretação da Sentença Arbitral............................................................ 80
4.2.5 Nulidade da Sentença Arbitral........................................................................................ 82
4.3 DA SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO ARBITRAL....................................................... 86
4.4 RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS
ESTRANGEIRAS....................................................................................................................
88
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................. 92
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................................. 96
ANEXO.................................................................................................................................... 100
LEI 9.307/1996......................................................................................................................... 100
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1 INTRODUÇÃO
1.1 TEMA
O tema de pesquisa pertence ao ramo do Direito Civil, concentrando-se nas relações
de Direito Privado, visando à abordagem de questões normativas e procedimentais que
vislumbrem as características e peculiaridades da Arbitragem, forma extrajudicial de solução
de conflitos, através de uma análise quanto a aspectos destacados da Lei 9.307/1996, mais
conhecida como a Lei de Arbitragem.
Essa nova forma de prestação jurisdicional, já prevista em legislações anteriores, mas
sem, no entanto, surtir efeitos quanto a sua eficácia, estabelece inovações permitindo ao
particular recorrer a um julgamento rápido e sem demais protelações, resolvendo a Lide de
forma eficaz, submetendo à apreciação de um ou mais Árbitros competentes e capacitados
para prolatar uma sentença justa e irrecorrível.
1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA
Quanto a sua delimitação, trata-se de um estudo da Arbitragem no Brasil, após o
advento da Lei 9.307, em 23 de setembro de 1996, para demonstrar as inovações trazidas pelo
instituto, delimitando sua forma e aplicabilidade, decorrentes de sua concretização efetiva no
território nacional.
1.3 OBJETIVOS DE PESQUISA
Além de o presente trabalho trazer informações pertinentes ao leitor, capazes de
instruir na busca por uma justiça rápida e eficiente, este possui o objetivo geral de analisar
questões normativas e procedimentais da Arbitragem, buscando demonstrar as inovações
oferecidas pelo instituto, como forma de aproximar a justiça do cidadão comum.
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Quanto aos Objetivos específicos, destacam-se:
a) verificar a possibilidade de atuação dos Árbitros, visto tratar-se da prestação da
tutela jurisdicional desvinculada do poder estatal, procurando demonstrar as diferentes formas
de composição de conflitos concebidas pela Arbitragem;
b) compreender a admissão do uso da Eqüidade como princípio base para o
julgamento dos conflitos, buscando a justiça com probidade e retidão;
c) investigar a possibilidade da concessão de medidas cautelares na Arbitragem,
capazes de assegurar a efetividade da demanda, através de meios rápidos e apropriados a
garantir a tutela final visada no julgamento.
1.4 PROBLEMAS DE PESQUISA
Para tanto, busca-se no transcorrer da pesquisa, a solução para os seguintes problemas
apresentados:
a) Visto o instituto da Arbitragem tratar-se de forma extrajudicial de solução de
conflitos, que retira do Estado o monopólio da prestação jurisdicional, passando ao particular
o condão de prestar a respectiva tutela, tal método não se demonstra inconstitucional
confrontando com o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário na solução dos litígios,
elencado no artigo 5o, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988?
b) Visto que a Lei 9.307/1996 permite ao Árbitro proferir suas decisões com base na
Eqüidade como princípio norteador, é possível que este se abstenha do uso do direito,
desvinculando-se das regras legais vigentes?
c) Levando-se em consideração que a Sentença Arbitral é proferida por um Árbitro,
escolhido pelas partes, e independe da homologação do juiz togado, qual a sua validade e
eficácia perante o mundo jurídico?
20
1.5 HIPÓTESES
Desta forma, apresentam-se como soluções preliminares aos problemas apresentados,
as seguintes hipóteses:
a) o instituto apresenta-se como verdadeira busca pela justiça, visto que as partes
fazem uso do princípio da autonomia da vontade, amparados pela liberdade de contratar,
permitindo às partes a criação do direito através do contrato, ademais o preceito constitucional
da inafastabilidade do Poder Judiciário na solução dos litígios, visa uma garantia ao cidadão
contra abusos do próprio Estado, e a opção pela sua renúncia não desvirtua sua finalidade;
b) a Lei 9.307/1996 permite ao Árbitro o uso da Eqüidade como base para o
arbitramento, demonstrando-se perfeitamente possível o julgamento com base neste princípio,
desde que o mesmo seja utilizado para sanar possíveis lacunas ou obscuridades da Lei, como
prerrogativa excepcional na busca do bem comum, não agindo no sentido contrário ao direito;
c) a Sentença Arbitral independente de homologação judicial, faz Coisa Julgada e é
dotada de caráter executivo, estando desta forma, no mundo jurídico, em pé de igualdade com
a sentença proferida pelo juiz togado. Contudo, o juízo arbitral não se reveste do poder de
executar seus julgados, que não cumpridos voluntariamente necessitam da força estatal para a
então satisfação da pretensão requerida.
1.6 METODOLOGIA
Para o desenvolvimento da presente pesquisa, utiliza-se do Método Dedutivo, como
base lógica da investigação científica. Nos dizeres de Pasold (2003, p. 103), o método
dedutivo procura “estabelecer uma formulação geral, e em seguida, buscar as partes do
fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”.
Como técnicas de pesquisa, conceituado por Pasold (2003, p. 104) como sendo “[...]
um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para
realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas
investigatórias”, serão utilizadas a doutrina majoritária no campo arbitral, bem como a
legislação pertinente.
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1.7 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS
O Capítulo inicial trata-se de uma análise sob os aspectos gerais da Arbitragem, com
uma perspectiva introdutória aos Capítulos seguintes, para tanto, realiza-se um estudo quanto
aos conceitos gerais de Conflito e suas formas de composição, traçando um esboço histórico
da Arbitragem no tempo e no espaço, busca-se formar um conceito do instituto e definir sua
natureza jurídica, bem como, examinar seus princípios informadores, campo de atuação e
características principais, finalizando com uma apreciação quanto à constitucionalidade da Lei
9.307/1996.
O Capítulo intermediário está reservado ao estudo da instituição da Arbitragem
conforme a Lei 9.307/1996, onde se dá início ao procedimento, mais precisamente no que diz
respeito às partes, os Árbitros, as formas de Arbitragem, a convenção e o Procedimento
Arbitral.
O Capítulo final apresenta uma perspectiva acerca da fase decisória do processo
arbitral, onde o Árbitro ou Tribunal Arbitral procede a prestação da tutela, seja provisória ou
definitiva, examinando a respeito da concessão das medidas cautelares na Arbitragem, a
Sentença Arbitral, a Sucumbência do processo arbitral e o reconhecimento e execução de
Sentenças Arbitrais Estrangeiras.
22
2 ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM
2.1 CONCEITOS GERAIS DE CONFLITO E SUAS FORMAS DE COMPOSIÇÃO
Para se iniciar a análise do instituto em questão, bem como, para a formação de um
conceito de Arbitragem, importante é a definição do conceito de Conflito, momento
específico onde os dissídios são iniciados.
Conforme Sidou (1998, p. 189), Conflito significa o: “[...] Estado resultante da
divergência ou entrechoque de interesses”
Desta forma, atrelado ao conceito de Conflito, está um duelo entre duas ou mais
pessoas, originando uma pretensão resistida.
Compartilhando do mesmo entendimento, Boulding (1998, apud SILVA, 2004, p. 27,
grifo do autor) define Conflito como sendo: “uma situação de concorrência, onde as partes
estão conscientes da incompatibilidade de futuras posições potenciais, e na qual cada uma
delas deseja ocupar uma posição incompatível com os desejos de outra”.
Parafraseando Silva (2004), a palavra Conflito traz um sentimento negativo e
ameaçador, alertando a necessidade das pessoas se defenderem, agindo de forma a buscar
situações favoráveis de manter sua integridade física, psicológica e financeira.
Opera-se assim, devido à insatisfação e ao inconformismo, através de um instinto de
preservação, a procura de uma conjuntura confortável para si, marchando, na maioria das
vezes, em sentido contrário aos interesses de terceiros.
Esses conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p. ex., a pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso) (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO 2005, p. 22).
Desta forma, quando uma ou mais partes postulam em favor de seus interesses,
buscando sua satisfação na resistência das outras, instituído está o Conflito e necessário a sua
composição.
23
Durante os séculos, diversas formas se apresentaram para compor as desavenças,
conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (2005), no início das civilizações não existia um
poder estatal autoritário, responsável por dirimir as controvérsias entre os cidadãos,
prevalecendo assim a autotutela como forma majoritária e primitiva para determinar o fim da
Lide, onde os particulares utilizavam-se da força para impor sua vontade sobre os demais,
fazendo prevalecer o mais forte sobre o mais fraco, ausente de qualquer juiz ou terceiro que
interviesse no julgamento.
Outra forma não menos importante e que da mesma forma nasceu dentre os
primórdios da civilização, foi a autocomposição, onde também apenas figuravam particulares.
São três as formas de autocomposição (as quais, de certa maneira, sobrevivem até hoje com referência aos interesses disponíveis): a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais – no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2005, p. 23, grifo do autor).
Mas a busca pela imparcialidade como forma de se fazer verdadeira justiça, levou a
apreciação da demanda a um terceiro de louvor e confiança para que este solucionasse o
problema. Desta forma nasceu a Arbitragem, foco deste trabalho, onde os particulares
escolhiam Árbitros desvinculados do Estado, geralmente sacerdotes e anciãos, sábios que
teriam uma visão imparcial do Conflito (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2005).
Com o passar do tempo, o Estado percebeu a necessidade de intervir na sociedade para
dirimir os conflitos, tirando do particular essa função, instituindo a jurisdição, onde o juiz
como representante do Estado, examina as pretensões e resolve os litígios (MUNIZ, 2002).
24
2.2 TRAÇO HISTÓRICO DA ARBITRAGEM
Uma vez adentrado na ceara dos Conflitos, ressalta-se que desde os primórdios da
humanidade os litígios existiam e durante os séculos foram alteradas suas formas de
composição.
Quanto à introdução da Arbitragem na solução de conflitos, destaca Muniz (2002, p.
21) que:
Dentre os meios se solução pacífica de conflitos, destacamos a arbitragem, um dos institutos jurídicos internacionais mais antigos que teve sua origem nos costumes. Já era encontrado entre os povos antigos havendo registros na doutrina de sua utilização pelo Egito, Assíria, Babilônia, Kheta e pelos hebreus.
Contudo, entre os povos antigos, foi na Grécia e em Roma que o instituto teve maior
êxito. A Arbitragem na Grécia era forma de solução de conflitos tanto entre particulares
quanto entre cidades-estados, citando como exemplo o Tratado de Paz estabelecido entre
Atenas e Esparta em 445 a.C. (MORAIS, 1999).
Ainda, sobre a Arbitragem grega, relata Muniz (2002, p. 21) que:
A prática da arbitragem era reflexo da própria religião grega cuja cultura trazia em sua mitologia a resolução das questões entre deuses e heróis através da presença de um terceiro chamado a intervir. A evolução do instituto acompanhou o desenvolvimento da sociedade grega, a princípio dentro da delimitação de cada cidade e, aos poucos, foi se inserindo e delineando sua forma nos costumes, leis e tratados firmados entre as cidades gregas.
Furtado e Bulos (1998, p.21, grifo do autor) complementam que:
No direito grego, os contendores podiam submeter suas controvérsias à árbitros privados, e se tem notícia de que alguns tribunais (ligas enfitônicas) era reservada competência para dirimir conflitos entres cidades gregas, como verdadeiros juízes arbitrais, distintos dos então chamados árbitros públicos.
Não diferente em Roma, o instituto fora largamente empregado. “Em Roma,
conquanto embrionário o juiz estatal, a justiça dos árbitros era vigorosamente empregada com
25
a eleição, pelas partes, de árbitros privados que lhe resolvessem pendências” (FURTADO,
BULOS, 1998, p. 21).
Nos povos Romanos, as leis empregadas eram muito semelhantes as do atual instituto,
proporcionando ao Árbitro a aplicação de mecanismos eficientes que evitassem o formalismo
do direito puro, de forma mais satisfatória às partes (MORAIS, 1999).
Na Idade Média o uso da Arbitragem foi muito difundido, principalmente devido à
inserção da Igreja Católica no poder estatal, que muitas vezes acabavam se confundindo.
A influência da Igreja devia-se tanto à sua ingerência nas questões dos Estados e soberanos, quanto aos tratados que lhe davam tal poder ou, até mesmo, aos decretos dos suseranos que reconheciam aos enviados, ou representantes do Papa, o direito de atuarem como árbitros para resolverem litígios públicos ou particulares nas mais variadas formas de solução de controvérsias (entre soberanos, sobre questões de território, ou sobre partilha, parentesco, tutela etc.) (MUNIZ, 2002, p.23).
Assim, nesta época, diante das controvérsias internacionais entre os países, que eram
resolvidas pelo Papa, através de meios políticos informais, nasceu à Arbitragem internacional
(FURTADO, BULOS, 1998).
Já na era moderna, o poder de dizer o direito, isto é, prestar a tutela jurisdicional, fora
usurpado pelo Estado, trazendo uma série de atrasos ao método consuetudinário.
Com o surgimento do ESTADO MODERNO e a concentração de poder dentro deste, ligada à noção de soberania, da qual decorria que a lei e a ordem seriam impostos dentro do território pelo próprio poder dominante sem intermediários ou superiores ao poder estatal vigente, a lei passa a ter um caráter territorial, com maiores restrições a sua aplicação, e passam a surgir peculiaridades que vão diferenciar a ordem jurídica de uma e de outra sociedade política, perdendo a lei muitas de suas características comuns (MUNIZ, 2002, p. 24, grifo do autor).
A Arbitragem passa então, a atuar de forma menos expressiva entre os particulares,
paralelamente ao poder estatal que trouxe para si o encargo de dizer o direito.
Ao final do século XVIII foi que o instituto voltou à tona, visto a criação de órgãos
internacionais e o estabelecimento de tratados que visavam à ordem e a paz entre os Estados,
tomando grande impulsionamento a partir de 1950, devido ao grande desenvolvimento da
economia mundial dado pela abertura dos mercados, reafirmando-se desta forma, não só
como mecanismo para solução de conflitos entre os particulares, mas também, entre os
sujeitos de direito público externo (MUNIZ, 2002).
26
2.2.1 A Arbitragem na Legislação Brasileira
No direito brasileiro, a Arbitragem apresenta-se como herança lusitana, sendo, há
muito, prevista nas principais legislações nacionais, como é o caso da Constituição do Império
de 1824:
A Constituição do Império (1824) dispunha sobre a matéria no art. 160, no Título destinado a tratar do Poder Judiciário, in verbis: “Nas cíveis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes” (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 32).
Outras constituições também previram em seu texto a possibilidade da implantação da
jurisdição arbitral, “A Constituição de 1934 estabeleceu, entre as competências privativas da
União (art. 5o, XIX), a de legislar sobre ‘normas fundamentais da arbitragem comercial’”
(SANTOS, 2001, p. 19).
Indiferente, a Constituição sucessora de 1937, conforme Santos (2001, p. 19): “[...]
(art. 18, letra ‘d’) permitiu aos Estados legislar sobre: ‘organizações públicas, com o fim de
conciliação extrajudiciária dos litígios ou sua decisão arbitral’”.
Além dos artigos referentes à Arbitragem comercial no Código Comercial de 1850,
Lima (2000, p. 89) coloca que: “O Código Civil de 1916 e o Código de Processo Civil de
1973 também previam a arbitragem, porém sujeitando-a à homologação pelo Poder
Judiciário”.
No atual contexto nacional, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
elenca em seu artigo 114, § 1o e § 2o a composição da Arbitragem na solução de litígios
trabalhistas:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] § 1o Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2o Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou a arbitragem, é facultado as mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. [...].
27
Entretanto, no Brasil, antes da vigência da Lei 9.307/1996, o uso da Arbitragem
praticamente não possuía nenhuma expressão, apesar de previsto em diversos textos legais,
seu uso não fora difundido. Com o advento da Lei em 23 de setembro de 1996, o instituto
tomou força e diversas Câmaras e Tribunais Arbitrais foram criados, visto que mecanismos
foram concebidos para a adaptação da Arbitragem ao contexto nacional.
O novo regime da arbitragem é simplesmente mais um instrumento válido e colocado à disposição dos interessados para a solução de conflitos de natureza patrimonial disponível, ao lado de outras formas alternativas de composição, bem como da jurisdição estatal, que se realiza através da ponte imaginária que é o processo civil tradicional (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 36).
Fica assim, à disposição das partes, mais uma forma de composição de litígios, capaz
de atuar na ceara dos Direitos Patrimoniais Disponíveis, visando aproximar a justiça ao
cidadão comum.
2.3 CONCEITO DE ARBITRAGEM
Após uma abordagem sobre o conceito de Conflito, que aponta a Arbitragem como
uma de suas formas de composição e uma análise quanto ao histórico do instituto, importante
concretizar o conceito do mesmo, determinando seu significado semântico e doutrinário.
“O vocábulo arbitragem é de origem latina, vem de ‘arbiter’ (juiz, louvado, jurado), e
designa o ‘processo que se utiliza, a fim de se dar solução a litígio ou divergência, havida
entre duas ou mais pessoas’” (SILVA, 1984, apud MUNIZ, 2002, p. 39).
Na origem da palavra, denota-se a figura de um terceiro (juiz, louvado, jurado), a
quem se atribui a apreciação do julgamento a fim de se decidir a contenda.
De forma mais ampla e genérica, encontra-se maior facilidade na definição de
Arbitragem, como bem coloca Lima (2000, p. 10): “Em um conceito lato sensu, a arbitragem
é um meio célere de solução de controvérsias, realizada fora do Poder Judiciário e detentora
de força executiva”.
Da mesma forma Rosa e Fontanella (2002, p. 18) caracterizam o instituto como:
“Método de resolução de conflitos envolvendo direitos disponíveis, segundo o qual um árbitro
escolhido pelas partes emite decisão sobre o caso, com força de sentença judicial (Lei n º
9.307/96)”.
28
Contudo, Guerreiro (1993, apud MORAIS, 1999, p. 185, grifo do autor) coloca que:
“O conceito de arbitragem refoge a uma determinação precisa, seja por incertezas
metodológicas, seja, sobretudo, por motivos mais profundos”. Demonstrando assim, uma
certa dificuldade em formar um conceito fechado de Arbitragem, havendo variações
conceituais quanto à fundamentação utilizada por cada autor.
Entretanto, frente à necessidade de se determinar às diretrizes operacionais do mesmo,
Silva (2004, p. 30, grifo do autor) define que:
A Arbitragem: É uma técnica de solução de litígios, referentes a direitos patrimoniais disponíveis, através da intervenção de um ou mais árbitros que recebem poderes através de uma convenção privada (compromisso arbitral), decidindo com base nesta convenção, sem a intervenção do Estado, sendo uma decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial, e com a vantagem de ser irrecorrível.
Nota-se, que o doutrinador coloca a Arbitragem como uma técnica de solução de
conflitos, alertando que a demanda poderá atender aos interesses dos litigantes quando
tratarem de Direitos Patrimoniais Disponíveis.
Já Strenger (1992, apud MUNIZ, 2002, p. 40), conceitua o instituto como “[...]
instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para
dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos
próprios, e força executória perante tribunais estatais”.
Enfatizando assim, a característica jurisdicional de aplicação do direito que reveste a
Arbitragem, no mesmo sentido, Muniz (2002, p. 40) a caracteriza “[...] como procedimento
jurisdicional privado para a solução de conflitos, instituído com base contratual, mas de força
legal, com procedimento, leis e juízes próprios estabelecidos pelas partes, e que subtrai o
litígio da jurisdição estatal”.
Compilando os doutrinadores, resta que, a Arbitragem trata-se de um instituto privado
de solução de conflitos, onde as partes, litigando quanto a Direitos Patrimoniais Disponíveis,
elegem um ou mais Árbitros, que externa à jurisdição estatal, com princípios e procedimentos
próprios, põe fim ao litígio estabelecendo a paz entre os litigantes.
Importante, para a real compreensão do instituto, a definição de Direitos Patrimoniais
Disponíveis, que serão posteriormente abordados quando do estudo do campo de atuação da
Arbitragem.
29
2.4 NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM
Encerrada análise do conceito de Arbitragem, necessária a definição de sua natureza
jurídica. Para tanto, Muniz (2002) apresenta três correntes: a contratualista ou privatista, a
jurisdicional ou publicista e a teoria híbrida.
