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1 PROF. NELSON SUSSUMU SHIKICIMA

I

Evolução Histórica

1. A família no Direito Romano

A família brasileira, sofreu as influências da família Romana, Canônica e Germânica.

“pater famílias” “potestas” ascendente (homem) comum vivo mais velho.

Exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados.

Era uma pessoa “sui juris” e os que recebiam ordens, ou seja, sujeitos à autoridade

do “pater”, eram dominados de “alieni iuris”

Casamento com “manus” mulher entra na família marital.

Casamento sem “manus” mulher continuava sob a autoridade paterna.

2. A família no direito canônico

Os canonistas sempre opuseram-se ao divórcio, considerando-o um instituto contrário à

própria índole da família e ao interesse dos filhos, cuja formação prejudica.

“quod Deus conjunxit homo non separet”

Divórcio Romano é diferente da Separação Canônica

Autoridade Judiciária Autoridade Religiosa (Bispo)

3. Direito de Família antes do Código Civil Brasileiro

Em Portugal, alvará 12.09.1564 – Concílio Tridentino – autoridades eclesiásticas eram

competentes nos assuntos de família.

1595 Ordenações Filipinas – houve sensível diminuição de prestígio eclesiástico.

4. A família no Código Civil de 1916

arts. 180 a 484, CC

5. A família na Constituição Federal de 1988

Art. 226

6. Projeto de Código Civil

7. Novo Código Civil – publ. 11.01.2002 – vig. 11.01.2003

Lei 10.406/02 arts. 1511 a 1783

II

1. Conceito de família em sentido lato - é uma entidade formada por todas aquelas

pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um

tronco ancestral comum.

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1.a Conceito de família em sentido estrito - a família é um conjunto de pessoas

compreendidas pelos pais e sua prole. ( a maioria das leis se refere a esta )

A família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Portanto merece a proteção do

Estado. (artigo 226 C.F.)

“No Direito de Família é necessário a intervenção do Ministério

Público, porque é um direito indisponível, pois tem proteção do

Estado, tendo em vista que a família constitui a base da sociedade”

2. A entidade Familiar se origina

do casamento

da união estável (art. 226, parág. 3° da C. F.)

da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, parág.

4° da C. F.)

3. Direito de Família é o complexo dos princípios que regulam a celebração do

casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações entre pais e filhos, o

vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e ausência. (Clóvis

Beviláqua)

4.Objetivo

direito de família tem por objeto a exposição dos princípios de direito que regem as

relações de família, do ponto de vista da influência dessas relações não só sobre as

pessoas como sobre os bens. (Lafayette Rodrigues Pereira)

Os direitos de família são de caráter patrimonial ou extrapatrimonial

patrimonial - são os direitos reais e obrigacionais que emanam das relações familiares.

Reais - o direito de usufruto que os pais têm sobre os bens do filho

menor.

Obrigacionais - o direito aos alimentos que os ascendentes têm

reciprocamente uns em relação aos outros.

extrapatrimonial - os direitos e deveres que existem entre marido e mulher, como o de

fidelidade.

5. Características do Direito de Família

Personalíssima (irrenunciáveis, intransferíveis - não pode renunciar ao seu pai ou filho,

não transfere de nome)

Formalista (exige solenidades especiais para a prática dos atos fundamentais como o

casamento, o reconhecimento de filho e a adoção)

Elemento Social e Ético (base de toda a organização social)

6. Direito de Família se divide em:

Direito Matrimonial (normas referentes ao casamento, como a promessa de

matrimônio, as formalidades do casamento, os impedimentos, a celebração, a

invalidade, os direitos e deveres dos cônjuges, o regime de bens, a dissolução da

sociedade conjugal e do casamento)

Direito de Parentesco (regula as relações pessoais e patrimoniais entre parentes, como

o dever que os pais têm de sustento; o exercício do pátrio poder e a obrigação de prestar

alimentos)

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Direito Assistencial (regula as relações da família com o Estado, tendo este objetivo de

dar proteção a instituição familiar)

III

1. CONCUBINATO

1.a Derivado do latim “cubinatus”, concubantis - que significa aquele que se deita ou

dorme com alguém, mantendo relação carnal.

1.b Definição - É a união estável entre homem e mulher, sem contudo estarem ligados pelo

vínculo do casamento.

1.c O concubinato pode ser puro ou impuro (antes da vigência do CC/02)

puro - se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e

mulher livres e desimpedidos, ou seja, não comprometidos por deveres matrimoniais ou

por outra ligação concubinária. Ex: solteiros, viúvos, separados judicialmente e

divorciados.

Impuros - se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente

de se casar. Ex.: adulterino, se o homem casado mantém, ao lado da família legítima,

outra ilegítima, e incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.

1.d Código Civil – art. 1727

2. UNIÃO ESTÁVEL

Artigo 226 da Constituição Federal - A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado.

Parágrafo 3° Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre

homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em

casamento. (Regulado pela Lei n° 9.278/96)

Parágrafo 4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por

qualquer dos pais e seus descendentes.

Parágrafo 7° (Comentar - é vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições

oficiais ou privadas, quanto ao planejamento familiar, pois é de livre decisão do casal)

Artigo 227, parágrafo 6° (igualdade dos filhos) - Comentar

2.a União Estável é reconhecida (artigo 1° da lei n° 8.971/94 – art. 1.723 e ss do CC)

solteiros

separados judicialmente (argumentar que não podem converter em casamento)

divorciados

viúvos

2.c Características da União Estável (artigo 1°, da Lei n° 9.278/96 – art. 1.723 e ss do

CC)

entre mulher e homem

convivência duradoura

notoriedade ( pública e contínua - reconhecido pela sociedade, pois não tem seu início

em um documento, mas sim em um fato)

objetivo de constituir família

Súmula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é

indispensável à caracterização do concubinato.

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União Estável diferente de casamento (pois o mesmo artigo 226, parágr. 3° da C. F.,

prevê que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento)

IV

Esponsais ou promessa de casamento Os esponsais eram definidos no direito romano como a promessa mútua e recíproca de

casamento futuro. Tratava-se de um contrato verbal (sponsio) que se realizava em forma

não muito diferente do atual noivado. O compromisso de casamento se fazia com o

assentimento dos pais dos noivos perante parentes e amigos, dando o noivo à noiva o anel

esponsalício. O rompimento do noivado dava margem a uma ação de perdas e danos (actio

de sponsu).

Não tendo o Código Civil regulado os esponsais, houve dúvidas quanto à validade dos

mesmos no direito brasileiro.

Alguns autores:

Atos da vida social - quando violados não gera indenização

contratos preliminares - cuja violação injustificada dá margem a uma ação de

indenização

A jurisprudência tem todavia mandado indenizar, em caso de rupturas injustificada de

noivado, as despesa feitas com a compra de móveis para o casal e o prejuízo decorrente do

abandono do emprego pela noiva, a pedido do noivo, afim de melhor atender aos seus

encargos de família.

V

CASAMENTO

1.Conceito é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo

material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de

uma família legítima.

Portanto, o matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, mas

a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a

plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do

amor.

2.Natureza Jurídica do Casamento

a)Concepção contratualista - originária do direito canônico - para essa corrente, o

matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos,

ultimando-se e aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há

de ser recíproco e manifesto por sinais exteriores. Há civilistas que vislumbram no

casamento um contrato especial ou sui generis.

b) Concepção institucionalista - vê no matrimônio um estado em que os nubentes

ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma

situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma

encontram-se preestabelecidos pela lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher

o seu cônjuge e decidir se casa ou não; uma vez acertada a realização do matrimônio,

não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, o modo pelo qual se

dará a resolubilidade da sociedade ou do vínculo conjugal ou as condições de

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legitimidade da prole, pois não lhes é possível modificar a disciplina legal de suas

relações; aderido o estado matrimonial, a vontade dos nubentes é impotente, sendo

automático os efeitos da instituição que é de ordem pública as normas que a regem.

Portanto, o estado matrimonial é um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os

nubentes aderem. Assim, não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de

um estatuto como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras regras.

c) Concepção mista - um ato complexo, concomitantemente contrato (na formação) e

instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato.

3.Objetivo do Matrimônio

A legitimidade da família;

A procriação dos filhos;

A legalização das relações sexuais;

A prestação do auxílio mútuo;

estabelecimento de deveres;

A educação da prole;

A atribuição do nome. (art. 8° da Lei 6.015/73 – 1565, § 1°, CC)

4.Características do Matrimônio

Liberdade na escolha do nubente;

Solenidade do ato nupcial;

Legislação matrimonial é de ordem pública;

União permanente;

União exclusiva.

5. Princípios do direito matrimonial

A livre união dos futuros cônjuges;

A monogamia;

A comunhão indivisa.

VI

Artigo 1525 do C.C.

1. Formalidades Preliminares à Celebração do Casamento - Devido à grande

importância do matrimônio e dos efeitos dele decorrentes, a lei requer certas formalidades

que o devem preceder, com o fim de verificar a inexistência de impedimentos e de

demonstrar que os nubentes estão em condições de convolar núpcias, evitando a

realização de casamento com infração as normas jurídicas vigentes.

2.Habilitação matrimonial - A habilitação matrimonial é o processo que corre perante o

oficial do registro civil para demonstrar que os nubentes estão legalmente habilitados

para o ato nupcial. Para tanto, os noivos deverão apresentar requerimento subscrito por

eles ou por procurador. Se um ou ambos forem analfabetos, será assinado a rogo, com

duas testemunhas (RT, 183:835). Tal requerimento deverá estar acompanhado dos

documentos arrolados no artigo 1525 do C.C.

Certidão de idade ou prova equivalente (16 anos c/ autorização dos pais –1.517,CC)

Declaração do estado, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus

paris, se forem conhecidos.

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Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que

a supra.

Declaração de duas testemunhas maiores, parentes, ou estranhos, que atestem

conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar.

Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do

registro da sentença de divórcio.

Atestado, comprovado por duas testemunhas, de que o nubente que residiu a

maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior o deixou sem

impedimento para casar ou de que cessou o existente.

Certidão da sentença do divórcio proferida no estrangeiro, com a devida

homologação pelo STJ (CPC, artigos 483 e s.; RT, 538:258; Lei n. 6.515/77, artigo

49, alterado pela E.C. n° 45/2004).

Certificado de exame pré-nupcial, se tratar de casamento de colaterais do 3° grau

(Dec.-lei n. 3.200/41) questionar, artigo 1.521, IV, do Código Civil

Após deverá ser ouvido o M. P. e homologado pelo juiz – art. 1526, CC

Apresentado os documentos necessários para as formalidades preliminares do casamento, o

oficial do registro verificará se estão em ordem e lavrará os proclamas do casamento,

mediante edital, que será afixado, durante quinze dias, em local do edifício, onde se

celebram os matrimônios, e publicado pela imprensa, onde houver. (Artigo 1527 do C. C.)

Se houver urgência, o oficial poderá dispensar a publicação (art. 1527, p.u., CC)

Se após este prazo de 15 dias da publicação dos proclamas não oposição de impedimentos

matrimoniais, o oficial do registro deverá passar uma certidão declarando que os

nubentes estão habilitados para casar dentro nos 90 dias imediatos. Se os nubentes não

convolarem núpcias nesse período, terão de renovar o processo de habilitação, com a

publicação de novos proclamas e nova certidão, por se tratar de prazo de caducidade.

(artigos 1531 e 1532, do C.C.)

VII

Artigo 1.533, do C.C.

1.Celebração do casamento

Preenchidos todos os requisitos do processo de habilitação, os contraente, de posse da

certidão do Registro civil, requererão à autoridade competente a designação de dia, hora e

local para celebração do casamento (art. 1533, C.C.)

Caso um dos nubentes não souber ou não puder escrever ou a celebração for realizar em

recinto particular deverá haver 4 testemunhas, art. 1.534, § 2°, CC.

A celebração do ato nupcial é da competência do juiz do lugar em que se processou a

habilitação.

O casamento pode realizar-se em qualquer dia da semana, inclusive domingos e feriados

(Lei n. 1.408/51, artigo 5°, parágrafo único)

2.Formalidades da cerimônia de casamento

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A publicidade do ato nupcial é de ordem pública. É essencial para a celebração a

presença real e simultânea dos contraentes, embora se admita casamento por

procuração, em casos excepcionais. Presentes os nubentes ou, se for o caso, o procurador,

as testemunhas, o juiz perguntará, sucessivamente, ao futuro marido e à futura mulher se

persistem no propósito de se casar por livre e espontânea vontade. Obtendo a resposta

afirmativa pura e simples, sem qualquer condição ou termo, o celebrante declara

contraído o matrimônio, ao pronunciar as seguintes palavras: “de acordo com a vontade

que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e

mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados” art. 1.535, CC. Completando os atos

formais do casamento, que se inicia com a habilitação e prossegue com a cerimônia

solene, dever-se-á lavrar no livro de registro, para perpetuar o ato e servir de prova,

art. 1536, CC.

3. Formal e Solene - não se admite gracejos.

4. Suspensão da cerimônia O matrimônio não se efetivará, sendo sua celebração suspensa, se um dos nubentes

recusar a solene afirmação de sua vontade ou manifestar-se arrependido (artigo 1.538, I

C.C.). O nubente que der causa a suspensão do ato não poderá retratar-se no mesmo dia,

mesmo que afirme sua intenção de reiniciar a celebração suspensa, que poderá ser

celebrada somente nas próximas 24 horas (artigo 1538, parágrafo único)

5.Casamento por procuração

Embora imprescindível a presença real e simultânea dos contraentes para que se realize o

casamento, permite nosso Código Civil que, se um deles não puder estar presente ao ato

nupcial, se celebre o matrimônio por procuração, desde que o nubente outorgue poderes

especiais a alguém, para comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro

contraente (artigo 1.542 do C. C.), indicando o nome deste, individuando-o de modo

preciso, uma vez que, ninguém pode conferir poderes para o procurador casar com quem

quiser. A forma da procuração será a pública.

