prevalência sobre normas que instituem limitações de ordem

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 289.093 - SP (2000/0122913-3)

RELATOR : MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRAR.P/ACÓRDÃO : MINISTRO LUIZ FUXRECORRENTE : MÁRIO BRANCO PERES ADVOGADO : MARISA SCHUTZER DEL NERO POLETTI E OUTROSRECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROCURADOR : MARCO ROBERTO FRANCO E OUTROS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. RESTRIÇÕES CONVENCIONAIS. PREVALÊNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM LIMITAÇÕES DE ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. REPRISTINAÇÃO DOS EFEITOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONAIS APÓS TRANSCORRIDOS DÉCADAS DE SUA APOSIÇÃO MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. REPRISTINAÇÃO.1. Restrições convencionais, apostas de forma manuscrita em 1935, em escritura primitiva de compra e venda de imóvel, revogada por força da edição do Decreto-lei n.º 99/41, que instituiu limitações de ordem pública, não poderiam ter seus efeitos repristinados pela Lei n.° 8.001/73, porquanto inexistentes quando da sua edição. 2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem à limitações de ordem pública. Precedentes.3. Afrontaria o Princípio da razoabilidade impor ao recorrente a adequação do imóvel às referidas cláusulas, após décadas de ineficácia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n.° 8.001/73.4. Efetuando o recorrente modificações no imóvel, em consonância com o Decreto-lei n.° 99/41, muito embora em dissonância com as restrições convencionais, as quais desconhecia porquanto não foram reproduzidas nas escrituras posteriores à original, em nenhuma ilegalidade incorreu.5. Sob o enfoque da aplicação da lei no tempo, não seria razoável imputar ao recorrente o cometimento de infração à Lei n.° 8.001/73 que, em data posterior à permissibilidade de recuos maiores no imóvel, determinou a prevalência das restrições pretéritas. A Lei n.º 8.001/73, à semelhança de todo e qualquer diploma legal, somente passou a produzir os seus efeitos quanto às restrições convencionais existentes em data posterior à sua edição.6. A ausência de reprodução das cláusulas convencionais apostas de forma manuscrita em 1935 na escritura original, no instrumento de compra e venda do imóvel e no Registro Imobiliário, contraria o art. 26, da Lei n.º 6.766/79.7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Luiz Fux, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Luiz Fux (voto-vista) os Srs. Ministros Francisco Falcão e

Documento: 383793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/10/2003 Página 1 de 30


Humberto Gomes de Barros.Não participou do julgamento o Sr. Ministro José Delgado (RISTJ, art. 162, §2º, primeira

parte).

Brasília (DF), 02 de setembro de 2003.(Data do Julgamento)

MINISTRO LUIZ FUX Relator




RELATOR : MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRARECORRENTE : MÁRIO BRANCO PERES ADVOGADO : MARISA SCHUTZER DEL NERO POLETTI E OUTROSRECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROCURADOR : MARCO ROBERTO FRANCO E OUTROS

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): trata-se de Recurso Especial

interposto com fulcro nas alíneas a, b e c do permissivo constitucional, direcionado contra

Acórdão prolatado, por maioria de votos, pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo que, em sede de Apelação em Mandado de Segurança, assim decidiu:

"Mandado de Segurança. Loteamento. Cláusulas Restritivas de Ocupação. Pretendido Prevalecimento do Decreto-Lei nº 99, de 13.06.1941. Descabimento.

1. Incabível o reconhecimento de caducidade da norma, cujos parâmetros a parte pretende sejam adotados.

2. As cláusulas convencionais supletivas das normas de ordem pública apenas cedem ao império de lei de zoneamento mais favorável.

3. Inocorrência de descaracterização da via pública, pela existência de predomínio da atividade comercial

4. O levantamento de construções em desacordo com o artigo 39 da Lei Municipal nº 8.001, de 24.12.1973 é insuficiente para liberação das exigências da municipalidade, sob prisma de isonomia.

5. Inexistência de direito líquido e certo.6. Apelação desprovida para confirmar a sentença

denegatória da ordem" (fl. 1155).

Em suas razões, o Recorrente relata os seguintes fatos:

"O recorrente proprietário de imóvel situado no Município de São Paulo, na Avenida Brasil, n° 1.025 impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário Municipal da Habitação e Desenvolvimento Urbano, consubstanciado em 'comunique-se', publicado em 19/7/96, o qual determinava ao proprietário a adequação do projeto da edificação, que já ali construía, às restrições convencionais constantes apenas na escritura primitiva de venda do bem e na escritura subseqüente, celebradas entre terceiros nos anos de 1935 e 1936.

Segundo a Prefeitura, aplicar-se-ia à hipótese o artigo 39 da Lei municipal n° 8.001/73, com a redação dada pela Lei n° 9.846/85, que determina a preponderância das restrições convencionais sobre as restrições da legislação urbanística, quando forem aquelas mais severas. Tais Leis encontram-se reproduzidas às fls. 285/304 dos autos.



Frise-se que essas restrições não foram registradas junto à matrícula do imóvel e que tampouco foram convencionadas na escritura pública pela qual o agravante o adquiriu em 1992. Ressalte-se igualmente que o projeto em execução obtivera a anuência do CONDEPHAAT e do COMPRESP, órgãos incumbidos de zelar pelo tombamento e preservação do Jardim América, bairro em que o imóvel se insere" (fls. 1206/1207).

Em seu inconformismo, alega que:

"a) O Decreto-Lei Municipal n° 99, de 13 de junho de 1941, ao instituir novos parâmetros para a ocupação do solo – especificamente sobre o Jardim América, e mais particularmente sobre o trecho da avenida Brasil em que o imóvel se localiza extinguiu ex lege as restrições imputadas pelo loteador em 1935, por regular integralmente os recuos a que as construções deveriam observar doravante; considerando que desde 1941 elas não mais existem, o artigo 39 da Lei n° 8.001/73 não teve por óbvio o condão de fazê-las ressurgir para gravar o imóvel do agravante – porque a repristinação de normas convencionais aberraria dos princípios básicos de nosso ordenamento jurídico"

"b) A profunda descaracterização por que passou a avenida Brasil, desde a distante origem das restrições convencionais, tornou-as de tal modo anacrônicas, gravosas e inadequadas que lhes retirou os pressupostos de eficácia jurídica" (fl. 1207).

Perseguindo a reforma do decisum de segundo grau, o Recorrente aponta

violação dos seguintes dispositivos de lei federal: art. 2º, caput e parágrafos da Lei de Introdução

ao Código Civil; arts. 572, 859, 860 e 882 do Código Civil; art. III da Constituição do Estado de

São Paulo e art. 26, caput, VII, da Lei nº 6.766/79, aduzindo para tanto que:

"O fato de o Decreto-Lei 99/41 ter regulado tudo o que o loteador expressamente convencionara a respeito de normas editalícias com o primeiro adquirente do lote, e tão-só com este, em 1935, não implicou a extinção dessas restrições convencionais, mas sim um 'abrandamento' (sic) delas, circunstância que permitiu o seu improvável ressurgimento, em desfavor do desavisado impetrante, mais de cinqüenta anos depois; esse entendimento, à toda evidência, é incompatível com o disposto no art. 2° e parágrafos da Lei de Introdução do Código Civil e, ainda, no artigo 572 do Código Civil.

