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PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL

Avenida Siqueira Campos, nº 1300, 12º andar, bairro Centro, Porto Alegre RS, CEP 90010-001

PROCESSO SEI Nº : 16.0.000061740-0

PARECER Nº :

INTERESSADOS : EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULAÇÃO

: COMPANHIA CARRIS PORTO ALEGRENSE

: COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO MUNICÍPIO DE

PORTO ALEGRE

: INSTITUTO MUNICIPAL DE ESTRATEGIA DE SAÚDE DA FAMÍLIA

ASSUNTO : EMPREGADO PÚBLICO EM COMISSÃO. VINCULO ADMINISTRATIVO.

DISPENSA AD NUTUM. NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO LIVRES.

RELEVÂNCIA NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

INCOMPATIBILIDADE JURÍDICA COM VERBAS RESCISÓRIAS.

As contratações do Poder Público sob a condição “em comissão” são in-

compatíveis com os institutos próprios do direto trabalhista que objetivam

proteger o empregado contra o imotivado e o repentino.

Não existe vínculo de emprego. E a dispensa arbitrária ou sem justa causa

são estranhas.

Não são devidos direitos rescisórios tais como o aviso prévio, a multa de

40% do FGTS, a multa do art. 477 da CLT, etc.

SENHOR PROCURADOR-GERAL

SENHORA PROCURADORA-GERAL ADJUNTA

SENHOR PROCURADOR CHEFE

1. Por meio do Memorando nº 049/2016 – DAG/CGM/SMF, dirigido ao Controlador-

Geral do Município, foi informado, além de recomendado, que (...) não são devidas aos cargos

comissionados, no momento de sua demissão (...) as verbas rescisórias, conforme decidiu o TCU,

com base em julgado do TST.

2. Foram dados encaminhamentos ao processo, enfatizando-se a orientação às esta-

tais – EPTC, CARRIS, PROCEMPA e IMESF.

3. Os interessados na questão manifestaram-se.

hernandez

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hernandez

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hernandez

Texto digitado

1201/2017

hernandez

Texto digitado



Continuação do PARECER nº . Processo administrativo SEI nº 16.0.000061740-0

Avenida Siqueira Campos, nº 1300, 12º andar, bairro Centro, Porto Alegre RS, CEP 90010-001 2/21

4. Vieram os autos, portanto, para manifestação da Procuradoria-Geral do Município

no exercício da sua incumbência de controle da cons titucionalidade e legalidade dos atos

do Poder Executivo .

5. É o relato do necessário.

6. A discussão está nas bases jurídicas da extinção da relação de trabalho dos em-

pregados públicos em comissão.

7. O art. 37 da Constituição da República estabeleceu, acerca da questão, disposi-

ções gerais e específicas para a Administração Pública, inclusive, a municipal. Os preceitos que

ela traz devem ser atentados por todos os entes públicos, necessariamente.

8. Vale a reprodução do artigo e dos incisos que cuidam da matéria em debate.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiên-

cia e, também, ao seguinte:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação pré-

via em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,

ressalvadas as nomeações para cargo em comissão dec larado em lei

de livre nomeação e exoneração ;

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocu-

pantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão , a serem preenchidos

por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos pre-

vistos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefi a e

assessoramento ;





9. Em suma, temos o seguinte:

(i) para o provimento do emprego público é imprescindível a aprovação em concur-

so público;

(ii) a investidura acontece em cargo ou emprego público;

(iii) e a investidura no cargo pode ser de duas maneiras: efetiva ou em comissão;

(iv) se for em comissão, a nomeação e exoneração são livres.

10. Sem qualquer outra previsão, a Constituição é categórica: empregos públicos são

preenchidos por concurso público. O concurso público é fundamental.

11. A modalidade em comissão é destinada somente para cargos, cujo regime é o esta-

tutário, vinculo administrativo mantido com a Administração. Extensão ou analogia na questão é

incabível, uma vez que a permissão dos cargos em comissão é exceção e com destinação restrita

(apenas atribuições de direção, chefia e assessoramento).

12. Pois bem.

13. Sem examinar a constitucionalidade ou a validade jurídica da legislação municipal

que cria a peculiar figura de “emprego público em comissão”, tem-se que ele se sustenta apenas

para os efeitos dos direitos a serem assegurados pela CLT, porém não em relação a este regime

jurídico , uma vez que a existência regular do “emprego público em comissão” correlaciona-se,

necessariamente, em admitir-se que ele possui a mesma natureza do “cargo público em comis-

são”.

14. O fato de haver sido a CLT o instrumento eleito pel o gestor como regra apli-

cável – ao pseudo emprego (com todas a vênias) – nã o transforma não a relação com o Po-

der Público, nem sua natureza jurídica; não origina vínculo de emprego e, muito menos, os

consectários disso.