Inovações arts. 1.542 e §§, CC

Cabimento no casamento nuncupativo, art. 1.542, § 2°, CC

6.Casamento nuncupativo (artigo 1.540, C.C.)

casamento nuncupativo ou in extremis é uma forma excepcional de celebração do ato

nupcial, quando, possibilita que, um dos nubentes se encontrar em iminente risco de

vida, ante a urgência do caso, não se cumpram as formalidades dos artigos 1.533 e ss.

do C.C., de modo que o oficial do Registro, mediante despacho da autoridade

competente, à vista dos documentos exigido no artigo 1.525,CC independentemente de

edital de proclamas, dará certidão de habilitação.

Chega-se até mesmo a dispensar a autoridade competente, se impossível sua presença e

a de seu substituto, caso em que os nubentes figurarão como celebrantes, declarando

que querem receber-se por marido e mulher, perante seis testemunhas que com eles

não tenham parentesco em linha reta ou na colateral em 2° grau (artigo 1.540, do C. C.

Todavia requer esse casamento habilitação a posteriori e homologação judicial em 10

dias (artigo 1.541, I, II, III e §§, do C.C.)

Não se confunde com o casamento moléstia grave (artigo 1.539 do CC)

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7. Casamento perante autoridade diplomática ou consular

Lei de Introdução, artigo 7°, § 2°, com alteração da Lei n. 3238/57.

A Lei de Introdução, artigo 18, com alteração que a Lei n. 3238/57, artigo 3° permite que

brasileiros convolem núpcias, no exterior, perante nosso cônsul. Acrescenta o decreto n.

24.113/34, artigo 13, parágrafo único, que “os cônsules de carreira só poderão celebrar

casamentos quando ambos os nubentes forem brasileiros e a legislação local reconhecer

efeitos civis aos casamentos assim celebrados”. Todavia esse casamento deve ser

registrado no Brasil, pois a Lei n. 6.015/73, no seu artigo 32, parágrafo único, dispões: os

assentos de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos,

nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou,

quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular. Os assentos deverão ser

trasladados nos cartórios do 1° Ofício do domicílio do registrado ou no 1° Ofício do

distrito federal, em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no

país, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules serão obrigados a remeter por

intermédio do Ministério das Relações Exteriores.Por fim, confirma o artigo 1.544 do CC,

acrescentando que, deveno ser registrado em 180 dias da volta de um dos cônjuges ao

Brasil.

8. Casamento civil e religioso

Até o advento da República, o único casamento válido para os católicos era o religioso, e

para os não católico somente em 1861 é que surgiu a possibilidade de realizar o casamento

civil.

Ruptura entre o Estado e a Igreja, veio o Decreto 181, de 1890, que admitia como

casamento válido somente o civil (artigo 180):

“O casamento civil, único válido nos termos do artigo 108 do Dec.

181, de 24 de janeiro último, precederá sempre às cerimônias

religiosas de qualquer culto, com que desejem solenizá-las os

nubentes.

O ministro de qualquer confissão, que celebrar as cerimônias

religiosas do casamento antes do ato civil, será punido com seis

meses de prisão e multa correspondente à metade do tempo”

Com a Constituição de 24.02.1891, no artigo 72, parágrafo 4° , só reconhecia o casamento

civil sem cogitar no religioso, tornando problema de consciência individual. Em 1937 veio

a Lei 379, que dizia que o casamento religioso teria efeitos civis, sendo modificada pelo

decreto 3.200 de 1941

Atualmente a matéria é regulada pelo artigo 226 e parágrafos 1° e 2° da Constituição

Federal

Parágr. 1° “O casamento é civil e gratuita a celebração.

Parágr. 2° O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.”

A Lei 6015 de 31.12.73, cogita da habilitação prévia e da habilitação posterior. Admite,

assim, que terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os

nubentes, munidos da certidão de que estão habilitados, possam celebrar o matrimônio

perante a autoridade civil ou religiosa, devendo no prazo de trinta dias, a contar da

realização, ser requerida a inscrição do casamento religioso no Registro Civil. A prova do

ato do casamento religioso subscrita pelo celebrante deverá conter os requisitos

estabelecidos no artigo 70 da referida Lei.

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Também é possível que seja efetuada a habilitação posterior, quando realizado o

casamento religioso sem a habilitação prévia. Nesta hipótese as partes fazem a habilitação

após o casamento religioso, publicam os editais, suprem as falhas da certidão da autoridade

religiosa se a mesma não estiver completa com os requisitos exigidos pela lei civil, sendo

finalmente inscrito o casamento religioso, produzindo a inscrição os seus efeitos jurídicos a

contar da sua celebração (artigos 74 e 75 da Lei 6015/73)

Com o advento do “Novo” Código Civil, o casamento religioso tem a mesma validade

que o civil, desde que atenda todas as exigências legais e desde que o faça registrar no

registro civil no prazo de 90 dias, mediante prévia habilitação. Deve-se salientar que,

não estava previsto no código civil de 1916, no entanto, a Constituição Federal, trouxe

em seu bojo.

VIII

Provas do Casamento

Os casamentos anteriores a 1889 se provam pelos assentos da autoridades eclesiásticas

1.Provas diretas específicas

a) O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do Registro Civil (1.543 do

C.C.). Se houve casamento religioso registrado nos livros competentes, a prova se fará

pela certidão do assento no Registro Civil atualizada. É o melhor meio de se provar o

casamento.

b) Se o casamento se celebrou fora do Brasil, a sua prova se regerá pela lei do país em

que se realizou, salvo se tiver sido celebrado perante agente consular brasileiro. Mesmo o

casamento realizado no estrangeiro pode ser provado mediante justificação perante a

Justiça brasileira quando interessados forem domiciliados em nosso País, quer a lei do

país em que se realizou o casamento admita ou não essa forma de prova.

Os casamentos de brasileiros no estrangeiro deverão ser registrados no Brasil, art. 1.544,

CC (já dito em aula)

2.Provas diretas supletórias

a) Justificada a falta ou perda do registro civil (1.543, p.u. C.C.), é admissível qualquer

outra espécie de prova que pode ser feita mediante ação declaratória ou por simples

justificação judicial. Ex: quando houver destruição ou perda dos livros do registro ou

mesmo falta de registro por ato culposo ou não do oficial.(passaporte , testemunhas do

ato, certidão dos proclamas e documentos).

Provada a celebração do casamento por processo judicial (ação declaratória ou

justificação), a sentença deverá ser inscrita no livro do Registro Civil competente,

produzindo, no tocante aos cônjuges e aos filhos, todos os efeitos legais desde a data do

casamento.

3. Provas indiretas A posse do estado de casado (art. 1.545 do C.C.). Para comprovar indiretamente

casamento de pessoas falecidas, em benefício da prole; para eliminar dúvidas entre

provas a favor ou contra o matrimônio e para sanar eventuais falhas de forma no

respectivo assento. Os filhos só poderão invocar a posse de estado de casados se seus pais

já faleceram ou, por analogia, se, embora vivos, sofrem de alguma doença mental.

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Requisitos: “nomen” - a mulher deve usar o nome do marido.

“tractatus” - ambos, ostensivamente, devem tratar-se, como casados.

“fama” - a sociedade deve reconhecer a condição de cônjuges.

4. ”in dubio pro matrimonio”(artigo 1.547 do C.C.)

IX

IMPEDIMENTOS DO MATRIMÔNIO e CAUSAS SUSPENSIVAS

1. Conceito de Impedimento matrimonial. É a falta de requisito para o casamento.

2. O objetivo é evitar uniões que afetem a prole, a ordem moral ou pública, por

representarem um agravo ao direito dos, ou ao interesses de terceiros, tal a influência que

exerce o matrimônio nas relações familiares e em toda esfera social. Impedindo a

Celebração do casamento. Se alguém mesmo impedido de se casar, contrair o matrimônio,

ou seja um matrimônio proibido, a norma fulminará de nulidade.

3. Não se confunde com incapacidade para casar com impedimento. Ex: O irmão está

impedido de casar com sua irmão, mas tem capacidade para se casar com outra moça. O

irmão é capaz, estando somente proibido de casar com sua irmã, por impedimento legal.

Já o menor de 10 anos de idade não tem aptidão para se casar com pessoa alguma, sendo,

portanto, incapaz.

4. Causas Suspensivas. Se argüidos antes das núpcias, poderá suspender o processo de

celebração. A violação das causas suspensivas previstas no artigo 1523, CC, não acarreta

nulidade ou anulabilidade matrimonial, mas tão somente aplicação de sanção de ordem

econômica.

5. Classificação A) Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos (artigo 1.521, I a V, do C.C.), pode

ser levantados por qualquer interessado e pelo Ministério Público, na qualidade de

representante da sociedade, acarretando a nulidade (1548,II C.C.) do matrimônio

realizado com a inobservância da proibição.

a.1) Impedimentos resultantes de parentesco (1521, I a V) se subdividem: a.1.1) Impedimento de consangüinidade (I e IV), que se funda por razões morais

(impedir núpcias incestuosa) e biológica (para preservar a prole de taras fisiológica,

malformação somáticas, defeitos psíquicos).

Em linha reta os impedimentos vai, teoricamente, até o infinito.

Os colaterais impedidos até o 3° grau, salvo nas hipóteses do decreto 3.200/41 (exame pré

nupcial.

a.1.2) Impedimento de afinidade (II), parentesco por afinidade é aquele que se

estabelece em virtude de casamento entre um dos cônjuges e os parentes do outro. Ex:

(sogro e nora), (cunhados). O impedimento por afinidade se dá somente em linha reta.

Ex. sogra e genro, sogro e nora; padrasto e enteada, madrasta e enteado ou qualquer

outro descendente do marido (neto, bisneto) nascido ou não de uma união legítima,

embora tenha sido dissolvido o casamento ou união estável que originou a afinidade. Art.

1.595, § 2°, CC.

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a.1.3) Impedimento de adoção (III e V), Esse impedimento é uma decorrência natural do

respeito e da confiança que deve haver na família.

a.2) Impedimento de vínculo (VI), que deriva da proibição da bigamia, por ter a família

base monogâmica. A monogamia é a forma natural e mais apropriada de aproximação

sexual da raça humana, passo que a poligamia, é o estágio menos avançado da moral.

a.3) Impedimentos de crime (VII), O homicídio ou tentativa de homicídio cometido

contra um dos cônjuges constitui impedimento ao matrimônio entre o criminoso e o

cônjuge sobrevivente, por razão de ordem moral.

B) Impedimentos dirimentes privados ou relativos (está como casamento anulável,

artigo 1550, CC), Não existindo, tal impedimento neste código atual.

B) Impedimentos impedientes ou Causas Suspensivas (artigo 1.523, I a IV), proíbem o

ato nupcial, sem contudo acarretar a sua invalidação, mas sujeitam os infratores a

determinadas sanções de ordem econômica. Ex. imposição do regime obrigatório da

separação de bens, artigo 1.641, I, CC e hipoteca legal, artigo 1.489, II, CC. O objetivo é

evitar a confusão patrimonial dos filhos do primeiro casamento com o da nova sociedade

conjugal.Exceção artigo 1523, § único, CC

X

Oposição dos Impedimentos do Casamento

É um ato praticado por pessoa legitimada que, antes do casamento, leva ao conhecimento

do oficial do cartório.

Impedimentos dirimentes públicos ou privados (1522, e § único, CC), podem ser

arguidos:

“ex officio” pelo oficial do cartório;

por quem presidir à celebração do casamento;

por qualquer pessoa maior que, sob sua assinatura apresente declaração escrita, instruída

com as provas do fato que alegar.

Impedimentos impedientes ou proibitivos (1524, CC), só poderão ser opostos (por

interessarem exclusivamente à família):

pelos parentes, em linha reta; (ascendentes ou descendentes)

pelos colaterais, em segundo grau; consangüíneos ou afins (irmãos ou cunhados)

XI

Da invalidade do casamento

Nulidade e Anulação do matrimônio (artigos 1.548 a 1.564, do C.C.)

1.Nulo é o casamento contraído com infração de impedimento dirimente absoluto (art.

1.548, II, C.C.). Ainda, nulo é o casamento contraído por enfermo mental sem o

discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I, CC).

1.1. Decretação da nulidade (artigo 1.549, CC)

2. Casamento putativo, casamento nulo em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-

fé. O casamento nulo passa a ser putativo provando-se a boa-fé de um dos cônjuges e o

erro em que incidiu, cabendo ao tribunais apreciar as circunstâncias de cada caso

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concreto. A ignorância pode decorrer de erro de fato ou de direito. Ex.: casam se duas

pessoas, que são irmãs, mas desconhecem tal parentesco, só é descoberto após o

casamento.

Artigo 1.561, CC

A ação de nulidade é ordinária e deve-se requerer a separação de corpos

3. Anulável é o casamento contraídos com infração no artigo 1.550, 1.556, 1.557 e 1.558,

CC, incidindo erro essencial (boa fama, honra), tornando insuportável a vida em comum e

de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio,

capaz de pôr em risco a vida do outro cônjuge ou de sua prole.

