princípios de interpretação concretização dos direitos fundamentais 3

Princípios de Interpretação-Princípios de Interpretação-ConcretizaçãoConcretização

dos Direitos Fundamentais – dos Direitos Fundamentais – Parte IIIParte III

Colisão de Direitos Colisão de Direitos FundamentaisFundamentais

George Marmelstein LimaGeorge Marmelstein Lima

Colisão de Direitos Colisão de Direitos Fundamentais e a Teoria dos Fundamentais e a Teoria dos

PrincípiosPrincípios

Normas = regras e princípiosNormas = regras e princípios

Regras: tudo ou nadaRegras: tudo ou nada

Princípios: ponderação (peso e importância)Princípios: ponderação (peso e importância)

Colisão de Direitos Colisão de Direitos Fundamentais e a Teoria dos Fundamentais e a Teoria dos

PrincípiosPrincípios

Os princípios como “mandamentos de Os princípios como “mandamentos de otimização”. otimização”.

Os direitos fundamentais como normas-Os direitos fundamentais como normas-princípios.princípios.

Técnica da ponderaçãoTécnica da ponderação

Ponderação: é uma técnica de decisão empregada Ponderação: é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes.mostram suficientes.

Exemplo: colisão de princípios ou de direitos Exemplo: colisão de princípios ou de direitos fundamentais (normas de igual hierarquia, fundamentais (normas de igual hierarquia, publicadas ao mesmo tempo, com o mesmo grau de publicadas ao mesmo tempo, com o mesmo grau de abstração)abstração)

Princípio da concordância Princípio da concordância prática ou da harmonizaçãoprática ou da harmonização

Concordância prática: Na colisão de direitos Concordância prática: Na colisão de direitos fundamentais, deve-se buscar a solução que fundamentais, deve-se buscar a solução que procure conciliar ou harmonizar todos os valores procure conciliar ou harmonizar todos os valores em jogo, de modo que nenhum deles tenha sua em jogo, de modo que nenhum deles tenha sua incidência totalmente excluída na hipótese.incidência totalmente excluída na hipótese.

Exemplo:Exemplo: (a) (a) Caso Lebach; (b) sacrifício de animais Caso Lebach; (b) sacrifício de animais para ritos religiosospara ritos religiosos


Exemplo: Caso Lebach - Liberdade de Expressão/Direito Exemplo: Caso Lebach - Liberdade de Expressão/Direito à Informação vs. Direito à Privacidadeà Informação vs. Direito à Privacidade

Documentário “O Assassinato de Soldados em Lebach”Documentário “O Assassinato de Soldados em Lebach”

"a repetição de informações, não mais coberta pelo "a repetição de informações, não mais coberta pelo interesse de atualidade, sobre delitos graves ocorridos interesse de atualidade, sobre delitos graves ocorridos no passado, pode revelar-se inadmissível se ela coloca no passado, pode revelar-se inadmissível se ela coloca em risco o processo de ressocialização do autor do em risco o processo de ressocialização do autor do delito" (BVerfGE 35, 202 (237)) (1973)delito" (BVerfGE 35, 202 (237)) (1973)

Solução: é possível a transmissão do documentário, Solução: é possível a transmissão do documentário, desde que não apareça o nome ou a imagem do autordesde que não apareça o nome ou a imagem do autor


No Brasil: o STF adotou uma solução diferente No Brasil: o STF adotou uma solução diferente

(CPI da Pirataria – Caso Law Kin Chong – MS 24832):(CPI da Pirataria – Caso Law Kin Chong – MS 24832):

““EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. Depoimento. Indiciado. Sessão pública. Transmissão e Depoimento. Indiciado. Sessão pública. Transmissão e gravação. Admissibilidade. Inexistência aparente de dano à gravação. Admissibilidade. Inexistência aparente de dano à honra e à imagem. Liminar concedida. Referendo negado. honra e à imagem. Liminar concedida. Referendo negado. Votos vencidos. Não aparentam caracterizar abuso de Votos vencidos. Não aparentam caracterizar abuso de exposição da imagem pessoal na mídia, a transmissão e a exposição da imagem pessoal na mídia, a transmissão e a gravação de sessão em que se toma depoimento de gravação de sessão em que se toma depoimento de indiciado, em Comissão Parlamentar de Inquérito”.indiciado, em Comissão Parlamentar de Inquérito”.

Princípio da cordância prática Princípio da cordância prática ou da harmonizaçãoou da harmonização

Exemplo: Sacrifício de animais: liberdade religiosa vs. Exemplo: Sacrifício de animais: liberdade religiosa vs. proibição de práticas cruéis em animaisproibição de práticas cruéis em animais

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. SACRIFÍCIO RITUAL DE CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. SACRIFÍCIO RITUAL DE ANIMAIS. CONSTITUCIONALIDADE.ANIMAIS. CONSTITUCIONALIDADE.

