pÓs graduaÇÃo em direito mÉdico e da saÚde · apelaÇÃo cÍvel e recurso adesivo....

Pós-Graduação em Direito da Saúde

Indenização por dano moral e material por erro do

médico

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PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de

plano de saúde, salvo os administrados por entidades de

autogestão.

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Artigo 319 do Código de Processo Civil

Competência

Partes

Fato, fundamento jurídico e fundamento legal

do pedido

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AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL -

ERRO MÉDICO - GAZE DEIXADA NO INTERIOR DO ABDOME DO AUTOR - REEXAME

DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ -

QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE. 1.- O Tribunal estadual, analisando o

conjunto de provas carreado aos autos, concluiu que o resultado lesivo foi provocado por erro

médico. Ultrapassar os fundamentos do Acórdão recorrido demandaria, inevitavelmente, o

reexame de provas, incidindo, à espécie, o óbice da Súmula 7 desta Corte. 2.- A intervenção

do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal

para todo o país e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de

questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor

fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico,

por irrisório ou abusivo. 3.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para o erro

médico provocado pelo Agravante, foi fixado, em 28.09.2010, o valor da indenização em R$

15.000,00 (quinze mil reais) a título de dano moral, consideradas as forças econômicas do

autor da lesão. 4.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 105.831/SC, Rel. Ministro

SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012)

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AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA.

MÉDICO ASSISTENTE. NEGLIGÊNCIA. PINÇA CIRÚRGICA ESQUECIDA NO ABDÔMEN

DE PACIENTE. NEXO CAUSAL. OCORRÊNCIA. PROVA. PRESCINDIBILIDADE. VALOR

DA INDENIZAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. INCIDÊNCIA. REFORMATIO IN

PEJUS. PROIBIÇÃO. É parte legítima para figurar no polo passivo de ação de indenização

por danos morais e materiais o médico assistente de cirurgia em que foi esquecida pinça

cirúrgica no abdômen da paciente. O esquecimento de material cirúrgico no interior do corpo

de paciente, de modo que seja necessária a realização de nova cirurgia para removê-lo,

causando-lhe transtornos físicos e psicológicos, é fato suficiente à configuração do dano

moral. O dano moral prescinde de prova, sendo que a responsabilização do agente causador

opera-se por força do simples fato da violação. A indenização por dano moral deve ser justa e

digna para os fins a que se destina, não podendo, por um lado, ser fonte de enriquecimento

sem causa e, por outro, não devendo ser irrisória ou simbólica. É pacífico na doutrina e

jurisprudência que a correção monetária, em se tratando de acidente pessoal, corre da data

do evento, conforme súmula 43 do STJ. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso,

em caso de responsabilidade extracontratual, mas não havendo recurso da parte, deve ser

mantido o termo inicial fixado na sentença, tendo em vista o princípio da proibição do

reformatio in pejus. (TJMG - Apelação Cível 2.0000.00.441662-4/000, Relator(a): Des.(a)

Irmar Ferreira Campos , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) , julgamento em 21/05/2004,

publicação da súmula em 31/07/2004)

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APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. ESQUECIMENTO DE