Segundo o V. acórdão recorrido, não aproveitam ao impetrante (I) o fato incontroverso de a conformação do lote original ter sido sumamente alterada para menor, pelo menos desde o ano de 1938, não comportando mais as restrições convencionais primitivas; (II) o fato incontroverso de que a casa anteriormente ali construída não cumpria tais restrições convencionais, muito embora possuísse ela o habite-se da Prefeitura; (III) o fato incontroverso de que a escritura – por meio da qual o impetrante adquiriu o imóvel – e o registro imobiliário não terem



mencionado as restrições convencionais (cf. fls. 1098/1101), (IV) e o anacronismo dessas restrições convencionais, atestada inclusive pelo fato de os imóveis situados na mesma Av. Brasil não as cumprirem; tal entendimento, data venia, viola sobremaneira não só o princípio da boa fé como também os artigos 882, 859 e 860 do Código Civil e artigo 26, caput e inc. VII, da Lei 6.766/79" (fl. 1212).

Com relação à admissão do Especial pela alínea b do permissivo constitucional,

esclarece que:

"Também comporta admissão o recurso especial pela alínea b do inciso III do art. 105 da Constituição, uma vez que o tribunal paulista, em verdade, tornou conflituosa a convivência da Leis Municipais n° 7.805/72, 8.001/73 e n° 9.846/85 com as disposições de lei federal acima mencionadas (Lei de Introdução ao Código Civil e Lei 6.766/79), no que se refere à ressurreição das restrições convencionais extintas ou, se se preferir, abrandadas anteriormente à sua edição" (fl. 1213).

omissis

"O V. Acórdão recorrido, diferentemente, pontificou que os referidos diplomas municipais, em especial o art. 39 da Lei 8.001/73, teriam o condão de revolver restrições convencionais mesmo que abrandadas por disposições legais posteriores, tornando-as eficazes.

Considerando que o julgado validou ato da Administração paulistana pelo qual se emprestou à lei local força repristinatória – afastando desse modo a contestação que o impetrante fazia a tal possibilidade com amparo na lei federal –, o presente recurso passou a comportar admissibilidade também por essa circunstância, mesmo porque a discussão não envolve juízo de inconstitucionalidade da lei local ou da lei federal" (fls. 1213/1214).

"A admissibilidade deriva sobretudo da possibilidade de tanto a União (art. 23, I, da CR e Lei 6.766/79) quanto o Município (art. 30, I, da CR) legislarem sobre parcelamento do solo urbano e direito urbanístico, este supletivamente (v. José Afonso da Silva, Direito Urbanístico Brasileiro, 2° ed.)" fl. 1214).

"O aparente conflito entre a disposição municipal e as normas federais, inaugurado pelo V. Acórdão recorrido, há de ser resolvido, sem redução de quaisquer dos textos legais, pela impossibilidade de a lei local prestigiar restrição convencional já então superada por norma de ordem pública, provendo-se em conseqüência o recurso ora interposto" (fl. 1.214).

O Recorrente procura demonstrar, a seguir, a divergência de entendimentos entre

os julgados do Tribunal a quo e desta Corte, para provocar a admissibilidade recursal pela alínea

c do permissivo constitucional, alegando para tanto:



"De acordo com o Acórdão recorrido, a superveniência de normas municipais incompatíveis com as restrições convencionais impostas pelo loteador não revogou estas, mas somente as abrandou até o advento mais de três décadas depois – do art. 39 da Lei municipal 8.001/73" (fl. 1215).

"Mesmo diante das transformações ocorridas na realidade da cidade, insustentável a revogação das cláusulas restritivas impostas pelo loteador com o advento do Decreto-Lei Municipal de n° 99, de 13 de junho de 1941, cujos artigos 5° e 6° estabeleceram recuos relativos a alinhamento, lateralidade da construção em relação à via pública e ao espaço a ser respeitado em ambos os lados.

Descabe confundir abrandamento de norma com revogabilidade das cláusulas negociais estipuladas pelos Interessados visando assegurar ao empreendimento característica própria em benefício dos compradores integrantes daquela comunidade, podendo perfeitamente o Poder Público restabelecer o que anteriormente restringira, respeitando os atos jurídicos realizados na vigência da legislação mais benigna (...)" - fls. 1215.

"Diferentemente, entendeu de forma mais correta esse E. Superior Tribunal de Justiça, no julgado acima referido, que normas municipais supervenientes tornam insubsistentes (rectius: sem vida, sem existência, etc.) quaisquer restrições convencionais que se contraponham àquelas – sendo logicamente impossível, pois, que o Poder Público restabeleça de modo unilateral aquilo que deixara de existir no mundo jurídico" (fls. 1215/1216).

A seguir, citando teses de juristas renomados, põe em evidência os seguintes

fatos:

"Ao contrário do que asseverou o ilustre Desembargador Demóstenes Braga, inexiste publicidade das restrições brandidas pela autoridade coatora. O documento juntado às fls. 1101, e expedido pelo 4° Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo no curso mesmo do mandado de segurança, assevera, ainda hoje, inexistirem restrições convencionais para o imóvel em questão" (fl. 1222).

"Ademais, muito além da discussão jurídica, exsurge da notória realidade da Avenida Brasil a violência em se impor ao impetrante – e só a ele um padrão construtivo abandonado antes mesmo da metade do século. Seria como se o seu imóvel fosse uma diminuta e esquecida ilha, impermeável à realidade urbana e onde à revelia do proprietário – o tempo misteriosamente parou de evoluir" (fl. 1222).

"A desarrazoada imposição das restrições convencionais, suficientemente demonstrada, fere ainda o princípio constitucional da isonomia, por querer o Poder Público impor somente ao impetrante



encargos que jamais oneraram seus antecessores no imóvel ou mesmo seus vizinhos de avenida" (fl. 1224).

Concluindo, requer o conhecimento e provimento da via Especial para que seja

definitivamente afastada a exigência de cumprimento das restrições convencionais de loteamento,

por meio do "comunique-se", publicado em 19.7.96, com fundamento no art. 39 da Lei Municipal

nº 8.001/73, com redação dada pela Lei nº 9.846/85.

Ao julgar presentes os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial, o

Vice-Presidente do Tribunal a quo determinou o seu encaminhamento a esta Corte e negou

seguimento ao Recurso Extraordinário, fato que determinou a interposição pelo Recorrente do

Recurso de Agravo para o Supremo Tribunal Federal.

O Ministério Público Federal opinou pelo não-conhecimento do Recurso Especial,

em parecer assim ementado:

"Recurso Especial. Interposição pelas Três Alíneas do Permissivo Constitucional. Inviabilidade, no Caso Concreto, da Via Eleita.

1 - 'Para viabilizar o conhecimento do especial, pelo fundamento da alínea a do permissivo constitucional, não é suficiente a simples menção explícita aos preceitos de lei que se pretende desafeiçoados (pelo Acórdão do Tribunal a quo), mas, ainda, a motivação justificadora, esclarecendo-se, com precisão, em sua dicção e conteúdo, para possibilitar, ao julgador, o cotejo entre o teor dos artigos indicados como violados e a fundamentação do recurso.'

2 - Não se justifica a interposição do nobre apelo pela alínea b do permissivo constitucional, visto que somente é possível a análise de violação direta a dispositivo de lei federal, não se admitindo suposta ofensa indireta, porquanto, nesta hipótese, seria necessário adentrar na apreciação de norma estadual. Óbice da Súmula 280/STF: 'Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário'.

3 - No que pertine à autorização da alínea c do mesmo dispositivo constitucional, está condicionada à efetiva demonstração circunstanciada dos elementos que identificam o arcabouço fático-contextual das decisões trazidas à comparação. Nesse passo, o cotejo dos pontos convergentes, e díspares, dos julgados, é indispensável para que seja autorizado o conhecimento do recurso especial, com lastro na divergência pretoriana.

4 - Parecer pelo não-conhecimento do nobre apelo" (fl. 1442).

É o relatório.




VOTO

O Senhor Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): os registros processuais avivam

que, em Mandado de Segurança, no julgamento da apelação, sem provimento, o v. Acórdão sob

ferrete estadeou, em suma:

"Mandado de Segurança. Loteamento. Cláusulas Restritivas de Ocupação. Pretendido Prevalecimento do Decreto-Lei nº 99, de 13.06.1941. Descabimento.