Acentua Silva (2004, p. 45), concernente à teoria contratualista/privatista, que:
Os privatistas se apegam à natureza do ato que deu origem à arbitragem, que a seu ver é um ato de natureza privada, instituída através da cláusula arbitral, ou do compromisso de arbitragem, que é proveniente de um negócio jurídico de natureza privada. Por esse motivo a função do Árbitro tem caráter privado e a eficácia de sua decisão depende, basicamente, de chancela estatal, pois equivale a um parecer ou laudo técnico.
Desta forma, a tese contratual fundamenta-se na origem do instituto, quando de sua
formação pela cláusula ou pelo Compromisso Arbitral, visto tratar-se de um contrato
estabelecido entre as partes optando pela solução na esfera extrajudicial e não na jurisdição
estatal.
Morais (1999) reforça a teoria contratualista, colocando que além de sua origem de
caráter privado, a qualidade dos Árbitros também delimitam o caráter contratual da natureza
jurídica da Arbitragem.
Nos ditames do doutrinador, os Árbitros não se revestem do caráter jurisdicional, não
possuem a qualidade de Funcionário Público, mas através do contrato, estabelecem um
vínculo com as partes, para atuar sobre dissídios patrimoniais disponíveis, sendo que, devido
ao princípio da autonomia da vontade, o Estado não pode privar os particulares de tal escolha.
Alega ainda, a falta do poder de imperium1 da justiça arbitral que não possui a coerção
necessária para executar seus julgados.
Outra corrente veemente defendida é a da jurisdição, também conhecida como teoria
publicista.
1 “[...] o poder e as atribuições de certos magistrados: pretores, questores, censores, tribunos e edis, no campo de seu múnus” (SIDOU, 1998, p 421).
30
Os publicistas vêem o aspecto teleológico da função do Árbitro, no seu aspecto finalista, sendo que a função, evidentemente, é pública e o ato é que é privado. Esta teoria adota o entendimento jurisdicional e atribui ao árbitro todas as funções inerentes à jurisdição, exceto o poder de império, privativo dos juízes togados (SILVA, 2004, p. 45).
Assim, a Arbitragem funciona de forma substitutiva da jurisdição, estando limitada
aos parâmetros impostos pela Lei, onde os Árbitros atuam como verdadeiros juízes na solução
dos litígios.
Neste sentido complementa Muniz (2002, p. 32, grifo do autor):
Os jurisdicionalistas têm em conta que jurisdição também é atividade para se fazer atuar o direito ao fato concreto. A arbitragem também atua neste sentido, só que com a participação do indivíduo a quem é possibilitado definir as normas e o juiz da questão, o que reafirma seu caráter de participação popular na justiça, seu fim social, e caracteriza o fim político da jurisdição como procedimento, atividade para se chegar à solução de conflitos e a realização da justiça. Ou seja, o árbitro, nomeado pelo particular, exerce atos de jurisdição, aplicando a regra geral ao caso concreto, pronunciando uma sentença arbitral, com força de título executivo judicial, que possui força executiva no sentido potencial, no sentido da possibilidade de procurar o uso da força.
Visto que, a Arbitragem institui a jurisdição, quando oferece a tutela para a solução
dos conflitos, seguindo princípios e procedimentos próprios e gerando uma sentença que
possui força executiva, a corrente jurisdicionalista, conforme Silva (2004, p. 46): “[...] tem
sido mais prestigiada e reconhecida no direito comparado e a que foi adotada pelo legislador
pátrio”, mas como não se pode deixar de lado o caráter contratual que origina todo o
Procedimento Arbitral, instituiu-se uma terceira corrente, chamada de teoria híbrida.
No entendimento de Muniz (2002), a natureza híbrida da Arbitragem deriva de dois
momentos distintos, a natureza contratual em uma primeira fase, quando a Arbitragem é
instituída através do compromisso ou da Cláusula Compromissória, e em uma segunda fase
contempla-se a jurisdição como forma privada de solução de litígios estabelecida por Lei,
investindo no Árbitro poderes de decidir equiparados ao juiz estatal.
Sinteticamente, podemos dizer que o direito de opção foi dado ao indivíduo, o poder de dizer o direito foi entregue ao árbitro, mas o uso da força permaneceu com o Estado. Devemos encarar a arbitragem olhando-a em seu todo: sua fase pré-arbitral, onde encontramos a convenção arbitral, de natureza contratual; e, sua fase arbitral propriamente, que se inicia com a instituição jurisdicional (MUNIZ, 2002, p. 39).
31
Conclui-se, portanto, segundo Muniz (2002), pela teoria híbrida como sendo a corrente
que melhor caracteriza a natureza jurídica da Arbitragem, visto que, não se pode vislumbrar
apenas a sua origem contratual, assim como, levar em consideração somente a Arbitragem em
si instituída, quando atuante na prestação da tutela jurisdicional, mas sim, deve ser analisada
conjuntamente, contemplando ambas as fases para se chegar a um denominador comum,
capaz de vislumbrar o instituto como um todo.
2.5 PRICÍPIOS INFORMADORES DA ARBITRAGEM
Visto tratar este trabalho de um estudo abordando questões normativas e
procedimentais da Arbitragem, através de uma análise à aspectos destacados da Lei
9.307/1996, faz-se importante realizar uma análise aos princípios informadores da
Arbitragem, que regem os preceitos fundamentais do instituto, estabelecendo sua forma e
conjectura.
2.5.1 Princípio da Autonomia da Vontade
Como afirma Muniz (2002), o princípio da autonomia da vontade, configura o mais
importante dos princípios orientadores do sistema, possuindo no Brasil aplicação plena, que
possibilita às partes, através da convergência de vontades, a adoção de uma forma concreta
que se
adapte a real necessidade dos contratantes para a solução da controvérsia.
Na visão de Amaral Neto (1991, apud MUNIZ, 2002, p. 207):
A esfera da liberdade de que o agente dispõe no âmbito do direito privado chama-se autonomia, direito de reger-se por suas próprias leis. Autonomia da vontade é, portanto, o princípio de direito privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicação é, por excelência, o direito obrigacional, aquele que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo disposição cogente em contrário.
32
Assim, podemos destacar o princípio como sendo aquele onde o sujeito é livre para
criar o direito através do contrato, impondo sua própria vontade no decorrer da relação
obrigacional, capaz de possibilitar a submissão do Conflito à apreciação do Árbitro, bem
como, decidir quanto à própria regulamentação do procedimento, desde que coerente com a
Ordem Pública e o sistema legal vigente.
2.5.2 Princípios da Garantia Processual
Como indaga Muniz (2002), instituído o Procedimento Arbitral, necessário que se
estabeleçam instrumentos para que o mesmo se torne efetivo e válido. Desta forma mesmo
vigorando o princípio da autonomia da vontade, as partes não podem deixar de lado os
preceitos que orientam o devido processo legal.
Para tanto, não basta oferecer a solução ao Conflito, mais que esta solução esteja
amparada pelos preceitos legais e respectivas garantias constitucionais.
Neste mesmo entendimento se posiciona o doutrinador Carmona (1993, apud MUNIZ,
2002, p. 73):
[...] embora a atual lei tenha deixado o procedimento arbitral à livre disposição das partes, também prestigiou os princípios básicos do devido processo legal (contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e livre convencimento). Se as partes não estabelecerem normas procedimentais próprias ou as de instituição de arbitragem, ficará a cargo do órgão arbitral fazê-lo, porém, em qualquer dos casos, devem ser atendidos os princípios da garantia processual.
Assim, o Árbitro ao apreciar a demanda deve ser imparcial, tendo, contudo, a
liberdade para formar seu livre convencimento, não podendo admitir que pressões internas ou
externas interfiram em sua decisão, bem como, manter uma postura igualitária às partes,
possibilitando às mesmas o contraditório.
33
2.5.2.1 Princípio do contraditório
Como bem orienta a doutrina, o princípio do contraditório encontra-se intimamente
ligado à validade do processo:
O princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano: audiatur et altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna considera inerente mesmo à própria noção de processo (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2005, p. 57).
Desta forma, o juízo arbitral deve ser revestido pelo manto do contraditório, que traz
em seu bojo a garantia de fornecer a ambas as partes litigantes a possibilidades de
apresentarem sua defesa. Como ressalta Bastos e Martins (1989, apud MUNIZ, 2002, p. 75):
O contraditório é por exteriorização a própria defesa, (...) A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor (...) Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem superadas pela atividade sintetizadora do juiz.
Não pode então, o Árbitro deixar de apreciar as alegações apresentadas pelas partes,
respeitando o curso do devido processo legal, demonstrando um forte vínculo com o princípio
da igualdade das partes.
2.5.2.2 Princípio da igualdade das partes
Como fora dito anteriormente, o princípio da igualdade das partes encontra-se
fortemente ligado com o do contraditório, pois devido ao tratamento igualitário, proporciona-
se aos litigantes, iguais possibilidades de manifestação no processo.
34
A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação de igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art. 5o, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2005, p. 57).
Assim, o postulado constitucional orienta o juízo arbitral para que uma das partes não
se prevaleça sobre a outra de forma imperiosa e prejudicial ao processo, ou seja,
proporcionando a uma delas, diferentes formas e oportunidades que lhe favorecessem, o que
invalidaria o ato, tornando nulo o procedimento.
2.5.2.3 Princípio do livre convencimento ou da persuasão racional do julgador
Argumentam Cintra, Grinover e Dinamarco (2005, p. 69) que: “Tal princípio regula a
apreciação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua
convicção”.
Fica evidenciado que o presente princípio possibilita que o julgador forme seu
convencimento através da interpretação do conteúdo dos autos com liberalidade de
apreciação, contudo, acentua Muniz (2002, p.77) que: “A liberdade de formação do
convencimento não pressupõe arbítrio, o julgador não pode se desfazer das provas e dos fatos
e julgar como lhe aprouver; tem que se pautar pela verdade trazida à sua presença”.
Agindo assim, com a devida racionalidade na apreciação da demanda, motivando sua
decisão nas razões mais coerentes com as provas apresentadas, para atuar com a devida
imparcialidade.
2.5.2.4 Princípio da imparcialidade do julgador
Conforme os ensinamentos de Muniz (2002, p. 79): “A imparcialidade do julgador é
um dos requisitos essenciais para que possa conduzir o procedimento, dando igual tratamento
às partes, e decidir de acordo com a justiça e o contido nos autos”.
35
Complementam Cintra, Grinover e Dinamarco (2005, p. 53) que: “O juiz coloca-se
entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer sua função
dentro do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se
instaure validamente”.
Seguindo esse entendimento, o Árbitro deve estar isento quanto ao interesse das
partes, colocando-se na posição de julgador imparcial, imune a fatores internos e externos que
lhe desvirtuem para uma possível parcialidade.
2.5.3 Princípio da Obrigatoriedade da Sentença
Garantidos os preceitos constitucionais para a validade da sentença, esta, para obter
verdadeira efetividade no mundo jurídico, reveste-se de caráter obrigacional e imutável,
sujeitando as partes ao seu conteúdo.
Neste sentido, acentua Muniz (2002, p. 82):
A lei de arbitragem denomina a decisão arbitral de sentença arbitral e lhe outorga o caráter de definitividade e a mesma força da sentença do judiciário, constituindo-se, inclusive, em título executivo judicial, sem necessidade de homologação. Portanto, as partes não podem se opor ao seu cumprimento, pois a autoridade da sentença arbitral é outorgada pela lei e é independente da vontade dos litigantes ou do juiz que não podem se furtar ao seu cumprimento ou alterar-lhe a força e eficácia. Ou seja, é definitiva e imutável, devendo as partes sujeitarem-se à autoridade do órgão arbitral.
Desta forma, como indaga Muniz (2002), a Sentença Arbitral que será analisada nos
próximos capítulos, reveste-se da atribuição de Coisa Julgada, haja vista, a previsão legal que
confere o poder ao Árbitro de proferir sua decisão sem a necessidade da outorga estatal,
garantindo sua eficácia pela vinculação das partes à sentença, que revestida de
obrigatoriedade e executoriedade, fornece a devida segurança e estabilidade que valorizam o
caráter jurisdicional do instituto.
36
2.6 CAMPO DE ATUAÇÃO DA ARBITRAGEM
O artigo primeiro da Lei 9.307/1996 institui: “Art. 1º. As pessoas capazes de contratar
poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis”.
Desta forma, a própria Lei limita o campo de atuação da Arbitragem aos litígios que
envolvam Direitos Patrimoniais Disponíveis, estes, segundo Carmona (1998, apud, SILVA,
2004) se classificam como sendo àqueles inerentes aos bens particulares, livres e
desembaraçados, tendo o alienante, capacidade jurídica para transacioná-los.
Direito patrimonial disponível é todo aquele direito que, advindo do capital ou do trabalho, ou da conjugação de ambos, bem como ainda dos proventos de qualquer natureza, como tais entendidos os acréscimos patrimoniais não oriundos do capital ou do trabalho ou da conjugação de ambos, pode ser livremente negociado pela parte, eis que não sofre qualquer impedimento de alienação, quer por força da lei, quer por força de ato de vontade (LACERDA, 1998, p. 40, grifo do autor).
Ficam caracterizados assim, os bens suscetíveis de alienação, que podem ser
livremente dispostos pela parte.
Neste mesmo sentido, Silva (2005, p. 10, grifo do autor) relata que “Ao falar em
direitos disponíveis temos que entender como DISPONÍVEIS os direitos vinculados a bens
alienáveis, ou apropriáveis, que estão no comércio jurídico. Patrimoniais os direitos sobre
bens que podem ser apreciados quantitativa, econômica e monetariamente”.
Quanto aos Direitos Indisponíveis, estes cabem sua apreciação pelo Poder Judiciário
competente, pois são de proteção do Estado por tutela da Lei, conforme reza o artigo 25, da
Lei 9.307/1996:
Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.
Sendo assim, o Árbitro, ao vislumbrar-se da existência de Direito Indisponível sendo
discutido na esfera extrajudicial, suspenderá o Procedimento Arbitral que será remetido à
37
autoridade judiciária competente para analisar a questão, pronunciando-se quanto ao
prosseguimento ou não da Arbitragem.
2.7 CARACTERÍSTICAS DA ARBITRAGEM
Dentre os aspectos principais que circundam o instituto, destacam-se a rapidez, a
economia, a tecnicidade, a liberdade de contratação, executividade da Sentença Arbitral e o
sigilo.
Quanto à rapidez, acentua-se que o Procedimento Arbitral se desenvolve e põe termo
ao litígio de forma mais célere que o procedimento judicial, como bem informa Morais (1999,
p. 188, grifo do autor), a Arbitragem: “Possibilita uma maior celeridade na solução dos
conflitos, previsto em média para seis meses, e faculta às partes, inclusive, estabelecer prazo
para a sentença arbitral, podendo as mesmas responsabilizar o árbitro que descumprir o prazo
estipulado [...]”.
Ademais, os Árbitros não se encontram sobrecarregados com tantos processos quanto
os juizes togados, e contam ainda com sua especificidade técnica, atuando em uma área de seu
conhecimento (ALBUQUERQUE FILHO, 2002).
Além da celeridade nos julgamentos, outro fator importante para o atual contexto
nacional, é a economia.
A respeito da economia, quando da utilização da arbitragem, comparando-se com as despesas e custas em processos, além dos gastos com a citação ou intimações (pelo oficial de justiça, correio, edital), somente haverá os honorários dos árbitros, economizando-se com honorários de peritos, assistentes técnicos, custas processuais e honorários advocatícios. Assim, eliminam-se muitas despesas que teriam na justiça estatal e renunciam a vários recursos processuais (ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 5, grifo do autor).
Os gastos no Procedimento Arbitral demonstram-se inferiores ao da justiça estatal,
favorecendo àqueles que não possam arcar com os autos custos do processo judicial na busca
pela solução do Conflito.
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Concernente a tecnicidade, “É considerada uma justiça de técnicos, onde uma vez
atendidos pressupostos da capacidade civil, poderão as partes escolher livremente os árbitros a
que confiem para que dêem a solução do litígio” (MORAIS, 1999, p. 188).
Possibilita assim, a escolha de um julgador especialista quanto ao objeto da demanda,
que trará mais segurança e satisfação aos litigantes.
Referente a liberdade de contratação, esta se concentra na liberdade das partes em
estabelecer o objeto do litígio, inclusive versar sobre a forma de atuação do Árbitro, definindo
as regras a serem utilizadas no julgamento, como o uso da Eqüidade, Usos e Costumes, Leis
específicas, etc (MORAIS, 1999).
Atinente a executividade da Sentença Arbitral, que será abordada posteriormente em
tópico específico, resta neste momento, destacar que:
A eficácia da sentença arbitral como título executivo judicial, decorre de sua própria prolação, havendo condenação, não mais necessitando essa de qualquer homologação pelo órgão do Poder Judiciário, como anteriormente se exigia. Desapareceu com a Lei nº 9.307, de 23-9-96, a figura da homologação pelo Poder Judiciário, pelo que a sentença proferida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral, terá a eficácia de uma sentença proferida por tal órgão, independentemente de qualquer interferência deste (PARIZATTO, 1997, p. 100).
Concluindo, resta a análise quanto ao sigilo do Procedimento Arbitral, que
diferentemente dos procedimentos na Justiça Comum, que na sua grande maioria ocorrem
publicamente, estes, conservam a contenda em segredo, apenas entre os Árbitros e os
interessados.
Por esse processo há a confidencialidade de todo o procedimento, evitando-se, dessa forma, a divulgação de fatos e documentos, o que é procedimento comum no Poder Judiciário (salvo segredos de justiça), o que faz com que certas demandas não ocorram, pois o sigilo empresarial deve ser preservado (ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 5, grifo do autor).
Como bem acentua o doutrinador, existem processos em que o sigilo é imprescindível,
assim, os litigantes que demandarem na justiça arbitral, não precisarão se preocupar com o
vazamento de informações importantes ou mesmo a divulgação de documentos confidenciais.
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2.8 DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/1996
Devido à existência de alguns preceitos maiores, questiona-se sobre a
constitucionalidade da Lei 9.307/1996, devido à possível renúncia de tais preceitos
ocasionada pelos indivíduos que optam pela escolha da jurisdição arbitral.
Conforme Muniz (2002), a questão é levantada principalmente no que se refere ao
princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário na solução dos litígios, previsto no artigo 5o,
XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, porém, também são
questionados os princípios constitucionais da vedação dos tribunais de exceção e do juiz
natural (artigo 5o, XXXVII e LIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988), bem como, as garantias processuais (artigo 5o, LIV e LV, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988), relativas ao devido processo legal, o contraditório, ampla
defesa, igualdade das partes e imparcialidade do julgador, além ainda, referente ao duplo grau
de jurisdição.
Quanto ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário na solução de litígios, reza
o mencionado inciso XXXV, do artigo 5o, que: “[...] a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.
Haja vista, que ao Poder Judiciário, como representante do Estado, devem ser
submetidos os exames dos conflitos que atormentam a sociedade, indaga-se, se a opção pela
esfera arbitral para a resolução dos mesmos não estaria contrariando tal preceito.
No entendimento de Albuquerque Filho (2002), a faculdade da eleição do
Procedimento Arbitral não contraria tal regra, visto que, ao optar pela demanda arbitral, as
partes estão amparadas pelos princípios da liberdade de contratar e da solução pacífica dos
conflitos, ambos princípios que norteiam as relações de direito privado.
Acrescenta ainda o doutrinador que, a justiça estatal seria tão somente afastada e não
alienada, na busca consensual pela celeridade na solução do litígio.
Ademais, indaga Muniz (2002, p. 57) que:
Na Constituição Brasileira, vigente atualmente, a proibição contida no art. 5o, XXXV visa proteger o cidadão de eventual desvio cometido pelo Executivo ou Legislativo. Nos casos de abuso de direito, de ato arbitrário ou ilegal não podem as autoridades vedar ao cidadão o acesso à jurisdição do Estado, mas estes podem escolher, dentro do âmbito de sua liberdade, da autonomia da vontade, se renunciam ou não.
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O preceito constitucional seria então, uma garantia ao cidadão contra abusos do
próprio Estado, e a opção pela sua renúncia não desvirtuaria sua finalidade, visto que, o
cidadão estaria apenas utilizando uma via alternativa para a solução da demanda.
Resta ainda, que, a solução do litígio pela jurisdição arbitral, não retira a soberania do
Estado, mas a fortalece, quando esta, realiza a execução de seus julgados, denota-se que o uso
da força continua sob domínio exclusivo do Estado.