15. O vigor é o do direito público.





16. Os referidos incisos II e V, em ressalva aos postos permanentes, colocam como

elemento que medeia a relação com o Poder Público a fidúcia, a confiança. Concede-se ao admi-

nistrador o direito de livremente nomear e dispensar (exonerar), o que, por outro lado – conse-

quência lógica –, corresponde à inoperância, no regime trabalhista, de quaisquer dos mecanismos

de proteção ou manutenção do emprego ou das relações de duração indeterminada.

17. Logo, aos ocupantes dos postos públicos em comissão não se alcança qualquer

direito de permanência, nem mesmo sequer parcelas de um direito ou expectativas juridicamente

tuteláveis disso, visto que é a conveniência e oportunidade da autoridade competente pela livre

nomeação e exoneração que orientam a vocação dos comissionados.

18. A investidura no emprego em comissão é livre, independente do concurso público,

tal como acontece para o cargo em comissão. Igualmente acontece com a dispensa ou exonera-

ção, é livre. Razão pela qual, no emprego em comissão não é possível se estabelecer tipicamente

o vínculo de emprego, a modo de não se infligir restrição à liberdade da dispensa. Os obstáculos

ou os contingenciamentos legais característicos do direito trabalhista – como forma de proteção

ao empregado contratado por tempo indeterminado – não se compatibilizam com as distinções

naturais e congênitas dos postos públicos comissionados.

19. O trabalhador que ocupa o emprego público em comissão não é empregado público

propriamente, mas agente público com vínculo unicamente administrativo, cujos atos de nomea-

ção e exoneração, frisa-se, são livres, ou seja: discricionários, direito potestativo do Poder Público

– a independência, precariedade e transitoriedade assinalam e dão o tom a eles.

20. Como se denota, as raias do emprego em comissão são bem certas e evidentes.

Sua natureza jurídica não se confunde com o vínculo de emprego; e o fato de se denominarem

impropriamente como “empregos” não desnatura ou transmuda a subordinação da relação à dis-

cricionariedade, à liberdade da Administração.

21. Não por outra razão que já há muito o Suprimo Tribunal Federal, comumente va-

lendo-se das palavras do então ministro Paulo Brossard, ressalta que A disposição que prevê o

pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em co-





missão, sem outro vínculo com o serviços público, por ocasião da exoneração ou dispensa, res-

tringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25

da Constituição Federal”.

22. (...) a relevância da matéria está posta no interesse da Administração, e não

no do servidor (...) porque se a nomeação é feita com cláusula expressa de livre exoneração, o

dever de indenizar restringe esta liberdade.

(ADI 326 SP, Tribunal Pleno, julgamento em 13/10/1994)

23. A expressão trabalhista “sem justa causa” na situação não comporta contornos da

linguagem do direito do trabalho. A modalidade comissionada tem tratamento constitucional e ad-

ministrativo preponderantes; o ocupante não tem direito a permanência justamente porque o ato

de dispensa pode ser praticado a qualquer momento – essa é a expectativa –, sem que isso re-

percuta, dessa forma, em perplexidades, surpresas ou danos, muito menos com densidade jurídi-

ca, a ensejar diretos de natureza indenizatória.

24. Se por um lado os acréscimos rescisórios de uma típica relação de emprego são

compensações, tanto para reprimir eventual abuso do poder econômico pelo empregador, como

para amenizar ou reparar prejuízo decorrente do inesperado ou da imotivação, por outro lado, na

relação comissionada as cláusulas de confiança, de transitoriedade e precariedade são as que, de

antemão, conformam os nela envolvidos e focam o Poder Público, de modo que não existem

inesperados ou sobressaltos jurídicos e socialmente relevantes decorrentes da hipótese do exer-

cício do direito livre de dispensa, ato unilateral de revogação da relação de trabalho.

25. Aliás, a recíproca é verdadeira. A mesma medida permitida à Administração de

romper a relação de trabalho em comissão sucede ao trabalhador comissionado, sem que para

um ou para outro repercuta danos ou direitos a compensações de espessura obrigacional repará-

vel.

26. Além disso, tampouco tem cabimento o art. 173 da Constituição, com o fim de fun-

damentar o pagamentos de verbas indenizatórias aos empregados comissionados. A finalidade da





norma do artigo é a de impedir que o Estado, quando explorador da atividade econômica, tenha

vantagens que não usufrua a iniciativa privada.

27. Ad argumentandum tantum, podemos alinhar um paralelo e fazer uma comparação

da relação de trabalho do empregado público em comissão com o contrato de trabalho por prazo

determinado regido pela CLT. Este existe para abrigar serviços cuja natureza ou transitoriedade

justifique a predeterminação do prazo, a atividade de caráter transitório e o contrato de experiên-

cia.