UMA PINÇA NO ABDÔMEN DO PACIENTE, QUANDO DA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PARA O

TRATAMENTO DE CÂNCER NO INTESTINO. CAUSA DE PEDIR AMPARADA NA NEGLIGÊNCIA,

IMPRUDÊNCIA E SEQUELAS FÍSICAS DECORRENTES DO ERRO MÉDICO. JULGAMENTO EXTRA

PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO,

REJEITANDO A PRETENSÃO DE QUE AS SEQUELAS FÍSICAS E DEMAIS INTERCORRÊNCIAS

FORAM CAUSADAS PELO INSTRUMENTO CIRÚRGICO. PROVA DOS AUTOS INCONTROVERSA

QUANTO AO ESQUECIMENTO DA PINÇA, BEM COMO DA FORMAÇÃO DE UM NÓDULO NO

INTESTINO, CUJA RETIRADA OCASIONOU UMA LESÃO, COM A INSTALAÇÃO DE UMA BOLSA DE

COLOSTOMIA, TENDO O PACIENTE SOFRIDO FORTES DORES ALÉM DAS USUAIS NO PÓS-

OPERATÓRIO. CONTROVÉRSIAS ACERCA DA CAUSA DA FORMAÇÃO DO NÓDULO DE NATUREZA

FIBRÓTICA. LITERATURA MÉDICA QUE INFORMA QUE A PRIMEIRA RESPOSTA A UM CORPO

ESTRANHO NO ORGANISMO É A PRODUÇÃO ASSÉPTICA DE FIBRINA. APLICAÇÃO DA TEORIA

DINÂMICA DA CARGA PROBATÓRIA. PROFISSIONAL MÉDICO QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO

ÔNUS DE DEMONSTRAR QUE A FORMAÇÃO DO NÓDULO NÃO FOI DECORRENTE DE OBJETO

ESTRANHO DEIXADO NO ABDÔMEN DO PACIENTE. VERBA INDENIZATÓRIA MAJORADA. O

ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM MONTANTE INFERIOR AO

POSTULADO NÃO IMPLICA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, QUANDO AUSENTES OUTROS PEDIDOS

FORMULADOS PELA PARTE AUTORA. SÚMULA 326 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

PERCENTUAL DA VERBA HONORÁRIA MANTIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO

ADESIVO DESPROVIDO. (TJPR - 10ª C.Cível - AC - 1264475-6 - Terra Boa - Rel.: Ângela Khury Munhoz

da Rocha - Unânime - J. 01.10.2015)

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RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro médico – Gestante que, após consultas,

recebeu equivocada orientação do médico, que insistiu em mero tratamento

medicamentoso em domicílio, sujeitando-a a todos os riscos eventualmente

decorrentes dessa opção – Óbito da criança - Responsabilidade objetiva do

hospital, na condição de fornecedor de serviços, o qual responde objetivamente

pelos danos causados aos seus pacientes e beneficiários – Laudo pericial

conclusivo quanto à falha médica – Configurado dano moral – Responsabilidade

solidária do hospital e do médico – Considerando todo o conjunto probatório, em

especial o laudo pericial, que é categórico ao individualizar e responsabilizar a

conduta do médico, este deve ser responsabilizado conjuntamente com a

instituição hospitalar – Recurso provido em parte.

(TJSP; Apelação 0137910-57.2009.8.26.0001; Relator (a): Mônica de Carvalho;

Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 9ª Vara

Cível; Data do Julgamento: 16/08/2018; Data de Registro: 16/08/2018)

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS

MORAIS. ERRO MÉDICO. INVALIDADE DA FICHA DE INTERNAÇÃO E AUSÊNCIA DE TERMO DE

CONSENTIMENTO. INOVAÇÕES RECURSAIS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, NO PONTO.

CIRURGIA NO OMBRO. CIRURGIA REALIZADA NA PARTE ANTERIOR DO OMBRO. ALEGAÇÃO DE

QUE A NECESSIDADE SE ENCONTRAVA NA PARTE POSTERIOR. NÃO COMPROVAÇÃO.

AUSÊNCIA DE NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA OU IMPERÍCIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.

OBRIGAÇÃO DE MEIO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. DEVER DE INDENIZAR. AUSÊNCIA.

APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Configura inovação recursal, e não pode ser

conhecida, a alegação de matéria que poderia, e não foi aventada previamente, pois impede a devida

instrução probatória e compromete o contraditório e a ampla defesa. Na hipótese, a argumentação de

invalidade da ficha de internação e da falta de consentimento informado a respeito da cirurgia poderia ter

sido aventada desde a propositura da ação. Não tendo sido, a insurgência, neste momento processual, se

enquadra como inovação recursal e impede o conhecimento do recurso, no ponto. 2.Aresponsabilidade

civil do médico é subjetiva e, portanto, para que suposto erro médico seja indenizado, deve ser

demonstrada a atuação mediante negligência, imprudência ou imperícia. Ademais, não se tratando de

cirurgia estética embelezadora, a obrigação é de meio, e não de resultado. 3.Conforme declarado pela

perícia realizada, bem como extraído do depoimento das testemunhas que também exercem a Medicina, o

exame de imagem deve ser interpretado em conjunto com o exame clínico e a anamnese, não se

sobrepondo aquele sobre estes. Assim, muito embora um exame complementar apresente algum achado

clínico, essa informação deverá ser considerada em conjunto com o exame clínico, que será soberano na

decisão do prognóstico. 4.Não tendo sido comprovado que o réu atuou com negligência, imprudência ou

imperícia em relação à cirurgia do autor e que este procedimento se encontrava em consonância com o

exame clínico deste, não se verifica a existência de ato ilícito e, ausente este, não há lastro para a

compensação por eventuais danos morais sofridos. 5. Apelação conhecida em parte e, na extensão,

improvida. (Acórdão n.1094940, 20150310175644APC, Relator: ALFEU MACHADO 6ª TURMA CÍVEL,

Data de Julgamento: 09/05/2018, Publicado no DJE: 15/05/2018. Pág.: 515/541)

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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VIOLAÇÃO LEGAL.