Referente aos princípios da vedação dos tribunais de exceção e do juiz natural:
Não se trata de tribunal de exceção, uma vez que a possibilidade de criação e as normas que irão regê-lo encontram-se estabelecidas em lei. Nem se trata de negação ao juiz natural, uma vez que as partes não o renunciam, mas o transferem a um destinatário privado, além disto, a determinação da competência, dos poderes, da investidura e dos limites de atuação do árbitro é feita pelo Estado, através da lei e, nada mais natural, do que aquele julgador indicado pelas partes e merecedor de sua confiança (MUNIZ, 2002, p. 64).
Fica claro então, que não ocorre uma renúncia ao juiz natural, há apenas a
transferência da jurisdição estatal para uma justiça privada, nem se trata de um Tribunal de
exceção por estarem todas as normas, quanto a sua concepção e regimento, estabelecidas em
Lei.
Referente às demais garantias processuais, acrescenta Muniz (2002, p. 64, grifo do
autor) que:
Em relação às garantias processuais, previstas no art. 5o LIV e LV, que se referem ao devido processo legal e aos princípios asseguradores deste, respectivamente, a nova lei estabeleceu como princípios norteadores do procedimento arbitral (sem os quais há sua nulidade) o contraditório, a ampla defesa, a igualdade, a imparcialidade e o livre convencimento do julgador (art. 21, § 2o).
Desta forma, como abordado anteriormente, serão respeitadas as garantias processuais,
que inclusive regem a Arbitragem, conforme disposto no § 2o, do artigo 21, da Lei
9.307/1996: “§ 2o Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre
convencimento”. Ato contrário acarretaria a nulidade da sentença que porventura vier a ser
proferida.
Resta então, a análise quanto ao duplo grau de jurisdição, se estaria ou não sendo
violado pela Lei 9.307/1996. Concernente ao assunto, Furtado e Bulos (1998) afirmam que
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devido à possibilidade das partes poderem recorrer ao Poder Judiciário para requerer a
anulação da sentença, conforme o disposto no artigo 33, da Lei 9.307/1996, o princípio
recursal não é violado, contudo, questiona-se quanto ao disposto no artigo 18 do mesmo
diploma legal, que proclama a não sujeição da Sentença Arbitral a recurso ou homologação
pelo Judiciário.
Porque o que se está levando em conta nesta hipótese é a extrema plausibilidade do acordo feito entre as partes, sendo inadmissível voltar atrás, exceto em casos muito determinados, previstos pela legislação. Trata-se daquela velha máxima segundo a qual o que foi pactuado deve ser cumprido. É a certeza de que a necessidade de se resolver a pendência partiu de uma extrema convicção das partes. Elas não tiveram dúvidas em se valer do juízo arbitral para solucionar o litígio, escolhendo livremente, espontaneamente e conscientemente um árbitro (FURTADO, BULOS, 1998, p. 9, grifo do autor).
Ademais, conclui Muniz (2002, p. 64, grifo do autor) sobre o duplo grau de jurisdição
que:
E no que diz respeito à dupla instância de julgamento (art. 5o, LV, CF) que se refere ao controle das sentenças proferidas, cumpre salientar que as partes podem estabelecer órgão revisor a quem caberá julgar possíveis recursos dentro do próprio juízo arbitral. Cabe, ainda, revisão pelo Judiciário através de ação de nulidade, ficando assegurado tanto o princípio constitucional, quanto a celeridade do procedimento e a liberdade das partes de pactuarem, dando certeza e segurança ao que foi decidido de comum acordo. O controle do Judiciário pode ser verificado, ainda, no caso de controvérsia sobre direitos indisponíveis, que suspende o procedimento arbitral, remetendo a questão prejudicial à autoridade judiciária competente.
Destarte, é possível o controle das decisões arbitrais em três momentos distintos,
quando as partes anteriormente convencionarem um órgão revisor dentro do próprio juízo
arbitral para analisar a decisão, através da ação de nulidade da sentença, submetendo sua
apreciação ao Poder Judiciário e ainda quando da existência de uma questão prejudicial que
suspende o Procedimento Arbitral e também submete ao juízo comum a apreciação da
pendência.
O próximo Capítulo desta monografia está reservado ao estudo da instituição da
Arbitragem conforme a Lei 9.307/1996, mais precisamente no que diz respeito às partes, o
Árbitro, as formas de Arbitragem, a convenção e o Procedimento Arbitral.
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3 DA INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM
3.1 DAS PARTES
O já mencionado artigo 1o, da Lei 9.307/1996, dispõe que apenas as pessoas capazes
de contratar poderão atuar na justiça arbitral.
Isso se deve à bilateralidade contratual que rege o instituto, onde apenas pessoas
capazes, estariam aptas a dispor total ou parcialmente de seus bens no decorrer do
procedimento.
Ademais, o contrato onde é firmada a opção pelo julgamento arbitral, como negócio
jurídico que é, necessita da capacidade das partes para sua validade.
Quanto a definição de pessoa, Parizatto (1997, p. 13) acentua que:
Pessoa indica todo ser, capaz ou suscetível de direitos e obrigações. Não se fez distinção entre pessoa física ou jurídica, pelo que ambas poderão valer-se da arbitragem, eis que onde a lei não distingue não deve o intérprete distingui-la Ubi lex no distinguit, nec interpres distinguere debet.
Desta forma, tanto a Pessoa Física quanto a Pessoa Jurídica poderão figurar em ambos
os pólos do Procedimento Arbitral, visto que a Lei não exclui qualquer das espécies, somente
restringe àquelas capazes de contratar.
Compartilhando do mesmo entendimento, Lima (2000, p.15) informa que: “Existindo
capacidade civil, pessoas físicas ou jurídicas podem optar pela arbitragem, como forma
acordada entre elas para solucionar possíveis conflitos de interesses que porventura surjam”.
Para tanto, no que se refere à personalidade civil das Pessoas Físicas, esta se inicia
com o nascimento com vida, conforme reza o artigo 2o, do Código Civil: “Art. 2o A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro”.
Contudo, a capacidade na forma da Lei civil, conforme o artigo 5o do mesmo diploma
legal, é atribuída: ao maior de 18 (dezoito) anos, o emancipado, o casado, o exercente de
emprego público efetivo, o graduado em nível superior e aquele estabelecido civil,
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comercialmente ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o
menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.
Deste modo, os Incapazes não poderão ingressar na via arbitral, ademais: “Trata-se de
pessoas que não atingiram um grau adequado de maturidade ou que, em virtude de moléstia
ou de alguma limitação pessoal, não podem cuidar eficazmente de seus interesses”
(RODRIGUES, 2002, p. 172).
Furtado e Bulos (1998) posicionam ainda, que os absolutamente e os relativamente
Incapazes, devidamente representados ou assistidos, bem como, os que tenham apenas
poderes de administração, não poderão valer-se da Arbitragem.
Contudo, o artigo 180, do Código Civil, prescreve que: “Art. 180. O menor, entre
dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se
dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se,
declarou-se maior”.
Assim, se o Menor Púbere firmar pela demanda arbitral, ocultando sua idade ou
declarando-se maior, esta será instaurada, não podendo o menor pleitear sua anulação.
No que tange as Pessoas Jurídicas, conforme artigo 45, do Código Civil vigente, sua
existência começa com o registro dos atos constitutivos no órgão competente:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos atos constitutivos no respectivo registro, procedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se ao registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Além do que tange quanto à Capacidade Civil, Furtado e Bulos (1998), ainda
mencionam quanto à necessidade da Capacidade Processual, isto é, a capacidade de estar em
juízo, haja vista que apenas os que revestem desta qualidade, estariam aptos a participar das
relações obrigacionais, consoante o contido no artigo 7o, do Código de Processo Civil: “[...]
Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”.
Nesta prerrogativa, Silva (2004) confirma que, devido a Arbitragem traduzir-se como
negócio jurídico bilateral, tanto a Pessoa Física quanto à Jurídica estão aptas a ingressar na
esfera arbitral, desde que possuam capacidade para estar em juízo.
Desta feita, a Capacidade Processual seria aquela atribuída ao sujeito habilitado para
ingressar em juízo, não sendo diferente no âmbito da Arbitragem, devendo a parte também
revestir-se desta qualidade.
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Convém frisar ainda, que a escolha pelo Procedimento Arbitral é facultativa, por isso,
não pode revestir-se de vícios que tornem nulo o consentimento das partes, que deve ser livre
e manifestamente expresso. (MUNIZ, 2002).
Grande discussão existe quanto à possibilidade da Administração Pública fazer uso da
via arbitral, pois a maioria das suas relações estão vinculadas a Direitos Indisponíveis,
entretanto, como afirma Tácito (2002), nem sempre os contratos administrativos envolvem
Direitos Indisponíveis, podendo haver casos onde não há alienação ou o comprometimento do
patrimônio estatal, mas apenas a fruição de vantagens ou o uso de bens públicos.
Deste modo, Tácito (2002, p. 28) conclui que: “Em síntese, na nossa opinião, o juízo
arbitral, adotado por acordo, é compatível com a margem da discricionariedade administrativa
na medida em que comporte direitos e interesses disponíveis”.
Ou seja, tratando-se de litígios envolvendo Direitos Disponíveis, poderá a
Administração Pública valer-se da Arbitragem como forma alternativa para solução do
eventual Conflito.
3.2 DO ÁRBITRO
O Árbitro compõe a figura principal do estudo em questão, visto que a ele é submetido
o julgamento das demandas propostas na jurisdição arbitral.
Sidou (1998, p. 63, grifo do autor) estabelece o conceito de Árbitro como sendo: “Juiz
de fato e de direito, escolhido livremente pelas partes mediante compromisso arbitral, com o
fim de solucionar conflitos privados sobre direitos patrimoniais disponíveis”.
Da mesma forma, o artigo 18, da Lei 9.307/1996, institui que o Árbitro é juiz de fato e
de direito.
Para Silva (2004, p. 62):
É juiz de fato em relação aos poderes que lhe atribuem, de investigação dos fatos da demanda e de valoriza-los, segundo a sua convicção. É juiz de direito porque possui a incumbência de realizar a subsunção desses fatos às normas legais incidentes ou o poder de julgar por eqüidade, desde que expressamente autorizado pelas partes, consoante o determinado no art. 11, inc. II da Lei nº 9.307/96.
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Isto é, juiz de fato devido à origem de sua investidura e de direito, visto que, ao caso
concreto aplica as normas legais.
Prescreve o artigo 13, da Lei 9.307/1996:
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes. § 1o As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 2o Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originalmente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7o desta Lei. § 3o As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. § 4o Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso. § 5o O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros. § 6o No desempenho de sua função o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. § 7o Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar as partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.
Assim, quanto à possibilidade de ser Árbitro, Lacerda (1998) entende que, conforme a
Lei, basta a capacidade do agente, referindo-se aqui à capacidade de ser juiz de fato, ou seja,
além de ser capaz de conduzir sua pessoa e administrar seus bens, não pode haver
impedimentos ou suspeição que o iniba de realizar o julgamento, neste caso, são imputados ao
Árbitro os mesmos impedimentos previstos ao juiz comum.
A falta de capacidade do Árbitro acarretaria a anulabilidade da decisão. “A
conseqüência é tornar anulável a sentença proferida por tribunal no qual um membro não
tenha tido capacidade de ser árbitro segundo a lei nacional ou a lei de procedimento escolhida
pelas partes” (STRENGER, 1998, p. 93).
Podem assim, atuar como Árbitros, desde que capazes, tanto homens quanto mulheres,
visto o princípio basilar estampado no artigo 5o, I, da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, que coloca ambos com igualdades de direitos e obrigações, inclusive o
estrangeiro, desde que, fluente no idioma nacional (PARIZATTO,1997).
Lima (2000, p. 33) informa ainda que:
O árbitro deve ser pessoa física, isto porque a arbitragem, mesmo que seja efetuada por árbitro pertencente aos quadros de um Tribunal Arbitral, será sempre uma pessoa física, que deve possuir a confiança das partes, embora possa ser indicada, por delegação, pela entidade escolhida pelas partes.
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Evidencia-se assim, outro aspecto importante que reveste a figura do Árbitro, a
confiança das partes. Como bem frisa Parizatto (1997), as partes apenas permitirão que um
terceiro proceda ao julgamento de determinada questão, verificando tratar-se de pessoa de sua
confiança.
No que tange a nomeação dos Árbitros, convém destacar que a Lei 9.307/1996 permite
às partes, a livre escolha dos mesmos ou ainda, convencionalmente estabelecer o processo de
escolha ou adoção de regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada,
sempre em número ímpar, para evitar o impasse e garantir um Árbitro desempatador,
inclusive podendo ser nomeados os respectivos suplentes.
Caso as partes nomearem um número par de Árbitros, estes estão autorizados a
realizar a escolha de mais um. Havendo discordância entre as mesmas, estas poderão recorrer
ao Judiciário para resolver o incidente.
A possibilidade de nomeação dos Árbitros pelas partes, talvez seja o ponto alto do
instituto, pois permite a escolha de alguém realmente de sua confiança, mais familiar ao
ambiente de Conflito que circunda os litigantes, facilitando o julgamento e o tornando mais
justo.
Além disso, outra característica importante, é a possibilidade de serem eleitos Árbitros
técnicos na área objeto do litígio, apresentando ainda, maior qualificação para decidir a
demanda.
Conforme Figueira Júnior (1999, p. 37), os Árbitros:
[...] são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto do litígio, e via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontados com os atropelos verificados na jurisdição pública, que se forma por um exercício de juízes (quase) irresponsáveis [...].
Destacam-se, portanto, maior eficácia e garantia ao instituto, quando submetido o
julgamento à especialista na área em questão, capacitado para dirimir a controvérsia.
No caso de serem nomeados vários Árbitros para que se proceda a Arbitragem, a Lei
9.307/1996 prevê ainda, quanto à eleição do presidente do Tribunal, que deverá ser escolhido
dentre os mesmos, por maioria de votos, em havendo impasse, deverá ser designado o mais
idoso.
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Ao presidente, é facultada a escolha de um secretário, que poderá ser selecionado
dentre os demais Árbitros, contudo, nada impede que seja nomeada uma terceira pessoa
estranha ao Tribunal.
Para dar ainda mais garantia às partes, a Lei 9.307/1996, em seu artigo 17, equiparou o
Árbitro, no exercício de suas funções, ao Funcionário Público para os efeitos da legislação
penal.
Assim, enquadram-se nos dispositivos que disciplinam os crimes praticados por funcionários públicos, tais como o peculato, em suas várias modalidades, o extravio, a sonegação ou inutilização de livro ou documento, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas, a concussão, o excesso de exação, a corrupção passiva, a prevaricação, a condescendência criminosa, a violência arbitrária etc (FURTADO, BULOS, 1998, p. 73).
Ficam então, os Árbitros, sujeitos as penas previstas no Código Penal Brasileiro,
cometidas por Funcionários Públicos no desempenho de seu ofício.
3.2.1 Princípios que Norteiam a Atuação dos Árbitros
No que se refere às funções do Árbitro, a Lei delimita cinco princípios norteadores:
imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
Concerne à imparcialidade, anteriormente tratada quando da análise dos princípios
norteadores da Arbitragem, aqui basta recordar que “[...] pressupõe que o árbitro deve decidir
justamente, sem deixar que sua conveniência ou a de outrem interfiram em seu julgamento,
decidindo, assim, de forma justa, sem pender para qualquer dos lados” (MUNIZ, 2002,
p.107).
O Árbitro, assim como o juiz togado, deve revestir-se de total imparcialidade, sem
permitir que fatores intrínsecos ou extrínsecos interfiram em sua decisão.
Referente a independência, leciona Parizatto (1997, p. 52): “Significa assim que o
árbitro não esta preso a nada, exceto no convencionado pelas partes, sendo esse livre na
direção e prática de atos referentes à arbitragem que irá proceder”.
Portanto, a atuação do Árbitro não está vinculada a nada, a não ser ao conteúdo da
Convenção Arbitral que limite a atuação do mesmo.
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No quesito competência: “Significa que, ao julgar, para o correto desempenho deste
encargo, deve o árbitro utilizar toda sua capacidade, aptidão e conhecimento da matéria em
questão na arbitragem, requisito pelo qual foi escolhido” (MUNIZ, 2002, p. 109).
A competência está intimamente ligada ao conhecimento técnico do Árbitro à matéria
da demanda, devendo aplicar toda sua aptidão e capacidade no julgamento do litígio.
Quanto à diligência, esta “[...] significa cuidado, desempenho, exatidão, tratando-se do
cuidado que o Árbitro deverá ter em sua função no sentido desta se realizar da melhor forma
possível para as partes” (SILVA, 2004, p. 64).
Isto é, o cuidado a ser tomado pelo Árbitro no desempenho de sua função, atuando da
melhor forma possível ao interesse das partes.
Finalmente, quanto à discrição, “é a qualidade de quem é discreto. É a decência, a
reserva a prudência que a pessoa deve ter em sua vida, especialmente em sua profissão,
guardando para si os segredos inerentes a esta, para não violar a confiança que a parte lhe
depositou” (SILVA, 2004, p. 64).
Trata-se aqui, do caráter confidencial que rege a Arbitragem, onde os segredos
confiados aos Árbitros devem ser mantidos fora do alcance do público, diferentemente do que
ocorre na Justiça Comum.
3.2.2 Das Causas de Impedimento e Suspeição do Árbitro
O artigo 14, da Lei 9.307/1996, equipara os Árbitros aos juízes togados para efeitos de
impedimento e suspeição no tocante à atuação da atividade jurisdicional.
Relativo ao impedimento, Diniz (1998, p. 768) classifica como sendo a: “Causa que
priva o magistrado do exercício de suas funções num certo caso, em razão de sua relação com
o objeto de causa”.
Suas hipóteses de incidência encontram-se discriminadas no artigo 134, do Código de
Processo Civil:
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Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I- de que for parte; II- em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III- que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV- quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V- quando cônjuge, parente , consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI- quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. [...]
Excetuada a hipótese do inciso I, do citado artigo, ou seja, no caso do Árbitro figurar
como uma das partes da demanda, podem as outras ser devidamente afastadas, desde que
cientes as partes sem, contanto, fazerem objeções (FURTADO, BULOS, 1998).
Quanto à suspeição, caracteriza-se pelo “Fato de se duvidar da imparcialidade do juiz.
Constitui motivo para levantar-se exceção” (NÁUFEL, 2000, p. 764).
O Código de Processo Civil, em seu artigo 135, dispõe sobre as causas de suspeição:
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I- amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II- alguma das partes credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes deste, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III- herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV- receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V- interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se impedido por motivo íntimo.
Incorrendo o Árbitro, em alguma das hipóteses prescritas, deve ser considerado
suspeito, não estando apto para proceder ao julgamento, sendo que, constitui dever do Árbitro,
antes de aceitar a nomeação, revelar sobre a existência de fato que ponha em dúvida a
imparcialidade e independência do julgamento.
Contudo, asseveram Furtado e Bulos (1998), que laços de amizade não
necessariamente tornam-se causa de suspeição, pois um fator importante na justiça arbitral é a
confiança das partes no Árbitro, que pode advir de uma relação pessoal entre os mesmos.
A recusa do Árbitro, só poderá ser argüida por motivo ocorrido ulteriormente a sua
nomeação, salvo nos casos de não ter sido nomeado diretamente pelas partes ou ter-se, o
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motivo determinante da recusa, conhecido somente após a sua nomeação (PARIZATTO,
1997).
As partes, conforme o artigo 15, da Lei 9.307/1996, podem argüir tanto o
impedimento quanto à suspeição, através da respectiva Exceção, diretamente ao Árbitro ou ao
Tribunal Arbitral, devidamente fundamentada, na primeira oportunidade que tiver de se
manifestar após a instituição da Arbitragem.
Conforme Silva (2004, p. 67): “As exceções podem ser argüidas por qualquer das
partes, tendo conhecimento posterior da causa do impedimento, suspeição ou incapacidade
relativa do Árbitro, representando um obstáculo à parcialidade do mesmo”.
Acolhida a respectiva Exceção, o Árbitro será afastado, assumindo o substituto
previsto no compromisso, se este nada dispuser, adotar-se-ão as regras do órgão arbitral
constantes na convenção, que se omissa, e não chegando as partes a um acordo, ensejará à
apreciação pelo Poder Judiciário. O mesmo ocorre no caso de escusa do próprio Árbitro, não
aceitando atuar na demanda, ou na decorrência de seu falecimento. Tendo as partes, na
convenção, estipulado a não aceitação de substituto, a Arbitragem será extinta (LACERDA,
1998).