28. Como tal relação tem previamente ajustado o seu termo final, o empregado não faz

jus ao aviso prévio, à multa de 40% do FGTS e nem a o seguro-desemprego. Isso acontece e so-

brevive no direito do trabalho pelas mesma razões que arrimam a orientação deste parecer. A for-

tiori, outrossim, nas relações de trabalho público comissionadas, cujos postos, reitero, como vi-

mos, são, estreme de dúvidas, traçados pela precariedade, transitoriedade e sustentados pela

confiança da autoridade nomeante, bem como pela própria natureza das atividades a que se des-

tinam.

PRECEDENTES

29. Corroborando e ilustrando, trago diversos precedentes.

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, MG

SÚMULA Nº 02

O Procurador-Geral do Município, no uso das atribuições que lhe confere o

art. 114 da Lei Orgânica, art. 14 e o art. 15, inciso II, da Lei Municipal n.º

9.011, de 1ª de janeiro de 2005, no art. 3 e art.4º do Decreto Municipal n.º

15.256, de 5 de julho de 2013.

Tendo em vista o contido o Parecer Classificado n.º 9619/2013 resolve edi-

tar a presente Súmula:

"A nomeação para os empregos públicos em comissão é feita sob a cláusu-

la expressa de livre exoneração, nos termos do inciso II, do art. 37 da Cons-

tituição da República.





A incidência da multa de 40% sobre o saldo do FGTS e o pagamento de

aviso prévio se contrapõe à precariedade do vínculo existente entre o em-

pregado público em comissão e a Administração Pública.

Logo, incabível o pagamento dessas verbas rescisórias na exoneração do

empregado público comissionado.”

Legislação:

Constituição da República: art. 37, II.

Precedentes: TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO –

RO00286-2010-070-03-00-8 Rel. Des. Maria Lúcia Cardoso Magalhães, 9ª

Turma, DJ 27/10/2010; RO 21664/09 Rel. Des. Juíza Convocada Maristela

Iris S. Malheiros, 2ª Turma, DJ 02/09/2009; RO 27294/08, Rel. Des Cleube

de Freitas Pereira, 8º Turma, DJ 31/01/2009; TRIBUNAL SUPERIOR DO

TRABALHO – AIRR 20900-80. 2009.5.15.0087, Rel. Min. Dora Maria da

Costa, 8ª Turma, DJ 07/01/2013, RR 146600-65.2009.5.15.0055, Rel. Min.

Dora Maria Costa, 8ª Turma, DJ 03/02/2012; E-RR 180900-

03.2009.5.15.0007, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJ 17/08/2012; E-

RR 137400-26.2006.5.15.0124 Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ

10/09/2010; RR 440-90.2006.5.15.0018, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa,

1ª Turma, DJ 01/06/2012, RR – 64200-85.2009.5.15.0154 Rel. Des. Convo-

cado Sebastião Geraldo de Oliveira, 8ª Turma, DJ 19/12/2011; RR-168500-

05.2005.5.15.0101, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DJ17/06/2011;

RR – 69800-51.2009.5.15.0069, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1º Turma,

DJ 20/05/2011; RR – 354-62.20105.15.0024, Rel. Min. Aloysio Corrêa da

Veiga, 6ª Turma, DJ 09/12/2011; RR 212400-23.2008.5.004.0012, Rel. Min.

Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DJ 12/08/2011; RR 102900-

44.2008.5.15.0097, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DJ

01/04/2011; AIRR 274100-64.2009.5.15.0007, 7º Turma, DJ 07/12/2012, RR

72000-66.2009.5.15.0025, Rel. Min. Enato de Laceda Paiva, 2º Turma, DJ

07/12/2012.

Rúsvel Beltrame Rocha





Procurador-Geral do Município

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

EMPREGO DE CONFIANÇA – VÍNCULO É PRECÁRIO E NÃO GARANTE

MESMOS BENEFÍCIOS DOS EMPREGADOS PÚBLICOS EFETIVOS –

SENTENÇA QUE SE MANTÉM.

(RO 0077200-89.2009.5.01.0010, Relator Desembargador Alexandre Agra

Belmonte, 6ª Turma, DEJT 24/5/2011)


RECURSO ORDINÁRIO. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO

E EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO E MULTA DE

40% DO FGTS.

O TST tem adotado o entendimento de que o ocupante de cargo comissio-

nado, mesmo em contrato regido pela CLT, não faz jus ao pagamento de

aviso prévio e multa de 40% do FGTS, por se tratar de contratação a título

precário, sem nenhuma garantia, sendo o cargo de livre nomeação e exone-

ração, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.