1. Incabível o reconhecimento de caducidade da norma, cujos parâmetros a parte pretende sejam adotados.

2. As cláusulas convencionais supletivas das normas de ordem pública apenas cedem ao império de lei de zoneamento mais favorável.

3. Inocorrência de descaracterização da via pública, pela existência de predomínio da atividade comercial

4. O levantamento de construções em desacordo com o artigo 39 da Lei Municipal nº 8.001, de 24.12.1973 é insuficiente para liberação das exigências da municipalidade, sob prisma de isonomia.

5. Inexistência de direito líquido e certo.6. Apelação desprovida para confirmar a sentença

denegatória da ordem" (fl. 1155).

A manifestação recursal, além da divergência jurisprudencial, apregoa que o

aresto contrariou os artigos 572, 859, 860 e 882 do Código Civil e o art. 26, caput, inc.VII, da Lei

nº 6.766/79 e, ainda, o artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo (art. 105, a, b, c, C.F.)

— fls. 1206/1226.

Nesse contexto, inicialmente, no âmbito processual, impõe-se a verificação da

admissibilidade, ou não, da insurreição processual lançada na via Especial.

Com essa finalidade, de imediato, afasta-se a apreciação recursal das disposições

constitucionais enunciadas — artigo 111, Constituição do Estado de São Paulo. Deveras, não se

submetem a exame no sítio do Recurso Especial.

Na pertença dos padrões legais indicados como malferidos, sobrenota-se que o

encadeamento da fundamentação do v. Acórdão tem a sua vertente básica na legislação

municipal. À mão de conferir:

omissis

"O impetrante não poderia ignorar a eficácia da publicidade do registro do loteamento quanto a terceiros, com base em informação incorreta da Serventia, já que a circunstância era inidônea para gerar-lhe direito de ficar exonerado das restrições convencionais pendentes sobre o imóvel, no que diz respeito aos recuos inseridos nos títulos para efeito



de levantamento de construção.Mesmo diante das transformações ocorridas na realidade da

cidade, insustentável a revogação das cláusulas restritivas impostas pelo loteador com o advento do Decreto-Lei Municipal de n° 99, de 13 de junho de 1941, cujos artigos 5° e 6° estabeleceram recuos relativos a alinhamento, lateralidade da construção em relação à via pública e ao espaço a ser respeitado de ambos os lados.

Descabe confundir abrandamento da norma com revogabilidade das cláusulas negociais estipuladas pelos interessados visando assegurar ao empreendimento característica própria em benefício dos compradores integrantes daquela comunidade, podendo perfeitamente o Poder Público responsável pelo zoneamento restabelecer o que anteriormente restringira, respeitando os atos jurídicos realizados na vigência da legislação mais benigna.'

omissis

Poder-se-ia argumentar que, fosse o requerimento do apelante formulado na vigência daquele decreto, em seu favor existiria direito incontroverso, como pretendido, situação insubsistente diante da Lei Municipal n° 7.805, de 1° de novembro de 1972 que tem como objeto 'a divisão do território do Município em zonas de uso e regula o parcelamento, uso e ocupação do solo' inclusive arruamento e não somente deste, além do artigo 39 da Lei n° 8.001, de 14 de dezembro de 1973, sem que haja sua aplicabilidade retroativa ou violação ao princípio do direito adquirido resguardado no inciso XXXVI do artigo 5° da Lei Fundamental.

Diz o artigo 39 da Lei n° 8.001, de 24 de dezembro de 1973, com a nova redação da Lei Municipal n° 9.846, de 04 de janeiro de 1985:

As restrições convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupação, coeficiente de aproveitamento, altura e número de pavimento das edificações, deverão ser atendidas quando:

a) as referidas restrições forem maiores do que as exigidas pela Legislação de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo; b) as referidas restrições estejam estabelecidas em documento público e registrado no Cartório de Registro de Imóveis" (fls. 1158 a 1161).

Agrega-se que as enunciações presas ao Código Civil, por si, não significam

interpretações ou aplicações específicas ou autônomas. Deveras, serviram apenasmente para o

fortelecimento das razões básicas sediadas na legislação local, à falta de prequestionamento

consubstanciado, porém, sem constituirem "questão federal autônoma", ficando desfiguradas as

hipóteses legais contidas nas alíneas a, b (art. 105, III, C.F.).



Outrossim, referentemente à divergência jurisprudencial (alínea c, art. 105, III,

C.F.), na verdade, tudo se resumiu na indicação de ementas, evidenciando manifesta

desobediência às expressas exigências legais para a demonstração do dissídio (art. 541 e

parágrafo único, CPC).

Por essa ordem de comentários, calham à fiveleta as anotações feitas por ilustre

agente do Ministério Público Federal, perfeitamente compatibilizadas com a realidade processual,

observando, palavra por palavra:

omissis

7. Igualmente inapropriado, o processamento do recurso com amparo na alínea b do permissivo constitucional, pois, à evidência, não se configura a hipótese ali prevista para o conhecimento do nobre apelo.

8. Estabelece, aquele dispositivo constitucional, que a competência do Superior Tribunal de Justiça, nestes casos, restringe-se à revisão d e decisão proferida pela Corte a quo que: 'julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal'. Ora, não é este, evidentemente, o caso dos autos. Na verdade, em momento algum o r. acórdão recorrido procedeu à análise de lei ou ato do governo local, em face de ato legislativo federal, isto porque, o debate processual girou derredor da legislação municipal em contraposição a cláusulas convencionais pré-existentes.

9. Embora, aparentemente, o argumento de que a contraposição entre a lei municipal, e as aludidas cláusulas convencionais, possa traduzir, em ultima análise, afronta à legislação federal, especificamente ao art. 2° da Lei de Introdução ao Código Civil, na verdade essas assertivas consistem em simples pano de fundo da argumentação nuclear das razões de recurso, que, porém, não registram, data venia, expressa oposição entre a legislação local e a federal. Nesse passo, improcede a tentativa de interposição do nobre apelo, com fulcro na alínea b do dispositivo constitucional.

10. Nesse sentido, inclusive, cabe ressaltar, em harmonia com entendimento sedimentado dessa Egrégia Corte, que: 'Pelo recurso especial somente é possível a análise de violação direta a dispositivo de lei federal, não se admitindo suposta ofensa indireta, porquanto, nesta hipótese, seria necessário adentrar, anteriormente, na apreciação de norma estadual.'

11. Quanto à alínea a , tampouco comporta conhecimento o recurso especial. A condição para viabilidade dessa via excepcional é a estrita observância dos pressupostos de admissibilidade, dentre os quais destaca-se a detalhada análise dos dispositivos legais supostamente violados, diante da interpretação/aplicação efetivada pelo pronunciamento jurisdicional atacado. Este não foi o procedimento adotado pelo recorrente, no caso em tela.

12. Com efeito, não basta realizar a simples transcrição, ou referir-se ao dispositivo reputado violado, indispensável a efetiva demonstração da agressão. Este o entendimento firme dessa Colenda



Corte Superior de Justiça: 'Para viabilizar o conhecimento do especial, pelo fundamento da alínea a do permissivo constitucional, não é suficiente a simples menção explícita aos preceitos de lei que se pretende desafeiçoados (pelo acórdão do Tribunal a quo), mas, ainda, a motivação justificadora, esclarecendo-se, com precisão, em sua dicção e conteúdo, para possibilitar, ao julgador, o cotejo entre o teor dos artigos indicados como violados e a fundamentação do recurso.'