Se a argüição não for acolhida, esta poderá ser analisada pelo Poder Judiciário em
eventual ação de nulidade da sentença arbitral
.
3.3 FORMAS DE ARBITRAGEM
A Lei 9.307/1996 possibilitou às partes, a faculdade de eleger diferentes formas de se
proceder ao julgamento de suas demandas. O artigo 2o, da referida Lei, estabelece que:
Art. 2o A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1o Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2o Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Assim, destaca-se que a Arbitragem poderá ser de Direito ou por Eqüidade, havendo
ainda, a possibilidade das partes convencionarem a instauração da mesma, levando-se em
51
conta, os Princípios Gerais de Direito, os Usos e Costumes e as Regras Internacionais de
Comércio, que serão abordadas a seguir.
3.3.1 Arbitragem de Direito
Realizada a opção pela tutela com base no Direito, Strenger (1998, p. 19) manifesta
que: “Se o julgamento for de direito cria-se necessariamente vínculo com as regras jurídicas
imperantes, subordinando os árbitros aos ordenamentos que foram sistematicamente os
mandamentos legais de ordem interna e internacional”.
Desta forma, o Árbitro deve concentrar-se nas regras legais vigentes, nacionais ou
estrangeiras, desde que, em conformidade com os Bons Costumes e a Ordem Pública,
limitando de certa forma a autonomia das partes, em estabelecerem as regras de direito a
serem aplicadas.
Quanto aos Bons Costumes, Silva (1967, apud Lacerda, 1998, p. 41, grifo do autor),
informa que: “é o complexo de regras e princípios impostos pela moral, os quais traçam a
norma de conduta do indivíduo em suas relações domésticas e sociais, para que estas se
articulem, segundo as elevadas finalidades da própria vida humana”.
É, portanto, a conduta consuetudinária atribuída uniformemente pela sociedade, que
regida pela moral, demonstra-se ideal para a convivência de seus membros.
Quanto à Ordem Pública, Strenger (1998, p. 23) coloca que:
Por ordem pública entende-se um conjunto de princípios, implícita ou explicitamente conhecidos na ordenação jurídica, que, considerados fundamentais, impõem-se imperativamente, excluindo qualquer validade a relações jurídicas volitivas que lhe sejam contrárias.
Deste modo, assim como os Bons Costumes, a Ordem Pública é um fator que varia
dependendo do núcleo em que se encontra, pois ambos tratam-se de valores agregados a
princípios basilares que coordenam o convívio social e o mantém estável, não podendo o
Árbitro desviar-se destes preceitos.
52
3.3.2 Arbitragem por Eqüidade
O julgamento por Eqüidade é outro fator inovador do instituto, que somente pode ser
consagrado devido à autonomia da vontade das partes, que expressamente aderirem a tal
procedimento.
Conforme Morais (1999, p. 191), na Arbitragem eqüitativa: “[...] os árbitros ficam
livres para decidir o litígio a eles submetido segundo o seu sentido comum sem ter de
restringir-se à aplicação do direito em sentido estrito”.
Convém esclarecer, que o uso da Eqüidade na esfera arbitral, não visa somente
preencher lacunas ou obscuridades da Lei, mas oferecer ao Árbitro a discricionariedade para a
resolução do litígio, possibilitando assim, o julgamento conforme seu senso de justiça,
aplicando de forma mais coerente e com maior probidade, seu posicionamento ao caso
concreto, ante a ineficiência da norma positivada.
Como bem esclarece Silva (2004), a Lei positiva fixa um conteúdo geral, não se
especificando quanto aos casos excepcionais, tornando-se muitas vezes injusta e ineficaz
àquele caso concreto, assim o uso da Eqüidade possibilita uma melhor leitura da contenda,
aplicando a justiça não de forma contrária ao direito, mas adaptando a regra ao fato real.
Nesta dinâmica, afirma Strenger (1998, p. 19) que:
A eqüidade configura um fim procurado pelo árbitro, indefinidamente perfectível, que tende a ultrapassar as interpretações provisórias do direito positivo e supõe o reconhecimento de um direito superior aos direitos estatais. Assim, essa conduta seria, para os árbitros, uma tentativa de exceder o direito em nome do próprio direito.
Ou seja, a restauração do direito violado pelo uso da razão e boa-fé, torna-se oportuno,
frente ao preceito jurídico que não mais atinge sua finalidade, seja por tratar-se de norma por
muito ultrapassada, seja por tratar-se de norma extremamente rigorosa que naquele caso
contraria a vontade do legislador.
Ademais, como frisado anteriormente, a opção pela Eqüidade é inerente às partes, sua
vontade deve prevalecer, não podendo o Árbitro utilizar tal procedimento sem a devida
permissão expressa das mesmas.
53
3.3.3 Arbitragem com Base nos Princípios Gerais do Direito, Usos e Costumes e nas Regras
Internacionais de Comércio
Amplia-se aqui o poder interpretativo do Árbitro, permitindo que este faça seu
julgamento, levando em consideração fatores que possibilitam uma alternativa informal para a
solução do Conflito.
Como Princípios Gerais do Direito, Parizzato (1997, p. 20) coloca que, “[...] são as
normas elementares a serem observadas para toda e qualquer ação judicial, constituindo-se o
próprio pilar de sustentação do Direito”.
Isto é, os Princípios Gerais de Direito são a estrutura para a construção do direito,
fixando diretrizes gerais para a criação da norma, mesmo que não estejam expressos na
mesma, encontra-se, de certa forma, implícitos no ordenamento jurídico.
A Lei 9.307/1996 admitiu seu uso para “[...] cobrir a omissão da lei acerca de
determinado assunto, de modo a se decidir determinada questão, dando-lhe uma regra
específica ao caso ventilado, mediante a análise de provérbios, máximos e brocardos jurídicos
[...]” (PARIZATTO, 1997, p. 20).
Vicente (1990, apud MUNIZ, 2002, p. 122), coloca os Usos como sendo as “práticas
generalizadas em certos meios econômicos, que nascem da reiteração uniforme e constante de
certos comportamentos -(...)- durante um intervalo de tempo significativo”.
Os Usos e Costumes compõem o direito consuetudinário, ou seja, aquele inerente às
ações reiteradas dos povos, que através dos tempos estabeleceram regras primitivas de
conduta para o convívio social.
Não se trata, pois, de regra jurídica propriamente dita, mas de fatores oriundos do
próprio meio social, sendo utilizado como forma de integração do direito as relações
interpessoais.
Quanto aos Costumes, “[...] é precisamente a regra da vida social que, por sua
observância geral, constante e uniforme, passa a ser considerada obrigatória pela opinião
comum (opinio juris vel necessitatis)” (STRENGER, 1998, p. 28).
Sobrepõem-se, deste modo, dois fatores principais a serem observados, a repetição
constante e uniforme dos atos e a convicção de sua obrigatoriedade pela opinião comum, que
transformam os Costumes em fontes de direito.
Torna-se assim, significante a introdução dos Usos e Costumes na Arbitragem, visto
que, a Lei por mais detalhista que seja, é incapaz de reger todas as relações sociais,
54
principalmente quanto às praticas de determinadas localidades, onde através dos tempos, os
Costumes de seus antepassados se solidificaram como diretrizes legais para seus atuais
membros.
Finalizando, Strenger (1986, apud MUNIZ, 2002, p. 123, grifo do autor) quanto às
Regras Internacionais de Comércio, coloca que:
Regras internacionais de comércio é a expressão ampla que alcança os meios para solução pacífica de conflitos, abarca os tratados, convenções, acordos, convênios, conferências etc., assim como, todos os instrumentos próprios das operações mercantis, tais como modalidade de crédito, contratos, garantias, seguros, transportes, soluções jurisdicionais específicas, etc., e evidenciam a atividade mercantil internacional, envolvendo mecanismos de compra e venda de mercadorias, transferência de tecnologia, investimentos, representações, entre outros.
Caracteriza-se, pois, pela solução pacífica dos conflitos através de regras de cunho
internacional, aderidas pelo país signatário da convenção ou do tratado, possibilitando a
integração econômica de diversos países, por facilitar as relações jurídicas internacionais,
fornecendo regras de cunho geral a serem observadas na formalização dos negócios jurídicos
estabelecidos.
Contudo, para sua aplicação, devem ser observadas a natureza do litígio e a
reconhecida experiência do Árbitro, por requerer um conhecimento apurado de hermenêutica
e cientificidade (LACERDA, 1998).
3.4 DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
A Convenção de Arbitragem é o ato das partes que formaliza a opção pela via arbitral
para a solução do litígio, conforme o disposto no artigo 3o, da respectiva Lei 9.307/1996:
“Art. 3o As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral
mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral”.
Trata-se, pois, de uma cláusula ou compromisso, firmado pelos interessados, ou seja,
deve necessariamente ser aceito por ambos os pólos da demanda, onde, surgido o litígio, este
será submetido a julgamento não mais à justiça estatal, mas levado à apreciação de Árbitros.
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A convenção, segundo Furtado e Bulos (1998), pode ser designada desde logo pelas
partes quando surgido o litígio, ou ser firmada com natureza preventiva, para deliberar sobre
litígios futuros, que possam vir a surgir de uma respectiva relação jurídica.
A convenção não só institui a Arbitragem, mas delimita o objeto da demanda,
estabelece a escolha dos Árbitros e fixa as normas a serem empregadas no procedimento.
Sua validade, por sua natureza contratual, depende do preenchimento dos requisitos essenciais aos contratos, respeitadas as especificidades relativas a ela, tais como a capacidade das partes, livre manifestação da vontade que, na arbitragem, deve ser expressa, objeto lícito (necessariamente o objeto do litígio deve ser direito disponível e transacionável) e forma não defesa ou prescrita em lei a qual exige seja firmada a convenção por escrito (MUNIZ, 2002, p. 86, grifo do autor).
Necessário então, para a validade da convenção arbitral, preencher os requisitos do
artigo 104, do Código Civil, sejam estes, o agente capaz; objeto lícito, possível, determinado
ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em Lei, ou seja, os requisitos essenciais para
a validade de qualquer negócio jurídico.
3.4.1 Da Cláusula Compromissória
O artigo 4o, da Lei 9.307/1996, define Cláusula Compromissória como sendo a “[...]
convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à
arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
Como bem acentua Silva (2004, p. 49):
Cláusula compromissória (pactum de compromittendo), é aquela constante no contrato realizado entre as partes, com o objetivo de levarem a termo as divergências existentes entre elas, ficando a questão submetida à arbitragem, que se realizará pelos árbitros escolhidos pelas mesmas. Mediante esta cláusula, as partes comprometem-se a aceitar a arbitragem que for realizada em seus interesses, no que se refere às divergências no tocante à matéria contratual, que poderão ocorrer.
Nada mais é então, do que o pacto firmado entre as partes, inserido em um contrato, ou
mesmo, em documento a este apartado, desde que faça expressa remissão àquele instrumento,
56
para dirimir futuros conflitos na via arbitral, que possam decorrer daquela mesma relação
contratual.
O § 1o, do artigo 4o, do referido diploma, menciona a necessidade da Cláusula ser
obrigatoriamente estipulada por escrito, conforme Parizatto (1997, p. 25): “Só será válida a
cláusula compromissória se for à mesma estabelecida por escrito no próprio contrato,
inadmitindo-se assim a forma verbal de sua estipulação”. Devida exigência é feita, como
forma de se provar a realização e veracidade da convenção.
Tratando-se de Contratos de Adesão, em conformidade com o § 2o, do artigo 4o, da Lei
9.307/1996, faz-se necessária a iniciativa expressa do próprio aderente pela instituição da
Arbitragem, podendo ser estabelecida em documento anexo que se refira ao contrato, ou
constar em negrito no próprio instrumento com visto especial para essa cláusula, do contrário,
inválida e ineficaz será a adesão da Arbitragem, pois, devido ao princípio da autonomia da
vontade que rege o instituto, não pode o mesmo ser instituído compulsoriamente.
Poderão ainda, as partes, na Cláusula Compromissória, reportar-se às regras de algum
órgão arbitral institucional ou entidade especializada, que realizará a Arbitragem conforme as
regras da própria instituição, ou, conforme as regras pactuadas pelas mesmas na própria
cláusula (PARIZATTO, 1997).
Reza ainda o artigo 8º, da Lei. 9.307/1996, que:
Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que tiver incerta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
Configura a autonomia da Cláusula Compromissória em relação ao contrato, que
mesmo contendo vícios, não necessariamente implicarão na nulidade da mesma.
O caráter autônomo da cláusula arbitral é capaz de superar os vícios do contrato, que não se comunicam com ela. A cláusula compromissória é norma inserida em contrato, prevendo que as partes, em surgindo alguma divergência posterior, poderão recorrer à solução arbitral, porquanto se trata do ajuste celebrado em conflito, optando pela arbitragem como meio ideal de buscar a solução da pendência que está estabelecida (LIMA, 2000, p. 26).
57
Pode ainda, o Árbitro, para afastar maiores protelações, decidir de ofício ou a
requerimento das partes, acerca da existência, validade e eficácia da Convenção de
Arbitragem e do contrato que contiver a Cláusula Compromissória, observando a legalidade
da convenção e eficácia do pacto firmado pelas partes.
3.4.1.1 Execução da cláusula compromissória
Uma vez firmada a Cláusula Compromissória, esta afasta a jurisdição estatal,
vinculando as partes à via alternativa para a solução do litígio, podendo inclusive, no caso de
resistência de uma delas, recorrer ao Judiciário para fazer valer o convencionado.
Ou seja, a cláusula compromissória possui caráter obrigatório e efeito vinculante, obrigando as partes a instituir a arbitragem. Assim, existindo a cláusula, em caso de negativa do outro contratante na instauração do juízo arbitral, poderá a parte interessada requerer, em ação própria (a execução específica), que seja firmada a cláusula arbitral (art. 7º) (MUNIZ, 2002, p. 88, grifo do autor).
Fica assim, a critério do interessado propor a ação adequada para obrigar o desistente a
lavrar o compromisso, sendo competente o juízo que originariamente caberia a apreciação da
causa.
Gianullo (1996, apud Coutinho, 1999, p. 62) afirma que “Trata-se, portanto, de
processo especialíssimo (processo de conhecimento com rito próprio fixado na nova lei,
aplicando-se, no que couber, as regras do CPC) e de cognição muito reduzida”.
O autor da ação indicará o objeto do litígio, instruindo o pedido com o documento
comprobatório da Cláusula Compromissória. Comparecendo as partes a audiência designada,
o juiz tentará a conciliação acerca do litígio, não obtendo sucesso conduzirá as mesmas a
celebração do Compromisso Arbitral.
Strenger (1998) entende que, cabe ao juiz tentar a conciliação apenas quanto às
questões relativas ao compromisso, e não quanto à matéria objeto do litígio, pois seria
inadmissível na sistemática arbitral, onde o Árbitro ao tomar conhecimento da demanda já
atua como conciliador, devendo o juiz buscar a conciliação, apenas para evitar
prolongamentos do dissídio quanto às regras a serem consolidadas no compromisso.
58
Caso as partes não concordarem quanto aos termos do compromisso, o juiz, após
ouvido o réu, na própria audiência ou no prazo de dez dias, decidirá a questão, cabendo
recurso de apelação contra a sentença, que será recebido apenas no efeito devolutivo
(PARIZATTO, 1997).
Pode ainda, o juiz, ouvidas as partes, estatuir a nomeação dos Árbitros, no caso de
omissão da Cláusula Compromissória, podendo ser nomeado Árbitro único para a solução da
Lide.
Constatando-se a ausência do autor na audiência designada, sem justo motivo,
importará a extinção do processo sem julgamento de mérito, dada a ausência do réu, o juiz,
ouvido o autor, estabelecerá a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando Árbitro
único.
Julgado procedente o pedido, a sentença valerá como Compromisso Arbitral. “Aqui, a
sentença tem o único efeito de suprir a omissão de manifestação de vontade do réu no sentido
de firmar o compromisso arbitral” (LACERDA, 1998, p. 56, grifo do autor).
3.4.2 Do Compromisso Arbitral
Prescreve o artigo 9o, da Lei 9.307/1996, que: “[...] O compromisso arbitral é a
convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais
pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.
O Compromisso Arbitral configura a segunda forma de se convencionar pelo
Procedimento Arbitral, conforme Furtado e Bulos (1998, p. 60): “[...] é o veículo do juízo
arbitral; é o negocio jurídico processual de que se valem as partes em litígio para submeter a
decisão de um ou mais árbitros suas controvérsias podendo ser judicial ou extrajudicial [...]”.
Para Pontes de Miranda (1959, apud MUNIZ, 2002, p. 91): “Chama-se ‘compromisso’
o contrato pelo qual os figurantes se submetem, a respeito de direito, pretensão, ação ou
exceção, sobre que há controvérsia, à decisão de árbitro. Entra na classe dos contratos que têm
por fim a eliminação de incerteza jurídica”.
Diferentemente da Cláusula Compromissória, o compromisso geralmente é
estabelecido após a instauração do litígio, e não para dirimir futuros conflitos que
eventualmente possam surgir daquela relação, contudo, prevendo as partes que o litígio será
inevitável e não se satisfazendo com os limites da cláusula, podem as mesmas firmar
59
anteriormente o compromisso, especificando maior número de elementos constitutivos
(STRENGER, 1998).
Santos (2004, p. 50) enumera algumas vantagens que o Compromisso Arbitral possui
em relação à Cláusula Compromissória:
a) a existência prévia do litígio permite o estabelecimento de limites mais precisos para a competência do árbitro, no que diz respeito à matéria que deverá ser objeto da arbitragem; b) o conhecimento do litígio já surgido permite que as partes estabeleçam os elementos mais adequados para a resolução da controvérsia, tais como: escolha de árbitro com conhecimentos técnicos sobre a matéria arbitrável (expert); escolha de um procedimento mais adequado para a resolução do litígio; indicação de um direito de fundo mais apropriado ao mérito da disputa; c) a escolha da arbitragem torna-se mais consciente. As partes passam a deter o prévio conhecimento sobre a dimensão da disputa e poderão sopesar, de maneira mais lúcida, sobre as vantagens e desvantagens de realizar a delegação de competência ao árbitro ao mesmo tempo que optar pelo afastamento da competência do órgão Poder Judiciário para conhecer do mérito do conflito.
Contudo, a existência prévia do litígio pode trazer certo prejuízo para a realização da
convenção, isto devido à falta de consenso que pode abalar o ânimo dos contratantes,
dificultando um acordo quanto à estipulação da mesma.
A Lei 9.307/1996 prevê a possibilidade do compromisso ser judicial, ou extrajudicial.
Será judicial quando, por exemplo, as partes estiverem discutindo uma questão no Judiciário e resolvem submeter sua solução via arbitragem. Neste instante, o compromisso será firmado por termo nos autos, perante o juiz ou tribunal superior onde a demanda está em curso, transferindo dessa forma a jurisdição pública para a jurisdição privada (art. 9o) (SILVA, 2004, p. 52).
Quanto à firmada extrajudicialmente, será celebrada em escrito particular, assinado
pelas partes ou por mandatário que legalmente as represente, provido de procuração que lhes
outorgue poderes especiais para tanto, e por duas testemunhas que confirmem o ato, ou
mesmo através de instrumento público lavrado por tabelião (PARIZATTO, 1997).
Para a validade e eficácia do compromisso, o artigo 10, da Lei 9.307/1996, elenca
algumas formalidades que obrigatoriamente precisam ser observadas:
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I- o nome, profissão, estado civil e domicilio das partes; II- o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III- a matéria que será objeto da arbitragem; e IV- o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
60
Primeiramente, a Lei requer a qualificação das partes que compõe o compromisso,
requisito inerente aos atos jurídicos. “Como contrato bilateral que é, não pode o
compromisso arbitral deixar de conter o nome das partes contratantes e suas respectivas
qualificações, essas últimas necessárias para afastar questões sobre homonímia”
(LACERDA, 1998, p. 59, grifo do autor).
Faz-se também obrigatório, a qualificação do Árbitro, ou dos Árbitros se mais de um,
ou a identificação da entidade escolhida pelas partes com a função de realizarem a designação
dos mesmos, contudo, a simples indicação não gera a obrigação em realizar o julgamento ou
proceder a designação, sendo necessária a aceitação por parte dos selecionados.