(RO 0206100-55.2008.5.02.0315, Relator Desembargador Marcelo Freire

Gonçalves, 12ª Turma, DEJT 26/8/2011)


EMPREGO PÚBLICO EM COMISSÃO – REGIME CELETISTA – VERBAS

RESCISÓRIAS.

A previsão em Lei Municipal acerca da existência de emprego público regi-

do pela CLT autoriza concluir que seus ocupantes têm direito ao pagamento

de parcelas tipicamente trabalhistas. Todavia, em se tratando de cargo em

comissão, a questão deve ser examinada com ressalva, uma vez que não

há como entender que os seus ocupantes, quando exonerados, façam jus

ao pagamento de verba indenizatória da dispensa imotivada, como a multa

de 40% do FGTS, ou mesmo aviso prévio. Isto porque, o direito a tais par-





celas é incompatível com o a natureza absolutamente precária do cargo

comissionado de livre nomeação e exoneração.

(RO 00330-2006-091-03-00-4, Relator Danilo Siqueira de C. Faria, 5ª Tur-

ma, DEJT 2/9/2006)

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Subseção I Especializada Em Dissídios Individuais

RECURSO DE EMBARGOS. CARGO EM COMISSÃO – DISPENSA AD

NUTUM – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À MULTA DE 40% SOBRE O

FGTS E AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

A natureza da contratação para cargos em comissão – seja para órgão ado-

tante do regime celetista ou estatutário – é administrativa, dada sua precari-

edade, não havendo que se falar em qualquer estabilidade ou compensação

decorrente de eventual exoneração, tampouco de direito à percepção de

aviso prévio indenizado, já que a própria Constituição Federal assegura a

dispensa ad nutum pela Administração Pública, vez que se trata de ato dis-

cricionário, subordinado apenas aos critérios de oportunidade e conveniên-

cia do administrador. Recurso de embargos conhecido e desprovido.

(E-RR 180900-03.2009.5.15.0007, Relator Ministro Renato de Lacerda Pai-

va, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/8/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CARGO EM

COMISSÃO. ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO.

VALORES RELATIVOS AO AVISO PRÉVIO E À MULTA DE 40% DO

FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

Em se tratando da ocupação dos cargos em comissão, declarados em lei de

livre nomeação e exoneração, não há de se falar em pagamento de valores

relativos a aviso prévio e multa de 40% do FGTS, ainda que o Município

adote o Regime Celetista como o regime jurídico aplicável às relações de

trabalho estabelecidas pelo referido Ente Público, pois os cargos em ques-

tão possuem natureza administrativa, tratando-se de contratação a título





precário. Esse o entendimento predominante no âmbito desta Corte. Prece-

dentes. Agravo de Instrumento não provido.

(AIRR 1672-88.2010.5.15.0086, Relator Ministro Maria de Assis Calsing, 4ª

Turma, DEJT 7/6/2013)

RECURSO DE REVISTA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CARGO EM

COMISSÃO – REGIME CELETISTA – EXONERAÇÃO VERBAS

RESCISÓRIAS.

A nomeação de servidor para ocupar cargo em comissão não gera relação

de emprego entre as partes por prazo indeterminado, e sim vínculo adminis-

trativo precário, com possibilidade de dispensa ad nutum. Logo, estando a

dispensa amparada no art. 37, II, da Constituição da República, não faz jus

a reclamante ao recebimento das verbas rescisórias típicas do contrato de

trabalho por prazo indeterminado. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR 63-79.2011.5.04.0009, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Fi-

lho, 7ª Turma, DEJT 26/4/2013)

RECURSO DE REVISTA. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO À MULTA DE 40% SOBRE O FGTS E AO

AVISO-PRÉVIO.

A decisão regional está de acordo com o entendimento que tem prevalecido

nesta Corte, no sentido de que o ocupante de Cargo em comissão, mesmo

contratado sob o regime da CLT, não tem direito ao pagamento dos valores

relativos à Multa de 40% sobre o FGTS e ao aviso-prévio indenizado, por-

quanto se trata de contratação a título precário, sem concurso público, sen-

do o cargo de livre nomeação e exoneração, nos termos do artigo 37, II, da

Constituição Federal. Há precedentes desta Corte. Incidência da Súmula

nº333 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.

(RR 69400-37.2009.5.15.0069, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª

Turma, DEJT 18/11/2011)





SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E

EXONERAÇÃO. AVISO-PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS.