Honra e boa fama - ex.: mulher prostituta e homem homossexual

A recusa da mulher em ter relações sexuais com o marido é interpretada em erro quanto a

pessoa.

O defeito físico irremediável, importam em anulação. Ex.: impotência “coeundi”, a

coitofobia, moléstias (lepra, tuberculose, moléstias venéreas) e doenças mentais.

Ignorância de crime e doença mental, desde que torne insuportável a vida em comum.

Prazos para propor a anulação do casamento

Artigo 1560 do C.C.

XII

1. Efeitos Jurídicos do casamento - com o casamento realizado, produz-se 3 efeitos

jurídico (sociais, pessoais, patrimoniais).

2. Efeitos sociais - cria família “legítima”, faz afinidade entre os parentes dos cônjuges

com outro cônjuge, emancipa menor, nos termos do artigo 5°, § único, II, CC.

3. Efeitos pessoais do casamento (arts. 1.565 e ss. , CC)

Direitos e Deveres de ambos os cônjuges - Com o ato matrimonial nascem,

automaticamente, para os consortes, situações jurídicas que impõe direitos e deveres

recíprocos, reclamados pela ordem pública e interesse social, e que não se medem em

valores pecuniários, tais como fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio

conjugal, mútua assistência, sustento, guarda, educação dos filhos e respeito e

consideração mútuos. (art. 1.566, I, II, III, IV, V, C.C.)

2.1. Direitos e deveres de ambos os cônjuges

a) fidelidade recíproca – são deveres recíprocos entre os cônjuges, os de fidelidade, que é

entendida no sentido físico, moral e virtual, ou seja, como manutenção de relações

sexuais exclusivamente com o outro cônjuge e dever de lealdade de cada membro do casal

em relação a outro; Física – implica infração de caráter penal (crime de adultério) e civil

(justa causa para a separação litigiosa, (art. 1573, I, CC). Moral – não está munida de

sanção eficiente, podendo todavia a deslealdade de um cônjuge em relação ao outro

(namoro com 3ª pessoa), autoriza a separação judicial litigiosa. Virtual – não prevista no

código, mas aceita pelos Tribunais e doutrina – é aquela em que é praticado a infidelidade

através do computador (internet, com sites eróticos e e-mail com indicação ao namoro);

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Washington de Barros, salienta que , somente o homem ou a mulher terá a liberdade sexual

com a separação judicial e não de fato.

b) A vida em comum ou coabitação – é a residência no mesmo local, escolhido de

comum acordo e no interesse do casal. E não por coação, pode gerar abandono do lar, que

pode ser causa para a separação (artigo 5° da Lei 6515/77); Antonio Chaves, divide em

dois aspectos fundamentais: viverem juntos os consortes e o de prestarem mutuamente o

débito conjugal.

c) Mútua assistência – moral, ou seja tanto nos momentos felizes como nos instantes

infortúnios deve haver a mútua assistência. Econômica ou material – obrigação alimentar,

vestuário, transporte, medicamentos; (arts. 1.566, III, 1.694, 1.695, 1.699, 1.702, 1.704,

1.708 e 1.709, CC)

d) Sustento, guarda e educação dos filhos – criando-o amparando-o, educando-o e

preparando-o para os embates da vida.

e) Respeito e considerações mútuas – devendo ambos os cônjuges, como por ex. velar

pela integridade física ou moral.

2.2. Breve Histórico

a) Direitos e Obrigações do Marido (artigo 226, parágrafo 5°, C.F. – 1.567, CC –

igualdade entre os cônjuges) -

Exercer a chefia da sociedade conjugal (art. 233, C.C./1916);

Representar legalmente a família (artigo 233, I, 384, V/1916);

Fixar o domicílio da família (artigos 233, III/1916);

Proteger a mulher na sua integridade física ou moral.

b) Direitos e Deveres da mulher casada (artigo 226, parágrafo 5°, C.F. – 1.567, CC –

igualdade entre os cônjuges)

Colaboração

Velar pela integridade moral e material

Dirigir o lar

Adotar o nome do marido (hoje, ambos poderão adotar o sobrenome de um ou de outro

– 1.565, § 1°, CC)

Se opor a fixação ou mudança do lar ou domicílio

Exercer qualquer profissão

Praticar qualquer atos não vedado por Lei

Demandar em Juízo

Requerer na justiça eleitoral o seu alistamento

Se defender na justiça criminal

Não perder a nacionalidade

Não poder casar-se, se for viúva tiver filhos e bens e não fizer inventário

Não convolar núpcias, sem o divórcio

2.3. Outorga Uxória

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Atos em que o marido não pode praticar sem a outorga uxória (1647, I a IV, C.C.).

Restringe a atuação do marido, desde que possa afetar ou comprometer a estabilidade

econômica do lar.

Assim, não pode o marido, sem consentimento da mulher, excetuando-se o regime da

separação absoluta de bens, alienar, hipotecar ou gravar ônus real sobre os imóveis,

pleitear ação referente a estes bens, prestar fiança ou aval e fazer doação que implica em

bens comuns.

Fiança - também não pode o marido ser fiador comprometendo o imóvel da família sem o

consentimento da mulher;

2.3.1. Forma da outorga uxória deverá ser expressa e deve constar de instrumento

público ou particular, desde que autenticado; (artigo 1.648, § único, CC)

2.3.2. Suprimento Judicial da outorga uxória – Cabe ao juiz suprir a autorização do

marido e a outorga da mulher, quando esta a denegue sem motivo justo, ou lhe seja

impossível dá-la. Artigo 1.648, CC

2.3.3. Mas se a recusa for justa

Único imóvel

Preço vil

Separados de fato e a mulher não tem a garantia da meação

Se não há prova da necessidade da venda

Se vender para sustentar ele e a concubina

2.3.4. Falta de outorga e prazos prescritivos

A anulação dos atos do marido praticados sem a outorga da mulher, ou sem suprimento do

juiz, só poderá ser demandada por ela, ou seus herdeiros, art. 1.650, CC. Poderá ser

arguidas em defesa de embargos de terceiro, em recurso de sentença.

2.3.5. Artigo 1649 do C.C. – Prazo de 2 anos para requerer a anulação do ato, a partir

do término da sociedade conjugal.

3. Outorga Marital

XIII

1. Efeitos Jurídicos patrimoniais do Matrimônio

1.2. Regime de Bens entre o marido e a mulher

Conceito - é um estatuto patrimonial dos consortes.

1.3. Princípios do Regime de Bens entre o marido e a mulher:

a) O da variedade de regime de bens: Não impõe um só regime de bens aos nubentes,

mas oferece quatro tipos diferentes:

Comunhão Universal de Bens;

Comunhão Parcial de Bens;

Separação de Bens;

Participação final dos aquestos.

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b) O da liberdade dos pactos antenupciais, permite aos nubentes a livre escolha do

regime que lhes convier (artigo 1.639 C.C.) que deverá ser feito mediante pacto

antenupcial, ou seja um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual

as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio.

Arts. 1.640, 1.653 a 1.657, CC

O pacto antenupcial deverá ser feita por escritura pública (art. 1.653, CC), se não feito

desta forma acarreta em nulidade. Devendo ser registrado no Cartório de Registro de

Imóveis do domicílio (6015/73 e art. 1.657, CC) para ter validade contra terceiros e efeito

“erga omnes”. Caso não registrado no Cartório de Registro de imóveis, não torna nula,

mas terá efeito somente perante os cônjuges e herdeiros.No caso de empresários, deverá

ser averbada no Registros Públicos de Empresas Mercantis, art. 979, CC.

Para que o pacto antenupcial tenha validade exige-se que ocorra o casamento.

O pacto antenupcial somente se diz respeito aos efeitos patrimoniais do casamento.

O pacto antenupcial não é um contrato regulado no direito das obrigações, por ser de

ordem institucional, pois após o casamento, o casal é regido por normas de ordem

pública.

c) O da mutabilidade do regime adotado, desde que justificada, Com o advento do

novo Codex, uma vez adotado o regime de bens, e celebrado o casamento, é possível que

os nubentes alterem o regime de bens, desde que tenha motivo, a pedido de ambos os

consortes perante autoridade judicial (artigo 1.639, § 2°, CC). Diferente de como previa o

CC de 1916, o qual, uma vez adotado o regime de bens, não poderia mais ser modificado.

(artigo 230 do C.C./1916). Somente será extinto pela dissolução da sociedade conjugal.

A jurisprudência tem admitido a comunicação de bens adquiridos na constância do

casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo se casados no estrangeiro

pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do

mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque, em seu nome, se fez a respectiva

aquisição.

2. Regime da comunhão parcial de bens Também chamado de regime legal da comunhão de aqüesto, ou seja aquele que advém da

falta ou nulidade de pacto antenupcial, intervindo a lei sobre a opção dos nubentes. Inclui

na comunhão somente os bens adquiridos posteriormente ao casamento, conservando os

bens dos nubentes como estava antes do casamento.

Introduzido pela Lei n. 6.515/77 este regime passou a ser o regime legal de bens. Não

sendo necessário pacto antenupcial.Com o advento do Novo Código, no artigo 1640 e

1.658 e ss, CC), também ficou denominado de regime legal da comunhão de aqüesto.

2.1. Os bens que não se comunicam, aqueles que constituem patrimônio pessoal do

marido ou da mulher (artigo 1.659, C.C. e 1.661, CC):

a) Os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância

do matrimônio, por doação ou sucessão. Ex.: Se um dos nubentes é herdeiro necessário

e seu pai faz doação a este, não se comunica o bem, pois há expectativa de direito.

b) Os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em

sub-rogação dos bens particulares. Se um dos nubentes ao convolar núpcias tinha um

terreno, vendendo-o posteriormente, e adquirindo uma casa com o produto dessa venda, o

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imóvel comprado continua a lhe pertencer com exclusividade. Tem-se uma sub-rogação

real.

c) As obrigações anteriores ao matrimônio. Responde exclusivamente o cônjuge que

contraiu obrigações anteriores ao casamento, com seus bens particulares ou que para a

sociedade.

d) As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo se reverterem em proveito

comum. O cônjuge que praticar o ato ilícito responderá exclusivamente, com o seu

patrimônio, salvo se provar que o outro também se aproveitou do ilícito, onde ambos

responderão com seus patrimônios.

e) Os bens de uso pessoal, os livros e instrumento de profissão. Roupas, sapatos etc.

f) Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. O produto do trabalho dos

consortes e os bens com ele adquiridos não se comunicam.

g) As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Essa vantagem

pecuniária não se comunicará ao seu cônjuge, por ser uma renda pessoal.

h) Bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento

2.2. Bens que se comunicam: (artigo 1.660 do C. C.)

a) Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso (troca, venda

etc.) ainda que só em nome de um dos cônjuges.

b) Os bens adquiridos por fato eventual (jogo, aposta, rifa, loteria etc.), com ou sem

concurso de trabalho ou despesa anterior.

c) Os adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges.

d) As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge

e) Os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na

constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão dos

adquiridos. Por serem ganhos posteriores ao casamento

f) Os direitos do patrimônio do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua

exploração, salvo pacto antenupcial em contrário.

3. Regime da Comunhão Universal de Bens

Por meio do pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de

bens será o da comunhão universal, pelo qual todos os seus bens presentes ou futuros,

adquiridos antes ou depois do matrimônio, tornam-se comuns, constituindo uma só

massa. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade

ideal do patrimônio comum. Antes da dissolução e partilha não há meação, mas tão-

somente metade ideal de bens e dívidas comuns. Há comunicação do ativo e passivo, pois

há na comunhão universal de bens uma espécie de sociedade, disciplinada por normas

próprias e peculiares. Logo, nenhum dos consortes tem a metade de cada bem, enquanto

durar a sociedade conjugal, e muito menos a propriedade exclusiva de bens

discriminados, avaliados na metade do acervo do casal.

3.1. Excepcionalmente são excluídos da comunhão - artigo 1.668, C.C. (por terem efeitos

personalíssimo ou pela sua própria natureza):

a) Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-

rogados em seu lugar, assim se um imóvel doado com cláusula de incomunicabilidade

vier a ser desapropriado, a indenização é paga pelo poder público

b) Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de

realizar a condição suspensiva, pois a propriedade do fiduciário é resolúvel,

contrariando o princípio da imutabilidade do regime matrimonial.

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c) As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus

aprestos, ou reverterem em proveito comum. Pelos débitos anteriores ao matrimônio,

que não se comunicam, responde, exclusivamente, o devedor com os seus bens

particulares ou com os bens que ele trouxe para a comunhão conjugal. Só com a

dissolução do casamento, a meação do devedor responde pelos seus débitos contraídos

antes das núpcias. Se o credor provar que as dívidas são oriundas de despesas com os

aprestos do casamento, como aquisição de móveis, enxoval ou festa, ou que reverteram em

proveito de ambos os consortes, como o dinheiro emprestado para comprar imóvel

destinado à residência do futuro casal ou para a viagem de núpcias, ter-se-á a

comunicabilidade

d) As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de

incomunicabilidade, afim de proteger o donatário ainda que o doador seja o outro

consorte.

e) As roupas de uso pessoal, as jóias esponsalícias dadas antes do casamento pelo

esposo, os livros e instrumentos de profissão e os retratos de família, devido a seu

cunho nitidamente pessoal.

f) as pensões, meio-soldos, montepios, tenças e outras rendas semelhantes, por se

tratarem de bens personalíssimo:

pensão é a quantia que se paga, periodicamente, em virtude de lei (Lei n° 8255/64),

decisão judicial, ato “inter vivos” ou “causa mortis”, a alguém, visando sua subsistência;

meio-soldo é a metade do soldo que o Estado paga a militar reformado (Dec. Lei

9.698/46, art. 108);

montepio é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em virtude

ou não;

tença é a pensão alimentícia, geralmente em dinheiro, paga periodicamente, pelo Estado,

por pessoa de direito público ou rivado, para assegurar a subsistência de alguém;

g) Os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos, entretanto

na comunhão os bens adquiridos com o produto do trabalho do marido.

h) Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua

exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (Lei n. 9.610/98, artigo 39)

4. Regime de Participação Final nos Aqüestos Em substituição ao regime dotal, o novo código trouxe o regime de participação final nos

aqüestos, constantes nos artigos 1.672 a 1.686. Deve-se salientar que, não se confunde com

o regime da comunhão parcial de bens.