13. Cumpre salientar, ainda, que a disciplina legal aplicável ao caso concreto, está explicitada em diploma legislativo de caráter local, sendo vedada a sua apreciação, sequer de modo reflexo, como tenta o recorrente, no bojo desse instrumento processual, a teor da Súmula 280 do STF: 'Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.'

14. A argumentação, expendida no item precedente, harmoniza-se com julgados proferidos por essa Egrégia Corte, segundo se constata nas ementas ora transcritas:

'Processual Civil. Recurso Especial. Reexame de Provas. Súmula 7-STJ. Direito Local. Súmula 280-STF.

1 - Se a resolução da questão federal submetida ao crivo desta Corte demanda aferição acerca da obediência ou não dos limites orçamentários instituídos pelas Leis Complementares nº 82/95 e nº 96/99, vale dizer, se as despesas com pessoal do Estado-membro respectivo não ultrapassam o montante obtido com a arrecadação, há incidência da súmula 7-STJ, haja vista a necessidade de incursionar-se na seara fático-probatória.

2 - De outra parte, em última ratio, o desate da contenda passa pela análise da Lei Estadual nº 10.395/95, diploma legislativo de caráter local, impróprio ao âmbito do recurso especial ut súmula 280-STF.

3 - Matéria de âmbito constitucional não é da competência do STJ, voltado, única e exclusivamente, ao direito federal.

4- Precedentes desta Corte.5- Recurso especial não conhecido.'

'Agravo Interno. Administrativo. Servidores Públicos Estaduais. Reajustes Salariais. Reexame de Matéria Fático-Probatória. Inviabilidade. Aplicação da Súmula 07/STJ. Interpretação com Base em Lei Local (Lei Estadual 10.395/95). Impossibilidade. Súmula 280/STF. Precedentes do STJ.

I - É inviável, em sede de recurso especial, a apreciação de matéria envolvendo o necessário reexame de provas. Aplicável, à espécie, o verbete Sumular nº 07/STJ, que assim dispõe: 'A pretensão do simples reexame de prova não enseja recurso especial.'

II - No mesmo sentido, o manejo do recurso especial reclama violação ao texto infraconstitucional federal, sendo defeso ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar a aplicação de legislação local, principalmente em face do texto constitucional, a teor do verbete Sumular 280-STF. Com isso, é



preciso reafirmar a missão constitucional desta Corte, pois não é tribunal de apelação, não se trata de 3º grau de jurisdição e não pode servir como instrumento obstaculizador da longa e exaustiva atividade jurisdicional prestada nos graus de jurisdição originários. Precedentes: REsp. 247.250-SP; AG. 274.839-SP e Ag 268.471-SP.

III – Agravo regimental desprovido.'

15. Por derradeiro, cumpre analisar a interposição do recurso sob o prisma da alínea c, do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal. Verifica-se, mais uma vez, que o recorrente não expôs, devidamente, o dissídio pretoriano alegado, deixando de atender ao disposto no art. 255, do Regimento Interno desse Colendo Sodalício Superior.

16. Esta deficiência da fundamentação do recurso ocorre quando, a argumentação expendida não revela as circunstâncias que identificam o arcabouço fático-contextual das decisões trazidas à comparação, sendo indispensável o cotejo dos pontos convergentes, e díspares, dos julgados, para que seja autorizado o conhecimento do recurso especial, com lastro na divergência pretoriana. Assim, 'não se conhece de recurso especial fincado no art. 105, III, c, da CF/88, quando a alegada divergência jurisprudencial não é devidamente demonstrada, nos moldes em que exigida pelo parágrafo único, do artigo 541, do CPC, c/c o art. 255 e seus §§, do RISTJ' " (fls. 1444 usque 1448).

Encerrada a exposição, exercitando o definitivo juízo de admissibilidade e

incorporada a fundamentação do parecer ministerial, também, como fonte do convencimento,

inadmissível o seu processamento, voto pelo não-conhecimento do recurso.

É o voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2000/0122913-3 RESP 289093 / SP

Números Origem: 420875 534135 73596

PAUTA: 19/11/2002 JULGADO: 19/11/2002

Relator

Exmo. Sr. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. ANTÔNIO AUGUSTO CÉSAR

SecretáriaBela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MÁRIO BRANCO PERESADVOGADO : MARISA SCHUTZER DEL NERO POLETTI E OUTROSRECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO PAULOPROCURADOR : MARCO ROBERTO FRANCO E OUTROS

ASSUNTO: Administrativo - Ato - Alvará - Construção

SUSTENTAÇÃO ORAL

Sustentou oralmente o Dr. José Octaviano Ingles de Souza, pelo recorrente.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Relator não conhecendo do recurso, pediu vista antecipadamente o Sr. Ministro Luiz Fux. Aguardam os Srs. Ministros Francisco Falcão e Humberto Gomes de Barros.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro José Delgado.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 19 de novembro de 2002

MARIA DO SOCORRO MELOSecretária




ADMINISTRATIVO. RESTRIÇÕES CONVENCIONAIS. PREVALÊNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM LIMITAÇÕES DE ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. REPRISTINAÇÃO DOS EFEITOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONAIS APÓS TRANSCORRIDOS DÉCADAS DE SUA APOSIÇÃO MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. REPRISTINAÇÃO.1. Restrições convencionais, apostas de forma manuscrita em 1935, em escritura primitiva de compra e venda de imóvel, revogada por força da edição do Decreto-lei n.º 99/41, que instituiu limitações de ordem pública, não poderiam ter seus efeitos repristinados pela Lei n.° 8.001/73, porquanto inexistentes quando da sua edição. 2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem à limitações de ordem pública. Precedentes.3. Afrontaria o Princípio da razoabilidade impor ao recorrente a adequação do imóvel às referidas cláusulas, após décadas de ineficácia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n.° 8.001/73.4. Efetuando o recorrente modificações no imóvel, em consonância com o Decreto-lei n.° 99/41, muito embora em dissonância com as restrições convencionais, as quais desconhecia porquanto não foram reproduzidas nas escrituras posteriores à original, em nenhuma ilegalidade incorreu.5. Sob o enfoque da aplicação da lei no tempo, não seria razoável imputar ao recorrente o cometimento de infração à Lei n.° 8.001/73 que, em data posterior à permissibilidade de recuos maiores no imóvel, determinou a prevalência das restrições pretéritas. A Lei n.º 8.001/73, à semelhança de todo e qualquer diploma legal, somente passou a produzir os seus efeitos quanto às restrições convencionais existentes em data posterior à sua edição.6. A ausência de reprodução das cláusulas convencionais apostas de forma manuscrita em 1935 na escritura original, no instrumento de compra e venda do imóvel e no Registro Imobiliário, contraria o art. 26, da Lei n.º 6.766/79.7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX:

Trata-se de recurso especial interposto por Mário Branco Peres, com fulcro nas

alíneas “a”, “b” e “c”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal contra acórdão proferido

em sede de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“Mandado de Segurança. Loteamento. Cláusulas restritivas de ocupação. Documento: 383793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/10/2003 Página 14 de 30


Pretendido prevalecimento do Decreto-Lei n.° 99, de 13. 06.1951.

Descabimento. 1. Incabível o reconhecimento de caducidade na norma,

cujos parâmetros a parte pretende sejam adotados. 2. As cláusulas

convencionais supletivas das normas de ordem pública, apenas cedem ao

império de lei de zoneamento mais favorável. 3. Inocorrência de

descaracterização da via pública pela existência de predomínio de

atividade comercial. 4.O levantamento de construções em desacordo com

o artigo 39 da Lei Municipal n.° 8.001, de 24.12.1973 é insuficiente para

liberação das exigências da municipalidade, sob prisma de isonomia. 5.

Inexistência de direito líquido e certo. 6. Apelação desprovida para

confirmar a sentença denegatória da ordem.”