No caso dos autos, a reclamante foi contratada para exercer o cargo em

comissão de Assessora de Superintendência na Fundação reclamada. A ca-

racterística dos cargos em comissão, na forma prevista na ressalva do inci-

so II do artigo 37 da Constituição Federal, é a livre exoneração. Assim, o

vínculo que se estabelece entre o ente público e o servidor nomeado para

provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, não

possuindo, portanto, direito ao pagamento das verbas rescisórias, conforme

entendimento consolidado nesta Corte. Nessas circunstâncias, a demissão

da reclamante está amparada por lei, não tendo o município reclamado co-

metido nenhuma ilegalidade. A manutenção da decisão regional equivaleria

a restringir a faculdade de livre exoneração prevista no artigo 37, inciso II,

da Constituição Federal, além de onerar os cofres públicos com indeniza-

ções descabidas. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR 968-24.2011.5.04.0029, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta,

2ª Turma, DEJT 3/3/2016)

RECURSO DE REVISTA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO.

VERBAS RESCISÓRIAS.

A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a ocupante de

cargo em comissão, mesmo contratada sob o regime da CLT, não faz jus ao

pagamento da indenização referente ao aviso prévio, recolhimento do

FGTS, à multa de 40% do FGTS e à multa do art. 477, § 8.º da CLT, por se

tratar de contratação a título precário, nos termos do art. 37, II, da Constitui-

ção Federal. Precedentes. Faz jus, todavia, ao recebimento do décimo ter-

ceiro salário proporcional e férias proporcionais, haja vista serem direitos

constitucionais inerentes a todos os servidores ocupantes de cargo público,

consoante arts. 39, § 3.º, e 7.º, XIII e XVII, todos da Carta Magna. Recurso

de revista conhecido e parcialmente provido.

(RR 76500-41.2009.5.02.0316, Relator Ministro Delaíde Miranda Arantes, 7ª

Turma, DEJT 12/9/2013)





RECURSO DE REVISTA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CARGO EM

COMISSÃO - REGIME CELETISTA – EXONERAÇÃO – VERBAS

RESCISÓRIAS.

A nomeação de servidor para ocupar cargo em comissão não gera relação

de emprego entre as partes por prazo indeterminado, e sim vínculo adminis-

trativo precário, com possibilidade de dispensa ad nutum. Logo, estando a

dispensa amparada no art. 37, II, da Constituição da República, não faz jus

a reclamante ao recebimento das verbas rescisórias típicas do contrato de

trabalho por prazo indeterminado. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR 63-79.2011.5.04.0009, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Fi-

lho, 7ª Turma, DEJT 25/4/2013)

(...)

Repise-se que o Tribunal Regional consignou tratar-se de empregado con-

tratados para o exercício de cargo de livre provimento e exoneração. Ante a

esta particularidade, não há como reconhecer que a hipótese seja de rela-

ção jurídica apreciável à égide, exclusivamente, da Consolidação das Leis

do Trabalho, porquanto imperiosa a análise sistemática e teleológica da

Carta Magna, levando-se em conta os termos do seu artigo 37, II, segunda

parte. Uma vez reconhecida a precariedade da relação jurídica estabeleci-

da, revestida da possibilidade de despedida a qualquer tempo, de acordo

com o interesse da Administração, não há que se falar em obrigação ao pa-

gamento do aviso prévio.

Desse modo, o reclamante não faz jus às verbas rescisórias, dentre elas: o

aviso prévio, pois tais verbas se destinam a proteger a relação de emprego

contra despedida arbitrária ou sem justa causa, não ocorrida no caso em te-

la.





Nesse sentido, dentre outras de minha lavra, a decisão proferida no RR-

131500-12.2008.5.15.0021, publicado no DEJT de 23/03/2012; e no AIRR-

145540-54.2004.5.15.0048, publicado no DEJT de 20/02/2009.

No mesmo sentido, os precedentes desta Corte, a saber:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CARGO EM COMISSÃO. VERBAS

RESCISÓRIAS. MULTA DE 40% DO FGTS E AVISO PRÉVIO. Os ocupan-

tes de cargos de livre nomeação e exoneração providos na forma do artigo

37, II, da Constituição Federal não possuem garantias de permanência e

nem estão assistidos pela legislação trabalhista, de modo que não fazem

jus ao pagamento de verbas rescisórias por ocasião da exoneração ad nu-

tum. Dessarte, não há falar em direito à multa de 40% do FGTS e ao aviso

prévio. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento."

(AIRR-3490-80.2010.5.10.0000, Relator Ministro: Guilherme Augusto Capu-

to Bastos, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 23/09/2011).