Consiste em uma formação de massa patrimonial particular incomunicável durante o

casamento, tornando-se comum Momento da dissolução da sociedade conjugal. Assim,

cada cônjuge é credor de 50% do o outro que forma adquiridas pelo casal, onerosamente na

constância do matrimônio, bem como os frutos dos bens particulares.

4.1 Quanto a administração – cada cônjuge administrará os bens adquiridos antes e

posteriormente ao casamento, podendo alienar bens móveis livremente, no entanto, se

forem móveis deverá obter a autorização de outro cônjuge, sendo que, excepcionalmente,

para se abster desta exigência, quando constar no pacto antenupcial e desde que

particulares, artigo 1.656, CC.

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4.2 Da incomunicabilidade dos débitos efetivados durante a vigência matrimonial –

cada consorte arcará com suas dividas, salvo se provar que reverteram em proveito

comum, artigo 1.677, CC.

4.3 Da apuração do montante dos aqüestos – é efetuada no momento da dissolução da

sociedade conjugal, excluindo-se os bens particulares, os adquiridos através de doação,

legado ou herança, artigo 1.674, CC. Porém os frutos dos bens particulares se comunicam.

Cabe salientar que trata-se de regime misto, pois na vigência do casamento, aplicam-se

normas semelhantes ao do regime da separação de bens, e ao final do matrimônio é

aplicado as regras que se assemelham ao regime legal.

5. Regime da Separação de Bens

O regime de separação de bens vem a ser aquele em que cada consorte conserva, com

exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a

responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio. Há

incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos

que veio a adquirir na constância do casamento, havendo uma completa separação de

patrimônio dos dois cônjuges.

Esse regime nada influi na esfera pecuniária dos consortes, salvo no que diz respeito à

proibição de alienar imóveis sem o assentimento do outro cônjuge, com exceção ao regime

da separação de bens absoluta, art. 1647, “caput”, CC. O passivo dos cônjuges também é

separado, não se comunicando os débitos anteriores ou posteriores ao casamento, pelos

quais responde o consorte que os contraiu, isoladamente, e, se créditos houver entre os

consortes.

5.1. A lei impõe a certos casos, que esse regime seja obrigatório (art. 1.641, CC):

a) Pessoas que o celebrarem com infração ao artigo 1.523, I, II, III e IV, CC.

b) Da pessoa maior de 60 anos, porém, se suceder de união estável de mais de 10 anos ou

do qual tenham nascido filhos, não se aplica a regra, podendo os nubentes, de acordo com

o artigo 45 da Lei n.. 6.515/77, escolher livremente o regime matrimonial de bens.

Conforme Lei n. 12.344/10 a idade passou a ser de 70 anos. c) De todos os que dependem, para casar, de autorização judicial (artigos 1.517, 1.519,

1.634, III, 1.747, I e 1.774, CC).

É controvertida, quanto a comunicabilidade de bens no regime da separação imposta pela

legislação, pois nada esclarece o código, no entanto, existe uma súmula 377do STF, onde a

Excelsa Corte afirma que no regime da separação obrigatória deverá comunicar os bens

adquiridos na constância do matrimônio a título oneroso, como no regime da comunhão

parcial de bens.

5.2. A Separação de bens pode ser pura ou absoluta e limitada ou relativa.

a) Pura ou absoluta é a que estabelece a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos

antes e depois do matrimônio, inclusive frutos e rendimentos.

b) Limitada ou relativa circunscreve-se aos bens presentes, comunicando-se os frutos e

rendimentos futuros. De forma que os nubentes disporão na escritura antenupcial acerca

dos aqüestos como bem lhes aprouver, impondo-lhes a comunicabilidade ou

incomunicabilidade.

XIV

DAS DOAÇÕES ANTENUPCIAIS

1. Doações pelos próprios cônjuges – Pelo código civil de 1916 o marido não podia

constituir dote em favor da mulher, mas nada impede que a contemple com doações no

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pacto antenupcial, salvo se o regime de bens for o da separação, por imposição da lei

(artigo 258, parágrafo único/ CC-1916). Hodiernamente, não existe o regime dotal, no

entanto, as doações antenupciais permanecem, conforme artigos 546 e 1.668, IV, CC.

“salvo o caso de separação obrigatória de bens (Artigo 1.641 do C.C.), é livre aos

contraentes estipular, na escritura antenupcial, doações recíprocas, ou de um ao outro,

contanto que não excedam à metade dos bens do doador”antigo art. 312, CC/16.

Identicamente, pode a mulher, na convenção antenupcial, aquinhoar o marido com a

mesma liberalidade.

XV

DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

A lei 6.515/77, regulava os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento,

seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências, no artigo 54, revoga

expressamente os artigos 315 a 328 do Código Civil. Hoje está regulada pelo estatuto

substantivo civil, conforme arts. 1.571 a 1.582, CC

1. A sociedade conjugal termina: (art. 1571, CC)

a) pela morte de um dos cônjuges;

b) pela nulidade ou anulação do casamento;

c) pela separação judicial; nova terminologia proposta pelo legislador, em substituição

ao termo clássico e tradicional desquite, o qual, todavia, sem embargo da relutância da

nova lei, subsiste ainda em numerosos diplomas, como por exemplo, a Lei n° 6015/73

(artigos 100 e 167, II, 5).

A separação judicial, desconhecida do direito romano, introduzida em nosso direito em

substituição ao antigo desquite, tem origem can6onica. Ela põe ponto final à vida em

comum, termina a comunhão conjugal e separa os cônjuges. Entretanto, conserva intacto

o vínculo, de modo que lícito não será qualquer deles contrair novas núpcias. A separação

constitui um abrandamento ao princípio da indissolubilidade, mas não acarreta a

desintegração do vínculo. Pois no artigo 2°, parágrafo único, da Lei 6.515/77,

“casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

d) pelo divórcio. Apesar de várias restrições que foram opostos, o divórcio foi introduzido

em nossa legislação.

2. A sociedade conjugal dissolve: (art. 1571, § 1°, CC)

a) pela morte;

b) pelo divórcio.

3. Efeitos da Separação Judicial

A separação judicial põe termo ao dever de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime

matrimonial, como se o casamento fosse dissolvido (artigo 3° da Lei 6.515/77)

Decretada a separação, terá de encerrar-se a situação econômica, que deriva da

sociedade conjugal. Numa e noutra forma de separação, consensual ou judicial, ter-se-á

de proceder à partilha, se de comunhão é o regime matrimonial.

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Na separação consensual, a partilha vale como um contrato entre duas pessoas capazes;

na judicial, se não houver acordo, impor-se-á a respectiva liquidação por artigos para

oportuna repartição dos bens liquidados.

A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em

julgado, ou à decisão que tiver concedido separação cautelar. (artigo 8° da Lei 6.515/77)

Caberá propor separação somente aos cônjuges, e no caso de incapacidade, serão

representados por curador, ascendente ou irmão.

3.1. Conciliação e Reconciliação

O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam,

ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua

presença, se assim considerar necessário.

A lei n° 968 de 10 de dezembro de 1949, que introduziu essa fase preliminar de

conciliação ou acordo, nas causas de desquite litigioso.

A lei consente transação (artigo 447, p.u. do CPC), generalizando para todas as causas de

família.

A tentativa de conciliação constitui preceito de ordem pública e de sua falta decorre a

nulidade do processo. Todavia, não será preciso seja renovada ao iniciar-se a instrução.

Obtida a reconciliação dos Cônjuges, proceder-se-á em consonância com o artigo 3°. Se

resolverem eles separar-se consensualmente, processar-se-á a separação pela forma

prevista na legislação em vigor (artigo 4°)

3. Modalidades de Separação Judicial a) separação consensual - por mútuo consentimento;

b) separação litigiosa - a pedido de um dos cônjuges;

4. Separação a pedido de um dos cônjuges (artigo 1.572, CC)

4.1. Causas

a) Impossibilidade da vida em comum - Art. 1573, e incisos, CC.

b) grave violação dos deveres do casamento - qualquer infração ao que diz respeito aos

efeitos pessoais do matrimônio, ou seja, os direitos e deveres do casamento, autoriza ao

inocente a requerer a separação judicial. A principal causa é a do adultério, mas não

basta a sua prática, mas também que a vida em comum se torne insuportável.(art. 1572)

c) ruptura da vida em comum (art. 1.572, parágrafo 1°, CC) - quando o casal provar a

ruptura há mais de um ano consecutivo e a possibilidade de sua reconstituição.

d) grave doença mental contraída após o casamento. (art. 1.572, parágrafo 2°, CC),

chamado também de separação como um remédio. Requisitos: 1) se outro cônjuge veio a

ser acometido de grave doença mental; 2) se essa doença surgiu depois do casamento; 3)

se a doença tornou impossível a continuação da vida em comum; 4) finalmente, se, após

uma duração de dois anos, se verificou ser improvável a cura. Este dispositivo diverge dos

direitos e deveres do casal, pois fere totalmente a mútua assistência, ou seja, tanto na

felicidade quanto na tristeza deverá os cônjuges dar a assistência moral. Caso a doença

for agravada pela separação, esta deverá ser negada.

4.2. Efeitos (1.576, CC)

a) termina a sociedade conjugal;

b) extingue o regime de bens adotado;

c) partilha de bens;

d) guarda dos filhos;

e) alimentos;

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f) nome; art. 1.578, caput, § 1° e 2°§, CC.

4.3. Separação de Corpos - medida cautelar que pode ser requerida antes da separação

judicial litigiosa. Após a propositura deverá propor a principal. Os efeitos da dissolução

conjugal conta-se a partir da decisão que tiver concedido separação cautelar.

4.4. Procedimentos

5. Separação Consensual Judicial

Quando as partes por mútuo consentimento resolvem pela separação, que deverá ser

proposta por petição assinada por ambos e os advogados constituídos. Desde que estejam

casados a mais de 1 ano consecutivo (artigo 1.574, CC).

5.1. Requisitos: (art. 1.121, CPC)

a) certidão de casamento;

b) descrição dos bens do casal;

c) a partilha;

d) a guarda dos filhos e regulamentação de visitas;

e) alimentos;

5.2 Procedimento

Segue-se o rito especial.

6. O Divórcio Judicial

6.1. Formas do divórcio

a) E.C. 9, de 28.06.77, forma indireta do divórcio, mediante conversão da separação

judicial. Pois além de permitir que o casal se reconcilie, assegura-lhe, ainda, a

faculdade de requerer ou não o divórcio.

b) Lei 6.515/77, artigo 40, regulamento a forma direta do divórcio, trouxe, no entanto,

controvérsia na doutrina e na jurisprudência. Permitiu, assim, que aqueles que

estivessem separados pelo prazo de 5 anos pudessem requerer o divórcio diretamente.

c) CF de 1988, instituiu o divórcio direto em apenas uma única hipótese, a da separação

de fato por mais de dois anos, o que determinou nova redação ao “caput” do artigo

40 da Lei 6.515/77.

d) CC de 2002, artigo 1.580, § 1° e 2°.

Assim, o divórcio pode ser direto ou indireto, consensual ou litigioso.

6.2. O processo de divórcio direto e consensual (artigos 1.120 a 1.124 do CPC)

deverá a petição inicial conter o meios probatórios

da separação de fato e será instruída com a prova documental existente.

Deverá, ainda, indicar o valor da pensão, ao cônjuge que necessita. Se for

exigida prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do

pedido, que é obrigatória. A partilha, também deverá ser homologada pelo

juízo na sentença de divórcio.

6.3. O processo de divórcio direto e litigioso

somente para comprovar o lapso temporal de 2 anos

e não para fundamentar na culpa ou não de um dos cônjuges.

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6.4. A conversão da separação judicial em divórcio ou (divórcio indireto)

exige-se um prazo de separação prévia de mais de 1 ano (parágrafo 6º do artigo 226 da

CF e art. 1.580, CC) e será contado da data da decisão que decretou a separação judicial

ou quando determinou a separação de corpos. Será feita mediante pedido de qualquer dos

cônjuges, o qual será apensado aos autos da separação judicial (artigo 1.580, CC).

O pedido da conversão poderá ser consensual ou litigioso. Se amigável, o juiz determinará

a remessa dos autos ao Ministério Público, que deverá exercer a sua função fiscalizadora

e, se não houver qualquer impedimento, o juiz decretará o divórcio sem mais delongas,

pois não haverá necessidade da audiência de conciliação e ratificação do pedido.

Se o pedido é feito por um só dos cônjuges, o outro será citado e poderá contestá-lo, mas

não poderá oferecer reconvenção ao mesmo (art. 36). Na contestação só poderão ser

alegados os motivos que a lei taxativamente, impõe: falta de decurso do prazo de mais de

um ano de separação judicial ou descumprimento das obrigações assumidas pelo

requerente do na separação. Artigo 36, p.u., I e II, da Lei 6.515/77.