Consta dos autos que o ora recorrente adquiriu imóvel situado na cidade de São

Paulo em 13.08.1992, na Avenida Brasil. Tendo em vista tratar-se de bem localizado em área

objeto de tombamento, postulou o recorrente à Secretaria Municipal da Habitação e

Desenvolvimento Urbano, “alvará de edificação nova”, sendo que, na instrução de referido

procedimento administrativo, descobriu-se que na escritura primitiva de venda do imóvel, lavrada

em 11. 11.1935, constavam restrições convencionais manuscritas, não reproduzidas nas certidões

posteriores, prevendo recuos e taxa de ocupação do lote mais severos do que aqueles

determinados pela legislação em vigor. Por conseguinte, a Prefeitura do Município de São Paulo

determinou que o proprietário deveria adequar o seu projeto a elas, por força no disposto no art.

39, da Lei Municipal n.° 8.001/73.

Sob o fundamento de que o Decreto-lei Municipal n.° 99/41 teria revogado as

restrições convencionais constantes da primitiva escritura de compra e venda, motivo pelo qual a

Lei 8.001/73 não poderia repristiná-las, impetrou o ora recorrente Mandado de Segurança.

O r. juízo monocrático, constatando que o cerne do litígio residiria na verificação da

sobrevivência ou não das restrições convencionais impostas em 1935 pelo loteador da área ante

as leis urbanísticas que o seguiram – Dec-lei n.° 99/41 e Lei n.° 8.001/73 – entendeu

inocorrentes as ilegalidades apontadas e pela ausência de direito líquido e certo do impetrante.

Irresignado, apelou o ora recorrente, tendo o Tribunal de origem, por maioria, negado

provimento ao recurso, nos termos da ementa supratranscrita.

Na presente irresignação especial, alega o recorrente, em síntese, que o acórdão

recorrido:

a) pela alínea “a”, do permissivo constitucional: incorreu em violação aos Documento: 383793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/10/2003 Página 15 de 30


seguintes dispositivos legais:

· da Lei de Introdução ao Código Civil:

“Art. 2°. Não se destinando à vigência termporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1°A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2°. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3°. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

· Do Código Civil:

“Art. 572. O proprietário pode levantar em seu terreno construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.”

“Art. 859. Presume-se pertencer o direito real à pessoa, em cujo nome se inscreveu, ou transcreveu.”

“Art. 860. Se o teor do registro de imóveis não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar que se retifique.”

“Art. 882. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato, que se obrigou a não praticar.”

· art. 111, da Constituição do Estado de São Paulo· art. 26, caput e inciso VII, da Lei n.° 6.766/79:

Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:

(...) VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do

loteamento, supletivas da legislação pertinente. “

b) pela alínea “b”, do permissivo constitucional: tornou conflituosa a

convivência das Leis Municipais n.°s 7.805/72, 8.001/73 e 9.846./85, com as disposições das leis

federais, in casu , o art. 2°, da LICC e art. 26, VII, da Lei n.° 6.766/79, no que se refere à

“ressurreição” das restrições convencionais revogadas pelo Decreto-lei Municipal n.° 99/41,

porquanto é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio a repristinação implícita de

normas revogadas bem como em razão de o fato de as referidas leis municipais ignorarem a



determinação constante da Lei de Parcelamento do Solo Urbano de que as restrições

convencionais devem constar da escritura de compra e venda o que, in casu , inocorreu.

c) pela alínea “c”, do permissivo constitucional: divergiu do entendimento deste

STJ esposado no Resp n.° 7585, da relatoria do e. Min. Eduardo Ribeiro.

Alega o recorrente que em 1941, por força da edição do Decreto-lei n.° 99/41, foram

revogadas as restrições convencionais constantes da escritura primitiva de compra e venda

lavrada em 1935, motivo pelo qual, a Lei n.° 8.001/73, não poderia repristinar os efeitos das

restrições porquanto inexistentes quando da sua edição. Assim, a nova lei só poderia valer para

as restrições convencionais realizadas em data posterior à sua edição, sob pena de caracterizar

violação ao art. 2°, da LICC

Aduziu, ainda, que em razão de a escritura, por meio da qual o recorrente adquiriu o

imóvel, e o registro imobiliário não terem mencionado as restrições convencionais, esses motivos

foram desprezados pelo acórdão recorrido, revelando flagrante contrariedade ao art. 26, VII, da

Lei n.° 6.766/79.

Distribuído o feito ao e. Ministro Milton Luiz Pereira o seu voto foi proferido no

sentido de não ser conhecido o recurso especial sob os seguintes fundamentos:

a) ante a necessária análise de direito local, cujo conhecimento é vedado ao STJ, a

teor do que dispõe o verbete sumular n.° 280/STF, afastou a verificação da apontada violação ao

art. 111, da Constituição do Estado de São Paulo e dos demais dispositivos cuja violação foi

suscitada.

b) incidência da Súmula n.° 284/STF, porquanto o recorrente não demonstrou em que

consistiram as violações à legislação federal apontada.

c) não configuração da hipótese de cabimento do recurso especial pela alínea “b”,

porquanto, em nenhum momento, o acórdão recorrido procedeu à análise de direito local em face

de ato legislativo federal, tendo em vista que o debate cingiu-se quanto à legislação municipal em

contraposição com as cláusulas convencionais preexistentes. “Embora, aparentemente, o

argumento de que a contraposição entre a lei municipal e as aludidas cláusulas

convencionais possa traduzir, em última análise, afronta à legislação federal,

especificamente ao art. 2° da Lei de Introdução ao Código Civil, na verdade essas

assertiva consistem em simples pano de fundo da argumentação nuclear das razões de

recurso, que, porém, não registram, data vênia, expressa oposição entre a legislação local

e a federal. Nesse passo, improcede a tentativa de interposição do nobre apelo, com fulcro

na alínea 'b' do dispositivo constitucional.”



d) inocorrência de ofensa direta à legislação federal e ausência de semelhança entre

os acórdãos confrontados para a demonstração do dissídio jurisprudencial.

Requeri vistas dos autos para melhor exame da matéria.

É o breve relatório.

Preliminarmente, no que pertine à apontada violação aos arts. 572, 859, 860 e 882, do

Código Civil, acompanho o voto do e. Ministro relator no sentido de que, em razão de o

recorrente não ter apontado os motivos das alegadas contrariedades, impõe-se a incidência do

verbete sumular n.° 284/STF.

No mesmo sentido, a solução preconizada pelo e. Ministro Milton quanto à

inadmissibilidade de apreciação da pretensa contrariedade ao art. 111, da Constituição do Estado

de São Paulo, ante a necessária análise de norma de índole local, cujo conhecimento é vedado ao

STJ por força do que dispõe a Súmula n.° 280/STF.

Todavia, quanto à alegada violação ao art. 2°, da LICC e ao art. 26, VII, da Lei n.°

6.766/79, atendido o requisito do prequestionamento, impõe-se o conhecimento do presente apelo

extremo.

No que pertine à alínea “b”, o conhecimento resta devidamente caracterizado em

face de o acórdão recorrido ter entendido a possível aplicação de lei municipal (Lei n.° 8.001/73)

em confronto com a legislação federal (Lei n.° 6.766/79).

Por fim, no que se refere ao alegado dissídio jurisprudencial, mister concluir que o

recorrente efetuou o devido cotejo analítico entre os acórdãos paradigmas e recorrido, o que,

também, conduz à admissão do recurso.

Impõe-se, assim, a análise do mérito recursal.