Quanto ao objeto da Arbitragem, Barros (1988, apud PARIZATTO, 1997, p. 40)
coloca que:
O terceiro requisito é a fixação do objeto do litígio. Essa fixação é de ser ampla e completa, sem quaisquer vazios, para evitar-se o vício da decisão fora ou além do pedido, bem como a perplexidade do árbitro, quando não investido de autoridade para decidir questão não prevista, mas que seja influente no resultado. O compromisso é celebrado, para que seja resolvida uma pendência. Essa pendência precisa, por isso, ser muito bem conhecida em seu conteúdo e seus limites.
Deve ser estabelecida assim, detalhadamente a matéria a qual versará a Arbitragem,
descrevendo seu conteúdo e estabelecendo seus limites.
Como último requisito, a Lei prescreve a necessidade de ser fixado o lugar em que
será prolatada a sentença, importante para se identificar a nacionalidade da mesma, pois, caso
esta seja proferida fora do território nacional, far-se-á necessária à homologação pelo órgão
brasileiro competente, conforme será posteriormente abordado.
Caso o compromisso firmado não contenha um dos requisitos elencados, este será
nulo, acarretando também a nulidade da sentença proferida a seu dispor, por isso importante
se faz à observância destes elementos para a eficácia plena do procedimento.
Além dos requisitos obrigatórios, a Lei faculta ainda a adoção de uma série de outros
(artigo 11, da Lei 9.307/1996), cuja ausência não acarreta a nulidade do compromisso,
contudo sua fixação traz maior segurança às partes, por trazer maior número de informações
quanto à instauração da Arbitragem.
Como requisitos opcionais, destacam-se: o local onde será desenvolvida a
Arbitragem; autorização para o julgamento por Eqüidade (caso assim seja convencionado);
prazo para apresentação da sentença; indicação da Lei nacional ou das regras corporativas a
serem aplicadas (caso assim seja convencionado); a declaração da responsabilidade pelo
61
pagamento dos honorários e das despesas com a Arbitragem e a fixação dos honorários dos
Árbitros.
Quanto à fixação dos honorários, Furtado e Bulos (1998, p. 62) mencionam que:
O árbitro tem direito a receber a quantia honorária estabelecida, em comum acordo, pelas partes, pela apresentação dos seus serviços. Cabe às partes, pois, fixar os honorários no compromisso arbitral. Caso inexista tal estipulação, o Poder Judiciário, quando provocado pelo árbitro, deverá fixar via sentença, que valerá como título executivo, o quantum devido ao árbitro. Determinando as partes os honorários arbitrais e deixando elas de efetuar o pagamento, o árbitro poderá ajuizar ação de cobrança.
A Lei 9.307/1996 prescreve ainda, três formas de extinção do Compromisso Arbitral: a
escusa do Árbitro, não aceitando a nomeação, e as partes tenham declarado, expressamente,
que não aceitam Árbitro substituto; falecendo o Árbitro ou ficando impossibilitado de proferir
seu voto, também no caso das partes terem expressamente declarado a não aceitação de
substituto e, se expirado o prazo fixado para a apresentação da sentença sem ter o Árbitro
proferido a decisão, desde que notificado o mesmo ou o presidente do Tribunal Arbitral,
concedendo prazo de 10 (dez) dias para a efetivação do ato.
Tal condição decorre de uma das principais ratio essendi do compromisso arbitral que é a celeridade do julgamento da divergência das partes. Se a prolação e apresentação da sentença arbitral, a qual tem prazo para ser proferida, não tivesse uma penalidade específica para o caso de procrastinação do prazo convencionado, tornar-se-ia letra morta a cláusula de fixação do tempo em que a sentença deveria ser apresentada (LACERDA, 1998, p. 64, grifo do autor).
Constata-se que não configuram forma de extinção do compromisso, o falecimento das
partes nem no caso de haver divergência dos Árbitros quando da necessidade da nomeação de
mais um julgador (LIMA, 2000).
3.5 DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Para Rocha (1999, apud SANTOS, 2004, p. 73), o procedimento é o “[...] conjunto de
normas que estabelecem as condutas a serem observadas no desenvolvimento da atividade
processual pelos sujeitos do processo [...]”.
62
Desta forma, o Procedimento Arbitral regula a forma em que irão se desenvolver os
atos processuais para atingir a conclusão da demanda.
Destaca Santos (2004, p. 74) que:
O procedimento arbitral é organizado pelo árbitro de acordo com regras previamente estabelecidas. São as normas procedimentais que estruturam o juízo arbitral, determinando a conduta das partes, do árbitro e de eventuais auxiliares como peritos, secretários, e estabelecendo a forma e o prazo em que as condutas devem ser praticadas, significa dizer que o desenvolvimento do procedimento arbitral encontra-se condicionado à prévia delimitação do conjunto de regras jurídicas aplicáveis à matéria. É através da lei aplicável ao procedimento que as partes e o árbitro tomam conhecimento das normas suscetíveis para colocar em curso o juízo arbitral.
O procedimento propriamente dito, ou seja, aquele pós-contratual, onde se inicia a fase
jurisdicional com a instituição da Arbitragem, se dá, conforme artigo 19, da Lei 9.307/1996,
com a aceitação do Árbitro à nomeação que lhe foi conferida, ou no caso de mais de um,
quando todos o tiverem aceito.
Conforme Lima (2000), a aceitação do Árbitro pode ser expressa ou tácita, podendo o
mesmo sanar quaisquer omissões constantes na cláusula, efetuar correções e até mesmo
realizar esclarecimentos e detalhes, elaborando um adendo que integrará a convenção.
Nos ditames do artigo 20, da Lei 9.307/1996, na primeira oportunidade que a parte
tiver de se manifestar após a instituição da Arbitragem, poderá argüir quanto à competência,
suspeição ou impedimento do Árbitro ou Tribunal Arbitral, ou ainda, concernente à nulidade,
invalidade ou ineficácia da convenção.
A suspeição e o impedimento foram anteriormente abordados em tópico específico,
resta analisar a competência do juízo, nulidade, invalidade e ineficácia da convenção.
Concernente à competência, ressalta Silva (2004, p. 67):
A competência é a capacidade jurídica do Árbitro para o exercício de suas funções jurisdicionais. É a aptidão outorgada legalmente para que o Árbitro seja juiz, e que possa julgar a questão submetida ao seu julgamento. Poderá ser argüida tanto em razão da matéria (ratione materiae), quanto em razão do local (ratione loci) ou em razão da pessoa (ratione persona).
Podem assim, ser levantada a incompetência em relação à matéria, quando o objeto do
litígio não for passível de arbitramento; em razão do local, quando as partes houverem
estipulado na convenção, local diferente a ser realizada a Arbitragem; e em razão da pessoa,
63
quando realizada por Árbitro sem a qualificação técnica requisitada pelas partes e estipulada
na convenção.
Quanto à nulidade da convenção, esta é decorrente da falta de condições obrigatórias
para sua validade; a invalidade provém da não observância de requisitos previstos em Lei ou a
princípios cogentes; e por último, a ineficácia, que se refere ao devido préstimo da
Arbitragem (PARIZATTO, 1997).
Em conformidade com o § 2o, do artigo 20, da Lei 9.307/1996, sendo reconhecida a
incompetência do Árbitro ou Tribunal Arbitral, ou no caso de nulidade, invalidade ou
ineficácia da convenção, serão as partes remetidas ao Poder Judiciário competente para julgar
a causa.
Conforme o artigo 21, da Lei 9.307/1996, tendo sido estipulado o procedimento a ser
seguido pelas partes, quando da elaboração da convenção, este será obedecido, ou se
convencionado quanto às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada,
estas serão observadas, podendo ainda, caso as partes delegarem ou no caso de omissão, ser o
procedimento estabelecido pelo próprio Árbitro ou Tribunal Arbitral.
Em todo o procedimento devem ser respeitados os princípios do contraditório, da
igualdade das partes, da imparcialidade e do livre convencimento do julgador, anteriormente
abordados, sendo que a não observância dos mesmos acarretará a nulidade da sentença.
Quanto à representação postulatória, conforme o preceito constitucional que institui o
advogado como sendo indispensável à administração da justiça, na jurisdição arbitral, as
partes possuem a faculdade de serem assistidas ou representadas por um profissional
habilitado na defesa dos seus direitos.
O acompanhamento não é obrigatório, contudo, assevera Parizatto (1997, p. 69):
Ainda que seja facultativa a representação das partes através de advogado, não há dúvida da conveniência e oportunidade de tal intervenção, pois que o advogado, conhecedor do direito, terá melhores condições de assegurar às partes a existência de uma arbitragem legal, justa e de acordo com as regras convencionadas pelas mesmas.
A representação ficará a critério das partes, devendo sempre ser observadas as regras a
serem aplicadas e a complexidade da demanda.
Importante ainda salientar, que durante o transcorrer do Procedimento Arbitral, o
Árbitro ou Tribunal deve sempre buscar a conciliação entre as partes. Conforme Lacerda
(1998), a celeridade visada pela via arbitral torna-se ainda mais eficaz se mediante um acordo
64
as partes colocarem fim ao litígio. Tamanha sua importância que a não observância da
tentativa da transação acarreta a nulidade do procedimento e da sentença que vier a ser
proferida, podendo ser argüida pelas partes nos próprios autos, ou através de embargos na
execução judicial.
3.5.1 Da Instrução no Procedimento Arbitral
Como ocorre no procedimento judicial, na Arbitragem também se faz necessário à
instrução do processo, como forma de se demonstrar as alegações dos litigantes, fornecendo
elementos ao Árbitro para prolatar sua decisão.
Conforme Batista (apud NAUFEL, 2000, p. 696), Prova: “É tudo que nos pode
convencer da certeza de algum fato, circunstância, ou proposição controvertida; as provas,
portanto, são elementos que determinam a convicção do juiz”.
Na sua generalidade, o ônus da Prova cabe à parte que alega, podendo, no juízo
arbitral, ser apreciados todos os meios de Prova em direito admitidos, a serem requeridos
pelas partes ou solicitadas de ofício pelo Árbitro ou Tribunal Arbitral.
A fase probatória decorre com a produção das provas solicitadas pelas partes e admitidas pelo direito aplicável ao procedimento. Em certos casos, por ser o destinatário da prova, o árbitro poderá determinar de ofício a realização de provas não requeridas pelas partes, desde que as repute fundamentais para a formação do seu convencimento (SANTOS, 2004, p. 81).
Ressalta Lima (2000, p. 58) que: “As provas que podem ser produzidas, a
requerimento das partes ou pelo árbitro, são: 1. o depoimento das partes; 2. oitiva de
testemunha; 3. perícias; 4. qualquer outra prova, inclusive a atuação in loco do árbitro,
objetivando a verdade formal e real, para a solução da controvérsia”.
No caso de depoimento pessoal das partes e na oitiva das testemunhas, ambas serão
realizadas em local, dia e hora previamente comunicados, devendo seus depoimentos ser
reduzidos a termo e rubricados pelo depoente ou a seu rogo, caso analfabeto, e pelo Árbitro.
Ocorrendo a falta injustificada de uma das partes depoentes, não acarretará sua
confissão, contudo, o Árbitro ou o Tribunal poderá levar em consideração o comportamento
da parte faltosa ao decidir a Lide, inclusive se ocorrer a revelia de uma destas em nada
65
impedirá a prolação da sentença, conforme o disposto no § 3o, do artigo 22, da Lei
9.307/1996.
Na falta de alguma testemunha, poderá esta inclusive, se não haver justo motivo, ser
encaminhada pela autoridade judiciária, bastando para tanto o requerimento do órgão arbitral
ao juiz competente, lembrando-se que, no que couber, aplicam-se as regras previstas no
Código de Processo Civil, referentes à produção da Prova testemunhal.
Quanto à produção da Prova pericial, Silva (2004, p. 73) informa que:
Quando a natureza do fato permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição do perito, pelo Árbitro, e dos assistentes, das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado. Sendo requerida a prova pericial, o Árbitro nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo. O perito cumprirá de ofício, no prazo estipulado na convenção arbitral, empregando toda a sua diligência. Na inexistência de prazo fixado, caberá ao Árbitro tal fixação, levando em conta a complexidade da prova pericial a ser realizada. O perito poderá escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. E se por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos causados à parte, ficando inabilitado por 2 anos a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer.
Podem as partes alegar a Exceção de impedimento e de suspeição do perito nomeado,
desde que devidamente fundamentado e comprovado o pedido.
Há ainda a possibilidade de se produzirem outras provas, como a inspeção pelo
próprio Árbitro, visando averiguar situações concernentes ao local designado ou até mesmo o
uso de “[...] mecanismos probatórios desconhecidos pelo legislador pátrio [...]”
(CARMONA, 1998, apud SILVA, 2004, p. 70, grifo do autor), desde que coerentes com os
Bons Costumes e a Ordem Pública.
Resta ainda, ressaltar quanto a Prova documental, visto que se demonstra a mais
importante e a mais comumente utilizada no Procedimento Arbitral. No entender de Souza
(2004, p. 81) “O documento deve ser entendido dentro de uma perspectiva ampla como sendo
todo meio que a ciência reconhece como capaz de expressar um pensamento”.
A Prova documental poderá ser apresentada em diversos momentos no decorrer da
demanda, que serão fixados conforme o procedimento adotado pelas partes na convenção ou
estipulado pelo Árbitro ou Tribunal, bem como, sua ordem de apresentação, fixação dos
respectivos prazos de entrega etc.
Caso o Árbitro nomeado seja substituído no transcorrer do procedimento, o substituto
tem a prerrogativa de determinar a repetição de provas já produzidas, se entender que estas
não se demonstram eficazes à instrução da demanda.
66
O próximo Capítulo será reservado para a análise acerca da fase decisória do processo
arbitral, mais precisamente sobre as medidas cautelares na Arbitragem, a Sentença Arbitral, a
Sucumbência do processo arbitral e o reconhecimento e execução de Sentenças Arbitrais
Estrangeiras.
67
4 FASE DECISÓRIA ARBITRAL
4.1 DAS MEDIDAS CAUTELARES NA ARBITRAGEM
O § 4o, do artigo 22, da Lei 9.307/1996, permite ao Árbitro, havendo a necessidade de
medidas coercitivas ou cautelares, a solicitação ao Poder Judiciário para a efetivação da
medida, como forma de se tornar ainda mais eficaz a prestação da tutela jurisdicional.
Contudo, grande é a discussão quanto à competência do Árbitro para a concessão de
medidas cautelares, uma vez que este, deve limitar-se ao estabelecido na Convenção de
Arbitragem e não possui o poder de executar suas decisões.
Para Furtado e Bulos (1998, p. 97)
Não tem, ainda, o árbitro ou o tribunal competência para processar e julgar a ação cautelar, que porventura se faça necessária no curso do procedimento arbitral. [...] Mas, em havendo necessidade da propositura da ação cautelar, é ao juiz de direito, perante a Justiça Comum, que se haverá de pedir a providência de assegurar a prova, ou bens, ou, ainda, para obstaculizar a ameaça de dano, iminente ou irreparável, ao interesse tutelado no processo principal.
Contudo, Silva (2004, p. 75) afirma que: “Ao Árbitro, repetimos, foram outorgados
poderes para apreciar e julgar todas as questões relativas à causa. Logo, cabe ao mesmo juízo
de valor (discricionário), o seu convencimento da necessidade de se deferir a medida e da
relevância na adoção da mesma”.
Compartilhando do mesmo entendimento, Carneiro (1995, apud COUTINHO, 1999,
p. 90), enfatiza que: “[...] a Lei de arbitragem atual não contém dispositivo legal que proíba o
árbitro de conceder liminares, ao contrário, confere-lhe poderes equiparados àqueles dos
juízes e atribui as suas decisões os mesmos efeitos daquela proferida pelo juiz togado”.
Parece coerente a função do Árbitro em assegurar a efetividade da demanda, dispondo
para isso, de meios rápidos e capazes de garantir essa efetividade.
Desta forma, a concessão da medida cautelar cabe ao Árbitro, visto que, este, deve
decidir quanto à matéria do litígio, se faz ou não necessária à adoção de uma tutela de
urgência.
68
Entretanto, sua execução fica adstrita ao Judiciário, que possui o condão de fazer-valer
as decisões, não cabendo a ele discutir o mérito da questão, mas dar efetividade à medida, do
contrário, estaria invadindo a esfera arbitral.
Complementa Coutinho (1999, p. 91) que: “[...] ao juiz estatal, quando pleiteada a
execução, só cabe analisar os aspectos de nulidade essencial e ofensa à Ordem Pública, não
lhe cabendo rever a conveniência ou o mérito da decisão do árbitro, porque de outra forma
tornaria inócuo o processo arbitral”.
Conclui Silva (2004, p. 76, grifo do autor) que: “Apreciado uma vez o pedido, e o
Árbitro ou o Tribunal estando convencido da existência do Fumus boni iuris e o Periculum
in mora, concederá a medida”.
Evidencia-se assim, dois requisitos a serem observados para a concessão de medidas
cautelares, o Fumus boni iuris, que segundo Silva (2000, p. 372) caracteriza a “Expressão que
significa que o alegado direito é plausível (fumaça do bom direito)”, ou seja, é a
demonstração da existência concreta de um direito a ser tutelado, e o Periculum in mora, que
para Náufel (2000, p. 656):
“Periculum in mora” é a expressão utilizada na linguagem jurídica para significar a necessidade de uma medida acautelatória do direito, para evitar que este pereça, por chegar tarde a prestação jurisdicional, tornando-se, por isso, inócua. Assim, em muitos casos, se for aguardar o desfecho do processo, mediante sentença definitiva, quando ocorrer a prolação desta, a coisa já terá ocorrido o evento que se pretendia evitar, tornando ineficaz a decisão.
Caracteriza-se então, pela necessidade imediata do provimento jurisdicional que não
pode aguardar a demora na solução da Lide.
Preenchidos este requisitos, confirma-se a necessidade da medida acautelatória,
devendo o Árbitro requisitar ao juiz seu imediato cumprimento.
69
4.2 DA SENTENÇA ARBITRAL
A sentença é o fim buscado pelo processo arbitral, conforme Venosa (2005, p. 623):
“A sentença arbitral encerra a atividade dos árbitros e põe termo ao compromisso (art. 29)”.
No mesmo sentido, Rocha (1998, apud SANTOS, 2004, p. 92) afirma que a Sentença
Arbitral: “É o ato final do procedimento arbitral, através do qual os árbitros esgotam sua
função jurisdicional, salvo o poder de corrigir, esclarecer ou integrar a sentença”.
Parafraseando Santos (2004), a Sentença Arbitral é, em alguns ordenamentos
jurídicos, apontada como laudo arbitral, visto que, sua eficácia ainda depende da
homologação pelo Poder Judiciário, contudo, a Lei 9.307/1996 adotou o termo sentença,
devido ao aspecto jurisdicional da Arbitragem, analisando a matéria e prolatando a decisão,
possuindo no Brasil, a mesma força da Sentença Judicial.
Neste contexto, “A sentença arbitral tem mais ou menos a mesma estrutura da
sentença judicial, incorpora julgamento com força de coisa julgada material entre as partes
exclusivamente (limite subjetivo) e nos termos do compromisso (limite objetivo)” (MORAIS,
1999, p. 211).
Quanto ao prazo a ser proferida a sentença, a Lei 9.307/1996 prevê que se
convencionado pelas partes, o Árbitro deve prolatá-la no prazo estabelecido, caso as partes em
nada tenham se manifestado quanto ao prazo, este não deve ultrapassar seis meses, ato que
poderia acarretar a nulidade da mesma.
A contagem do prazo inicia-se do momento da instituição da Arbitragem, ou caso
tenha havido substituição do Árbitro, do momento em que se efetive a instituição pelo Árbitro
substituto.
A não observância do prazo, como já mencionado, pode acarretar a nulidade da
sentença, contudo, este pode ser prorrogado se de comum acordo com as partes.
Como bem acentua Parizatto (1997, p. 84):
A sentença arbitral deverá, assim, ser prolatada no prazo estipulado pelas partes, cujo prazo poderá ser prorrogado, de comum acordo, entre as partes e os árbitros, à evidência, pelo fator necessidade. Poderá ocorrer de as partes fixarem um determinado prazo para a prolação da sentença arbitral, não prevendo eventuais contratempos que poderão ocorrer durante a arbitragem. Logo, será lícito, às mesmas em conjunto com o árbitro, prorrogar tal prazo, fixando-se outro para que seja proferida a sentença.
70
Como mencionado anteriormente, no tópico concernente aos campos de atuação da
Arbitragem, sobrevindo dúvida acerca dos direitos tutelados, não pode o Árbitro proferir sua
decisão de mérito se verificar que seu julgamento depende da confirmação quanto à existência
ou não, de Direito Indisponível no litígio.