ATENÇÃO: A E.C. n. 66/10, alterou o artigo 226, § 6º da Constituição Federal, ficando com a seguinte redação, “o casamento poderá ser dissolvido pelo divórcio”. Assim, os requisitos de lapso temporal para o divórcio de 1 ano separado judicialmente ou extra, bem como 2 anos separados de fato foram suprimidos. Portanto, o divórcio, atualmente, poderá ser imediato.

6.5. Efeitos do divórcio

a) dissolve-se o vínculo matrimonial;

b) põe fim aos deveres recíprocos dos cônjuges;

c) extingue o regime de bens;

d) cessa o direito sucessório;

e) direito ao novo casamento;

f) não admite-se reconciliação;

g) pedidos “ad infinito” de divórcio;

h) mudança de estado civil;

i) alimentos;

j) nome;

6.6. Extinção do direito ao divórcio:

a) Pelo exercício, ou seja, se o casamento for dissolvido por sentença que homologa ou

decreta o divórcio ou se o pedido de divórcio for negado.

b) pelo perdão, que deverá ocorrer antes da propositura ou no curso da ação de divórcio,

ou seja antes da sentença.

c) pela renúncia, quando desiste da ação de divórcio.

d) pelo decurso do tempo, embora o legislador não estipulou nenhum prazo de

caducidade, caso o titular do direito não exerça dentro de um tempo razoável, não

pode-se requerer mais o divórcio.

e) pela morte de um dos cônjuges, no curso da ação, antes da sentença.

7. Separação, divórcio, inventário e partilha extrajudicial (LEI N. 11.441/07)

A Lei n. 11.441/07, publicada em 05 de janeiro de 2007, alterou os artigos 982, 983,

1.031 e 1.124 do Código de Processo Civil, referente aos institutos da separação e

divórcio consensual, inventário e partilha consensual por via administrativa.

Assim, atualmente as separações, divórcios, inventários e partilha, poderão ser feitos

via Cartório de Notas, lavrado através de escritura pública, independente de

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homologação judicial, no entanto, as partes deverão ser todos capazes, de comum

acordo e no caso de inventário ou arrolamento, ainda não poderá haver testamento.

Deve ser ressaltado que, para ocorrer os referidos atos deverão estar acompanhados

de advogado em comum ou separados, cuja qualificação e assinatura constarão do ato

notarial.

A escritura pública, ora lavrada terá validade para os efeitos de registro no cartório de

registro civil e pessoas naturais e cartório de registro de imóveis, tanto nos casos de

inventário e partilha, como para o caso de separação judicial ou divórcio.

No caso de inventário houve alteração quanto ao prazo para sua abertura passando

para 60 dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 meses

subseqüentes, podendo o juiz prorrogar os prazos.

Em se tratando de separação e o divórcio consensual, além da descrição da partilha de

bens, se houver, deverão ainda as partes mencionar referente à pensão alimentícia e

se for o caso, quanto a retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à

manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

XVI

Parentesco (artigo 1.591, CC)

1.Conceito

É a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou

de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes do outro e entre

adotante e adotado.

2. O parentesco se divide em:

a) linha reta – é ascendente ou descendente, segundo se sobe da pessoa considerada para

os seus antepassados (do filho para o pai, desta para o avô etc.) ou se desce da pessoa

considerada para os seus descendentes (do avô para o filho, deste para o neto e assim por

diante). O grau de parentesco é infinito. (artigo 1.591, CC)

b) linha colateral - é colateral quando as pessoas, entre si, não descendem uma das outras,

mas procedem de um tronco ancestral comum. (artigo 1.592, CC). Vai até o 4° grau, para

o vínculo consangüíneo, sendo que para a afinidade irá até o 2° grau.

3. Espécies

a) Consangüinidade, é o vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco

ancestral, portanto, umas às outras, pelo mesmo sangue. P. ex.: Pai e Filho, dois irmãos,

dois primos etc. O parentesco por consangüinidade pode ser, ante o artigo 10 da Lei n.

8560/92, que revogou o artigo 332 do código Civil, classificado apenas didaticamente em

legítimo ou ilegítimo, tanto na linha reta como na colateral, pois, juridicamente, é

inadmissível tal distinção, como se faz presente neste código atual. Será legítimo se

oriundo de casamento, e ilegítimo proveniente de relações sexuais eventuais e

concubinárias. O parentesco natural ou consangüíneo pode ser duplo ou simples conforme

derivação dos genitores, ou seja, dos dois ou de apenas um deles. Assim teremos, os

irmãos germanos (os nascidos dos mesmos pais), os irmãos Unilaterais consangüíneos

(os nascidos do mesmo pai) e os irmãos Uterinos (os nascidos da mesma mãe).,

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b) Afinidade, é estabelecido através do vínculo matrimonial (artigo 1.595 do CC), ou

seja, entre um consorte e os parentes consangüíneos do outro estabelecido na lei. A

afinidade é um vínculo pessoal, portanto os afins de um cônjuge não são afins entre si, logo

não há afinidade entre concunhados. Se houver um segundo matrimônio, os afins do

primeiro casamento não se tornam afins do cônjuge em segundas núpcias. Lembrar dos

impedimentos em linha reta, pois não podem se casar genro e sogra, nora e sogro, mesmo

após a dissolução da sociedade conjugal (1.595,§ 2°, CC). Porém, na linha colateral, cessa

a afinidade com a dissolução da sociedade conjugal, pois não está vedado o casamento

entre cunhados. No “codex” atual, também faz parentesco por afinidade, através da união

estável. Na linha reta tem-se, então, a afinidade entre sogro e nora, sogra e genro, padrasto

e enteada, madrasta e enteado. São, portanto, afins em primeiro grau.

Em segundo grau, na linha reta, o marido será afim

com os avós de sua mulher e esta com os avós de seu marido, porque na linha

reta não há limite de grau.

Na linha colateral, o parentesco por afinidade não vai além do segundo grau, existindo

tão somente com os irmãos do cônjuge; assim com o casamento uma pessoa torna-se afim

com os irmãos do cônjuge. Cunhados serão parentes por afinidade em segundo grau,

mas entre marido e mulher não há parentesco, nem afinidade.

c) Civil, é o que se refere à adoção. Estabelece um vínculo entre o adotante e o adotado,

bem como os seus parentes. Pai e filho adotivo são parentes civis em virtude de lei (artigo

1.593, CC)

XVII

FILIAÇÃO

1. Conceito

É o vínculo existente entre pais e filhos vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em

linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida. (Antonio

Chaves)

Nem sempre a filiação decorre de uma união sexual,

pois pode provir de uma inseminação artificial homóloga (artigo 1.597, III, CC)

ou heteróloga, desde que tenha autorização do marido (artigo 1.597, IV, CC) e

de fertilização de proveta – in vitro.

(CF/88, artigo 199, parágrafo 4°) – aluguel de ventre

(Resolução n. 1.358/92) – permite a doação temporária de útero, sem fins lucrativos, desde

que a doadora seja parente colateral até o segundo grau da mãe genética.

(Lei n. 8.974/95 – estabelece normas para uso de técnicas de engenharia genética

Bioética

2. A filiação pode ser classificada apenas didaticamente em:

a) Legítima, se oriunda da união de pessoas ligadas por matrimônio válido ao tempo da

concepção ou se resultante de união matrimonial, que veio a ser anulada, posteriormente,

estando ou não de boa fé os cônjuges (artigo 221, parágrafo único do C.C., alterado pela

lei 6.515/77, artigo 14, parágrafo único).

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b) Legitimada, decorrente de uma união de pessoas que, após o nascimento do filho,

vieram a convolar núpcias.

c) Ilegítima, provinda de pessoas que estão impedidas de casar ou que não querem

contrair casamento, podendo ser espúria (adulterina ou incestuosa) ou natural.

Obs: Juridicamente, não há que se fazer tal

distinção, ante o disposto na Constituição Federal de 1988, artigo 227,

parágrafo 6°, e nas Leis n. 8.069/90 e 8560/92, pois os filhos, havidos ou não

do matrimônio, têm os mesmos direitos e qualificações, sendo proibidas

designações discriminatórias.Artigo 1.596, CC.

Itens a) e b) classificadas como matrimonial e o item c) classificada como

extramatrimonial.

3. FILIAÇÃO LEGÍTIMA

A filiação legítima é a que se origina na constância

do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo, portanto, o casamento dos

genitores devem ocorrer antes do nascimento do filho, como também, da

concepção.

3.1. Presunção legal da paternidade

Se nascidos 180 dias após o estabelecimento da convivência conjugal ou dentro de 300

dias após a dissolução da sociedade conjugal (artigo 1.597, I e II CC) – ou em certas

circunstâncias, antes do casamento. Acrescentado pelo novo código civil (artigo 1.597,

III, IV e V, CC), mais 3 itens, quais sejam, havidos por fecundação artificial homóloga,

mesmo que falecido o marido, havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de

embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e havidos por

inseminação artificial heteróloga, desde que, como o consentimento do marido. Portanto,

a legitimidade do filho não é inerente ao matrimônio. Chama-se Presunção legal da

paternidade “juris tantum”. Os filhos nascidos após 180 dias após o estabelecimento

conjugal, presume-se legítimo, porém, se antes do prazo, não há que se falar em

legitimidade, mas não se pode elidir a presunção da paternidade, nem contestar a

legitimidade do filho se:

a) o marido, antes de se casar, tinha ciência da gravidez da mulher, caso em que há

presunção de que, implicitamente, admite que o filho é seu ou que deseja assumir essa

paternidade, mesmo que não seja responsável por ela, para poupar seu consorte, salvando-

lhe a honra.

b) o marido assistiu, pessoalmente, ou por procurador, à lavratura do termo de nascimento

do filho, sem contestar a paternidade. Assim, não poderá alegar mais tarde a ilegitimidade

do filho, pois deveria ressalvar que o nascimento do bebê se deu antes dos 6 meses da

convivência conjugal, acrescentando que se reserva o direito de propor, oportunamente, a

ação negatória de paternidade.

Os filhos nascidos dentro de 300 dias subsquentes à dissolução da sociedade conjugal,

por morte separação, divórcio ou anulação, pois a gestação humana não vai além desse

prazo. Porém o filho nascido no 10° mês de após a dissolução da sociedade conjugal é

considerado legítimo, pois poderia ser concebido no último dia de vigência do enlace

matrimônial.

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3.2- ação negatória de paternidade (prazo/cabimento/legitimidade/prosseguimento da

ação após a morte). Esta ação é de ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois só ele

tem legitimatio ad causam para propô-la (artigo 1.601, CC), sendo o prazo imprescritível,

e se, porventura falecer durante a lide, aos herdeiros será lícito continuá-la (artigo 1.601,

p.u., CC).

Portanto, o marido para constestar a paternidade deve mover ação judicial, provando uma

das circunstâncias taxativamente enumeradas em lei (artigo 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597,

V):

a) Adultério, tendo em vista que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a

mulher nos primeiros 121 dias ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do

filho. P. ex., porque se encontrava: preso; longe de sua mulher servindo as forças

armadas, em época de guerra, embora esta última idéia esteja envelhecida, ante a

possibilidade de inseminação artificial; acometido de doença grave, que impedia as

relações sexuais, por ter ocasionado impotência coeundi absoluta ou que acarretou

impotência gerandi absoluta.

b) que a esse tempo estavam os cônjuges legalmente separados, não tendo convivido um só

dia sob o teto conjugal, hotel ou em casa de terceiro , daí a impossibilidade de ter havido

qualquer relação sexual entre eles. Ainda, o artigo 1.600, afirma: não basta o adultério da

mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a presunção da

legitimidade da prole, porque, o filho pode ser do marido, não sendo cabível recusar a

legitimidade do filho, com base em dúvidas. Entretanto o adultério pode servir como prova

complementar na ação negatória de paternidade.

c) Que não havia possibilidade de inseminação artificial homóloga nem de fertilização de

proveta.

A ação é proposta contra o filho e como é menor, não pode ser representado pelo próprio

autor, que seria seu representante legal, portanto o juiz nomeia um curador ad hoc, cuja

intervenção não se dispensa por oficiar, no feito, o Ministério Público. A mãe embora não

seja parte na lide, poderá intervir para assistir o filho. A sentença proferida deverá ser

averbada à margem do registro de nascimento (Lei 6.015/73, artigo 29, parágrafo 1°, b)

para a competente ratificação (RT, 542:70); sendo oponível erga omnes, produz efeito em

relação aos outros membros da família.

3.3 – Prova de filiação legítima

Prova-se a filiação legítima:

a) pela certidão do termo do nascimento, inscrito no registro civil, de acordo com os

artigos 50 e ss. Da Lei 6.015/73, artigo 1.603, CC. Ninguém pode contestar estado

contrário ao que resulta deste registro, salvo provando-se erro ou falsidade deste (artigo

1.604, CC).

b) Por qualquer modo admissível em direito, se o registro faltar, porque os pais não o

fizeram ou porque se perdeu o livro ou se o termo de nascimento for defeituoso, como

quando o filho é dado com nome diverso ou se lhe atribui paternidade incógnita, desde que

(artigo 1.605, I e II, CC) haja começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta

ou separadamente, como cartas familiares, declaração formal, diários onde registram que,

em certa época, lhes nasceu um filho; existam veementes presunções resultantes de fatos já

certos, ex. posse de estado de filho, ou seja, tem que provar o nomem, que a pessoa traga o

nome paterno; o tractatus, que a pessoa seja tratada na família como filho legítimo, e a

fama, ou seja, que tenha sido constantemente reconhecida pelos presumidos pais, pela

família e pela sociedade como filho legítimo. Havendo estas situações, haverá a presunção

juris tantum de filiação legítima.