O recorrente alega que em 1941, por força da edição do Decreto-lei n.° 99/41,

foram revogadas as restrições convencionais constantes da escritura primitiva de compra e

venda lavrada em 1935, motivo pelo qual, a Lei n.° 8.001/73, não poderia repristinar os efeitos

das restrições inexistentes quando da sua edição; vale dizer: vigorando, tão-somente, para as

restrições convencionais existentes em data posterior à sua edição, sob pena de encerrar

violação ao art. 2°, da LICC

Aduziu, ainda, que em razão de a escritura, por meio da qual o recorrente adquiriu o

imóvel, e o registro imobiliário não terem mencionado as restrições convencionais, o acórdão não



poderia ter desprezado esses motivos por isso que houve flagrante contrariedade ao art. 26, VII,

da Lei n.° 6.766/79, uma vez que as restrições convencionais só poderiam suplementar a lei, e

fora revogada pelo Decreto-lei n.º 99/41, que regulou, especialmente, o loteamento e o uso da

área.

Ressalte-se que o Tribunal de origem decidiu, por maioria, que o recorrente estaria

sujeito às restrições convencionais, nos seguintes termos do voto-condutor:

“(...)O apelante adquiriu o imóvel sobre o qual pretende

regularizar a edificação ali projetada, por escritura pública lavrada em 13 de agosto de 1992, omissa quanto às restrições convencionais consignadas nos últimos anteriores registrados perante o 4° Cartório de Registro de Imóveis da Capital, em 13 de junho de 1938.

A omissão apontada e emendada em nada repercute no julgamento.

O impetrante não poderia ignorar a eficácia da publicidade do registro do loteamento quanto a terceiros, com base em informação incorreta da Serventia, já que a circunstância era inidônea para gerar-lhe direito de ficar exonerado das restrições convencionais pendentes sobre o imóvel, no que diz respeito aos recuos inseridos nos títulos para efeito de levantamento de construção .

Mesmo diante das transformações ocorridas na realidade da cidade, insustentável a revogação das cláusulas restritivas impostas pelo loteador com o advento do Decreto-lei Municipal de n.° 99, de 13 de junho de 1951, cujos artigos 5° e 6° estabeleceram recuos relativos a alinhamento, lateralidade da construção em relação à via pública e ao espaço a ser respeitado de ambos os lados.

Descabe confundir abrandamento da norma com revogabilidade das cláusulas negociais estipuladas pelos interessados visando assegurar ao empreendimento característica própria em benefício dos compradores integrantes daquela comunidade, podendo perfeitametne o Poder Público responsável pelo zoneamento restabelecer o que anteriormente restrigira, respeitando os atos jurídicos realizados na vigência da legislação mais benigna.

(...)Poder-se-ia argumentar que, fosse o requerimento do

apelante formulado na vigência daquele decreto, em seu favor existiria direito incontroverso, como pretendido, situação insubsistente diante da Lei Municipal n.° 7.805, de 1° de novembro de 1972 que tem como objeto 'a divisão do território do Município em zonas de uso e regula o parcelamento, uso e ocupação do solo' inclusive arruamento e não somente deste, além do artigo 39 da Lei n.° 8.001, de 14 de dezembro de 1973, sem que haja sua aplicabilidade retroativa ou violação ao princípio do direito



adquirido resguardado no inciso XXXVI do artigo 5° da Lei Fundamental.

Diz o artigo 39 da Lei n.° 8.001, de 24 de dezembro de 1973, com a nova redação da Lei Municipal n.° 9.846, de 04 de janeiro de 1985:

'As restrições convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupação, coeficiente de aproveitamento, altura e número de pavimento das edificações, deverão ser atendidas quando:

a) as referidas restrições forem maiores do que as exigidas pela Legislação de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo, b) as referidas restrições estejam estabelecidas em documento público e registrado no Cartório de Registro de Imóveis'O pedido do impetrante se enquadra perfeitamente na

legislação atual, sem ocorrência do fenômeno da repristinação ou do rstabelecimento da eficácia de lei revogada, contrário ao disposto no parágrafo 3° da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n.° 4.657, de 04 de setembro de 1942), como abordado no parecer do Dr. Promotor de Justiça de Primeiro Grau, elaborado às fls. 916/926, quando afirma que o 'alcance do artigo 39 circunscrito, pois, as restrições particulares que tenham sido convencionadas após a edição da Lei n.° 7.085 e da própria Lei n.° 8.001' (fls. 922, in fine)

O requerimento formulado foi indeferido inicialmente em 22.02.94 (fls 43/verso) e as cláusulas convencionais constam inscritas perante o Registro de Imóveis (fls. 154/158), não podendo a falha cartorária observada em escrituras precedentes à do requerente servir de base para acolhimento da pretensão rejeitada, da mesma forma que não é possível o erro gerar direito, sob o fundamento de ausência de inscrição no Cartório de Registro de Imóveis, com aplicabilidade dos artigos 859 e 860 do Código Civil.

A circunstância das mesmas somente encontrarem acolhimento do artigo 26 da Lei n.° 6.766/79 e ficarem sujeitas 'à supremacia das restrições legais, quer para aumentar as limitações, quer para liberalizar as construções e usos até então permitidos', como pertinentemente observado no parecer do Procurador de Justiça oficiante (fls. 1.078) é insuficiente para torná-las ineficazes ou caducadas pelo passar do tempo.

A natureza jurídica supletiva das cláusulas convencionais não impede a lei municipal de zoneamento (artigo 39 da Lei n.° 8.001, de 24.12.73, com a nova redação dada pelo artigo 1° da Lei n.° 9.846, de 1985) de tolerá-las, determinando-lhes a aplicabilidade, ainda quando mais rigorosas, daí emergindo o impedimento da pretensão do apelante de se sujeitar só ao que determina o Decreto-lei n.° 99, de 1941, tido como revogado no que se refere ao imóvel objeto do litígio.

O artigo 3° da Lei n.° 6840, de 28.04.1966 , manteve as disposições do referido decreto em relação aos imóveis lindeiros da



Avenida Brasil.E nem se argumente com o princípio consagrado no inciso VII

do artigo 26 da Lei n.° 6.766, de 19.12.79, quando admite as 'restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente' só valem quando não contrariam a lei do zoneamento.

Embora as normas da referida Lei n.° 8.001/73, com a redação da Lei n.° 9.846/85, sejam de natureza pública, capazes de afastar as cláusulas estabelecidas pelo loteador, indiscutível a validade das mesmas, na medida em que a respeito do zoneamento emprestar-lhes validade, impondo-lhes observância, patrimônio que o indeferimento administrativo visa proteger sem cometimento de ilegalidade, como observado no parecer do Ilustre Procurador de Justiça, Dr. Guido Roque Jacob, ao obtemperar que a 'lição porém não se aplica à espécie porque neste caso a própria lei manda que se observem as restrições, se forem maiores' (fls. 1.080)

(...)” [grifos nossos]

Historicamente, assim dispunha o Decreto-lei municipal n.° 99/41, quanto aos

parâmetros para a ocupação do solo no Jardim América, bairro no qual se situa o imóvel do

recorrente:

'Art. 1° - Ficam sujeitas à regulamentação especial dos

artigos seguintes as construções e as subdivisões de lotes em

terrenos do bairro 'Jardim América'.. ....

(...)”

“Art. 3°. A edificação principal não terá mais de dois

pavimentos, não podendo o andar térreo ocupar área maior do que

um quarto de superfície do terreno. Será ainda permitida a

construção de sótão, ático ou porão habitável, a juízo da Divisão

de Urbanismo.

Parágrafo Único – Na Avenida Brasil as edificações poderão ter três pavimentos.

(...)”

“Art. 5°. Em relação ao alinhamento da via pública a edificação principal obedecerá ao recúo mínimo de 8 metros.

(...)”

“Art. 6°. Em relação às divisas laterais dos lotes, a edificação principal obedecerá, em ambos os lados, ao recúo mínimo de 3 metros.