Neste caso, a Arbitragem é suspensa e a questão é submetida à apreciação do
Judiciário, que se pronuncia quanto ao prosseguimento ou não da Arbitragem. Sendo
favorável à mesma, esta terá normal prosseguimento após a juntada aos autos da sentença ou
do acórdão transitado em julgado.
Desta feita, Furtado e Bulos (1998), visto a omissão da Lei 9.307/1996, entendem que
o prazo para proferir a sentença recomeça a correr após a juntada da decisão judicial
transitada em julgado que versar sobre questões prejudiciais.
A sentença pode ser prolatada por Árbitro uno ou por um colegiado. Caso figurem
vários Árbitros na demanda, a decisão será tomada por maioria de votos, caso não haja acordo
majoritário, o presidente do Tribunal dará o voto vencedor, por isso se faz importante a
escolha de número ímpar de Árbitros, afastando a possibilidade de empate na decisão.
Existindo Árbitro divergente, este possui a faculdade de proferir seu voto em separado.
“Assim, não ocorrendo unanimidade na votação, qualquer árbitro poderá declarar seu voto em
separado, expondo suas razões particulares de discordância” (LIMA, 2000, p. 65).
Tal medida pode se demonstrar importante à parte que sucumbir na demanda, podendo
buscar posteriormente a nulidade da sentença na via judicial caso o voto evidencie alguma
causa de nulidade da mesma.
Nos ditames do artigo 29, da Lei 9.307/1996: “[...] proferida a sentença arbitral, dá-se
por finda a Arbitragem [...]”. Com a publicação da Sentença Arbitral, é prestada a respectiva
tutela buscada pelas partes, para tanto, faz-se necessária à comunicação dos interessados da
decisão tomada pelo julgador.
Parizatto (1997, p. 93) assim, manifesta que:
Uma vez proferida a sentença arbitral, o árbitro ou o presidente do Tribunal arbitral, deverá remeter uma cópia da decisão às partes, mediante correspondência registrada com A.R. (aviso de recebimento), ou através de qualquer outro meio de comunicação, também mediante comprovante de recebimento. Facultar-se-á, ainda, a entrega de cópia da sentença, diretamente às partes, ou a quem as represente (art. 21, parágrafo 3o), mediante assinatura de recibo atestando tal ocorrência. Na hipótese de terem as partes advogados que as assista na arbitragem, têm-se que a cópia da sentença poderá ser endereçada a estes, que firmarão em nome de seus constituintes, o respectivo recibo acerca da cópia recebida.
71
Pode assim o Árbitro proferir sua decisão em gabinete, não sendo necessário a
realização de audiência para a publicação da sentença, mas imperativa a comprovação da
ciência das partes, pois a partir daí começam a contar os prazos para promover a respectiva
execução ou para propor ação de nulidade da sentença (FURTADO, BULOS, 1998).
4.2.1 Classificação da Sentença Arbitral
Santos (2004) classifica as sentenças arbitrais como sentenças de mérito e sentenças
terminativas. Nas de mérito, o Árbitro decidirá a matéria da demanda, dando procedência ou
não ao pedido das partes. Nas terminativas, o Árbitro põe termo ao processo, sem, contudo,
analisar o mérito do litígio, como nos casos de reconhecimento de nulidade da convenção ou
ao decretar a impossibilidade de Arbitragem quanto ao objeto da demanda.
A Sentença Arbitral de mérito, tanto quanto a proferida pelo juiz togado, pode ter
natureza declaratória, constitutiva, condenatória ou executiva.
A sentença declaratória “[...] É a sentença que se limita a declarar a existência ou
inexistência de uma relação jurídica, a autenticidade ou falsidade de documento” (SILVA,
2004, p. 79).
Quanto às constitutivas, Santos (2004, p. 93) coloca que: “[...] são aquelas em que a
pretensão é criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica”.
As sentenças condenatórias “[...] são aquelas em que a pretensão da parte é obter a
condenação da partes contrária a observar uma determinada conduta” (SANTOS, 2004, p.
93).
E, finalmente, a executiva, que impera no caso da não obediência pela parte vencida
em acatar a decisão do Árbitro, fazendo-se necessário o uso da força para fazer-valer a
decisão.
Conforme Silva (2004, p. 80): “Caso a sentença seja executiva, basta que o árbitro
solicite ao Poder Judiciário, que seria originariamente competente para julgar a causa, que
efetue medida para a satisfação do vencedor no plano material”.
A Sentença Arbitral possui caráter executivo, contudo, ao juízo arbitral não foi dada a
prerrogativa de executar suas decisões, tendo a parte vencedora do litígio, para ver satisfeita
sua pretensão, caso não cumprida voluntariamente pela parte vencida, que recorrer ao Poder
Judiciário competente, ou seja, àquele onde originariamente seria proposta a demanda se
72
porventura o litígio fosse argüido na Justiça Comum, fazendo uso dos mecanismos
processuais vigentes que regem o processo de execução.
Fouchard, Gaillard e Goldman (1996, apud Santos, 2004) ressaltam a presença de
sentenças parciais, quanto às decisões de questões prejudiciais ocorridas no decorrer do
procedimento.
Através das sentenças parciais, o árbitro pode decidir, por exemplo, exceções de competência do juízo arbitral, suspeição e impedimento do árbitro, incidente de falsidade documental, sobre a concessão de tutelas de urgência (cautelar e antecipação de tutela), escolha das regras do procedimento e do direito de fundo, nos casos das partes não exercerem tal direito e reconhecimento de litigância de má-fé da parte. A possibilidade do árbitro de proferir sentenças arbitrais parciais é facultativa. O árbitro tem o poder de optar por proferir uma única sentença, em que enfrente tanto as questões prejudiciais quanto as questões de mérito do litígio (SANTOS, 2004, p. 93).
São, portanto, facultativas as sentenças parciais, pois em determinados casos, pode o
Árbitro decidir tanto quanto as questões prejudiciais, quanto às questões inerentes ao objeto
da demanda, na própria sentença de mérito.
Pode ainda o Árbitro, nos preceitos do artigo 28, da Lei 9.307/1996, proferir sentença
homologatória de acordo que venha a surgir no curso da Arbitragem, podendo versar sobre
todo o litígio ou apenas sobre parte dele, mas nunca sobre matéria que não esteja inserida na
Convenção de Arbitragem, com a grande vantagem de se tratar de Sentença Arbitral de
mérito, isto é, possui força executiva e faz Coisa Julgada (SANTOS, 2004).
Contudo, assevera Strenger (1998, p. 155) que:
Enfim, os exemplos mostram realmente que os acordos supervenientes no correr de uma arbitragem têm o significado íntegro de uma sentença com todos os requisitos de que são investidos em condições normais, armando-se de força executória, mas, em consonância com a disposições sub examen, as decisões deverão respeitar as imposições constantes do art. 26.
Isto é, para a validade e eficácia da homologação do acordo na esfera arbitral, é
necessário que este preencha os mesmos requisitos obrigatórios previstos para a Sentença
Arbitral, que serão abordados no tópico subseqüente.
73
4.2.2 Requisitos de Forma e Elementos da Sentença Arbitral
A Sentença Arbitral como ato formal que é, faz-se obrigatoriamente necessária sua
documentação. Assim como a Convenção de Arbitragem, a sentença também precisa ser
proferida por escrito, não se admitindo sentença prolatada oralmente.
A formalidade escrita é da essência da decisão arbitral. Como já fora ressaltado, somente a forma escrita possibilitará às partes contrastá-la com os elementos contidos nos autos, e via de conseqüência com a própria lei ou eqüidade na qual se fundou a decisão, tanto em seu aspecto fático quanto em seu aspecto jurídico (LACERDA, 1998, p. 86, grifo do autor).
Sendo escrita, a sentença comprova sua existência e as disposições acerca da decisão,
neste sentido, Santos (2004) afirma quanto à existência de outro elemento que também poderá
demonstrar-se indispensável, seja este, o idioma a ser proferida a sentença, pois em
determinados casos podem as partes na própria convenção requisitar idioma que lhes seja
mais conveniente, principalmente quando se tratarem de sentenças a serem executadas em
país estrangeiro.
Contudo, essa escolha pela língua estrangeira precisa estar de acordo com as regras
aplicáveis àquele procedimento.
Além da forma escrita, a sentença proferida no juízo arbitral, do mesmo modo que a
Sentença Judicial, para sua total validade e eficácia, necessita preencher alguns requisitos
obrigatórios previstos em Lei. Neste caso, prescreve o artigo 26, da Lei 9.307/1996:
Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; IV - a data e o lugar em que foi proferida. Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
74
Quanto ao relatório, esclarece Parizatto (1997, p. 88), que:
O relatório a ser feito pelo árbitro visa esclarecer todos os atos e elementos que aconteceram durante a arbitragem, inclusive na instrução deste. Faz-se, assim, um resumo do litígio, objeto da arbitragem, declinando-se, ainda, os nomes das partes, a fim de individualizá-las, identificando-se a arbitragem.
Trata-se de um relato sistemático dos acontecimentos ocorridos no decorrer do
processo arbitral, devendo registrar o nome das partes, mencionar o estabelecido no
compromisso, resumir os fatos alegados por ambas as partes, delimitar o objeto da Arbitragem
e expor quanto à instrução processual.
Os fundamentos consagram a motivação do Árbitro na formação da sua decisão.
Conforme Furtado e Bulos (1998, p. 106): “Nela o árbitro, ou os árbitros, dirá de sua
convicção sobe os fatos da demanda e exporá as razões de seu convencimento”.
Neste contexto, Muniz (2002, p. 133) acrescenta que:
É a fundamentação que protege a justiça do arbítrio e da parcialidade, trazendo a certeza e a segurança para as partes, o que propicia a decisão confiabilidade, estabilidade, força e executoriedade. Ela é, também, uma garantia constitucional com a finalidade de esclarecer as partes acerca dos motivos que formaram o convencimento do julgador (art. 93, IX CF).
Ou seja, na fundamentação, o Árbitro analisará as questões de fato e de direito
argüidas e provadas, demonstrando o raciocínio e as razões que o levaram a decisão final.
Caso o julgamento seja com base na Eqüidade, a Lei 9.307/1996 requer ainda que o
Árbitro mencione expressamente tal fato. “Não havendo esse registro, desnatura-se a
metodologia, podendo levar o intérprete ao cometimento de erros, principalmente se alguma
questão for versada perante o Judiciário concernente aos fundamentos da decisão”
(STRENGER,1998, p. 153).
Santos (2004) enfatiza que em determinados casos, a exigência da fundamentação,
poderia comprometer o sigilo que norteia o processo arbitral, motivo que leva muitos a aderir
o sistema, visto que a sentença pode vir a ser executada no Judiciário, ficando expostos ao
público os motivos que embasaram a decisão.
Quanto à parte dispositiva, ou seja, àquela onde o Árbitro resolverá as questões que
lhe foram submetidas, assevera Muniz (2002, p. 133, grifo do autor) que:
75
[...] dispositivo, ou conclusão propriamente, é a parte em que o árbitro vai registrar a conclusão da operação lógica que desenvolveu na fundamentação, devendo ater-se ao conteúdo da controvérsia que lhe foi apresentada; não pode ir além, aquém, ou fora do pedido. Ou seja, é a decisão ou a solução apresentada pelos árbitros às questões que lhe foram submetidas e o prazo para o seu cumprimento espontâneo.
Assim, resta aqui a parte conclusiva da sentença, responsável em prolatar a decisão do
Árbitro quanto à solução da demanda, acolhendo ou rejeitando (total ou parcialmente) o
pedido das partes, sempre em consonância com os motivos apontados na fundamentação para
que não resulte contradição em seu contexto.
Ainda fazem-se necessário, constar a data e o lugar em que foi proferida a sentença.
Quanto à data, salienta-se que o marco temporal dos atos processuais é sempre de
grande importância, pois delimita o momento em que aquele ato foi praticado e estabelece o
momento da contagem dos prazos que conseqüentemente regem aquele procedimento.
Na Sentença Arbitral, esta serve de “[...] marco interruptivo da prescrição da ação de
conhecimento do juízo arbitral e, ao mesmo tempo, como um marco inicial da prescrição da
ação de execução” (LACERDA, 1998, p. 89, grifo do autor).
Ou seja, interrompe o prazo legal (seis meses) ou aquele fixado pelas partes para que o
Árbitro profira a decisão, evitando a caducidade da convenção, bem como, pode delimitar o
início da contagem do trânsito em julgado da mesma.
No que se refere ao local, indaga Santos (2004, p. 76), que:
[...] o local onde foi proferida a sentença arbitral comporta certas considerações quanto a sua importância. Em certos ordenamentos jurídicos que não fazem a distinção expressa entre a arbitragem internacional e nacional, o lugar em que venha a ser proferida a sentença arbitral pode vir a estabelecer a distinção entre as sentenças locais e as sentenças estrangeiras, para efeitos de posterior execução e, também, a determinação de qual órgão do Poder Judiciário torna-se competente para conhecer dos eventuais pedidos de nulidade da sentença arbitral.
Delimita basicamente a nacionalidade da sentença e a competência para sua execução
perante a Justiça Comum, bem como, para a proposição de qualquer ação que vise a nulidade
da sentença.
Furtado e Bulos (1998) concluem ainda, que embora não exista a previsão legal, a
Sentença Arbitral deve levar em consideração dois elementos importantes, sejam a clareza e
precisão.
76
A clareza recomenda linguagem simples, em bom vernáculo, com aproveitamento, quando for o caso, da palavra técnica, do vocabulário jurídico. [...] A sentença deve ser precisa, isto é, certa, limitada. Deverá traduzir certeza, como ato de inteligência ou como ato da vontade. Por ela se dirimem controvérsias e se resolve quanto ao pedido, donde ser incompatível com a dúvida (SANTOS, apud FURTADO, BULOS, 1998, p. 108).
Por fim, a Lei requer, a assinatura do Árbitro ou dos Árbitros que proferiram a
decisão, importante para demonstrar se os Árbitros correspondem àqueles nomeados pelas
partes na convenção.
Tratando-se de colegiado, pode acontecer de algum dos Árbitros não poder ou mesmo
se recusar a assinar a sentença por discordar com a mesma, cabendo neste caso ao Presidente
do Tribunal a tarefa de certificar tal fato.
Para sanar tal circunstância, Santos (2004, p. 96) informa que:
Nesses casos, a superação do problema depende das regras aplicáveis ao procedimento que podem, por exemplo: a) dispensar-se a assinatura do árbitro que apresentou a recusa ou a sua impossibilidade; b) permitir que o Presidente do Tribunal Arbitral substitua a assinatura do árbitro que se recuse ou esteja impossibilitado de assinar com uma declaração quanto a recusa ou impossibilidade do árbitro; c) autorizar que os demais membros do Tribunal Arbitral substituam a ausência de firma do árbitro que apresentou a recusa ou que esteja impossibilitado de assinar com uma declaração sobre a referida recusa ou impossibilidade.
Enfim, a solução advém do procedimento posteriormente adotado, sendo este,
geralmente instituído pelo Tribunal Arbitral, que possui forma própria estabelecida para suprir
tais entraves.
4.2.3 Efeitos da Sentença Arbitral
Muitos dos efeitos da Sentença Arbitral já foram mencionados no decorrer do estudo,
contudo, é necessária uma análise mais aprofundada quanto às peculiaridades de cada uma
das particularidades oriundas da sentença.
77
Para tanto, prescreve o artigo 31, da Lei 9.307/1996 que: “[...] A sentença arbitral
produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelo órgão
do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.
A Lei garante as partes e até mesmo a seus sucessores, a equiparação da Sentença
Arbitral à Sentença Judicial. Neste sentido, se manifesta o artigo 475-N, IV, do Código de
Processo Civil, acrescentado pela Lei n º 11.232, de 22 de dezembro de 2005, classificando a
Sentença Arbitral como Título Executivo judicial.
O antigo texto legal, previsto no artigo 584, VI, do Código de Processo Civil, que fora
revogado pela Lei acima mencionada, frente à necessidade de se dar efetividade ao artigo 31,
da Lei 9.307/1996, já estipulava tal equiparação, tendo sido incluído na legislação processual
pela Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001.
Essa equivalência é por demais importante para produzir o objetivo buscado pela
Arbitragem, dando a sentença proferida pelo Árbitro ânimo de Coisa Julgada, atributo que até
o advento da Lei 9.307/1996, não lhe era conferida.
Conforme Silva (2004, p. 95), a Coisa Julgada: “É a decisão judicial, de que já não
caiba mais recurso. É a decisão formulada por uma sentença definitiva, que já não pende do
recurso de apelação”.
Acrescenta Muniz (2002, p. 136, grifo do autor) que:
Os limites dos efeitos e da autoridade da coisa julgada na sentença arbitral atingem diretamente as partes, estendendo seus efeitos a seus sucessores (art. 31), e, indiretamente, podem atingir a terceiros, ocasionando-lhes prejuízos de fato, mas não estão obrigados a se sujeitar ao prejuízo jurídico, pois a coisa julgada não tem autoridade em relação ao terceiro, mas somente eficácia.
Furtado e Bulos (1998) manifestam-se também no sentido de que a autoridade da
Coisa Julgada alcança diretamente as partes litigantes, e indiretamente terceiros, sendo que
eventualmente podem os efeitos da mesma, vir a atingir àqueles que não participaram da
relação processual. Quanto aos sucessores, estes, assim como as partes, estão vinculados a
autoridade e aos efeitos da Coisa Julgada.
Assim, a autoridade da Sentença Arbitral atinge as partes, mas produz seus efeitos
contra todos (MUNIZ, 2002).
Outro benefício trazido pela equiparação à Sentença Judicial é a desnecessidade de
homologação por parte do Poder Judiciário para conferir o caráter de Título Executivo à
Sentença Arbitral, requisito previsto nas legislações anteriores.
78
A eficácia da sentença arbitral como título executivo judicial, decorre de sua própria prolação, havendo condenação, não mais necessitando essa de qualquer homologação pelo órgão do Poder Judiciário, como anteriormente se exigia. Desapareceu com a Lei nº 9.307, de 23-9-96, a figura da homologação pelo Poder Judiciário, pelo que a sentença proferida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral, terá a eficácia de uma sentença proferida por tal órgão, independentemente de qualquer interferência deste (PARIZATTO, 1997, p. 101).
Essa propriedade tornou a Arbitragem ainda mais célere e atrativa, dispensando o
crivo do Judiciário a toda questão analisada pelo Árbitro ou Tribunal Arbitral.
Como bem salienta Silva (2004, p. 84):
Essa inovação, sem sombra de dúvida, proporciona maior efetividade, agilidade e confiabilidade ao procedimento da arbitragem, visto que às partes, após ser proferida a sentença arbitral, não restará outra alternativa senão cumprir o que foi decidido, permitindo que o instituto da arbitragem seja encarado com maior seriedade. Uma vez prolatada a sentença, as partes que se derem por insatisfeitas, não poderão com o mérito da sentença arbitral, maliciosamente, reabrir a discussão no Poder Judiciário.
Como já mencionado, a Sentença Arbitral é um Título Executivo judicial, para
Gonçalves (2004, p. 15): “O título executivo é o documento dotado de eficácia para tornar
adequada a tutela executiva de determinada pretensão”.
Na via arbitral, procura-se sempre atuar com o mínimo de intervenção do Poder
Judiciário, desta forma, preza-se sempre pelo cumprimento voluntário da parte vencida à
obrigação que lhe foi imposta na sentença, contudo nem sempre o derrotado acata a
determinação do Árbitro, sendo necessário o uso da força para constrangê-lo ao cumprimento
da decisão.
Desta forma, assevera Coutinho (1999, p. 45) que: “[...] se a sentença proferida em
arbitragem não for cumprida voluntariamente e de boa fé, ensejará diretamente sua execução
perante o juiz ordinariamente competente para conhecer da ação, como se fazia no sistema
anterior (CPC)”.
Mesmo sendo classificada como Título Executivo judicial, a Sentença Arbitral
somente será imposta coercitivamente ao vencido através do Judiciário, que detém o
monopólio para fazer-valer as decisões.
Neste sentido, conclui Strenger (1998, p. 161) que: “Obtida, assim, uma sentença
arbitral, a parte vencedora terá em mãos título executivo, mas que, para tornar-se efetivo,
79
dependerá de execução forçada, segundo as regras do processo civil e através do exercício do
Poder Judiciário, que terá em suas mãos as rédeas desse procedimento”.