"FGTS. SECRETÁRIO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. DE LIVRE

NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. A Carta Política, no art. 37, inciso II, parte

final, autoriza as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de

livre nomeação e exoneração. Nesses termos, a nomeação de servidor, pe-

la Administração Pública, para o exercício de função comissionada, não ge-

ra vínculo de emprego entre eles, mas sim, uma situação diferenciada, com

possibilidade de dispensa ad nutum, mesmo que o regime jurídico adotado

pelo ente público seja o celetista, como na hipótese dos autos. Não há ca-

bimento, dada a precariedade e previsibilidade da dispensa dos ocupantes

de cargos em comissão, falar-se em qualquer tipo de compensação decor-

rente da despedida, inclusive, os depósitos do FGTS acrescidos de multa,

parcelas que devem ser excluídas da condenação. No caso concreto, o re-

clamante foi nomeado para exercer o cargo em comissão de Secretário Mu-

nicipal da Cultura, Turismo e Esporte do Município reclamado, sendo nes-

sas circunstâncias, a sua demissão, amparada por lei, não tendo o recla-





mado cometido nenhuma ilegalidade". (RR-916/2003-111-15-00. DJ -

23/05/2008, Rel. Min. Vantuil Abdala, 2ª Turma).

"RECURSO DE REVISTA SERVIDOR MUNICIPAL - CARGO EM

COMISSÃO CONTRATAÇÃO SOB O REGIME CELETISTA VÍNCULO

NATUREZA ADMINISTRATIVA. A relação jurídica estabelecida entre a Ad-

ministração Pública Direta e servidor municipal, nomeado para ocupar cargo

em comissão, é de natureza administrativa, e, não, trabalhista, de modo que

são indevidas as verbas pleiteadas em decorrência da exoneração ad nu-

tum". (RR - 267/2005-081-15-00. DJ - 29/08/2008 - Rel. Min. Maria Cristina

Pedduzzi - 3ª Turma).

"RECURSO DE REVISTA. CARGO DE LIVRE NOMEAÇÃO E

EXONERAÇÃO. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS. Decisão re-

corrida em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte Superi-

or, no sentido de que o exercício de 'cargo público de livre nomeação e

exoneração' tem como peculiaridade a demissão ad nutum, com a previsibi-

lidade da dispensa, sendo incompatível com o aviso prévio e a multa de

40% do FGTS, a atrair a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da

Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido." (RR-163000-

65.2008.5.15.0096, 3ª Turma, Rel.ª Min.ª Rosa Maria Weber, DEJT de

28/10/11)

"RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA. CARGO EM COMISSÃO. Decisão do Regional que se consigna

que o reclamante foi admitido para -prover cargo de confiança de livre no-

meação e exoneração-, e que, portanto, a relação entre os litigantes era de

direito administrativo. O cargo em comissão, autorizado pelo art. 37, II, da

Constituição Federal, depende do preenchimento de determinados requisi-

tos previstos em lei e tem natureza eminentemente administrativa, indepen-

dente do regime adotado, de modo que é possível a exoneração ad nutum.

Violação dos arts. 114 e 173, § 1º, da Constituição Federal não demonstra-





da. Recurso de revista não conhecido." (RR-45/2003-022-05-00.5,

5a Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DJ 16/05/2008)

"RECURSO DE REVISTA. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO À MULTA DE 40% SOBRE O FGTS E AO

AVISO-PRÉVIO. A decisão recorrida encontra-se em consonância com o

entendimento que tem prevalecido nesta Corte, no sentido de que o ocu-

pante de cargo em comissão, mesmo contratado sob o regime da CLT, não

tem direito ao pagamento dos valores relativos à multa de 40% sobre o

FGTS e ao aviso-prévio indenizado, porquanto se trata de contratação a tí-

tulo precário, sem nenhuma garantia, sendo o cargo de livre nomeação e

exoneração, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal. Preceden-

tes. Recurso de revista não conhecido." (RR-96700-03.2006.5.10.0009, Re-

latora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT

18/06/2010).

(...)

(AIRR 94040-43.2009.5.21.0003, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva,


30. Afora as decisões supra, destaco aquelas citadas no bojo do parecer nº 06/2017 da

CARRIS – documento SEI Parecer (1334031) – que, diversamente a este parecer, afirmam que o

empregado comissionado dispensado imotivadamente faz jus às verbas rescisórias. Faço isso,

entretanto, não porque, obviamente, concorde com elas, mas, sim, porque já quase todos os ex-

certos lá transcritos foram reformados (a maioria já não vige) ou estão pendentes de julgamento

junto ao TST. Ou seja: são imprestáveis ao desiderato desejado, por não externar o remansoso

juízo nacional no assunto.

31. A primeira ementa transcrita é do TRT 2ª, processo nº 0000595-54.2015.5.02.0046.

A ação está pendente de julgamento no TST.

32. As demais são do nosso Tribunal, cujas decisões foram reformadas pelo TST.





I – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO

MODIFICATIVO PARA CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO

DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE

NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME

JURÍDICO CELETISTA. DEPÓSITOS DE FGTS. MULTA DE 40%.