§ 1°. Esse recuo será de 4 metros na Avenida Brasil e poderá ser reduzido a 2 nas ruas referidas no § 1°, do art. 5°, deste decreto-lei.

(...)”

“Art. 7°. Em relação à divisa dos fundos do lote a edificação principal obedecerá ao recuo mínimo de 8 metros.

(...)”

“Art. 12. Só serão permitidas, subdivisões ou remanejamento de lotes, quando as frações ou as subdivisões apresentarem, cada uma, os requisitos seguintes:

a) área mínima de 800 metros quadrados;b) frente mínima de 24 metros;c) configuração adequada, a Juízo da Prefeitura.§ 1°. Nos lotes com frente para a Avenida Brasil o limite

mínimo de área de que trata este artigo será de 1.000 metros quadrados.

(...)”

Mister frisar-se que esse Decreto-lei é posterior às restrições convencionais

inoponíveis erga omnes posto não registradas nem mencionadas nas escrituras.

Deveras, o art. 39, da Lei Municipal 8.001/73, com sua nova redação pela Lei

Municipal n.° 9.846/85, estabeleceu:

“As restrições convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupação, coeficiente de aproveitamento, altura e número de pavimento das edificações, deverão ser atendidas quando:

a) referidas restrições forem maiores do que as exigidas pela Legislação de Parcelamento, Uso e Ocupação de Solo;

b) as referidas restrições esteja estabelecidas em documento público e registrado no Cartório de Registro de Imóveis”

De tudo quanto foi exposto conclui-se que:

a) foram apostas, manuscritamente, restrições convencionais na escritura original do

imóvel do recorrente

b) o Decreto-lei n.° 99/41 tratou de limitações ao loteamento inferiores às restrições

convencionais

c) a Lei n.° 8.001/73 determinou a preponderância das restrições convencionais

sobre as restrições da legislação urbanísticas.



Destarte, é assente na doutrina e na jurisprudência que as restrições convencionais

não podem se sobrepor às limitações de ordem pública, como as que surgiram co o DL n.º 99/41,

posterior à escritura base de 1935.

Neste sentido, é a lição de Hely Lopes Meirelles, in “As restrições de loteamento e

as leis urbanísticas supervenientes”, RT 462/23-29:

“(...)Tais restrições, sendo convencionais, operam efeitos

entre o loteador e os que vão construir no bairro, enquanto não

colidentes com a legislação urbanística ordenadora da cidade e de

seus núcleos urbanos formados por loteamentos particulares. Essas

restrições convencionais são supletivas das normas legais e atuam

nos suas claros enquanto o legislador não estabelece normas

urbanísticas que irão tomar o seu lugar.

(...)

As leis urbanísticas são normas de ordem pública e por isso

prevalessem sempre sobre as cláusulas convencionais do

loteamento que são disposições particulares estabelecidas no

interesse restrito do loteador e do adquirente de lotes. Aquelas são

normas gerais públicas; estas são normas especiais particulares.

Daí porque as leis urbanísticas, desde que editadas, superam as

disposições do loteamento. E nem poderia ser de outro modo,

porque se as restrições convencionais pudessem prevalecer sobre

as leis urbanísticas da cidade seria a subordinação do interesse

público ao interesse particular; do social ao individual; da cidade

ao bairro.

(...)

Lei é norma geral e abstrata de conduta, imposta

coativamente pelo Estado (em sentido amplo: União,

Estado-membro, Município). Ninguém se exime do comando da lei,

ressalvando-se, é claro, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito

e a coisa julgada, que, por mandamento constitucional, são

intocáveis pela norma posterior. No caso das convenções de

loteamento, não ocorre qualquer dessas situações individuais,

intocáveis pela lei posterior, porque todas as suas cláusulas



urbanísticas são particulares e supletivas da lei, e, como tal, só

operantes na ausência ou na lacuna das normas legais. Assim

sendo, a lei urbanística incide, de imediato, sobre as restrições

convencionais de loteamento, aumentando-a ou reduzindo-as,

segundo as novas exigências da comunidade, e as edificações

ainda não realizadas passam a reger-se pela lei pertinente, e não

mais pelas cláusulas convencionais e supletivas do loteamento,

colidentes com a norma legal superior.

(...)”

Na mesma linha de argumentação são os fundamentos expendidos no voto vencido

do acórdão recorrido, cujo excerto merece transcrição:

“(...)

II – As restrições convencionais, no plano do loteamento,

estão informadas pelas regras gerais das obrigações de natureza

pessoal e subordinadas aos mandamentos urbanísticos municipais,

que preceituam sobre o interesse público.

Em 1935 foram contratadas limitações individuais, sob

influência do plano urbanístico do bairro do Jardim América. Mas

a vida não para nunca, em seu rico e fertilíssimo processo de

evolução. E o processo sub-examine reflete este quadro.

Legislação posterior (Leis 8.001/73 e 9.846/85) cristalizando

novas exigências sociais, deu nova fisionomia arquitetônica ao

bairro. Na seqüência das modificações, trazem aos autos notícias,

não conflitantes, que se afrouxaram, em vivência, as limitações

convencionais.

Não há regra jurídica que subsista em contradição aos fatos.

As obrigações de natureza pessoal, em linha de direito de

propriedade, pertencem à categoria que a doutrina denomina

'propter rem'. Isto é: 'as obrigações propter rem configuram

direitos mistos... revelam a existência de direitos não puramente

reais, nem essencialmente obrigacionais' (Paulo Carneiro Maia, in

Estudos de Direito Civil, p. 93).



Trata-se de relação jurídica com sujeitos determinados pela

titularidade do direito obrigacional e do real.

A relação simples expressa uma única posição de poder e de

dever. A relação 'propter rem' é complexa, contém combinação de

relações jurídicas simples e acomoda os dois extremos de direitos –

o real e o obrigacional.

Os titulares dos direitos estão identificados na escritura que

os une. Estes identificados titulares da relação jurídica mista, de

que informam os autos, pelo como vivem no loteamento, estão

ajustados ao novo quadro do loteamento.

O retrato arquitetônico inicial do bairro já se

descaracterizou. Outro panorama, chancelado por manifestação do

Condephaat e pelo Compresp, redesenhou o bairro do Jardim

América.

O fator realidade penetrou na relação jurídica 'propter rem'.

Outro sentido e alcance recebe a escritura de 1935, quanto às

obrigações dos proprietários, inscritos como sucessores dos que se

vincularam no pretérito.

A posição subjetiva das restrições se alterou, como sentido de

abandono:

'A obrigação transmite-se juntamente com a propriedade da

coisa sobre a qual pesa o ônus; o abandono produz toda a sua

eficácia liberatória' (José Oliveira Ascensão, Relações Jurídicas

Reais, p. 481).

O novo tempo, a nova realidade fática, a alteração pública do

projeto arquitetônico do bairro, a omissão da restrição em

sucessiva escritura, tudo conduz a entender não mais subsistir a

obrigação individual na convenção restritiva, persistindo sim e só

as limitações de ordem pública, que redesenharam o bairro do

Jardim América.

Some-se que há notícia de que a desatenção à regra

convencional remonta a data longínqua, quando erigida

construção só ajustada às normas municipais, o que obsta, sob o



ângulo do direito de vizinhança, qualquer reclamo. E o direito à

irresignação é dos demais proprietários do loteamento, não do

Secretário Municipal.

Por tais razões ousei divergir da d. maioria, que com

profundidade técnico-jurídica concluiu contrariamente.”