Fato que eiva a possibilidade de se agilizar a efetiva prestação da tutela arbitral, é a
impossibilidade do Árbitro em poder executar suas próprias decisões, tendo este que se ater
apenas a decidir a demanda e buscar que o vencido voluntariamente cumpra com sua
obrigação.
Como acentua Dinamarco (2002, p. 330), “O árbitro não tem o poder de exercer
constrições sobre pessoas ou coisas, em busca da efetividade da tutela, mas lhe é lícito impor
sanções ao descumprimento, agravando a situação jurídico-substancial do inadimplente”.
Convém salientar que mesmo não podendo executar a sentença, pode o Árbitro impor
sanções àquele que descumprir sua decisão, para tanto, pode fixar prazo para seu
cumprimento, como forma de criar uma força psicológica para que se conclua a prestação
jurisdicional extrajudicialmente.
Apresenta ainda, a Sentença Arbitral, uma característica particular que a torna por
vezes mais célere para a solução do litígio, qual seja, a irrecorribilidade da sentença.
Amaral (2003, apud Santos, 2004, p. 99) define recurso “[...] como o poder de
provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade [...], ou por outra,
hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação”.
Conforme Muniz (2002, p. 140):
A sentença arbitral não está sujeita a recurso ao Judiciário. A lei, levando em conta a livre, espontânea e consciente vontade das partes em escolherem a arbitragem para resolver a pendência e valendo-se de uma faculdade (não se trata de imposição ou exigência) posta pelo Estado a serviço da justiça e do indivíduo, concede certeza e segurança àquilo que foi decidido e acordado pelas partes, devendo prevalecer a máxima segundo a qual o que foi pactuado deve ser cumprido.
Como bem assevera Silva (2004, p. 84): “A irrecorribilidade deriva da profunda
necessidade social de evitar a perduração do litígio, tanto mais quando, sendo o Árbitro
pessoa de confiança das partes, muito mais difícil se torna a má-fé, e, sendo técnico ou perito,
mais raro o erro”.
Contudo, podem as partes adotar procedimento com o fim de estabelecerem a revisão
da sentença por outro Árbitro ou órgão arbitral. Os chamados recursos internos não são
obrigatórios e se demonstram um tanto inconvenientes, pois protelam o desfecho da demanda
arbitral (MORAIS, 1999).
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Silva (2004) menciona, que se a parte se achar inconformada com a sentença, duas são
as possibilidades de se atacar à decisão, a primeira oferecendo embargos à execução e a
segunda, requerendo a nulidade da Sentença Arbitral via ação de nulidade, que serão
posteriormente abordadas no estudo quanto à nulidade da Sentença Arbitral.
Contra a decisão do Árbitro, cabe também o pedido de retificação ou interpretação da
sentença, procedimento equivalente aos embargos de declaração do processo civil, que será
analisado no tópico subseqüente.
4.2.4 Retificação e Interpretação da Sentença Arbitral
Na prestação da tutela jurisdicional, a sentença proferida pelo Árbitro ou Tribunal
Arbitral, poderá conter algum erro material, obscuridade, dúvida, contradição ou omissão em
seu conteúdo. Para sanar tais defeitos, a parte poderá valer-se do pedido de retificação e
interpretação da sentença, procedimento análogo aos embargos de declaração previsto na
legislação processual civil vigente, conforme reza o artigo 30, da Lei 9.307/1996:
Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I- corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II- esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual deveria manifestar-se a decisão. Parágrafo único. O árbitro ou tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.
Assim, da data em que fora recebido a notificação, ou daquela que fora dada ciência
pessoal às partes do conteúdo da sentença, inicia-se a contagem do prazo de 05 (cinco) dias
para que, mediante comunicado a outra parte, seja requerida ao Árbitro ou ao Tribunal, a
correção de qualquer erro material da sentença ou para que se esclareça alguma obscuridade,
dúvida, contradição, bem como, se pronuncie sobre ponto omitido em que deveria ter-se
manifestado na decisão.
81
Quanto ao erro material, Lima (2000, p. 71) esclarece que:
Erro é uma falsa percepção da realidade, que influi na vontade do sentenciante, impedindo que surja sua verdadeira intenção. O ser humano é falível, suscetível a equívocos na redação, digitação e cálculos. A parte interessada deve imediatamente solicitar a retificação da sentença ao árbitro.
Parizatto (1997, p. 96) informa que: “Ocorre obscuridade quando há falta de clareza
acerca de determinado ponto da decisão, não se esclarecendo de forma satisfatória ponto da
lide, impossibilitando-se o perfeito entendimento pela parte”.
No tocante a dúvida e a contradição, Muniz (2002, p. 142, grifo do autor) explica que:
A dúvida, a que se refere a lei, é a objetiva, decorrente da expressão obscura ou contraditória do pensamento pelo órgão arbitral, não permitindo a apreensão do sentido da decisão. A subjetiva, existente somente na mente da parte que não conseguiu alcançar o conteúdo da decisão, não é ensejadora do recurso. E a contradição ocorre quando há incoerência nas proposições utilizadas na sentença, de maneira que o que se disse no corpo da decisão não se concilia com o decidido.
Resta ainda examinar a omissão, que segundo Furtado e Bulos (1998, p. 113): “É
lacuna, ausência de apreciação do fato e do direito argüidos pelas partes ou examináveis de
ofício, pelo árbitro, ou pelo tribunal. É o silêncio da sentença acerca de ponto que
obrigatoriamente devia ter sido objeto de pronunciamento”.
Caracterizam assim, praticamente os mesmos fundamentos dos embargos de
declaração previsto na legislação processual civil, cabendo ao Árbitro ou Tribunal acatar ou
não o pedido, que se procedente, acarretará a respectiva emenda na sentença, contudo não
pode o julgador alterar nenhum conteúdo de mérito, restringindo-se apenas a correção de
erros materiais e prestação de demais esclarecimentos (STRENGER, 1998).
O Árbitro ou Tribunal terá o prazo de 10 (dez) dias para manifestar-se sobre o assunto,
devendo notificar as partes quanto a sua decisão.
Acrescenta ainda Lacerda (1998, p. 91, grifo do autor), que:
Cumpre ainda observar que conquanto fale a lei que a complementação da sentença pode ser requerida pela parte interessada, pode acontecer também, e nenhum óbice legal existe para que a integração da sentença seja solicitada por ambas ou por todas as partes, desde que aquela referida integração possa interessar a todas as partes engalfinhadas no processo arbitral, objeto da sentença a se integralizada.
82
Deste modo, estende-se a capacidade do pedido a todos os litigantes da demanda, e
não apenas ao interessado na integração da sentença.
Segundo Santos (2004, p. 99): “O pedido de retificação ou de interpretação obsta os
efeitos da coisa julgada da sentença arbitral e adota um procedimento próprio, estabelecido
nas regras aplicáveis ao procedimento arbitral”.
Assim, enquanto não for decidido o pedido de integração da Sentença Arbitral, não
haverá a solução definitiva do litígio, por isso a necessidade de se comunicar todas as partes
do pronunciamento final da decisão.
4.2.5 Nulidade da Sentença Arbitral
Trata-se a sentença de um ato jurídico, e dada essa prerrogativa, pode ser anulada
como qualquer ato jurídico se revestida de algum vício.
Conforme Venosa (2005, p. 626):
Duas são as formas de pleitear judicialmente a nulidade, invalidade ou ineficácia da sentença arbitral: por meio de ação própria de nulidade e dos embargos do devedor, conforme o art. 741 ss do CPC. É evidente que os embargos somente podem ser opostos se houver execução, e dentro do âmbito da matéria que pode ser versada nesses embargos, conforme o estatuto processual. Caso contrário, deve a parte interessada propor ação para decretação de nulidade da sentença arbitral, no prazo estabelecido de 90 dias, a qual seguirá o procedimento comum do CPC (art. 33 da Lei n º 9.307/96).
Rocha (1998, apud Santos, 2004, p. 101) coloca que: “[...] a impugnação da sentença
arbitral, através do pedido de nulidade, constitui-se em ação impugnativa autônoma, com
natureza jurídica de ação e não de recurso, pois decorre da instauração de novo processo,
perante órgão distinto e não da continuidade do processo arbitral para reexame”.
Convém frisar que a Lei 9.307/1996 prevê o prazo de 90 (noventa dias), contados da
respectiva notificação da sentença ou de seu posterior aditamento, para o ajuizamento da ação
de nulidade da Sentença Arbitral.
Quanto aos embargos à execução, complementa Silva (2004), que somente podem ser
propostos no caso de Sentença Arbitral condenatória, quando da sua execução no Judiciário,
83
através de embargos do devedor, como forma de atacar diretamente à execução e
indiretamente à sentença.
No caso dos embargos à execução, Venosa (2005) conclui que não estão sujeitos ao
prazo de 90 (noventa) dias, ficando adstrito à iniciativa da parte vencedora em realizar a
respectiva execução, estando subordinado ao prazo prescricional de 10 (dez) anos, das ações
pessoais previstas no Código Civil vigente.
A Lei 9.307/1996 enumerou os casos de nulidade da sentença, em seu artigo 32:
Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido a arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III desta lei; VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, parágrafo 2o desta lei.
Como mencionado anteriormente, a nulidade do compromisso, acarreta a nulidade da
Sentença Arbitral. De acordo com Parizatto (1997, p. 102): “O compromisso arbitral (art. 9o)
é a essência da arbitragem, visando-se a prolação de uma sentença que resolva a questão
existente entre as partes. Sendo nulo o compromisso, tem-se a contaminação de toda
arbitragem, culminando na nulidade da sentença arbitral que vier a ser proferida”.
Os casos de nulidade do Compromisso Arbitral fundamentam-se no não atendimento
aos requisitos previstos no artigo 10, da Lei 9.307/1996, tendo sido abordados anteriormente
no tópico referente ao estudo do Compromisso Arbitral.
Parizatto (1998) entende que a inobservância das condições previstas nos §§ 1o e 2o,
do artigo 9o, da Lei 9.307/1996, sejam estas, a celebração do Compromisso Arbitral judicial
por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal da demanda e a necessidade de instrumento
público ou particular assinado por duas testemunhas para a celebração do Compromisso
Arbitral extrajudicial, também constituem causas de nulidade do compromisso.
Outra causa de nulidade da sentença, se verifica quando esta “for proferida por quem
não podia ser árbitro, vale dizer, o incapaz ou aquele que não goza de confiança das partes,
no caso de impedimento ou suspeição (artigos 13 e 14)” (MUNIZ, 2002, p. 138, grifo do
autor).
84
Nula também será a sentença que não preencher os requisitos obrigatórios do artigo
26, da Lei 9.306/1996, anteriormente abordados quando do estudo sobre os requisitos de
forma e elementos da sentença, destacando-se aqui a necessidade do relatório, os
fundamentos, o dispositivo, a data e o lugar em que foi proferida a sentença, bem como a
assinatura do Árbitro ou dos Árbitros que proferiram a decisão.
Se proferida fora dos limites da Convenção de Arbitragem, como bem acentua
Parizatto (1997, p. 103):
A sentença in casu, distorcia-se daquilo que fora avençado pelas partes (art. 2o e seus parágrafos e art. 11, II e IV), quando da instituição da arbitragem para solução de determinada questão. A arbitragem como já frisamos é instituída justamente pela vontade das partes em submeterem a solução de seus litígios ao juízo arbitral. A manifestação de vontade das partes deverá ser preservada e observada quando da prolação da sentença arbitral, cumprindo-se aquilo que fora avençado anteriormente entre as mesmas, para que não se decida contra tal vontade. Deve, pois, a sentença arbitral, adequar-se aos limites da convenção de arbitragem firmada entre as partes.
Trata-se, pois, de julgamento ultra petita2 ou citra petita3, caracterizando a nulidade
pela perda da legitimidade da sentença que excedeu a vontade previamente estabelecida pelas
partes (STRENGER, 1998).
Lacerda (1998, p. 92, grifo do autor) informa que também constitui causa de nulidade
da sentença: “Quando não decidir todo o litígio submetido à arbitragem, eis que é dever legal
da sentença decidir sobre toda a matéria posta pelas partes pelo juízo arbitral”.
Assim, deve sempre o Árbitro privar pelo bom desempenho da Arbitragem, sendo sua
obrigação, ao proferir a sentença, decidir sobre toda a matéria objeto do litígio.
Mais uma causa de nulidade da sentença comentada por Muniz (2002, p. 138, grifo do
autor) ocorre quando a sentença:
Comprovadamente, foi proferida com prevaricação, concussão ou corrupção passiva do órgão arbitral, isto se deve ao fator confiança, requisito essencial ao desempenho da função do árbitro, e a ocorrência desses tipos penais compromete ou retira a credibilidade da sentença. A prova pode ser produzida na própria ação de nulidade não havendo necessidade da existência de processo criminal.
2 “[...] Expressão empregada para qualificar a decisão judicial que ultrapassar o interesse manifestado pelas partes na ação” (SIDOU, 1998, p. 849). 3 “Espécie de decisão que deixa de apreciar o pedido conforme a pretensão formulada, e que resulta em julgamento nulo” (SIDOU, 1998, p. 148).
85
O crime de prevaricação encontra-se tipificado no artigo 319, do Código Penal, como:
“[...] Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato e ofício, ou praticá-lo contra
disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
A concussão encontra-se no artigo 316, do mesmo diploma legal, prevendo como
crime o ato de: “[...] Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”.
Por fim, o crime de corrupção passiva, também tipificado no Código Penal, em seu
artigo 317, pelo ato de: “[...] Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.
Tratam-se de crimes próprios de Funcionários Públicos, caráter atribuído aos Árbitros
pelo artigo 17, da Lei 9.307/1996, que equiparou a figura do Árbitro a do Funcionário Público
para os efeitos da legislação penal.
A não observância do prazo estipulado na convenção para que seja proferida a
sentença, respeitado o artigo 12, III, da Lei 9.307/1996, conforme já mencionado, também
causa a nulidade da mesma. Entretanto, Strenger (1998, p. 164) comenta que:
Este item é exagerado, pois, será muito considerar-se nula sentença que ultrapassa o limite temporal de prolação, mesmo porque a ressalva com base no art. 12, III, praticamente neutraliza a disposição inicial, ao possibilitar a prorrogação “desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral”.
Como última hipótese de nulidade da sentença, a Lei 9.307/1996 prevê que a mesma
será nula se desrespeitar os princípios previstos em seu artigo 21, III, sejam eles o princípio
do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do Árbitro e do seu livre
convencimento.
Tais preceitos basilares do processo arbitral foram anteriormente abordados no estudo
quanto aos princípios norteadores da Arbitragem, convém aqui apenas ressaltar que a não
observância dos mesmos ofende a ordem jurídica e causam a nulidade da sentença. “Porque se
trate de princípios que retratam a garantia do cidadão, uma vez ofendidos, não há como salvar
a sentença: o Judiciário a declarará definitivamente sem validade e sem eficácia.
Comprometida a arbitragem, comprometida estará a sentença” (FURTADO, BULOS, 1998, p.
121).
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Silva (2004) informa que nos casos dos incisos III, IV e V do artigo 32, supra
transcrito, ou seja, caso a sentença não contenha todos os requisitos do artigo 26, for proferida
fora dos limites da convenção ou que não tenha decidido todo o litígio sob análise, causam a
nulidade da sentença, mas não do processo, devendo, para sanar tal defeito, o Árbitro apenas
proferir outra sentença. Contudo, nos demais casos do artigo 32, tanto a sentença quanto o
procedimento serão anulados.
Strenger (1998) coloca ainda, que o citado artigo não é taxativo, mas exemplificativo,
podendo ainda, outros casos levarem a nulidade da sentença, como a ofensa à Ordem Pública,
corrupção, fraude ou nos casos do objeto da demanda tratarem-se de Direitos Indisponíveis.
4.3 DA SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO ARBITRAL
Sucumbência, segundo Rosa e Fontanella (2002, p.115) trata-se das “Conseqüências
jurídicas suportadas pela parte perdedora da ação, consiste no pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios”.
O § 7o, do artigo 13, da Lei 9.307/1996, permite que o Árbitro ou Tribunal determine o
adiantamento de verbas para o custeio de diligências.
Baseia-se o levantamento de verbas no valor da causa a ser estipulado, com o devido acompanhamento das partes. Não se destina esse adiantamento de verbas a custear os honorários dos árbitros; tem ele o objetivo específico de custear as diligências que se fizerem necessárias à solução do litígio. (FURTADO, BULOS, 1998, p. 68-69)
Essas verbas, não se referem àquelas honorárias, e serão fixadas conforme o estipulado
por cada Tribunal, no entanto, o processo arbitral também gera custas e despesas no decorrer
do procedimento, devendo assim o Árbitro, na sentença, estabelecer quanto à Sucumbência
processual.
Conforme o artigo 27, da Lei 9.307/1996: “[...] A sentença arbitral decidirá sobre a
responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre
verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção
de arbitragem, se houver”.
87
Disporá assim, quanto às custas e despesas da Arbitragem, bem como, à litigância de
má-fé, sempre em consonância com o estipulado na convenção.
Neste sentido, Lacerda (1998, p. 89, grifo do autor) comenta que:
O art. 27 dispõe sobre a sucumbência, como tal entendida a responsabilidade das partes sobre as custas e despesas processuais e, eventualmente, sobre a verba decorrente da litigância de má-fé se esse for o caso. A sucumbência é uma sujeição processual da partes perdedora ao pagamento das custas e despesas processuais, nessas últimas incluídos os honorários advocatícios. Mas como se cuida aqui de um juízo informal, instituído no exclusivo interesse das partes, essas podem, na convenção, dispor diferentemente sobre a sucumbência, inclusive invertendo-lhe o ônus estabelecido pelo processo civil comum.
Concretiza-se assim, mais uma manifestação do princípio da autonomia da vontade
que rege o instituto, permitindo a convenção acerca da Sucumbência, ou seja, as partes estão
aptas a ajustar, antes mesmo da instituição da Arbitragem, a responsabilidade quanto ao
pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios, que eventualmente surgirem no
transcorrer da demanda.
Importante ainda salientar, como acima frisado, que pode a parte ser condenada por
litigância de má-fé. “Diz-se litigante de má-fé, a parte que deliberadamente pautou-se de
artifícios ou inverdades no procedimento arbitral. O ideal seria a boa-fé dos participantes da
arbitragem, porém, nem sempre as partes são éticas” (LIMA, 2000, p. 69).
O artigo 17, do Código de Processo Civil, estabelece as hipóteses de incidência da
litigância de má-fé:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Incorrendo alguma das partes num destes casos previstos, o Árbitro ou Tribunal detém
a capacidade, inclusive de ofício, de condenar a parte transgressora à multa de um por cento
sobre o valor da causa, bem como, a indenizar a parte contrária dos prejuízos sofridos,
conforme estabelecido no artigo 18, do Código de Processo Civil.
88
4.4 RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS
ESTRANGEIRAS
Diante da grande utilização da Arbitragem nas inúmeras relações internacionais, que
geram efeitos na ordem jurídica nacional, fez-se necessário o reconhecimento das Sentenças
Arbitrais Estrangeiras, bem como, a sua execução perante a justiça brasileira, como forma de
se efetivar o cumprimento das decisões arbitrais proferidas em outros países.
Como bem frisa o parágrafo único, do artigo 34, da Lei 9.307/1996: “[...] Considera-se
sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional”.
Neste sentido, Parizatto (1997) informa que a Arbitragem realizada em outro país para
ser válida deve estar prevista e obedecer às normas daquele ordenamento jurídico estrangeiro.
Para tanto, a Lei 9.307/1996 prevê que o reconhecimento e a execução das sentenças
estrangeiras no Brasil se dará em conformidade com os tratados internacionais e na sua falta,
com base estritamente nos ditames desta Lei.
Antes de tudo, importante ressaltar a distinção existente entre homologação,
reconhecimento e execução:
A homologação é o procedimento necessário à obtenção das condições de execução da sentença estrangeira, apesar de não rediscutir o litígio em si, mas a homologação ou não; trata-se de uma ação que visa a constituição da existência das condições para que os efeitos da sentença se produzam plenamente em nosso Estado, legitimando a execução forçada, se for o caso. O reconhecimento é a aceitação da sentença estrangeira como válida e apta a produzir efeitos, que podem ser executórios, declaratórios, constitutivos; pode ser utilizada como prova ou como documento. A execução é decorrente de requerimento da parte para que o juiz, reconhecendo a sentença, estenda seus efeitos ao foro (MUNIZ, 2002, p. 172, grifo do autor).