1. Não é inconstitucional a Lei 12.131/04-RS, que introduziu 1. Não é inconstitucional a Lei 12.131/04-RS, que introduziu parágrafo único ao art. 2.° da Lei 11.915/03-RS, explicitando parágrafo único ao art. 2.° da Lei 11.915/03-RS, explicitando que não infringe ao “Código Estadual de Proteção aos que não infringe ao “Código Estadual de Proteção aos Animais” o sacrifício ritual em cultos e liturgias das religiões Animais” o sacrifício ritual em cultos e liturgias das religiões de matriz africana, de matriz africana, desde que sem excessos ou crueldade.desde que sem excessos ou crueldade. Na Na verdade, não há norma que proíba a morte de animais, e, de verdade, não há norma que proíba a morte de animais, e, de toda sorte, no caso a liberdade de culto permitiria a prática.toda sorte, no caso a liberdade de culto permitiria a prática.

2. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. VOTOS VENCIDOS.2. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. VOTOS VENCIDOS.

Técnica da PonderaçãoTécnica da Ponderação

E quando não for possível a harmonização dos E quando não for possível a harmonização dos direitos em jogo?direitos em jogo?* Análise do “peso e importância” (Dworkin) de cada direito.* Análise do “peso e importância” (Dworkin) de cada direito.

* Busca de uma solução “razoável”, “racional” (substantive * Busca de uma solução “razoável”, “racional” (substantive due process)due process)

* Bom senso (senso comum)* Bom senso (senso comum)

* Proporcionalidade* Proporcionalidade

Princípio da ponderação Princípio da ponderação (concordância prática ou (concordância prática ou

harmonização)harmonização)

““A impossibilidade de chegar-se à objetividade A impossibilidade de chegar-se à objetividade plena não minimiza a necessidade de se buscar a plena não minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possível” (Luís Roberto Barroso).objetividade possível” (Luís Roberto Barroso).

Reserva de consistênciaReserva de consistência

Exemplos: (a) Caso da farra do boi; (b) direito à vida vs. Exemplos: (a) Caso da farra do boi; (b) direito à vida vs. regras orçamentáriasregras orçamentárias

Outro exemplo de ponderação sem harmonização: Outro exemplo de ponderação sem harmonização: Direito à Vida e à Saúde vs. Necessidade de Previsão Direito à Vida e à Saúde vs. Necessidade de Previsão

OrçamentáriaOrçamentária

““CF - Art. 167. São vedados: I - o início de programas ou CF - Art. 167. São vedados: I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II - a projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”

““CF - Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado...”CF - Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado...”

STF: “entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à STF: “entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana” (STF, Pet. respeito indeclinável à vida e à saúde humana” (STF, Pet. 1.246-SC)1.246-SC)

Princípio da Princípio da proporcionalidadeproporcionalidade

O princípio da proporcionalidade serve para O princípio da proporcionalidade serve para aferir a legitimidade de normas restritivas de aferir a legitimidade de normas restritivas de direitos fundamentais. Qualquer restrição a direitos fundamentais. Qualquer restrição a direitos fundamentais deve ser adequada, direitos fundamentais deve ser adequada, necessária (não-excessiva) e proporcional necessária (não-excessiva) e proporcional em sentido estrito.em sentido estrito.

O princípio também pode servir para auxiliar O princípio também pode servir para auxiliar o jurista na implementação de direitos o jurista na implementação de direitos fundamentais.fundamentais.

Princípio da Princípio da proporcionalidade: proporcionalidade:

adequaçãoadequação

o meio escolhido foi adequado e o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado pertinente para atingir o resultado pretendido?pretendido?

Exemplos: Exemplos: 1. Proibição de venda de bebida alcóolica 1. Proibição de venda de bebida alcóolica para reduzir a contaminação pelo HIVpara reduzir a contaminação pelo HIV2. Redução do número de páginas das 2. Redução do número de páginas das petições para aumentar a celeridade do petições para aumentar a celeridade do processoprocesso

Princípio da proporcionalidade: Princípio da proporcionalidade: necessidade (vedação de necessidade (vedação de

excesso)excesso)

o meio escolhido foi o mais suave ou o o meio escolhido foi o mais suave ou o menos onerosos entre as opções menos onerosos entre as opções existentes?existentes?

Exemplos: Exemplos: 1. Fechamento de fábrica que esteja poluindo o meio 1. Fechamento de fábrica que esteja poluindo o meio ambiente, havendo a possibilidade de reduzir a poluição ambiente, havendo a possibilidade de reduzir a poluição mediante colocamento de filtro nas chaminésmediante colocamento de filtro nas chaminés2. Demolição de prédio por irregularidades meramente 2. Demolição de prédio por irregularidades meramente formais, que podem ser sanadas por outros modosformais, que podem ser sanadas por outros modos3. Redução excessiva do prazo para o réu se defender3. Redução excessiva do prazo para o réu se defender

Princípio da proporcionalidade: Princípio da proporcionalidade: proporcionalidade em sentido proporcionalidade em sentido

estritoestrito

A medida trouxe mais benefícios do A medida trouxe mais benefícios do que os prejuízos que porventura ela que os prejuízos que porventura ela causou?causou?