SÚMULA N. 7/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA

326/STJ. 1. Incide a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no

recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo

da demanda. 2. A condenação em valor inferior ao inicialmente pretendido em

sede de ação de indenização por dano moral não implica sucumbência recíproca.

Súmula n. 326/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp

472.141/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA,

julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014)

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Artigo 1º, inciso III da Constituição Federal

A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana.

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Artigo 5º, inciso V da Constituição Federal

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização da indenização

por dano material, moral ou à imagem.

11


Artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o

direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente

de sua violação.

12


Art. 12 do Código Civil

Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da

personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de

outras sanções previstas em lei.

13



Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito.

14



Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano

a outrem, fica obrigado a repará-lo.

15



Não cumprida a obrigação, responde o devedor por

perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo

índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de

advogado.

16


Defeito na prestação de serviço médico-hospitalar

Artigo 14 do CDC

O fornecedor de serviços responde, independentemente da

existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos

consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,

bem como por informações insuficientes ou inadequadas

sobre sua fruição e riscos.

17


Responsabilidade solidária

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes

de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário,

da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas

autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos

princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão

solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de

consumo.

18


Art. 25 do CDC

É vedada a estipulação contratual de cláusula que

impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar

prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação

do dano, todos responderão solidariamente pela reparação

prevista nesta e nas seções anteriores.

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AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS

DECORRENTES DE ERRO MÉDICO. Reconhecimento de que a relação

estabelecida entre a paciente e o hospital é objetiva, com a inversão do ônus da

prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC. Nosocômio que responderá pelos

danos caso fique caracterizada a falha técnica dos seus profissionais. Inversão do

ônus da prova que se impõe, porquanto a autora é tecnicamente hipossuficiente em

relação ao hospital. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2143239-04.2018.8.26.0000; Relator (a): Paulo

Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana -

4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/07/2018; Data de Registro: 27/07/2018)

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Ação de indenização por danos morais e materiais – Decisão agravada

que determinou a realização de perícia médica, com a nomeação de perito

cujos honorários serão custeados pelo autor – Insurgência do requerente –

Acolhimento – Hipossuficiência do autor configurada - Inversão do ônus da

prova, nos moldes do Artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor –

Requerida que deverá custear a perícia médica com o intuito de comprovar

a inexistência de falha na prestação de serviços – Recurso

provido. TJSP; Agravo de Instrumento 2076155-83.2018.8.26.0000;

Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão Julgador: 2ª Câmara de

Direito Privado; Foro Central Cível - 42ª Vara Cível; Data do Julgamento:

08/08/2018; Data de Registro: 08/08/2018)

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No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, oofensor indenizará o ofendido das despesas dotratamento e dos lucros cessantes até ao fim daconvalescença, além de algum outro prejuízo que oofendido prove haver sofrido.

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Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possaexercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua acapacidade de trabalho, a indenização, além das despesas dotratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença,incluirá pensão correspondente à importância do trabalhopara que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

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Parágrafo único. O prejudicado, se preferir,poderá exigir que a indenização sejaarbitrada e paga de uma só vez.

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Responsabilidade civil – Erro médico – Ocorrência – Autor queteve sua perna direita amputada– Indenização por danosmorais majorada – Devida, ainda, a fixação de pensão mensalvitalícia em decorrência da incapacidade parcial e definitiva –Agravo retido não provido e apelação parcialmente provida.(TJSP; Apelação 0012342-89.2013.8.26.0292; Relator(a): Eduardo Sá Pinto Sandeville; Órgão Julgador: 6ª Câmarade Direito Privado; Foro de Jacareí - 2ª. Vara Cível; Data doJulgamento: 02/08/2018; Data de Registro: 15/08/2018)

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Pedidos

a) Indenização (R$ 50.000,00)

b) Danos materiais (gastos com medicamento+ eventual pensão mensal até durante aconvalescença ou até completar 74 anos deidade)

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