1 – O exercício, pelo regime celetista, de cargo em comissão de livre nome-

ação e exoneração gera direito aos depósitos do FGTS, mas não ao paga-

mento da multa de 40% do FGTS. Nesse sentido os julgados da SBDI-1 (E-

RR-300-42.2013.5.12.0035) e da Sexta Turma (RR-457-

79.2012.5.14.0007).

2 – Acolhem-se os embargos de declaração para, sanando contradição,

com efeito modificativo, conhecer do recurso de revista, por violação do art.

37, II, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir

da condenação a multa de 40% do FGTS.

(EDRR 20604-28.2014.5.04.0010, Relator Ministro Kátia Magalhães Arruda,

6ª Turma, DEJT 11/11/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CARGO EM

COMISSÃO. SOCIEDADE DE ECONOMISA MISTA. INDENIZAÇÃO DE

40% FGTS. Dá-se provimento ao agravo de instrumento quando configura-

da no recurso de revista possível violação do artigo 37, II da Constituição

Federal. Agravo provido.

RECURSO DE REVISTA. CARGO EM COMISSÃO. SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA. EXONERAÇÃO AD NUTUM. CONTRATAÇÃO SOB O

REGIME DA CLT. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS INDEVIDA. Sendo in-

controverso nos autos que a reclamante foi contratada para exercer cargo

em comissão, nos termos do artigo 37, II da Constituição Federal, e sendo o

cargo, portanto, demissível ad nutum, cujos critérios de conveniência e

oportunidade para manutenção da relação jurídica serão avaliados pelo

administrador público, é patente a natureza precária da relação havida entre

as partes. Dessa forma, não há como exigir o pagamento referente à inde-

nização de 40% do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido.





(AIRR 646-42.2013.5.04.0026, Relator Desembargador Convocado Gilmar

Cavalieri, 2ª Turma, DEJT 10/9/2015)

(...)

À análise.

O Tribunal Regional registrou que a Reclamante foi contratada sob o regime

da CLT para exercer cargo em comissão.

Os cargos em comissão, conforme ressalva contida no inciso II do artigo 37

da CF, são de livre contratação e exoneração. Trata-se de cargo demissível

ad nutum, ou seja, a manutenção da relação jurídica que se estabelece não

exige motivação, sendo baseada em critérios de conveniência e oportunida-

de à Administração Pública.

O vínculo que se firma entre o servidor e o ente da Administração Pública

tem caráter precário e transitório, não sendo possível estender aos servido-

res em exercício de cargo em comissão os mesmos direitos concedidos aos

empregados/trabalhadores em geral.

Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que o servidor nomeado

para exercer cargo em comissão, ainda que regido pela CLT, não tem direi-

to ao pagamento da multa de 40% sobre o valor do FGTS, por se tratar de

contratação a título precário.

Por oportuno, transcrevo os seguintes precedentes de que tratam da maté-

ria:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. SERVIDOR

PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E

EXONERAÇÃO. AVISO-PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS. No caso

dos autos, a reclamante foi contratada para exercer o cargo em comissão





de Assessora de Superintendência na Fundação reclamada. A característi-

ca dos cargos em comissão, na forma prevista na ressalva do inciso II do

artigo 37 da Constituição Federal, é a livre exoneração. Assim, o vínculo

que se estabelece entre o ente público e o servidor nomeado para provi-

mento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, não pos-

suindo, portanto, direito ao pagamento das verbas rescisórias, conforme en-

tendimento consolidado nesta Corte. Nessas circunstâncias, a demissão da

reclamante está amparada por lei, não tendo o município reclamado come-

tido nenhuma ilegalidade. A manutenção da decisão regional equivaleria a

restringir a faculdade de livre exoneração prevista no artigo 37, inciso II, da

Constituição Federal, além de onerar os cofres públicos com indenizações

descabidas. Recurso de revista conhecido e provido.(TST-RR-968-

24.2011.5.04.0029, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma,

DEJT 04/03/2016)

RECURSO DE REVISTA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

DISPENSA DE CARGO EM COMISSÃO. PAGAMENTO DE AVISO-

PRÉVIO E DE MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. I. A Jurisprudência desta

Corte Superior é no sentido de que o ocupante de cargo em comissão, con-

tratado sob o regime da CLT, não tem direito ao pagamento das parcelas

referentes ao aviso-prévio e à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS,

porquanto se trata de contratação a título precário, sem nenhuma garantia,

sendo o cargo de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II, da

CF/88. II. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR-7247-

47.2010.5.12.0026, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT

12/09/2014)

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RECLAMANTE. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E

EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS E MULTA DE 40% DO FGTS.

IMPOSSIBILIDADE. A decisão do Regional está em conformidade com a ju-

risprudência do TST, que entende que o exercício de cargo em comissão de





livre nomeação e exoneração não gera direito ao pagamento de verbas res-

cisórias e à multa de 40% do FGTS. Precedentes. Agravo de instrumento a

que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO.

CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO.

DEPÓSITOS DO FGTS. O entendimento do TRT foi o de que são devidos

os depósitos de FGTS ao reclamante, porque investido em cargo em comis-

são pelo regime da CLT. A SBDI-1 desta Corte, por ocasião do julgamento

do (TST-E-RR-72000-66.2009.5.15.0025, Relator Ministro Augusto César

Leite de Carvalho, Data de Publicação: DEJT 13/3/2015), que versa sobre

matéria idêntica à destes autos, decidiu que os depósitos do Fundo de Ga-

rantia por Tempo de Serviço devem ser efetivados para o ocupante de car-

go em comissão de livre nomeação e exoneração submetido ao regime jurí-

dico celetista. Decisão do Regional em consonância com a jurisprudência

notória e atual do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de

revista de que não se conhece. (TST-ARR-1807-58.2011.5.15.0024, Relato-

ra Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 25/09/2015)

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO

SUMARÍSSIMO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CARGO EM

COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. AVISO PRÉVIO,

MULTA DE 40% DO FGTS E MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA

CLT. POSSÍVEL AFRONTA AO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. Demonstrada a contrariedade ao artigo 37, II, da Constituição

Federal, nos moldes do artigo 896, "c", da CLT, dá-se provimento ao agravo

de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE

NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO

TRABALHO. AVISO PRÉVIO, MULTA DE 40% DO FGTS E MULTA

PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, II,

DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A E. Corte Regional assentou que a recla-

mante foi contratada sob regime celetista, e não sob regime estatutário, fato





este também admitido pela ré em seu apelo extraordinário. Nessa medida,

tratando-se de relação de trabalho, a competência é desta Justiça Especia-

lizada, nos termos do artigo 114, I, da Constituição Federal. A jurisprudência

desta C. Corte Superior é no sentido de que o empregado contratado para

ocupar cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exonera-

ção, mesmo no âmbito do regime celetista, não tem direito ao pagamento

do aviso-prévio, à multa de 40% incidente sobre os depósitos do FGTS e à

multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, nos termos do artigo 37, II, da

Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST-RR-141-83.2014.5.03.0013, Relatora Desembargadora Convocada

Jane Granzoto Torres da Silva, 8ª Turma, DEJT 04/09/2015)

Nesse contexto, verifico que a decisão do Tribunal Regional encontra-se

dissonante da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula

333/TST), o que autoriza o conhecimento do recurso de revista.

CONHEÇO, pois, por ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal.

(...)

Desse modo, com fundamento no artigo 932, V, do CPC/2015, DOU

PROVIMENTO ao recurso de revista quanto ao tema “CARGO EM

COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. MULTA DE 40%

SOBRE O FGTS”, para, restabelecendo a sentença, excluir da condenação

o pagamento à multa de 40% sobre o FGTS;

(...)

(RR 20362-75.2014.5.04.0008, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues,


CONCLUSÃO

33. Ante o exposto, concluo pela impossibilidade de concessão de verbas rescisó-

rias de caráter indenizatório , tais como o aviso prévio, a multa de 40% do FGTS, a multa do art.





477 da CLT, etc., ao término da relação de trabalho cujo provimento d o posto foi em comis-

são .

34. Não podem lei, decreto, atos regimentais ou instruções normativas, normas, dissí-

dios ou convenções coletivas e muito menos a vontade do gestor público, superpor-se a preceito

constitucional, abdicando-o, restringindo-o ou negando-o a obediência, no caso aos incisos II e V

do art. 37, mormente se onerar o erário com o indevido . Os comandos do referido artigo são de

observância obrigatória por todos da Administração Pública, direta ou indireta, com personali-

dades de direito público ou privado .

35. Nas relações de trabalho decorrentes de “empregos” públicos em comissão – leia-

se: empregos públicos atípicos – se desconhece o vínculo de emprego e a dispensa sem justa

causa, pois o “empregado” pode ser exonerado a qualquer momento sem motivação, cuja facul-

dade de livre exoneração (ou dispensa) é dada pelo inc. II do art. 37 da Constituição, o qual não

autoriza sua restrição, nem por lei.

36. O emprego em comissão caracteriza vínculo administrativo, de caráter precário e

transitório, sendo incompatível e indevido, portanto, reitero, o pagamento de verbas rescisó-

rias , como o aviso-prévio, as multas de 40% do FGTS e do art. 477 da CLT, etc., ou qualquer

outra de cunho indenizatório ou compensatório , pontuais, somente, à dispensa imotivada do

empregado permanente, isto é: daquele detentor do emprego de provimento efetivo.

Procurador Municipal A. Abuabara Documento assinado digitalmente

prefeitura municipal de porto alegre procuradoria-geral do...

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