Exemplos: Exemplos: 1. Colocação de cerca elétrica capaz de matar 1. Colocação de cerca elétrica capaz de matar para protejer o patrimônio públicopara protejer o patrimônio público2. Quebra da lista de espera para realização de 2. Quebra da lista de espera para realização de transplantes, sem razão plausível para tantotransplantes, sem razão plausível para tanto

Princípio da proporcionalidade: Princípio da proporcionalidade: proporcionalidade em sentido proporcionalidade em sentido

estritoestrito

Jurisprudência do STFJurisprudência do STF

Princípio da proporcionalidade: Princípio da proporcionalidade: exemplos do STFexemplos do STFExemplo 1 - DNA “debaixo de vara”Exemplo 1 - DNA “debaixo de vara”

É possível conduzir “na marra” um indivíduo para É possível conduzir “na marra” um indivíduo para realizar o exame de DNA em ação de realizar o exame de DNA em ação de

reconhecimento de paternidade?reconhecimento de paternidade?

Integridade física versus descoberta da verdade Integridade física versus descoberta da verdade processualprocessual

Princípio da proporcionalidade: Princípio da proporcionalidade: exemplos do STF (DNA debaixo exemplos do STF (DNA debaixo

de vara)de vara)

Princípio da proporcionalidade: Princípio da proporcionalidade: exemplos do STFexemplos do STF

Exemplo 2 - Caso Glória TreviExemplo 2 - Caso Glória Trevi

Integridade física versus descoberta da verdade Integridade física versus descoberta da verdade processualprocessual

Princípio da proporcionalidade: Princípio da proporcionalidade: exemplos do STFexemplos do STFCaso Glória TreviCaso Glória Trevi

Proteção do Núcleo EssencialProteção do Núcleo Essencial

Em nenhum caso pode um direito fundamental Em nenhum caso pode um direito fundamental ser afetado em seu conteúdo essencial.ser afetado em seu conteúdo essencial.

Ou seja, as limitações aos direitos Ou seja, as limitações aos direitos fundamentais não podem esvaziar seu fundamentais não podem esvaziar seu conteúdo.conteúdo.


Exemplo: STF - inconstitucionalidade da Lei de Exemplo: STF - inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos (proibição de progressão de Crimes Hediondos (proibição de progressão de regime)regime)

Princípio da proibição de Princípio da proibição de abuso de direito fundamentalabuso de direito fundamental

Nenhum direito fundamental deve ser Nenhum direito fundamental deve ser interpretado no sentido de autorizar a prática interpretado no sentido de autorizar a prática de qualquer atividade que vise à destruição dos de qualquer atividade que vise à destruição dos direitos ou liberdades previstos direitos ou liberdades previstos constitucionalmente. Em outras palavras: o constitucionalmente. Em outras palavras: o exercício de direitos fundamentais não pode exercício de direitos fundamentais não pode ser abusivo a ponto de acobertar práticas ser abusivo a ponto de acobertar práticas ilícitas/criminosas.ilícitas/criminosas.


Conclusão: os direitos fundamentais não Conclusão: os direitos fundamentais não devem nem podem ser utilizados para devem nem podem ser utilizados para acobertar práticas ilícitas. acobertar práticas ilícitas.


Exemplo: Caso Elwanger (STF)Exemplo: Caso Elwanger (STF)

Os livros com conteúdo anti-semita Os livros com conteúdo anti-semita (discriminação aos judeus) e elogio a Hittler e (discriminação aos judeus) e elogio a Hittler e ao nazismo estão protegidos pela liberdade de ao nazismo estão protegidos pela liberdade de

expressão?expressão?


Caso Ellwanger Caso Ellwanger

Conclusões do STF: Conclusões do STF:


Atenção: é preciso saber distinguir a proibição Atenção: é preciso saber distinguir a proibição de abuso de direito fundamental com a de abuso de direito fundamental com a dimensão objetiva (eficácia irradiante), pois, em dimensão objetiva (eficácia irradiante), pois, em alguns casos, uma conduta aparentemente alguns casos, uma conduta aparentemente típica (ilícita) deixará de ser crime por estar típica (ilícita) deixará de ser crime por estar protegida por uma norma de direito protegida por uma norma de direito fundamental. (ex. Caso Gerald Thomas) fundamental. (ex. Caso Gerald Thomas)


Questão para reflexão e debate:Questão para reflexão e debate:

E o Regime Disciplinar Diferenciado?E o Regime Disciplinar Diferenciado?

princípios de interpretação concretização dos direitos fundamentais 3

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