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A ação de prova da filiação legítima é pessoal, pois compete ao filho, enquanto viver,

passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (artigo 1.606, CC). Será

imprescritível se proposta pelo filho e se, porventura, o filho morrer, seus herdeiros

poderão movê-la, por terem interesse moral e material. Se o processo for declarado extinto

os herdeiros não poderá continuar ( artigo 1606, p.u., CC). A sentença que declarar a

legitimidade deverá ser averbada no registro de nascimento (Lei n. 6.015/73, artigo 29,

parágrafo 1°, II).

4) FILIAÇÃO LEGITIMADA (denominação apenas didática)

Filho legitimado é aquele que adquire o status de legítimo pelo conseqüente matrimônio

dos pais, por não Ter sido conceito ou nascido na constância do casamento.

A legitimação é um benefício legal que dá a condição de legítimo ao filho ilegítimo; para

tanto requer o casamento de seus pais, mesmo in extremis, possibilitando aos genitores

reparar sua falta e reabilitar o filho perante a sociedade;

4.1. Natureza Jurídica da Filiação Legitimada

a) Teoria da ficção, de Pothier, que num primeiro aspecto, a lei finge que o nascimento do

filho se deu depois da celebração do subseqüente casamento e, num segundo aspectos, é o

subseqüente matrimônio que, ficticiamente, retroage ao momento da concepção ou

nascimento do filho.

b) Teria da equidade, Chironi, que funda a legitimação na idéia de que seria injusto que o

enlace matrimonial, fazendo cessar a união ilegítima, não desfizesse também a

ilegitimidade da prole havida anteriormente.

c) Teoria da regularização das relações extramatrimoniais, de cicu, que foi a seguida

pelo nosso direito. Realmente, com o casamento subsequente normalizam-se as relações

familiares entre marido e mulher; conseqüentemente tal ato atinge o filho ilegítimo,

conferindo-lhe o estado de filho legitimado, equiparado ao legítimo, reabilitando-o perante

a sociedade.

4.2. Efeitos

A legitimação produz efeitos jurídico, pois o subsequente matrimônio dos pais visa a

apagar a irregularidade originária do nascimento do filho, supondo-se que sempre foi

legítimo. A simples celebração do ato nupcial concede ao filho o estado de legitimado,

como se ele fosse legítimo desde a sua concepção.

5. FILIAÇÃO ILEGÍTIMA (denominação apenas didática)

É a que decorre de relações extramatrimoniais.

5.1. Classificação

a) Natural – que descendem de pais entre os quais não havia impedimento matrimonial.

b) espúrio – filhos nascidos da união entre o homem e a mulher, entre os quais, no

momento da concepção, havia impedimento matrimonial.

5.2. Espúrio

a) adulterinos – nasceram de casal impedidos de se casarem, em razão de matrimônio

anterior.

b) incestuosos – nascidos de homem e mulher impedidos de se casarem, em razão de

parentesco, natural, civil, ou afim.

5.3. Reconhecimento do Filho Ilegítimo

É o ato que declara a filiação ilegítima, estabelecendo juridicamente o parentesco entre pai

e mãe ilegítimos e seu filho.

5.3.1. Breve histórico:

a) naturais (artigo 355, CC)

b) adulterinos (Lei 6.515/77 somente após a dissolução da sociedade conjugal por

testamento cerrado, artigo 51, Lei 883/49, artigo 1° e Lei 7.250/84)

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c) incestuosos (CF, artigo 227, parágrafo 6°)

5.4. Reconhecimento pode ser:

É um ato solene, exige forma prescrita em lei.

a) Voluntário (1.607, CC). É um ato pessoal dos genitores. Seja através de ato unilateral

ou de ambos, que manifestam espontaneamente o vínculo entre pais e filhos. O filho

ilegítimo, agora passa a ser reconhecido como legítimo. É um ato irretratável e irrevogável,

no entanto, pode ser anulado, ante a um vício de vontade ou falta de algumas formalidade

que a lei determina.

O reconhecimento dos filhos podem ser (art. 1.609, CC):

No termo de nascimento;

Por testamento;

Por Manifestação expressa nos autos;

Escritura Pública;

b) Judicial

Este tipo de conhecimento, resulta de sentença

proferida e ação intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter

pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá-la. A investigação

pode ser ajuizada, em face do pai ou da mãe ou dos dois, desde que observem

os pressupostos legais. Portanto, existem a investigação de paternidade e a de

maternidade. Pode ser contestada por qualquer pessoa que tenha interesse

moral ou econômico (CC, art. 1.615). Ex.: a mulher do réu, seus filhos

legítimos ou naturais reconhecidos, os parentes sucessíveis ou qualquer

entidade obrigada ao pagamento de pensão aos herdeiros do suposto pai.

A sentença que reconhece o filho, tem eficácia

absoluta, erga omnes, vale contra todos, nos seus efeitos pessoais e

patrimoniais. Ainda, a sentença de primeiro grau que reconhecer a

paternidade deverá fixar os alimentos provisionais ou definitivos do

reconhecido que deles necessite. A sentença que julgar procedente a ação de

investigação, deverá ser averbada no registro competente (Lei n° 6.051/73,

artigo 29, parágrafo 1°,d; art. 109, inc. 4°).

Ação de Investigação de Paternidade

Permite ao filho natural (artigo 1.916, CC), adulterino (Lei n. 883/49) e ao incestuoso

(artigo 227, parágrafo 6°, CF), mesmo se não dissolvida a sociedade conjugal, obter

declaração de seu respectivo status familiae.

Mediante ação ordinária, promovida pelo filho ou seu representante legal, se incapaz,

contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários, podendo ser cumulada com a de petição de

herança, com a de alimentos e com a de anulação de registro civil. Caso o investigante

falecer no decorrer da lide, seus herdeiros continuarão a ação, porém, se morrer antes de tê-

la ajuizado, na opinião de muitos faltará aos seus sucessores legitimatio ad causam para

promovê-la. No entanto, o novo codex civil, em seu artigo 1.606, p.u., caso o investigante

for menor ou incapaz, poderá o seu representante propor a ação de investigação de

paternidade.

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Casos de propositura de ação de investigação de paternidade no Código Civil de 1916

1) Concubinato, o filho pode demandar se provar que ao tempo de sua concepção sua

mãe estava concubinada com o pretendido pai, pois, para ser pressuposto de

admissibilidade da ação, é preciso haver coincidência do concubinato com o período

normal da concepção.

O réu poderá se defender:

negando a existência do concubinato;

demonstrando que o autor não foi gerado durante sua vigência;

invocando a exceptio plurium concubentium, ou seja, por ocasião da concepção, a mãe

do investigante mantinha relações sexuais com outros homens, sendo por este motivo

incerta a paternidade;

provando a impossibilidade física de ser o pai do investigante, devido ao seu

internamento em hospital, viagem ou impotência acidental no momento da concepção.

2) Rapto da mãe pelo suposto pai, ou relação sexual coincidente com a data da

concepção, devendo o autor provar que houve rapto ou relação entre sua mãe e o suposto

pai por ocasião de sua concepção e que sua mãe não mantinha, nessa época, relações com

outro homem, sendo desnecessária a condenação criminal do raptor, mas é imprescindível

a honestidade da mulher.

3) Existência de escrito daquele a quem se atribuiu a paternidade, reconhecendo-a

expressamente, desde que não seja vago, equívoco ou ambíguo, podendo ser público ou

particular, feitos pelo suposto pai ou assinado por ele, apesar de escrito por outrem.

Poderá ser contestado alegando falsidade de documento.

Permissão para propositura de ação de investigação de paternidade no atual código

Hodiernamente, não se faz necessário os requisitos previstos acima, para a propositura de

ação de investigação, basta haver dúvida, indícios, coerência do investigante para com o

investigado.

Provas para a ação de investigação de paternidade:

l) A posse do estado de filho - o filho deve usar o nome do investigado (nomem), receba

tratamento como filho (tractatus) e goze na sociedade do conceito de filho do suposto pai

(fama). Embora constitua mera aparência , que, por si só, não basta para comprovar a

filiação, mas possibilita sua investigação, de maneira que se o autor apenas provar que

desfrutava da posse do estado de filho, sem acrescentar outra evidência, decairá, o

pedido, sendo, portanto, prova subsidiária.

2) Testemunhal, acolhida pelo juiz com reserva, ante o fato de se deixarem as

testemunhas influenciar pela amizade.

3) Exame prosopográfico, consiste na ampliação de fotografias do investigante e do

investigado, justapondo-se uma a outra, por cortes longitudinais e transversais, inserindo

algumas partes de uma na outra (nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo etc.), porém, ainda

que prove semelhança entre os dois, não autoriza afirmar o vínculo jurídico, pois

semelhança não induz relação de parentesco.

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4) Exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso pai

pertencerem a diverso grupo sanguíneo; porém, se do mesmo grupo, não se pode

proclamar a filiação, mas tão somente a mera possibilidade da relação biológica da

paternidade, devido à circunstância de que os tipos sangüíneos e o fato RH, embora

transmissíveis hereditariamente, são encontrados idênticos em milhões de pessoas.

Destarte, se o tipo de sangue do investigante e do investigado for o mesmo, não quer dizer

que sejam parentes, pode ser mera coincidência. O exame hematológico é prova negativa,

só serve para excluir a paternidade.

5) DNA Fingerprint (impressão digital do DNA). Devido à extrema variabilidade de sua

estrutura, a probabilidade de se encontrar ao acaso duas pessoas com a mesma Impressão

Digital do DNA é de 1 (um) em cada 30 bilhões. Como a população da Terra é estimada

em 5 bilhões de pessoas (com 2,5 bilhões de homens) é virtualmente impossível que haja

coincidência.

6) Exame odontológico, para auxiliar o magistrado.

Ação de investigação de maternidade

É promovida contra a suposta mãe, ou se já tiver falecido, contra seus herdeiros, pelo

próprio filho, se capaz, ou por seu representante legal, se incapaz, é raríssima devido à

parêmia “mater semper certa est”, sendo, vedada quando tinha por fim atribuir a prole

ilegítima a mulher casada. Ex. uma jovem, quando solteira, teve um filho com seu

namorado, que foi criado por terceiros, e mais tarde se casou com outro homem, não podia,

o filho ilegítimo, embora natural, demandar o reconhecimento da maternidade.

Pelo atual Código, também não há mais exigências quanto a “legitimatio ad causam”, pois

se o investigante menor ou incapaz falecer antes de intentar a ação, terá seu represente

direito de intentá-la.

5.4. Efeitos

1) Parentesco

2) Alimentos (recíproco)

3) Poder Familiar

4) Sucessões

XVIII

ADOÇÃO

É um ato jurídico solene, que alguém, independente de de qualquer relação de parentesco,

estabelece um vínculo fictício, trazendo para a família, na condição de filho. É um

parentesco civil, de 1° grau em linha reta.

Caráter humanitário, que tem de um lado, dar filhos a quem a natureza negou e por outro

lado uma finalidade assistencial, para melhorar a condição moral e material do adotado.

1. Breve Histórico (CC/16 e ECA – Lei 8.069/90)

1.1. Espécies

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a) adoção simples (artigos 368 a 378 do CC/16, alterado pela Lei n. 3.133/57)

É o vínculo de filiação estabelecido entre adotante e adotado, que pode ser pessoa menor

entre 18 e 21 anos ou maior. Não será definitiva e nem irrevogável.

a.1)Requisitos:

Idade Mínima do adotante, (artigo 368, CC/16), só os maiores de 50 anos sem prole

poderiam adotar, mas a lei n. 3.133/57, alterou para maiores de 30 anos, seja homem ou

mulher, casado, solteiro, viúvo, separado ou divorciado, porém para os casados, é

necessário de que haja um lapso temporal de 5 anos, tenha ou não prole (artigo 368, p.u.,

CC/16, alterado pela lei n. 3.133/57). Com o advento da Lei n. 8.069/90 este lapso

temporal também caiu por terra.

Não é permitido duas adoções sobre a mesma pessoa, salvo se os adotantes forem marido e

mulher. Caso haja cumulação de adoção, prevalecerá a primeira. Marido e mulher não

podem serem adotados pela mesma pessoa, pois passariam a ser irmãos e também um não

pode adotar o outro, pois implicaria no matrimônio.

Diferença mínima de idade, (artigo 369, CC/16) dizia que o adotante deveria ser pelo

menos 18 anos mais velho que o adotado, porém a lei n. 3.133/57 alterou o artigo 369, CC,

que reduziu para 16 anos, sendo imprescindível esta diferença, pois não existe filho mais

velho que o pai. Se por ventura o adotante for um casal, bastará que um dos consortes seja

16 anos mais velho que o adotado.

Consentimento do adotado ou de seu representante legal, (artigo 372, CC/16, alterado

pela lei n. 3.133/57). É expresso a determinação de consentimento do adotado ou de seu

representante legal (pai, mãe, tutor ou curador), não cabendo suprimento judicial. Se tratar

de absolutamente incapaz, participa do consentimento, através de seu representante legal,

se relativamente incapaz, deve ser assistido pelo seu representante e se for menor

abandonado entre 18 e 21 anos, o juiz nomeará um curador ad hoc. Se maior pode

manifestar a sua aquiescência.

Escritura Pública é o requisito formal da adoção (artigos 134, I e 375, 1ª parte, CC/16),

não se admitindo termo ou condição para o ato, por ser um negócio solene, embora a nossa

legislação dispense a homologação e a autorização judicial, tendo o juiz competência para

somente examinar se foram ou não cumpridos os requisitos legais e se a adoção é

conveniente ou não para o adotado. Deverá ser averbada no assento de nascimento.

Faltando algum destes requisitos, torna-se nulo a adoção

Vícios resultantes de erro, dolo, coação, fraude ou simulação, torna-se anulável o ato de

adoção.

Prazo para propor ação de impugnação a adoção é de 20 anos (Artigo 177, CC/16)

a.2) Efeitos

Ordem pessoal

Parentesco entre adotante e adotado;

Transferência do Pátrio Poder;

Nome; (adotar o do adotante ou do adotante e dos pais de sangue)

Promover interdição;

Domicílio; (se menor o domicílio do adotante, se maior domicílio próprio)

Impedimentos

e Patrimonial

Administração ou usufruto dos bens do adotado menor, para fazer uso com relação

as despesas do pátrio poder;

Alimentos (recíproco);

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Acidente de Trabalho, indenizações com referência aos acidentes de trabalho;

Responsabilidade Civil; do adotante com o adotado menor;

Direito Sucessório;

Inexistência de reciprocidade na sucessão (artigo 1.609, CC/16)

a.3) Extinção

Unilateral

1) pelo repúdio, poderá o adotado promover ação de desligamento da adoção quando

este completar 21 anos (373, CC/16), no prazo de um ano. Transcorrido este prazo

não poderá mais o adotado propor a competente ação. Excepcionalmente se ocorrer

os casos do artigo 1.745, CC/16.

2) pela ingratidão, casos que autorizam a deserção (374, II, CC/16) de herdeiros

necessários.(arts. 1.744 e 1.595 CC/16). Mediante ação ordinária.

3) se o adotado for reconhecido pelo adotante como seu pai de sangue, pois é

incompatível.

4) pela morte, do adotante ou do adotado, porém os efeitos subsistem, mas o pátrio

poder do pai de sangue pode ser restabelecido.

bilateral quando as partes de comum acordo, assim decidirem, não precisando haver causas para o

ato, que poderá ser feito por escritura pública (374, I, CC/16; Lei 6.015/73, art. 29,

parágrafo 1°, e)

b) adoção plena (Lei n. 8.069/90, artigos 39 a 52 - ECA)

ou também chamada de adoção estatutária .

Introduzida no Brasil pela Lei n. 6.697/79 (código de menores)

Desde o Código de Justiniano já existia a “adoptio plena” e a “adoptio minus”, plena pois

era de caráter irrevogável.

É a espécie de adoção pela qual o menor adotado passa a ser irrevogável para todos os

efeitos legais, filho legítimo dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais

de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (art. 227, parágrafo 5° e 6°, CF

e Lei n. 8.069/90, art. 41, ECA).

Criança até 12 anos e adolescentes de 12 e 18 anos de idade. Terão direito a uma família

substitutiva.

b.1) Requisitos

1) Idade mínima do adotante – maior de 21 anos, não importando o estado civil,

estendendo-se até os concubinos. Lei 8.609/90, artigo 42, ECA)

2) Diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado – o adotante deve ser 16

anos mais velho do que o adotado. (ECA, 42, parágrafo 3°)

3) Limitação de idade - ou seja, menores de 18 anos, excepcionalmente, podem se

estender entre os menores de 18 e 21 ano, desde que já se encontravam sob a guarda ou

tutela do adotante. (art. 2°, parágrafo único, e 40).

4) Irrevogabilidade - (artigo 48 da Lei n. 8069/90). A morte do adotante, não restabelece

o pátrio poder ao pais naturais.(art. 49)

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5) Estágio de convivência - entre o adotante e o adotado, é um prazo que a autoridade

judiciária estabelecer, podendo ser dispensado se o adotado tiver menos de 1 ano ou já

conviver com o adotante. (art. 46, parágrafo 1°).

6) Consentimento dos pais ou do representante legal do adotado, que deverão após o

consenso ser ouvidos pela autoridade judiciária e pelo M.P., tomando-se por termo suas

declarações. Se o adotado tiver mais de 12 anos deverá dar o seu consentimento.( artigo 45,

parágrafo 1° e 2°).

7) Intervenção Judicial, ou seja, deverá conter uma sentença judicial constitutiva e

transitada em julgado para que ocorra os efeitos da adoção.

8) Impedimentos (entre pais, avós e os irmãos), (tutor ou curador, semente após a

prestação de contas de sua administração) e (impossível a adoção por procuração).

b.2) Adoção por estrangeiros – Excepcionalmente a adoção estatutária prevê a adoção de

brasileiros por estrangeiros, que vivem fora do país (art. 31, ECA), então somente após

esgotadas todas as possibilidades da adoção ocorrer com brasileiros, estrangeiros

residentes no país, é que poderá então ser autorizada a adoção para os estrangeiros

residentes e domiciliados fora do país.

Requisitos (os mesmos da adoção por brasileiros, acrescidos de requisitos específicos

previstos no art. 51 do ECA:

Habilitação (deve o estrangeiro provar que está habilitado para adotar, com documento

escrito, conforme leis do seu Estado)

Texto legal vigente (o juiz pode determinar que o estrangeiro apresente o texto legal

vigente no seu país e sua respectiva prova (autenticação feita por autoridade consular),

inclusive traduzido, por tradutor público juramentado.

Laudo psicossocial – laudo autenticado de estudo psicossocial.

Estágio de convivência – deverá ser obrigatoriamente respeitado cumprido dentro do

Brasil, sendo de no mínimo 15 dias para criança com idade igual ou inferior a 2 anos de

idade; e 30 dias para crianças com mais de 2 anos de idade (artigo 46, parágrafo 2°,

ECA), podendo ainda o juiz se julgar necessário dilatar tal prazo se achar conveniente,

desde que respeite o prazo mínimo legal.

Impossibilidade por procuração;

Saída do menor após a adoção;

b.2) Efeitos:

PESSOAL (rompimento automático do vínculo de parentesco com os pais naturais e criam

um vínculo de parentesco com os pais adotivos e suas família) e PATRIMONIAL

(sucessões) 227, parágrafo 6°, CF).

2. Adoção na atual legislação

Com o novo Código Civil as adoções simples e plenas, deixaram de existir, a adoção passa

a ser uma só, a regida pelo atual código civil, ou seja, a Lei n. 10.406/02, a partir do artigo

1.618 e ss..

2.1.Requisitos:

a) idade mínima do adotante (art. 1.618, CC/02);

b) diferença mínima de idade (art. 1.619, CC/02);

c) consentimento dos pais ou dos representantes legais ou do adotado (art. 1.621, CC/02);

d) revogação (art. 1.621 e p.u., CC/02);

e) intervenção judicial (art. 1.623 e p.u., CC/02);

f) desvinculo com os pais biológicos (art. 1.626, CC/02);

g) efeitos.

OBS: Deverá ser observado a Lei n. 12.010/09.

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2.2. Irregularidades na adoção

Ocorrendo certas irregularidades, a adoção poderá ser declarada inexistente, nula e

anulável:

Inexistência: a)a falta de consentimento das partes; b) falta de objeto; e c) falta de

chancela judicial e intervenção do Parquet.

Nula: a) idade (1.618, CC); b) dupla adoção, salvo se forem marido e mulher (1.622 e

p.u.,CC; c) tutor ou curador, caso não tenha prestado contas (1.620, CC); d) simulação

(167, CC) ou fraude a lei 166, VI, CC).

Anulação: a) Falta de assistência (171,I, CC); b) Falta de anuência; c) consentimento do

adotado relativamente incapaz (171, I, CC); d) vícios resultantes de erro, dolo, coação,

lesão, estado de perigo ou fraude contra credores ( 171, II, CC).

2.3 Extinção

a) deserdação;

b) indignidade;

c) reconhecimento judicial do adotado pelo pai de sangue;

d) Pela morte.

XIX

Poder Familiar

1. Breve histórico

1.1. Direito Romano - lembrar da figura do “pater familias”

1.2. CC/16 – Pátrio Poder (artigos 379 e s.s.)

1.3. ECA/ Lei 8.069/90, artigo 21

1.4. Titularidade do pátrio poder

O ECA em seu artigo 21 determina: “O pátrio poder será exercido, em igualdade de

condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a

qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária

competente para a solução da divergência”

Essa disposição altera o artigo 380, CC, e revoga o parágrafo único do mesmo artigo que

dispunha o seguinte: “Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder,

prevalecerá a decisão do pai, ressalvando à mãe o direito de recorrer ao juiz, para

solução da divergência”.

A CF igualou o homem e a mulher, quanto aos direitos e deveres do matrimônio, artigo

226, parágrafo 5°. Portanto a titularidade do pátrio poder passou a ser dos dois. Pois

caem a eles a assegurarem pela vida do filho menor até a idade adulta.

2.Conceito-“É o conjunto de obrigações que a lei impõe aos pais com relação aos filhos

menores e a seus bens”. Tanto a mãe quanto o pai possuem o exercício do poder familiar

sobre o filho menor.

Hoje esse instituto se caracteriza por seu caráter protetivo ao menor, diferentemente das

características que possuía em época passadas.

3. Distinção

Nenhum dos pais dos pais perde o pátrio poder nem com a separação judicial, nem com o

divórcio.

É preciso distinguir guarda de pátrio poder.

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A guarda não é da essência do pátrio poder pois este poderá ser exercido por pessoa

diversa daquela que terá o direito de guarda do menor. Ex. o pátrio poder poderá ser dos

pais, mas a guarda poderá ser exercida por terceiros.

Não é o caso de pais que se separam ou se divorciam, pois nestes casos os pais não perdem

o pátrio poder, mesmo a guarda ficando com a mãe.

Quem está sujeito ao pátrio poder ? Os filhos

4. Titularidade do poder familiar

Conforme artigo 1.630, compete aos pais, durante o casamento e a união estável, sendo que

na falta de um deles, o outro exercerá com exclusividade.

Ainda, o no Código prevê, em casos de divergência dos pais, se socorrerem ao poder

judiciário.

3. Poder familiar com relação à pessoa dos filhos

Artigo 1.634, CC elenca sete incisos que diz respeito ao direitos e deveres dos pais em

relação aos filhos menores.

a) dirigir-lhes a criação e educação. É o dever principal que engloba os elementos

materiais para a sobrevivência e o fornecimento da educação do menor. Dever de

subsistência do filho.

b) tê-los em sua companhia e guarda. É ao mesmo tempo um direito e um dever dos

titulares do pátrio poder. Cabe tanto ao pai quanto à mãe.

c) conceder-lhes ou nega-lhes consentimento para casamento. Deve a autorização ser

específica para o ato. Pode ser suprida judicialmente.

d) nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico... Refere-se a tutela

testamentária.

e) representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos

atos em que forem partes.

f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Os pais só tem esse direito se a pessoa

que estiver como o menor não possua a guarda.

g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços... . Direitos dos pais de

exigir obediência, para tanto podem usar de castigos, desde que, sejam moderados. Caso

contrário podem perder o poder familiar.

4. Pátrio poder com relação aos bens dos filhos (art. 1.689 a 1.693, CC)

O pai e na falta a mãe administra ou usufrui dos bens dos filhos menores.

Em regra os pais têm a administração dos bens dos filhos menores, até que cessem o pátrio

poder, pela morte, pela maioridade, pela emancipação ou inibição ao pátrio poder. Os bens

dos menores não poderão ser alienados e nem gravados de ônus, para que os pais possam

alienar estes bens deve se pedir mediante autorização judicial.

As rendas e os frutos dos bens dos filhos menores cabem aos pais que detém o pátrio poder

e o usufruto dos bens dos filhos menores.

A viúva ou o viúvo que se casar sem fazer inventário, perderá o usufruto dos bens dos

filhos menores.

Bens que são excluídos da administração e do usufruto dos pais:

Os bens deixados ou doados ao filho com cláusula expressa de que os pais não

terão o usufruto. Pois o autor da liberalidade quer evitar que estes se beneficiem, ou

pretende que as rendas dos bens doados acresçam ao patrimônio do beneficiário.

Os bens deixados ao filho para fim certo e determinado, como na deixa testamentária

em que os bens são destinados à educação do menor. (artigo 1.693, III, CC)

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Ainda são excluídos do usufruto e da administração: (artigo 1.693, I, II, iV CC)

5. Suspensão (artigo 1.637, CC), extinção (artigo 1.635, CC) e da destituição do pátrio

poder (artigo 1.638 e 1.635,V, CC)

Tanto a suspensão quanto a perda do poder familiar são sanções aplicadas aos pais quando

estes infringem algum dever estabelecido por lei.

Sempre, o que se objetiva é o bem estar do menor.

A suspensão do poder familiar é uma sanção menos grave. Extinta a causa que gerou tal

suspensão, o juiz poderá cancelá-la e determinar a volta do pátrio poder.

A suspensão portanto é temporária.

Já quanto a perda do pátrio poder, refere-se a medida punitiva para a infringência de

deveres mais importantes que os pais têm para com os filhos.

Tanto uma quanto a outra deverá ser decretadas por sentença judicial, ajuizada pelo MP ou

quem tiver legítimo interesse.

A sentença que decretar a suspensão ou a extinção deverá ser averbada a margem da

certidão de nascimento.

XX

Alimentos

1. Conceito

Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de uma pessoa.

Podem exigir um dos outros alimentos, os parentes (ascendente, descendente e 2° grau

colateral), cônjuges ou companheiros e ex-cônjuges separados judicialmente (artigo 1.704,

CC) que necessitem para subsistir. Portanto, há uma reciprocidade entre os parentes em

requerer os alimentos. Entre Cônjuges (Lei 6.515/77 e 1.702, CC/02). Há uma súmula do

STF 379, dizendo que os alimentos são irrenunciáveis. O direito é irrenunciável, mas o

exercício não (atual código, artigo 1.707).

Obs: o artigo 1704, não fala sobre os ex-companheiros.

2. Espécies

a) naturais (para a satisfação das necessidades de sobrevivência de uma pessoa);

b) civis (para manter a condição social, o status da família);

c) legais (devidos em virtude u uma obrigação legal, decorrente de parentesco, do

casamento ou da união estável – art. 1.694, CC);

d) voluntários (que emanam de uma declaração de vontade – obrigação assumida por

contrato, por pessoa que não tinha obrigação legal de prestar alimentos ou através de

testamento, em geral sob a forma de legado de alimentos – art. 1.920, CC);

e) indenizatórios (obrigação de ressarcir alguém, resultante de um ato ilícito, arts 948, II, e

950, CC);

Obs: A prisão civil pelo não pagamento, permitida pela Carta Magna (artigo 5°, LXVII),

somente pode ser decretada no caso dos alimentos previstos nos artigos 1.566, III, e 1.694

e ss. do CC)

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3. Classificação

a) definitivos - caráter permanente, condicionado pelo magistrado na sentença ou em

acordo das partes e homologado pelo juiz – art. 1.699, CC;

b) provisórios - são os fixados liminarmente pelo magistrado em seu despacho exordial,

proferido nas ações de alimentos – Lei n.5.478/68;

c) provisionais – são os concedidos em medida cautelar, preparatória ou incidental de ação

de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação de casamento, reconhecimento e

dissolução da união estável e alimentos. Exige-se prova prévia de parentesco, casamento e

união estável, além do fumus boni iuris e periculum in mora. Cabe ainda, alimentos

provisionais na ação de investigação de paternidade, porém conforme o artigo 5° da Lei n.

883/49, somente será fixado na sentença. No entanto, princípio da isonomia imposta pela

Constituição Federal, torna-os devidos desde a citação, pois os filhos havidos fora do

casamento têm os mesmos direito daqueles que foram decorrentes de casamento.

Não se admite alimentos pretéritos.

3. Herdeiros do devedor

O atual Código prevê a transmissão da obrigação de alimentar aos herdeiros do devedor,

artigo 1.700 – a regra circunscreve os alimentos devidos decorrentes do parentesco,

casamento e união estável.

4. Características

a) personalíssimo – trata-se de direito pessoal e intransferível;

b) incessível – porque não permite cessão de crédito;

c) impenhorável - em razão de seu caráter de subsistência – artigo 1.707, CC;

d) incompensável - tendo em vista que, não se permite a sua extinção e como a

compensação e uma forma de extinção da obrigação, não é permitido;

e) imprescritível - a propositura da ação em juízo para conhecimento dos alimentos é

imprescritível, no entanto, a sua cobrança prescreve em 2 anos, conforme art. 206, § 2°,

CC;

f) irrestituível - uma vez pago não se restitui mais os alimentos, pois é de caráter de

subsistência e assistência do ser humano;

g) irrenunciável - O direito é irrenunciável, mas o exercício não, artigo 1.707, CC e

súmula 379 STF “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que

poderão ser pleiteados ulteriormente” – ora, portanto aplica-se aos separados

judicialmente, mas não para os divorciados – Obs.: Artigo 226, § 5, CF;

5. Cessação dos alimentos decorrentes de União Estável e Casamento

O credor dos alimentos casando novamente ou constituindo união estável ou ainda

concubinato perde o seu direito de receber alimentos, artigo 1.708, CC.

Obs: Cessa o dever de prestar alimento se o credor contrair concubinato, porém não está

previsto que os concubinos têm direito alimentar.

6. Ação de Alimentos

Procedimento Lei n. 5.478/68 – especial e célere

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Para pessoas que apresentam provas pré-constituídas do dever de alimentar (certidão de

nascimento, casamento, união estável);

Quem não puder apresentar as provas acima deverá propor ação ordinária;

Foro competente, PI, alimentos provisórios, citação para pagamento, demonstrar o

pagamento ou justificar o não pagamento – 3 dias (artigo 733, CPC), sob pena de prisão

(60 dias – art. 19, Lei n. 5.478/68), audiência de conciliação, instrução (alegações finais,

no máximo 10 min.) e julgamento;

Obs: o artigo 733, § 1° prevê pena de prisão de um a três meses de prisão.

7. Condenação Penal

Conforme artigo 21 da Lei n. 5.478/68 faz menção ao artigo 244, do CP, que estipula uma

pena de prisão de um a quatro anos à aquele que faltar com a prestação.

XXI

TUTELA

É o encargo legal ou judicial em que alguém é investido com a finalidade de administrar os

bens ou assistir e representar pessoa menor de idade. Caráter assistencial, que tem por

escopo substituir o poder familiar. Protege o menor não emancipado e seus bens. É um

complexo de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para assistir ou

representar o menor. (artigo 1728, I e II, CC)

1. Espécies:

a) Testamentária, artigo 1.729, parágrafo único, do CC, se caracteriza pela nomeação

feita pelo pai, pela mãe, pelo avô paterno ou materno, de tutor para seu filhos menores,

caso haja a morte de um deles. Quem tem direito para nomear o tutor é somente aquele que

detém o poder familiar. Por testamento ou outro documento autentico.

b) Legítima, artigo 1.731, CC. Se não existir tutor nomeado pelos pais, a tutela competirá

aos parentes consangüíneos do menor na seguinte ordem aos ascendentes; aos colaterais

até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, o

mais velho ao mais moço. Competindo ao juiz a escolha para exercer a tutela.

c) dativa, artigo 1.732, CC, O juiz poderá determinar que pessoa estranha e idônea tenha a

tutela do menor se este não possuir tutor testamentário ou legítimo.

d)Tutela irregular, não prevista no código, é a pessoa que age como se fosse tutor do

menor, protegendo-o e zelando pelos bens.

2. Impedimentos para exercer a tutela (Artigo 1.735, CC)

a) os menores de 18 anos ou na~tenham a livre administração de seus bens; Interditos,

surdos-mudos que não puderem manifestar sua vontade, os pródigos e falidos (Lei n.

8.069/90, artigo 36)

b) pessoas que tiverem demanda contra o menor e que tenha obrigações frente ao

menor;

c) os inimigos do menor; Razão de ordem moral.

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d) os condenados por crime; Furto, Roubo, estelionato ou falsidade, por não Ter moral

para administrar os bens de pessoas alheias.

e) pessoas inidôneas ou desonestas; pessoas de mau procedimento ou culpadas em abuso

de tutelas anteriores.

f) Exercerem função pública; quando incompatíveis com a administração da tutela. Ex.

Magistrado, escrivão.

3. Dispensa da tutela (artigo 1.736, CC)

Tutela é um munus público, portanto em regra é impossível que a pessoa nomeada para o

encargo de tutor ou tutora, possa recusar esta incumbência. Entretanto, sua obrigatoriedade

não é absoluta, pois há casos que se permite a escusa da tutela.

a) as mulheres. Conforme a CF, todos os direitos são iguais, portanto, as mulheres não

poderiam ter este privilégio.

b) os maiores de 60 anos. Não é de bom tom, alvitre impor-se o ônus da tutoria.

c) os que tenha mais de 3 filhos. Desde que esteja no em seu poder.

d) os enfermos. Desde que esteja impossibilitado

e) residência. Ou seja, aqueles que se encontre longe do lugar onde exercerá a tutela.

f) aqueles que já exerceram tutela, ou curatela.

g) os militares em serviço.

Também poderão requerer a dispensa da tutela quem não for parente consangüíneo ou

afim, desde que o menor tenha parente vivo idôneo.

Prazo para requerer a dispensa: 10 dias a partir da intimação do nomeado para prestar

compromisso. (artigo 1.738, CC)

4. Garantia da Tutela (Artigo 418, CC)

Para assegurar a boa administração dos bens do menor sob tutela, o juiz poderá obrigar o

tutor a caucionar o valor dos bens, e exonerando-o caso demonstre desde logo, a sua

idoneidade.

Ainda, o artigo 1.744, II, CC, prescreve a responsabilidade subsidiária do magistrado,

pelos prejuízos que o menor vier a sofrer, em razão da insolvência do tutor, por não Ter

exigido a hipoteca legal ou por não Ter removido do cargo.

E artigo 1.744, I, CC, a responsabilidade pessoal e direta do magistrado. Por não Ter

nomeado tutor ou sendo inoportuna.

5. Exercício da Tutela. (artigo 1.740, CC)

O poder do tutor é uno e indivisível. Portanto, o encargo é pessoal, não podendo ser

delegada a terceiros.

A função tutela é similar ao pátrio poder, mas idêntica a ele, uma vez que, seu exercício se

efetua mediante inspeção judicial.

O tutor exerce função idêntica ao do poder familiar, ou seja, tem direitos e obrigações

frente a pessoa do menor e de seus bens. Portanto, quanto ao exercício da tutela é o mesmo

do pátrio poder, diferenciando somente que no primeiro, será sob inspeção judicial,

devendo prestar contas perante o magistrado, dois em dois anos, art.1.756, CC.

6. Extinção da tutela ou Cessação

a) quanto ao pupilo: (art. 1.763. CC)

pela maioridade;

pela emancipação;

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se cair sob o poder familiar. Reconhecimento ou adoção;

pela morte;

se alistar ou for sorteado para o serviço militar.

b) quanto ao tutor: (artigo 1.764 e 1.765, CC)

pela expiração do termo;

pela escusa;

pela remoção;

pela morte;

XXII

CURATELA (artigos 1.767 e ss., CC)

É um encaro público, conferido a alguém para reger e defender a pessoa e administrar

os bens de maiores, que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de

enfermidade ou deficiência mental, ou seja de maiores incapazes. (Clóvis Bevilácqua) (os

loucos de de todo o gênero; os surdo-mudos, que não exprimem a sua vontade, os

pródigos, os toxicômanos ou viciados em entorpecentes ou que determinam dependência

física ou psíquica.

Entretanto a curatela pode ser extensiva ou prorrogado, ou seja, os pais que foram

interditos, seus filhos menores deverão Ter curados, que serão os mesmos dos pais.

Somente mediante decisão judicial.

1. Espécies da curatela

a) curatela dos adultos incapazes (curatela dos psicopatas ou alienados mentais).

b) curatela dos toxicômanos;

c) curatela dos ébrios habituais; deficientes mentais que foram reduzidos as sua

condições;

d) curatela dos que não podem exprimir a sua vontade; curatela dos surdos-mudos, que

não consigam exprimir a sua vontade.

e) curatela dos pródigos; aquele que irresponsavelmente esbanja dinheiro sem limite,

dissipando seu patrimônio, como se este não tivesse nenhuma importância;

f) curatela em razão de suas particularidades (curatela do nascituro – mulher estiver

grávida e for interdita, o curador do nascituro será o mesmo da mulher interdita (artigos

1.779 e p.u., CC) curatela do ausente – o objeto é salvaguardar bens de pessoas que

desaparece sem deixar notícias (artigo 22 e 23, CC)). O juiz nomeará curador que, sob

compromisso, inventariará os bens, administrando-os, percebendo-lhes as rendas, para

entregá-las ao ausente, quando retornar, ou aos seus herdeiros. Essa curatela extinguir-se-á

após um ano de ausência, ao se converter em sucessão provisória, requerida pelos

interessados.

c) Curadorias especiais. As curadorias especiais ou oficiais distinguem-se pela sua

finalidade, que é a administração dos bens e a defesa de interesses e não a regência de

pessoas. São curadorias oficiais que assistem judicialmente nos negócios em que são

interessados menores órfãos, falidos, ausentes etc.

2. Interdição (art. 1.768, CC)

A curatela é sempre deferida pelo juiz em processo de interdição que visa a apurar os fatos

que justificam a nomeação de curador, verificando sempre tendo em vista os fins do

instituto. A pessoa só pode receber curador, mediante processo judicial que culmina com

sentença declaratória, e não constitutiva, de seu estado de incapacidade. Deve ser

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promovida pelo pai, mãe ou tutor, pelo cônjuge, desde que não esteja separado

judicialmente ou de fato, e ainda pelo MP, nos casos do artigo 1.769, CC.

XXIII

AUSÊNCIA

Quando alguém desaparece de seu domicílio sem deixar noticias de seu paredeiro e sem

deixar procurador (22, CC)

3 Fases:

a) curatela do ausente (arts. 22 e 23, CC) – (legitimidade, art. 25, CC)

b) sucessão provisória (artigos 26 a 36, CC e 1.163 a 1.167, CPC)

c) sucessão definitiva (poderá ser requerida 10 anos depois de passado em julgado a

sentença que concedeu abertura de sucessão provisória, art. 1.167, II, CPC, e 37, CC ou se

provar que o ausente conta 80 anos de nascimento e que de 5 anos datam as últimas

notícias suas, artigo 1.167, III, e 38, CC)

Da Guarda dos Filhos

Dissolvida a sociedade conjugal, havendo filhos menores ou maiores inválidos, se

discutirá quanto a guarda destes.

No caso de dissolução da sociedade conjugal por mútuo consentimento, as partes

estipulam a guarda dos filhos.

Na dissolução da sociedade conjugal a pedido de um dos cônjuges, o juiz é que irá

decretar quanto a guarda dos filhos.

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