O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça caminha no mesmo sentido de

que as restrições convencionais não se sobrepõem às normas municipais:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROJETO DE LOTEAMENTO. APROVAÇÃO. LIMITES JURIDICOS. (...) omissis4. A legislação posterior restritiva ao direito de construir não pode atingir ao particular que se encontra protegido por relação jurídica consolidada e legalmente constituída.(...) omissis7. Recurso especial improvido.”(RESP 77154 / RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 26/08/1996)

“Reconhecimento do pedido.(...)omissisLoteamento – restrições convencionais à construção.Prevalência das normas municipais supervenientes, pois o Plano Urbanístico é de interesse geral e limitações introduzidas por Particulares não podem empecer o normal desenvolvimento da cidade.”(RESP n.° 7585/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 30.11.1992)

Por conseguinte, além afrontar o Princípio da razoabilidade, porquanto as restrições

convencionais são datadas de 1935, a imposição ao recorrente da adequação do imóvel às

referidas cláusulas implicaria em repristinar os seus efeitos, malferindo o prequestionado art. 2º,

da LICC.

Partindo da premissa de que o recorrente tenha efetuado modificações no imóvel, em

consonância com o Decreto-lei n.° 99/41, muito embora em dissonância com as restrições

convencionais, as quais desconhecia porquanto não foram reproduzidas nas escrituras posteriores

à original, em nenhuma ilegalidade incorreu.

Assim, sob o enfoque da aplicação da lei no tempo, não seria razoável imputar-lhe o

cometimento de infração à Lei n.° 8.001/73 que, em data posterior à permissibilidade de recuos

maiores no imóvel, determinou a prevalência das restrições convencionais ao Decreto-lei n.°



99/41.

Por oportuno, destaque-se o seguinte excerto do Parecer de Maria Zylvia Zanella Di

Pietro, colacionado aos autos pelo recorrente:

“Verifica-se, pois – e esse fato não é contestado pela

Prefeitura – que a área objeto de restrição convencional, está

dentro da área abrangida pelo Decreto-lei 99/41. Se este foi

promulgado com o objetivo específico de estabelecer restrições

pertinentes ao bairro do Jardim América, não se pode aceitar que

as restrições anteriores estabelecidas convencionalmente,

prevaleçam sobre aquelas. A menos, é claro, que se queira concluir

que o Decreto-lei 99 constituiu letra morta.

É de se indagar: se esse decreto-lei não precisava ser

observado pelos proprietários de imóveis situados no Jardim

América, qual foi a sua utilidade? Ele é que veio suprir as lacunas

deixadas pelo loteador?

A resposta a essas indagações só pode ser negativa, sob pena

de tirar-se a força obrigatória de normas de ordem pública,

sabidamente inderrogáveis pela vontade das partes.

É curioso que a Assessoria Jurídica da Procuradoria Geral

do Município, ao proferir o longo parecer de 90 páginas,

analisando o assunto e a autoridade apontada como coatora, ao

prestar as informações requisitadas pelo MM. Juiz no mandado de

segurança, não tenham examinado esse aspecto, concernente ao

desaparecimento das restrições por força do citado decreto-lei.

Parecem entender que o proprietário simplesmente não quer

submeter-se à legislação posterior, em especial à Lei 8.001. No

entanto, não é disso que se trata. Evidentemente, o interessado tem

que obedecer às normas legais em vigor no momento da obtenção

do alvará de licença para construir. O que ele não tem que cumprir

é a norma do artigo 39, com a redação dada pela Lei 9.846, que

faz referência específica ao cumprimento das restrições

convencionais existentes, determinando que as mesmas sejam

cumpridas, ainda que diversas das estabelecidas em lei, desde que

sejam mais rigorosas do que as restrições legais. Supõe-se que o



legislador só pode estar fazendo referência a restrições

convencionais ainda em vigor na data da Lei 9.846. Não poderia

fazer ressucitar restrições convencionais já extintas por legislação

anterior.

(...)” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro)

Por isso, concluiu a doutrinadora:

"1. As restrições convencionais não prevalecem contra

disposições legais, se com elas forem incompatíveis;

2. As restrições convencionais estabelecidas por loteador,

mediante escritura lavrada em 1936, tendo se tornado incompatíveis

com as restrições legais instituídas pelo Decreto-lei municipal 99, de

13.6.41, deixaram de existir a partir desta data.

3. O artigo 39 da Lei 8.001, de 24.12.73, com a redação dada

pelo artigo 1º da Lei 9.846, de 4.1.85, ao mandar respeitar as

restrições convencionais, desde que sejam maiores do que as

estabelecidas por essa lei, só pode alcançar as restrições que, nessa

última data ainda estivessem em vigor, ou seja, que já não tivessem

desaparecido em decorrência da legislação anterior.

4. Ainda que a conclusão anterior não fosse aceitável, haveria

que se considerar que o artigo 39, supra mencionado, fere o

princípio da razoabilidade, na medida em que impõe a alguns

proprietários restrições ao direito individual de propriedade maiores

do que aquelas em que o próprio legislador, na mesma lei, entendeu

suficientes e necessárias à proteção do Jardim América, sob o ponto

de vista urbanístico; e maiores do que aquelas que o CONDEPHAAT

e o CONPRESP julgaram suficientes e necessárias para a proteção

do mesmo bairro, sob o ponto de vista do patrimônio histórico e

cultural. Em conseqüência, padece de inconstitucionalidade o

dispositivo."



Impõe-se repisar, outrossim, que as restrições convencionais, datadas de 1935,

apostas, de forma manuscrita, na escritura original, não foram reproduzidas no instrumento de

compra e venda do imóvel em flagrante contrariedade ao art. 26, da Lei n.° 6.766/79. Ora,

afrontaria o Princípio da Razoabilidade a sua observância após décadas de ineficácia, porquanto

conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n.° 8.001/73, consoante salientou Antonio

Junqueira de Azevedo em parecer colacionado aos autos pelo recorrente:

“(...)

Todavia, nenhum intérprete de bom senso há de entender que,

de repente, depois de décadas de ineficácia das restrições

convencionais na avenida Brasil, esse texto que, visivelmente, tem

por finalidade manter a fisionomia de loteamentos em gral, queria,

ali, no caso específico, voltar atrás no tempo e revigorar

obrigações criadas em 1917 – ou, na melhor das hipóteses, em

1935. Do ponto de vista teleológico, nada há, no texto legal de

1985, que indique vontade de repristinar, como foi dito, normas

convencionais da 1ª metade do século. Todo o intuito do novo art.

39, da Lei Municipal n.° 8.001, de 73 é conservacionista, mas não,

reacionário, no sentido de volta ao passado. Justamente por isso,

quer nos parecer que o impetrante tem razão no querer se submeter

somente às normas gerais da 'Legislação de Parcelamento, Uso e

Ocupação do Solo' e, ainda, às dos órgãos protecionistas

CONDEPHAAT e COMPRESP, mas não, às restrições

convencionais da CIA CITY”

Ante o exposto, ouso divergir do e. Ministro relator para conhecer parcialmente do

recurso e, nesta parte, dar-lhe provimento.

É como voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2000/0122913-3 RESP 289093 / SP

Números Origem: 420875 534135 73596

PAUTA: 19/11/2002 JULGADO: 02/09/2003

Relator

Exmo. Sr. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA

Relator para Acórdão

Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS

SecretáriaBela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MÁRIO BRANCO PERESADVOGADO : MARISA SCHUTZER DEL NERO POLETTI E OUTROSRECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO PAULOPROCURADOR : MARCO ROBERTO FRANCO E OUTROS

ASSUNTO: Administrativo - Ato - Alvará - Construção

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, a Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Luiz Fux, que lavrará o acórdão.

Votaram com o Sr. Ministro Luiz Fux (voto-vista) os Srs. Ministros Francisco Falcão e Humberto Gomes de Barros.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro José Delgado (RISTJ, art. 162, §2º, primeira parte).

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 02 de setembro de 2003

MARIA DO SOCORRO MELOSecretária


prevalência sobre normas que instituem limitações de ordem

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