O presente trabalho visa apenas à análise quanto ao processo de reconhecimento e
execução através da Lei 9.307/1996, que em seu artigo 35, requer unicamente, a homologação
da Sentença Arbitral Estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal.
Ocorre que, o antigo texto constitucional trazia em seu artigo 102, I, “h”, a
competência do Supremo Tribunal Federal para a homologação das sentenças estrangeiras,
contudo, tal encargo foi revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 8-12-2004, que
transferiu tal incumbência ao Superior Tribunal de Justiça, acrescentando a alínea “i”, ao
inciso I, do artigo 105, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
89
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: [...] i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; [...].
Desta forma, a competência para a homologação das sentenças arbitrais estrangeiras
foi delegada ao Superior Tribunal de Justiça, que procederá conforme o disposto na Lei
9.307/1996.
O interessado fará o pedido de homologação através de petição inicial, conforme os
parâmetros do artigo 282, do Código de Processo Civil, e obrigatoriamente deverá instruir a
petição com o original da sentença, ou cópia autenticada pelo consulado brasileiro, junto da
sua tradução oficial, bem como o original da convenção, ou cópia certificada também com a
respectiva tradução.
Tal obrigação se deve, pois se tornaria inviável proceder a homologação sem alguma
destas peças, uma vez que impossibilitaria a análise dos parâmetros requeridos na legislação
vigente no Brasil (FURTADO, BULOS, 1998).
O artigo 38, da Lei 9.307/1996, elenca o rol dos casos em que pode ser negado o
pedido de homologação da Sentença Arbitral.
Configura a primeira hipótese, na incapacidade das partes ao firmarem a convenção,
que conforme Muniz (2002, p. 175), neste caso: “[...] o critério para determinação da
capacidade é do Estado em que foi firmada a arbitragem”.
Outro fator que imputaria na denegação do pedido de homologação substancia-se na
invalidade da Convenção Arbitral segundo a Lei escolhida pelas partes ou na sua falta, àquela
do país de origem da decisão.
E tal ocorre por que a convenção de arbitragem não tem o condão de afrontar a lei existente a respeito, criando em seu lugar “uma lei particular das partes”. Mesmo se as partes não submeterem a convenção à lei pertinente, mas se afronta o direito do país onde foi proferida, também constitui motivo justo para deixar de ser homologada (LACERDA, 1998, p. 99, grifo do autor).
Em terceiro lugar, consta a comprovação pelo réu de que não foi notificado da
designação do Árbitro ou do procedimento da Arbitragem, bem como a violação do
contraditório, impossibilitando a ampla defesa.
90
Parizatto (1997, p. 122) menciona que:
Qualquer que seja o país por onde tenha ocorrido a arbitragem e tenha sido proferida a sentença arbitral, têm-se que haverá necessidade de se dar conhecimento da arbitragem à outra parte, instando-a a se manifestar. Com a violação do contraditório, não haverá oportunidade de defesa, contaminando-se todo o processo arbitral, pelo que a homologação da sentença arbitral proferida nesta hipótese não deverá ocorrer.
A homologação também será denegada se a sentença foi proferida fora dos limites da
convenção, não sendo possível separar a parte excedente daquela submetida ao arbitramento.
Neste caso, complementam Furtado e Bulos (1998), que não se trata de sentença extra
petita4, que obrigatoriamente seria nula, mas de sentença ultra petita, onde havendo a
possibilidade de se separar o excedente, ou seja, a parte que ultrapassou os limites da
convenção, não acarretando sua nulidade, podendo ser deferida sua homologação no tocante
ao contido nos limites da convenção.
Constitui outra hipótese de nulidade no caso de ocorrer desacordo entre o
compromisso ou a Cláusula Arbitral com a instituição de Arbitragem.
Conforme Silva (2004, p. 103):
[...] Competira ao réu demonstrar que a instituição da arbitragem não está de acordo com os termos do compromisso arbitral elaborado entre as partes, o mesmo ocorrendo com a cláusula compromissória, quando também haverá obstáculo à homologação da respectiva sentença, proferida em desacordo com o que fora pactuado [...].
Finalmente, o artigo 38, da Lei 9.307/1996, prevê ainda que a sentença estrangeira será
denegada no caso de ainda não ter se tornado obrigatória às partes, tenha sido anulada ou
suspensa por órgão judicial em seu país de origem.
Complementa Strenger (1998), quanto à obrigatoriedade da sentença, que somente
podem ser homologadas sentenças certificadamente definitivas, pois se trata de uma condição
formal de admissibilidade da mesma. No que se refere à anulabilidade, o autor menciona que
esta ocasiona a perda de identidade da sentença, somente podendo ser anulada pelos órgãos
judiciais competentes do país de origem da sentença estrangeira, não podendo assim outros
ordenamentos jurídicos externos acatar pelo deferimento da sentença anulada.
4 Fora do pedido. A sentença não deve tratar de coisa que não foi pedida pelo autor [...] (FÜHRER, 2003, p. 144).
91
O mesmo ocorre com a suspensão da sentença pelo seu país de origem, contudo,
assevera Muniz (2002, p. 175) que: “No caso de suspensão, pode o interessado renovar o
pedido de homologação, uma vez comprovada sua cessação”.
Além dos casos do artigo 38, o artigo 39, da Lei 9.307/1996 permite ainda mais duas
hipóteses capazes de denegar a homologação da Sentença Arbitral Estrangeira, quando o
objeto do litígio, segundo a Lei brasileira, não ser passível de Arbitragem e se constatada
ofensa à Ordem Pública nacional.
Como bem acentua Parizatto (1997, p.125):
Face a lei brasileira, a arbitragem só poderá ser utilizada para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1o). Somente, pois, tais direitos são suscetíveis de serem resolvidos por arbitragem, devendo ser observada a incidência de tal hipótese na sentença arbitral estrangeira.
Quanto à Ordem Pública nacional, esta se configura pelo “[...] complexo legal positivo
de um país juridicamente organizado que lhes possa garantir o funcionamento de suas
instituições e poderes constituídos, necessários e essenciais à sobrevivência do Estado e da
própria coletividade” (LACERDA, 1998, p. 101, grifo do autor).
Convém frisar que a citação das partes residentes ou domiciliadas no Brasil na forma
prevista pela Lei 9.307/1996 ou pela legislação processual do país estrangeiro que proferiu a
sentença, não constitui ofensa à Ordem Pública, podendo inclusive valer-se de citação postal,
conforme o parágrafo único do artigo 39, da Lei 9.307/1996.
Caso a sentença estrangeira tiver sua homologação, para reconhecimento ou execução
da sentença estrangeira denegada por vícios formais, não obstará na renovação do pedido pela
parte interessada, desde que sanados todos os vícios.
92
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho não possui o escopo de esgotar todo o assunto pertinente à
Arbitragem, mais de realizar uma análise quanto a questões normativas e procedimentais da
mesma, vislumbrando as inovações, características e aplicabilidade da Lei 9.307/1996, como
forma de se obter a solução extrajudicial de conflitos, permitindo ao particular recorrer a um
julgamento rápido e sem demais protelações, resolvendo o Conflito de forma eficaz através de
um ou mais Árbitros competentes e capacitados para prolatar uma sentença justa e
irrecorrível.
O estudo foi realizado com base na pesquisa da legislação pertinente e nas obras dos
doutrinadores mais conceituados no assunto, buscando sempre traçar para uma conclusão
lógica que demonstrasse as particularidades à cerca dos temas abordados.
O objetivo geral da pesquisa foi alcançado, abordando as questões normativas e
procedimentais, proporcionando ao leitor informações capazes de instruí-lo no encalço de
uma tutela eficiente e econômica, através do uso da Arbitragem como fonte geradora da paz
social, capaz de aproximar a justiça ao cidadão comum.
Para tanto, o Capítulo inicial, tratou quanto aos aspectos gerais da Arbitragem,
procurando demonstrar o Conflito como fonte geradora do litígio, suas respectivas formas de
composição até o surgimento da Arbitragem, trançando-se um esboço histórico através do
tempo e espaço e seu respectivo desenvolvimento procurando compor um conceito
contemporâneo, definindo sua natureza jurídica e seus princípios informadores, bem como,
seu campo de atuação, buscando demonstrar a constitucionalidade da Lei 9.307/1996.
Após, o Capítulo Intermediário, abordou a instituição da Arbitragem nos ditames da
Lei 9.307/1996, tratando a respeito das partes, dos Árbitros, das formas da Arbitragem, da
convenção e do Procedimento Arbitral.
Concluindo, o Capítulo Final, explanou sobre a fase decisória Arbitral, abordando a
respeito da concessão das medidas cautelares na Arbitragem, a Sentença Arbitral, a
Sucumbência do processo arbitral e o reconhecimento e execução de Sentenças Arbitrais
Estrangeiras.
Quanto aos objetivos específicos, procurou-se verificar a possibilidade de atuação dos
Árbitros, visto a desvinculação do poder estatal, visando demonstrar as diferentes formas de
composição de conflitos concebidas pela Arbitragem.
93
Ficou evidente no transcorrer do estudo, que aos Árbitros, fora atribuída pela Lei
9.307/1996 a capacidade de proferir suas decisões com total independência do Poder
Judiciário, sempre é claro, em conformidade com a Convenção de Arbitragem e com os
ditames da Lei, para não acarretar a nulidade da sentença.
Ocorre, entretanto, que a capacidade executória manteve-se monopolizada ao Estado, e
a imposição das decisões arbitrais dependem do mandado judicial para sua eficácia ante o não
acatamento voluntário da parte vencida, que pode acarretar no atraso do procedimento,
incorrendo contra a celeridade, que configura um dos objetivos principais da Arbitragem.
A Lei 9.307/1996 possibilitou que a Arbitragem fosse realizada com base no Direito,
ou seja, realizado com base no ordenamento jurídico vigente; na Eqüidade, buscando a justiça
através de um senso comum, através do uso da razão e boa-fé; ou ainda, a Arbitragem com
Base nos Princípios Gerais do Direito, Usos e Costumes e nas Regras Internacionais de
Comércio, possibilitando uma alternativa informal para a solução dos conflitos.
Buscou-se também como objetivo específico, compreender a admissão do uso da
Eqüidade como princípio base para o julgamento da demanda, buscando a justiça com
probidade e retidão, devendo ser considerado, que o julgamento exclusivo pela Eqüidade
somente poderá ser realizado se expressamente permitido pelas partes.
Por último, objetivou-se investigar a possibilidade da concessão de medidas cautelares
na Arbitragem, capazes de assegurar a efetividade da demanda, através de meios rápidos e
apropriados a garantir a tutela final visada no julgamento.
Tal medida demonstra-se por demais apropriada, ademais, em nada adiantaria ao final
do julgamento, observar a perda de seu objeto, por não se ter anteriormente agido para
garantir a futura execução. Assim, cabe ao Árbitro decidir se faz ou não necessária à adoção
de uma tutela de urgência, visto que a este cabe toda a análise quanto à matéria do litígio,
todavia, sua execução é feita através do Poder Judiciário, utilizando-se do mesmo
procedimento previsto para a Sentença Arbitral.
No transcorrer do estudo buscou-se também a solução de três problemas apresentados,
sendo que em um primeiro momento, questionava-se a constitucionalidade da Arbitragem, por
confrontar com o princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário na solução
dos litígios (art. 5o, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988),
devido à remoção do Estado na prestação da tutela jurisdicional.
Em prévia análise, constatou-se que o instituto apresenta-se como a verdadeira busca
pela justiça, visto que as partes fazem uso do princípio da autonomia da vontade, permitindo a
criação do direito através do contrato, ademais o preceito constitucional da inafastabilidade do
94
Poder Judiciário na solução dos litígios, visa uma garantia ao cidadão contra abusos do
próprio Estado, e a opção pela sua renúncia não desvirtuaria sua finalidade.
Confirma-se tal hipótese, como ficou evidenciado, as partes estão amparadas pelos
princípios da autonomia da vontade, não retirando a soberania do Estado, que é a única capaz
de fazer-valer as decisões, não há renúncia ao juiz natural, apenas a transferência da jurisdição
estatal para uma justiça privada.
Como segundo problema, foi questionado quanto à possibilidade do Árbitro em se
abster do uso do direito, desvinculando-se das regras legais vigentes ao proferir suas decisões
com base na Eqüidade como princípio norteador.
Em prévia análise, constatou-se que a Lei 9.307/1996 permite ao Árbitro o uso da
Eqüidade como base para o arbitramento, ensejando sanar possíveis lacunas ou obscuridades
da Lei, demonstrando-se perfeitamente possível o julgamento com base neste princípio, desde
que o mesmo seja utilizado como prerrogativa excepcional na busca do bem comum, não
agindo no sentido contrário ao direito.
Tal hipótese é parcialmente confirmada, pois através do estudo verificou-se que o uso
da Eqüidade não visa somente preencher lacunas ou obscuridades da Lei, mas oferecer ao
Árbitro a discricionariedade para a resolução do litígio, possibilitando assim, o julgamento
conforme seu senso de justiça, aplicando de forma mais coerente e com maior probidade, seu
posicionamento ao caso concreto, ante a ineficiência da norma positivada.
Deve sim, ao utilizar-se desse método, o Árbitro agir conforme os ditames da Lei
previstos para a validade do julgamento, mas desnecessário que este se restrinja à aplicação
do direito em sentido estrito.
Como último problema apresentado, questionou-se quanto à validade e eficácia da
Sentença Arbitral perante o mundo jurídico, haja vista que é proferida por um Árbitro
escolhido pelas partes e independe de homologação do juiz togado.
Previamente, constatou-se que a Sentença Arbitral independe de homologação judicial,
faz Coisa Julgada e é dotada de caráter executivo, estando desta forma, no mundo jurídico, em
pé de igualdade com a sentença proferida pelo juiz togado. Contudo, como anteriormente
mencionado, o juízo arbitral não se reveste do poder de executar seus julgados, que não
cumpridos voluntariamente, necessitam da força estatal para a então satisfação da pretensão
requerida.
Tal hipótese é confirmada, a Lei 9.307/1996 equiparou a Sentença Arbitral à sentença
judicial, inclusive prevendo uma série de requisitos para a sua validade. O fato de ser
proferida por um Árbitro escolhido pelas partes, como foi demonstrado, enseja apenas na
95
transferência da jurisdição estatal para uma justiça privada, possibilitando um julgamento
técnico e com maior confiabilidade.
A desnecessidade de homologação torna o instituto mais atrativo, pois proporciona um
procedimento mais célere por não depender do crivo do Judiciário, que prolongaria o
julgamento, produzindo, a sentença, efeito imediato.
Além do que, o instituto ainda permite maior celeridade por possibilitar a
irrecorribilidade das decisões e a estipulação de prazo a ser proferida a sentença.
Ao encerrar este trabalho, urge mencionar que a Arbitragem vem crescendo a cada dia,
contudo, ainda engatinha no território nacional, onde as pessoas estão habituadas a buscar no
Estado a solução para seus conflitos, ocasionando o engessamento do Judiciário que se
encontra abarrotado de ações, impossibilitando uma prestação jurisdicional rápida e eficaz.
Ao evoluírem as civilizações, novas relações jurídicas surgem entre seus adeptos e
necessária a criação e manutenção de novas formas para se resolver os litígios decorrentes
destas relações.
No caso da Arbitragem, denota-se que a muito fora utilizada por povos antigos que
desenvolveram uma forma privada para a solução dos conflitos, sendo posteriormente
usurpada tal função pelo Estado, que atraiu para si a responsabilidade de prestar a respectiva
tutela.
No contexto atual, o Estado, por si só, já não possui condições de resolver todos os
litígios, cabendo assim a Arbitragem, aproximar a justiça ao cidadão comum, trazendo paz à
sociedade conflitante.
A Arbitragem demonstra-se assim, uma ferramenta útil para a solução dos litígios, e
com certeza será futuramente a grande responsável pela composição de grande número das
demandas que tratem de Direitos Disponíveis, podendo cada vez mais abranger sua ceara de
atuação, compondo novas relações que venham a surgir no transcorrer da vida social.
96
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. v.2. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005, 656 p.
100
ANEXO
LEI 9.307/1996
Presidência da República Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.
Dispõe sobre a arbitragem.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e
eu sanciono a seguinte Lei:
Capítulo I
Disposições Gerais
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na
arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base
nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Capítulo II
Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo
arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral.
101
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta
no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou
visto especialmente para essa cláusula.
Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão
arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de
acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em
outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.
Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte
interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou
por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento,
convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se
a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º
desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da
causa.
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição
da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer
em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o
documento que contiver a cláusula compromissória.
102
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação
acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de
comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após
ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as
disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta
Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá
ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do
litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do
compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a
respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em ralação ao contrato em que tiver
incerta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula
compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício ou por provocação das partes, as
questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato
que contenha a cláusula compromissória.
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um
litígio à arbitragem de uma ou mias pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo
ou tribunal, onde tem curso a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular,
assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
103
Art. 10. Constará obrigatoriamente do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou da entidade à qual as
partes delegarem a indicação dos árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem;
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for
convencionado pelas partes;
III - o prazo para a apresentação de sentença arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem,
quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas
com a arbitragem;
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no
compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal
estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar,
originariamente, a causa que os fixe por sentença.
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as
partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;
104
II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que
as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e
III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte
interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o
prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
Capítulo III
Dos Árbitros
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo
nomear, também, os respectivos suplentes.
§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados,
desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do
Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro,
aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.
§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos
árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do
tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.
§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um
secretário, que poderá ser um dos árbitros.
§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade,
independência, competência, diligência e discrição.
§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de
verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.
Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as
partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os
105
casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos
deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.
§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da
aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade
e independência.
§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação.
Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:
a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou
b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.
Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do
art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral,
deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.
Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que
será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.
Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação,
vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá
seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.
§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão
arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção
de arbitragem.
§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo
sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista
no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de
arbitragem, não aceitar substituto.
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam
equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
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Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Capítulo IV
Do Procedimento Arbitral
Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se
for único, ou por todos, se forem vários.
Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral
que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será
elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte
integrante da convenção de arbitragem.
Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou
impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da
convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar,
após a instituição da arbitragem.
§ 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos
termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral,
bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes
remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.
§ 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem
prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando
da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na
convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional
ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao
tribunal arbitral, regular o procedimento.
§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal
arbitral discipliná-lo.
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§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre
convencimento.
§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a
faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a
conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.
Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir
testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias,
mediante requerimento das partes ou de ofício.
§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora
previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu
rogo, e pelos árbitros.
§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar
depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento
da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas
circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade
judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de
arbitragem.
§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou
cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria,
originariamente, competente para julgar a causa.
§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério
do substituto repetir as provas já produzidas.
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Capítulo V
Da Sentença Arbitral
Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo
sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da
instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo
estipulado.
Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.
§ 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não
houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.
§ 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em
separado.
Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos
indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o
árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário,
suspendendo o procedimento arbitral.
Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou
acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.
Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito,
mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem
submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
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Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros.
Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder
ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das
custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé,
se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.
Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o
árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença
arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.
Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro,
ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por
outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda,
entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.
Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência
pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá
solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:
I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;
II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se
pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias,
aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui
título executivo.
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
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II - emanou de quem não podia ser árbitro;
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.
Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a
decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.
§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o
procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo
de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu
aditamento.
§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:
I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e
VIII;
II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais
hipóteses.
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida
mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de
Processo Civil, se houver execução judicial.
Capítulo VI
Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras
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Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de
conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua
ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida
fora do território nacional.
Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira
está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.
Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença
arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo
Civil.
Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte
interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art.
282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:
I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada
pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;
II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada,
acompanhada de tradução oficial.
Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou
execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;
II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a
submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi
proferida;
III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou
tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
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IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e
não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou
cláusula compromissória;
VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha
sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral
for prolatada.
Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução
da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por
arbitragem;
II - a decisão ofende a ordem pública nacional.
Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da
citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem
ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação
postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo
hábil para o exercício do direito de defesa.
Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença
arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma
vez sanados os vícios apresentados.
Capítulo VII
Disposições Finais
Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de
Processo Civil passam a ter a seguinte redação:
"Art. 267.........................................................................
VII - pela convenção de arbitragem;"
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"Art. 301.........................................................................
IX - convenção de arbitragem;"
"Art. 584...........................................................................
III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de
conciliação;"
Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a
seguinte redação:
"Art. 520...........................................................................
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem."
Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.
Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de
1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário.
Brasília, 23 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim