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LEI-QUADRO DA POLTICA CRIMINAL Breve Reflexo1

MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE Director do Centro de Investigao e Docente do Instituto Superior

de Cincias Policiais e Segurana Interna e da Universidade Autnoma de Lisboa

I

Introduo

1. Falar de poltica criminal implica fazer uma viagem ao

conceito e aos princpios que a regem desde a sua concepo como

cincia por FRANZ von LISZT, de modo a no desenraizarmos a

cincia da sua nascena e a resumirmos a um dos instrumentos de

manifestao da poltica criminal: a preveno e represso criminal,

como se retira do art. 1. da Lei-Quadro, que se refracciona quase em

pleno no processo penal como instrumento de poltica criminal2

especial e principalmente no quadro da celeridade processual3 , desde os

procedimentos s finalidades do processo. A Lei-Quadro reflecte o

momento que vivemos. Momento de busca de solues para uma justia

1 O texto que ora publicamos corresponde, em parte, conferncia proferida sobre o mesmo

tema no dia 2 de Maio de 2007, no Instituto Superior de Cincias Policiais e Segurana

Interna, Lisboa, no mbito do Projecto Escola Conferncias desenvolvido pelos Cadetes-

alunos. Neste sentido, optamos por manter a estrutura da conferncia proferida que se

debruou fundamentalmente sobre a Lei Quadro da Poltica Criminal , no obstante neste

momento j existir a primeira Lei que define os Objectivos, Prioridades e Orientaes de

Poltica Criminal para o Binio de 2007-2009, em cumprimento da Lei Quadro, aprovada

pela Lei n. 51/2007, de 31 de Agosto, cuja referncias sero muito tnues e breves.

2 FERNANDO FERNANDES, O Processo Penal como Instrumento de Poltica Criminal, Almedina,

2001. 3 MANUEL DA COSTA ANDARDE, Lei-Quadro da Poltica Criminal (Leitura crtica da Lei

n. 17/2006, de 23 de Maio), in Revista de Legislao e Jurisprudncia (RLJ), Ano 135., n. 3938,

pp. 267 e ss..

2

penal mais clere e, simultaneamente, mais justa sem ofensa

desnecessria dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos

cidados4, mas no pode ela e s por ela ser o antdoto da enfermidade

de que padece a to badalada justia penal. H pontos positivos, mas h

pontos de realce preocupante face ao Estado que h muito se vem

construindo, em que a Constituio se centra como a pedra base e

central da aco do Estado: seja poltica, seja executiva, seja judicial. No

se pode decretar as mutaes de personalidade dos que esto obrigado

jus constitucionalmente a garantir o efectivo exerccio dos direitos dos

cidados: quer proactivamente quer reactivamente.

4 Vivemos e devemos viver em busca de um equilbrio entre o securitarismo e o garantismo

entre a tutela de bens jurdicos agredidos e defesa do delinquente face ao ius puniendi. Quanto

aos modelos de interveno do direito penal do modelo garantista, passando pelo modelo

ressocializador, ao novo modelo securitrio originrio no medo panenico instalado

colectivamente e na politizao do medo colectivo face evoluo do fenmeno criminal

JOS LUIS DEZ RIPOLLS, La Poltica criminal en la Encrucijada, Editorial Montevideo,

Buenos Aires, 2007, pp. 61-100. Claro est que o modelo adoptado pela LQPC se refugia

fortemente no novo modelo de interveno do direito penal de segurana. Modelo este

expresso no comboio da Europa de que nos fala HASSEMER, em que a eficcia e a

segurana prevalecem de tal modo que o direito penal se instrumentaliza em poltica de

segurana. Cfr. WINFRIED HASSEMER apud AUGUSTO SILVA DIAS, De que Direito

Penal Precisamos ns Europeus?, in Revista Portuguesa de Cincias Criminais (RPCC), Ano 14,

n. 3, pp. 306, 317-318.

3

2. A Poltica Criminal5/6 a cincia que se debrua sobre o

conjunto dos princpios tico-individuais e tico sociais que devem

promover, orientar e controlar a luta contra a criminalidade7, ou, na

linha de LISZT, o conjunto sistemtico dos princpios fundados na

investigao cientfica das causas do crime e dos efeitos das penas,

segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por

5 No obstante existirem teses que consideram que existe uma separao entre o Direito Penal

e a Poltica Criminal, desde logo pelo objecto que a cada uma das cincias cabe ao Direito

penal o estudo da dogmtica jurdico-criminal do direito vigente e Poltica Criminal o

estudo da configurao desejvel desse direito nenhuma das cincias se pode apartar da

ideia central de que o Direito Penal , lisztianamente falando, a Magna Carta do delinquente

e baluarte do cidado contra o Leviatan do Estado, e os postulados da poltica criminal, a

par dos postulados teleolgicos, devem estar presentes sempre que o intrprete da norma

penal a aplicar ao caso concreto. Acresce referir com CLAUS ROXIN que as finalidades

reitoras que constituem o sistema do Direito penal s podem ser de tipo poltico criminal, j

que naturalmente os pressupostos da punibilidade ho-de orientar-se de acordo com os fins

do Direito penal. Cfr. CLAUS ROXIN, Derecho Penal Parte General Tomo I, Civitas,

Madrid, 1999, pp. 217, 223-225. Traduo do espanhol nossa.

6 Quanto evoluo do posicionamento (positivista) da poltica criminal que circunscrevia o

mbito da poltica criminal lei penal incriminadora, apartada do saber e da preocupao do

antes, do para alm ou do que est por detrs da lei penal, ou seja, que se circunscrevia a um

pensamento rarefeito no seu objecto problemtico circunscrito escolha das reaces

criminais e da sua forma de aplicao e curto no horizonte, porque imanente lei penal (e

dogmtica penal) at poltica criminal, cujos problemas se desdobram e se multiplicam

numa pluralidade de direces e de destinatrios, que espreita o antes e se projecta para alm

da reaco penal indo ao encontro da reaco social, econmica e de solidariedade social, que

procura substituir o direito penal por coisa melhor que o direito penal, MANUEL DA

COSTA ANDARDE, Lei-Quadro da Poltica Criminal, in RLJ, Ano 135., n. 3938, pp.

263-266.

7 AMRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal Parte Geral Questes Fundamentais I,

Publicaes da Universidade Catlica, Porto, 2003, p. 22.

4

meio da pena e das instituies com esta relacionadas8. Podemos, com

JESCHECK, afirmar que a poltica criminal, que deve debruar-se sobre

as causas do crime, sobre a correcta redaco dos tipos legais de crime

para que correspondam realidade delitual, sobre os efeitos das sanes

penais, sobre o limite de extenso da aplicao do Direito penal de que

dispe o legislador penal face liberdade do cidado e, ainda, sobre a

adequao do direito penal material ao direito processual, tem como

desafio responder pergunta acerca de como dirigir o Direito penal

para poder cumprir da melhor forma possvel a sua misso de proteger a

sociedade9. A poltica criminal, como nos ensina TAIPA DE

CARVALHO, visa a preveno do crime e a confiana da comunidade

social na ordem jurdico penal10, afirmando e fazendo vigorar de modo

efectivo os valores sociais exigveis para que cada pessoa se realize

livremente integrada na comunidade. Mas, a preveno criminal no

pode ser alcanada a qualquer custo, devendo, sempre, promover-se e

8 FRAN von LISZT apud FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, Criminologia, Coimbra

Editora, 1997, p. 93. Quanto ao estudo da poltica criminal, JORGE DE FIGUEIREDO

DIAS, A Cincia Conjunta do Direito Penal, in Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra

Editora, 2001, pp. 3 e ss.. ENRICO FERRI considera que o conceito de LISZT de Poltica

Criminal inexacto, porquanto a poltica no uma cincia, mas uma arte: arte do

legislador em utilizar, adaptando-as s condies do prprio pas, as concluses e as

propostas que a cincia dos crimes e das penas lhe apresenta, ou, na linha de uma

construo doutrinal da sociologia criminal como cincia da criminalidade e da respectiva defesa

social, a arte (do legislador) de adaptar s exigncias de cada povo as propostas da

sociologia criminal para defesa preventiva e repressiva. Cfr. ENRICO FERRI, Princpios de

Direito Criminal: o Criminoso e o Crime, (Traduo Luiz de Lemos d Oliveira), Russell,

Campinas/SP, 2003, pp. 68-69 e 99 (nota 142).

9 Cfr. HANS-HEINRICH JESCHEK e THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho Penal Parte

General, 5. Ed., Comares Editorial, Granada, 2002, p. 24. Traduo do Espanhol nossa.

10 Ibidem. Negrito nosso.

5

efectivar-se no respeito, na defesa e prossecuo dos valores e princpios

que ela prpria objectiva, ou seja, como afirma JESCHEK, nem tudo o

que parece adequado ao fim tambm justo11.

3. A poltica criminal rege-se por dois vectores: por um lado, -

lhe exigida eficcia relativamente aos fins; por outro, -lhe, tambm,

imposta legitimidade tica e jurdica12 no que concerne aos meios para

atingir aquela. Estes vectores encontram-se subordinados aos princpios

da poltica criminal tpicos de um Estado de direito democrtico13:

- Princpio da legalidade que se apresenta como garantia contra o

livre arbtrio quer no plano judicial (administrativo e/ou penal)

quer no plano jurdico substantivo e processual do direito

punitivo. A legalidade no se esgota na previso legal do tipo

legal de crime ou do meio de obteno de prova. Pois, engloba

a verificao e o respeito integral dos pressupostos exigidos

para a aplicao dos meios de obteno de prova. Para

11 Cfr. HANS-HEINRICH JESCHEK e THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho, p. 24.

12 Pensamos que podemos afirmar que a legitimidade jurdica deve ser a expresso da

legitimidade sociolgica que fundamenta e justifica a norma penal como uma construo

abstracta, como reflexo na realidade criminal, necessria tutela mais drstica de bens

jurdicos individuais e supraindividuais. Como afirma C. BECCARIA, se a norma penal no

for aceite pela comunidade, porque inadequada ou intil ao escopo do direito punitivo e

contrria ideia da utilidade comum, que base da justia humana, desnecessria, logo

arbitrria e opressora da liberdade dos cidados que cederam parte da liberdade o quantum

necessrio para a eficiente tutela jurdico-criminal de bens jurdicos. Quanto legitimidade

sociolgica, REINHOLD ZIPPELIUS, Teoria Geral do Estado, (Traduo de KARIN

PRAEFKE-AIRES COUTINHO), 3. Edio, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa,

1997, pp. 71 e 154-156 e CESARE BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, (Traduo JOS DE

FARIA COSTA), 2. Edio, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1998, pp. 64-65 e 76.

13 Quanto a este assunto, A. TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal... I, pp. 22 e 23.

6

JESCHEK14 o princpio da legalidade encontra-se dentro do

princpio do Estado de direito em sentido formal, que garante a

segurana jurdica, por a punibilidade de condutas lesivas de

bens jurdicas depender da primazia e reserva de lei expressa

nullum crimen sine lege15 previa, scprita et praeclara e por estar

sujeita reserva de jurisdicionalizao do respectivo processo.

Para o mesmo autor, o Estado de direito em sentido material

implica que a criminalizao de um modelo de comportamento

se baseie numa vinculao objectiva i. e., no pode ser reflexo de

consideraes sentimentais, religiosas, mas de consideraes

que sejam dignas de tutela penal por afectarem bens ou

interesses essenciais convivncia da sociedade16 , no princpio

da proporcionalidade ou da proibio do excesso quer quanto

necessidade da interveno do direito penal quer quanto pena

14 Cfr. HANS-HEINRICH JESCHEK e THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho, pp. 28-

29.

15 O princpio nullum crimen sine lege um postulado da poltica criminal e preconiza outro seu

postulado que o limite do ius puniendi. Claro est que estes postulados no afastam da

poltica criminal o postulado da exigncia de preveno e represso dos crimes. Acresce

referir que no obstante o Direito como e como devia ser no se contraporem, i. e., o

direito criado pelo legislador e o direito defendido pelos cientficos e juizes ou dogmtica

poltico criminal e a dogmtica legislativa no serem opostas, no se podem confundir, sob

pena de violao do princpio da separao de poderes. Todavia, a hermenutica de

determinadas normas penais em especial da parte geral que regulam certas matrias de

forma vaga ou no as regulam implica a interveno da dogmtica da poltica criminal, mas

no pode esta adulterar a dogmtica legislativa, como alterar e criar novos limites das penas,

mas aplicar a norma penal e a pena conforme aos princpios da interpretao restritiva, da

proporcionalidade e da adequao da pena concreta culpabilidade do agente. Cfr. CLAUS

ROXIN, Derecho Penal... Tomo I, pp. 224-226.

16 Afectao que se pode reflectir na agresso efectiva ou no perigo de leso do bem jurdico a

tutelar.

7

aplicada e executada e gravidade da aco e do resultado

produzido, quer quanto ao meio empregue para obter a prova

para o processo jurisdicionalizado e no princpio da igualdade

sendo a maior manifestao do princpio da legalidade, ou seja,

a tutela dos bens jurdicos est no mesmo patamar

independentemente da origem social da vtima ou do agente do

crime que deve beneficiar das penas alternativas, desde que

preenchidos os respectivos pressupostos e requisitos (p. e., a

pena de prestao de trabalho a favor da comunidade deve ser

aplicada a todos quantos preencham os pressupostos previstos

no art. 58. do CP e no s a alguns agentes da prtica de

crime)17.

17 A poltica criminal no pode derrogar ou afastar-se dos pressupostos do princpio da

legalidade que as luzes foraram implementar como modo de promover uma igualdade entre

os cidados firmada no princpio da segurana jurdica que d ao cidado as linhas de

vivncia individual e comunitariamente e lhe d a garantia de que no ser submetido a uma

aco penal por facto que a lei no preveja com certeza e clareza (sem dvidas e ignorncia)

como crime.

Acresce que, ao se estipularem prioridades de investigao e de preveno criminal (como se

retira da LQPC e se materializa na Lei do Binio), nos parece que o princpio da igualdade

(fundamentalmente material) como manifestao iluminista do princpio da legalidade se

encontra diminudo, ou seja, parece-nos que a LQPC e a Lei do Binio podem estar feridas

de inconstitucionalidade material por violao do princpio da igualdade consagrado no art.

13. da CRP. Desde logo e conhecendo o tecido social portugus, um crime de furto simples

preterido por um crime de furto qualificado, pois a investigao (e a prpria preveno)

deste prioritria. Todavia, esta prioridade pode afectar a igualdade na vertente negativa

sempre que o crime de furto simples cometido em um espao fsico de escassez de bens

patrimoniais ou de aquisio desses bens ou de populao v. g., uma aldeia do interior

recndito do pas , em que o sentimento de insegurana e de descrdito na justia penal

cresce elevadamente. E, na nossa opinio, este crime no pode ser preterido em prol de um

crime de furto qualificado quando no existem arguidos presos preventivamente, porque no

8

- Princpio da culpabilidade18, que afasta qualquer possibilidade de

responsabilidade objectiva e de que a pena no se pode apartar

da culpabilidade, onde reside o seu fundamento, conforme se

retira do art. 40. do CP19. No que concerne investigao

criminal, que se destina descoberta da verdade e da

prossecuo ou realizao da justia, assim como defesa e

garantia de direitos fundamentais (do arguido, da vtima e da

sociedade em geral) e ao alcance da paz pblica, no pode partir

do pressuposto ou fundamento objectivo de culpa, mas que

aquela est inerente ao sujeito X e no a um sujeito qualquer.

Esta viso vincula os operadores judicirios a interpretar o facto

delituoso na globalidade identificao e determinao dos

elementos objectivos e subjectivos do tipo e a recorrer aos

se pode medir o alarme social pelo tipo legal de crime, mas pelo efeito que um determinado

tipo legal de crime gera em um determinado tempo e espao. A LQPC no pode olvidar que

o direito penal deve ser visto dentro destes dois vectores essenciais: tempo e espao de

interveno.

18 O princpio da culpabilidade implica que a medida da culpa limite a medida da pena

independentemente de existirem razes de tratamento, de segurana ou de intimidao

que justificassem um prolongamento da pena, porque o interesse da liberdade do condenado

limita a interveno coerciva do Estado, que no deve ser arbitrria e se impe por razes de

justia jurdico penal e social que ningum seja punido mais do que merece, sendo que

merecida s uma pena de acordo com a culpabilidade. No podemos olvidar que o

princpio da culpabilidade o meio mais liberal e psicolgico-social mais propcio para a

restrio da coero penal estatal que at agora se encontrou. Cfr. CLAUS ROXIN, Derecho

Penal... Tomo I, pp. 99-100.

19 Quanto ao princpio da culpabilidade como princpio da poltica criminal e como juzo de

desvalor tico-social, HANS-HEINRICH JESCHEK e THOMAS WEIGEND, Tratado de

Derecho, pp. 24-27. Quanto culpabilidade como elemento subjectivo de integrao e

materializao da dogmtica da poltica criminal, CLAUS ROXIN, Derecho Penal... Tomo I,

pp. 225-226.

9

meios de obteno de prova para descobrir quem e se o

suspeito foi, na verdade, o autor (material ou moral) da conduta

lesiva ou que colocou em perigo de leso determinado bem

jurdico.

- Princpio da humanidade o fundamento da poltica criminal, pois

a imposio e execuo das penas deve ter em conta a

personalidade do acusado e, em sendo o caso, do condenado20.

Do mesmo modo que se exige que o princpio da humanidade

se deva verificar na tipificao legal das penas [proibindo a pena

de morte e as degradantes dignidade humana da pessoa

recluso], se exige na aplicao e execuo daquelas [recusando a

priso perptua e as consequncias jurdicas de tempo

indeterminado]. Este princpio, que deve reger o legislador

penal substantivo e processual, deve verificar-se a montante do

julgamento, da condenao e da execuo das penas, i. e., deve

ser materializado no decurso do processo crime desde o incio

da aco penal, incluindo a investigao criminal, desde a

aquisio isenta e objectiva da notcia do crime, o carreamento

20 Cfr. HANS-HEINRICH JESCHEK e THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho, p. 29 (e

30). O princpio da humanidade o reflexo do princpio da dignidade da pessoa humana, cuja

afectao se verifica, desde logo, na estatuio da pena a aplicar a cada tipo de crime. O

princpio da humanidade implica que a pena a aplicar tem de derivar da absoluta

necessidade, caso contrrio tirnica e desumana e violadora da dignidade da pessoa

humana. Como ensina BECCARIA a atrocidade das penas se no imediatamente oposta

ao bem pblico e ao prprio fim de impedir os delitos intil no s quelas virtudes

benficas que so o efeito de uma razo iluminada que prefere dirigir homens felizes a um

rebanho de escravos, onde circule perpetuamente tmida crueldade mas tambm justia e

natureza do prprio contrato social. Quanto tirania e atrocidade das penas, CESARE

BECCARRIA, Dos Delitos..., p. 64-67.

10

de prova atravs dos meios de obteno de prova tipificados na

lei processual penal e dentro dos limites impostos pelos

princpios constitucionais de garantia do arguido da lealdade,

da democraticidade, da justia, da celeridade, da presuno de

inocncia, da liberdade, do respeito da dignidade da pessoa

humana21 , independentemente do resultado final ser ou no a

confirmao da existncia de elementos probatrios

indiciadores da ou comprovativos de que o arguido cometeu o

facto tipificado como crime22. O princpio da humanidade

impe que o legislador produza os adequados instrumentos

jurdico-criminais para que os operadores judicirios actuem

materializando a dignidade da pessoa humana23 e que aqueles

optem por uma conduta jurdico-operativa que respeite a

pessoa como ser humano portador de defeitos e de virtudes.

- Princpio da recuperao ou ressocializao do delinquente, que uma

consequncia do princpio da humanidade que, na linha de

JESCHEK, preconiza tambm a execuo da sano penal de

humanismo e de responsabilidade individual de modo a

21 Quanto aos princpios regedores do processo penal numa perspectiva humanista, MANUEL

MONTEIRO GUEDES VALENTE, Processo Penal Tomo I, Almedina, Coimbra, 2004, pp.

147-183 e 237-255.

22 Neste sentido, MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE, Do Objecto do Processo:

Da Importncia dos rgos de Polcia Criminal na sua Identificao e Determinao, in

POLITEIA ISCPSI, Ano III, n. 2, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 115-139.

23 A preocupao com as vtimas como concretizao da humanizao do direito penal est

patente nos artigos 5. e 6. da Lei n. 51/2007, de 31 Agosto.

11

devolver o delinquente curado sua vida em sociedade24/25.

Os estabelecimentos penitencirios devem ser idneos e a

execuo das penas devem direccionar-se para a ressocializao

e no dessocializao do delinquente. Acresce referir que a

poltica criminal que se prende com os objectivos expostos na

Lei-Quadro em discusso, no obstante de no art. 1.

considerar como sua componente a definio de objectivos em

matria de execuo de penas e medidas de segurana26, no

devia olvidar que de nada vale prevenir e reprimir a

criminalidade e reparar os danos individuais e sociais resultantes

24 No sentido da ressocializao como um dos topos da poltica criminal, MANUEL DA

COSTA ANDRADE, Lei-Quadro da Poltica Criminal, in RLJ, n. Ano 135, n. 3938,

pp. 265-266.

25 Cfr. HANS-HEINRICH JESCHEK e THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho, p. 29.

26 A Lei n. 51/2007, de 31 de Agosto, vem solidificar esta ideia quadro vagamente expressa na

LQPC, como se pode retirar da parte final do art. 1., da al. c) do art. 2. conjugados com os

artigos 11., 12., 13. e 14. da Lei n. 51/2007, de 31 de Agosto, ao prescrever que a

aplicao das sanes penais devem ter em conta circunstncias factuais (subjectivas sade,

condio fsica, idade e materiais e objectivas o facto e a gravidade ou o dano do facto

criminoso), apontando para uma opo de materializao do princpio da oportunidade,

tendo em conta uma melhor e mais adequada reinsero do agente do crime na sociedade.

de referir que o legislador prescreveu a preveno especial ao prever que o Procurador Geral

da Repblica, por requerimento do Ministrio Pblico, pode ordenar aos servios de

reinsero social a elaborao de planos de reinsero social dos agentes condenados pela

prtica de crimes previstos no artigo 4., sempre que eles sejam necessrios para promover a

respectiva reintegrao na sociedade, conforme n. 1 do art. 10. da Lei n. 51/2007. Do

mesmo modo e com o intuito de preveno especial, os servios prisionais esto obrigados a

desenvolver e promover o acesso ao ensino, formao profissional e ao trabalho aos

condenados por crimes de ndole grave conforme catlogo do art. 4. da Lei n. 51/2007,

que prev os crimes que so de investigao prioritria segundo um plano de reinsero

social para a sua reintegrao na sociedade, conforme n. 2 do art. 10. da Lei n. 51/2007, de

31 de Agosto.

12

daquela, como consagra como objectivos no art. 4., caso a

preveno e represso no tenham como mote principal a

preveno especial, caso contrrio toda e qualquer poltica

criminal ser um fracasso pois, no imediato produzir frutos

de segurana cognitiva e real, mas com o decurso do tempo a

reincidncia e a m execuo penitenciria gerar novos fluxos

de criminalidade que no se prevenir com leis de poltica

criminal, mas como ensina F. von LISZT com uma verdadeira

poltica social.

4. A preveno criminal o grande e principal mote da poltica

criminal.27 J o direito penal configura-se decididamente (...) como

um direito penal de proteco de bens jurdicos28. Neste sentido,

ANABELA M. RODRIGUES defende a poltica criminal como uma cincia

aplicada, i. e., as decises normativas que, de uma banda, lhe conferem

a sua dimenso poltica, pressupem, de outra, o conhecimento cientfico

dos fenmenos que a deciso poltica tem por objecto e dos possveis

instrumentos a mobilizar e resultados pretendidos29, ou seja, a cincia

27 neste sentido que podemos ler o art. 1., a al. a) do art. 2., o art. 3., o art. 8. e o art. 10.

da Lei n. 51/2007, de 31 de Agosto.

28 Cfr. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A Determinao da Medida da Pena Privativa da

Liberdade, Coimbra Editora, 1995, pp. 237 e 238. Como nos ensina, a poltica criminal, por

definio, orienta-se em direco preventiva. O sentido especificamente poltico-criminal

das leis ne peccetur o de evitar ofensas convivncia social, numa palavra, a leso ou o

perigo de leso de bens dignos e carecidos de tutela penal. neste contexto que a

fundamentao poltica do direito penal significa procura de um fundamento e de uma

finalidade racionais, controlveis e disponveis pelo homem, de quem o direito objecto ou

instrumento (Cfr. p. 237, nota 219).

29 Idem, p. 245.

13

dogmtica exprime uma coordenao dialctica entre norma jurdica e

realidade social, cuja interpenetrao vai ter realizao jurdica da

dogmtica ao facto concreto a que se refere30. Assiste-se, desta feita,

revitalizao que pe a descoberto os interesses (...) que, por detrs

da reformalizao jurdica, determinam quer a forma quer o contedo

das normas31. A poltica criminal32, como cincia integrante da cincia

global (total, universal, integral ou conjunta) do direito penal33, releva

sobremaneira no plano do processo penal no seu todo e,

indubitavelmente, no plano dos meios de obteno de prova onde a

coliso entre Estado (ius puniendi) e o cidado (infractor) se reflecte com

maior acuidade e tenso, cujo sentimento do agente do crime se propaga

por todo iter processual. Como nos ensinam FIGUEIREDO DIAS e COSTA

ANDRADE, no Estado de direito formal, o direito penal, como ordem de

proteco do indivduo em particular dos seus direitos subjectivos

perante o poder estatal, e como consequente ordem de limitao desse

poder34, ocupava o primeiro lugar face poltica criminal e, tambm,

criminologia que eram vistas como cincias auxiliares.

5. A evoluo para o Estado de direito material, social e

democrtico vinculado ao direito e a um esquema rgido de

30 Ibidem.

31 Ibidem.

32 Cujo nascimento se deve erupo da mentalidade cientfico-positivista, produto do

prodigioso auge que, durante o sculo XIX, experimentaram as cincias positivistas.

ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A Determinao da Medida, p. 239.

33 FRAN von LISZT apud FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, (Lies coligidas por

M. J. ANTUNES), p. 3. Quanto a este assunto, FIGUEIREDO DIAS e COSTA

ANDRADE, Criminologia O Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena, Reimpresso,

Coimbra Editora, 1997, pp. 93 e ss..

34 FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, Criminologia..., p. 94.

14

legalidade35, que respeita e garante os direitos fundamentais, em que a

justia se promove e realiza nas vertentes social, cultural e econmica

permite-nos olhar o direito penal segundo um novo prisma: a funo da

dogmtica vira-se do sistema para o problema, isto , passa a visar

prioritariamente a justa resoluo do problema posto por cada caso

jurdico-penal e a posterior integrao daquela no sistema, que assim se

torna em sistema aberto36. No Estado de Direito material a poltica

criminal ocupa um lugar de transcendncia face s restantes cincias

criminais37, i. e., torna-se trans-sistemtica relativamente a elas e, desta

maneira, competente para definir em ltimo turno os limites da

punibilidade38. Neste sentido, ANABELA M. RODRIGUES elucida-nos de

que a poltica criminal ganha foros de primazia, consolidando a

autonomia e a transcendncia em relao ao direito penal39, e como

afirma FIGUEIREDO DIAS, o primeiro e indisputvel lugar deve ser

cedido poltica criminal. Por duas razes principais: porque poltica

criminal que pertence hoje definir o se e o como da punibilidade, isto ,

nesta acepo, os seus limites; e porque (de algum modo,

consequentemente) os conceitos bsicos das doutrinas do facto punvel,

muito para alm de serem penetrados ou influenciados por

consideraes poltico-criminais, devem pura e simplesmente ser

35 Idem, p. 95.

36 Ibidem.

37 Cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Parte Geral Tomo I, Coimbra

Editora, 2004, pp. 32-35.

38 FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, Criminologia..., p. 94 (cfr. nota 9). Para

FIGUEIREDO DIAS, a poltica criminal intra-sistemtica relativamente concepo de

Estado, ou seja, imanente ao sistema jurdico-constitucional.

39 ANABELA M. RODRIGUES, A Determinao da Medida, p. 237. Negrito nosso.

15

determinados e cunhados a partir de proposies poltico-criminais e da

funo que estas lhes assinalada no sistema40.

6. No se pretendendo retomar o literal sentido de LISZT, a

concepo de uma cincia global do direito penal, hoje mais do que

algum tempo, deve ser encarada como caminho para o fenmeno crime,

tendo presente que o tempo presente , por excelncia, o tempo da

poltica criminal41. O direito penal substantivo e adjectivo , parte

integrante da cincia global, no pode apartar-se da poltica criminal,

cincia que vaza as suas proposies no processo penal, que, por sua vez

e como ensina CLAUS ROXIN, a forma atravs da qual as proposies

de fins poltico-criminais se vazam no modus da validade jurdica42, ou,

na formulao de FIGUEIREDO DIAS, a forma atravs da qual as

proposies de fins poltico criminais se vazam no modus da vigncia

jurdica43. A determinao das consequncias jurdicas do crime, no

processo penal, detm um relevo especfico e formal, imposto pela

preveno geral de integrao realizando-se, desta feita, o cumprimento

das intenes e do programa poltico-criminal no caso concreto44; ou,

nas palavras de ANABELA M. RODRIGUES45, na luta contra o crime,

significa indicar uma finalidade ao direito penal, designadamente pena,

que lhe justifica a existncia, tendo como certeza que a integral

40 FIGUEIREDO DIAS, O Direito Penal na Sociedade de Risco, in Temas Bsicos da

Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pp. 156 e 157.

41 FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, (Lies coligidas por M. J. ANTUNES), p. 17.

42 CLAUS ROXIN apud FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual..., p. 19.

43 Ibidem.

44 Idem, p. 18.

45 ANABELA M. RODRIGUES, A Determinao da Medida., p. 241.

16

justificao exige a avaliao das finalidades apontadas em face dos

resultados obtidos.

7. Se impera a necessidade de um direito penal direccionado para

as suas consequncias46, a cincia penal global valorativa e crtica com

responsabilidade poltica encontra, de lege ferenda, eco numa poltica

criminal autenticamente poltica e no apenas tecnocrtica que fixe os

objectivos que o direito penal deve perseguir, com a consequente

abertura da sua possibilidade de crtica; e, de lege lata, uma dogmtica

criadora, essencialmente orientada no sentido das finalidades poltico-

criminais da lei, que no s constitua a superao de uma dogmtica

cega, de costas para a realidade, mas antes evite uma dogmtica

acrtica e puramente tcnica47. Contrariamente a este princpio de

orientao e no quadro processual penal se pode apontar a realizao das

escutas telefnicas de forma desmedida, que reflectem directamente o

direito penal moderno, que, como nos aponta W. HASSEMER48, visa a

proteco de bens jurdicos, no no molde negativo, mas no de

positividade criminalizadora (conduzindo demanda da

criminalizao), para uma preveno baseada na criminalizao, na

reaco ao crime e no na aco proactiva ao crime, e orientado para as

consequncias imediatas econmicas, sociais, culturais e,

fundamentalmente, polticas afastando-se da preveno do perigo do

46 WINFRIED HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Casa Editorial, S.A.,

Barcelona, 1984, pp. 34 e ss..

47 ANABELA M. RODRIGUES, A Determinao da Medida, p. 245, nota 234.

48 WINFRIED HASSEMER, Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, in Anuario de

Derecho Penal y Ciencias Penales, do Ministerio de Justicia, Tomo XLV, Fascculo I, Enero-Abril,

MCMXCII, pp. 235 e ss..

17

crime inerente s instncias formais de controlo: autoridades judicirias

(AJ) e rgos de polcia criminal (OPC). A determinao das

consequncias jurdicas do crime como expresso mxima da

preveno criminal e, consequentemente, da poltica criminal depende

da prova obtida e produzida em sede de julgamento. A obteno de

provas permitir eficcia quanto aos fins do direito penal (preveno

geral e especial) e, consequentemente, prosseguir o programa poltico-

criminal a imposio de pena s pode ter por justificao a tutela das

expectativas criadas pela norma ou a reafirmao da validade da norma

violada49. Mas, essa eficcia dever, sempre, depender da legitimidade

quanto aos meios empregues na prossecuo da poltica criminal. A

produo de prova que se afere em sede de julgamento face ao

manancial carreado para o processo pelos OPC e AJ (MP e JIC) no

pode nem deve, num Estado de direito democrtico, sobrepor-se a

valores fundamentais ao desenvolvimento integral do homem na

comunidade. Ditame este imposto pelos princpios da legalidade e da

humanidade da poltica criminal, cuja Lei-Quadro (LQPC) abordaremos

com maior acuidade de seguida.

II

Os princpios da poltica criminal e a Lei-Quadro

8. O legislador da LQPC teve em conta os princpios reitores da

poltica criminal e percorre o iderio dos vectores da eficcia e da

legitimidade. Questiona-se se esta anuncia foi ou no na totalidade ou se

pelo contrrio foi mais fecunda em um ou outro princpio ou em um ou

49 Idem, p. 17.

18

outro vector. Quanto a legitimidade tico jurdica no se nos afigura

fazer qualquer referncia a no ser que a mesma emerge da legitimidade

normativa prescrita na prpria LQPC e na inteno de se apresentarem e

aprovarem novas leis de poltica criminal no sentido de se estipularem,

de dois em dois anos, os objectivos, as prioridades e as orientaes de

poltica criminal, conforme estipula o art. 7.da LQPC50. Este perodo

temporal de dois em dois anos reflecte o mnimo de tempo para uma

avaliao dos objectivos, das prioridades e das orientaes criadas e

postas em prtica e parece-nos ajustado ao evoluir da sociedade e da

criminalidade. Esta LQPC reflecte, tambm, a sujeio da legitimidade

normativa legitimidade sociolgica, por duas ordens de razo: a

primeira prende-se com a audio de vrios intervenientes que so

responsveis pela materializao da poltica criminal e pela adequao

futura, sendo que so operadores que lidam diariamente com o

fenmeno crime e dessa relao forada retiram ensinamentos que

sejam necessrios e exigveis ao melhoramento das novas leis de poltica

criminal; a segunda retira-se do ciclo eleitoral normal de quatro anos para

a governao, pois ao Governo que compete fazer as propostas de lei

sobre poltica criminal Assembleia da Repblica e os prazos de dois

anos permitem, assim, ajustar os objectivos, prioridades e orientaes s

necessidades mais prementes da comunidade. Neste ponto, a

legitimidade sociolgica i. e., a aceitao e a aprovao das polticas

seguidas por parte da comunidade pode transformar-se perversamente

em ofensa ao princpio da legalidade ou do Estado de direito na vertente

do respeito do princpio da igualdade, porque as necessidades colectivas

50 Cfr. Lei n. 51/2007, de 30 de Agosto, que aprova a primeira lei de poltica criminal para o

binio de 2007-2009.

19

no podem ser espartilhadas de modo a criarem clivagens de proteco

de bens jurdicos.

9. Poder-se- afirmar que esta LQPC, na linha europeia e das

orientaes e recomendaes das instituies da Unio, se fundou mais

na eficcia relativamente aos fins a prosseguir51: preveno e represso

da criminalidade e reparao dos danos, conforme art. 4. da LQPC. Estas

finalidades ou estes objectivos esto sujeitos s prioridades que se aferem

ou do bem jurdico tutelado ou da norma legal que preveja um crime

especfico como prioridade por ser um fenmeno criador de alarme

social e de insegurana ou do modus operandi ou do resultado fsico e

psquico ou do dano individual ou colectivo ou, ainda, da pena

abstractamente aplicvel, conforme art. 5. da LQPC. Nem podemos

respirar de alvio quanto a um dos fundamentos da poltica criminal

preveno da criminalidade no sentido do delinquente no poder

novamente delinquir, i. e., ne peccetur quando lemos o art. 7. da LQPC

sobre as orientaes, porque estas incidem somente no plano da pequena

criminalidade e porque razes de princpio da oportunidade, que mitiga e

adorna o princpio da legalidade, j o legislador tinha amalgamado estas

orientaes nos art. 280., 281., 16, n. 3 e 392. a 398. do CPP52. A

51 Como afirma COSTA ANDRADE, a LQPC no se preocupou com as questes de fundo

da poltica criminal, mas nica e exclusivamente com o problema de celeridade processual

eficcia que implica a opo das prioridades de preveno e de investigao, apresentando a

ausncia do aprofundamento das questes da criminalizao/descriminalizao e da

ressocializao. Cfr. M. DA COSTA ANDRADE, Lei-Quadro da Poltica Criminal, in

RLJ, n. Ano 135, n. 3938, p. 267.

52 A finalidade ne peccetur pode-se, actualmente, retirar da Lei n. 51/2007 que prescreve,

tambm, manifestaes do princpio da oportunidade artigos 11., 12., 13. e na ideia de

que h situaes subjectivas e objectivas do agente do crime que, no obstante ter sido

20

batuta da eficcia, que um vector da poltica criminal, prevalece face

prpria legitimidade e, at mesmo, face ao teor essencial dos princpios

reitores da poltica criminal.

10. O princpio da culpa ou da culpabilidade no se afere

directamente dos preceitos legais, mas poder-se- resquiciamente aferir

da interpretao do art. 3. da LQPC quando prescreve que a poltica

criminal deve ser congruente com os valores da Constituio e da lei

sobre os bens jurdicos. O princpio da culpabilidade um princpio

constitucional, cuja limitao da liberdade do delinquente est subjugada

desde logo aos limites constitucionais e, neste caso, da culpa como limite

e fundamento da pena. Este princpio um valor jurdico, tico e

socialmente aceite e defendido pela comunidade e, por isso, um valor

constitucional que fundamenta a restrio do bem jurdico liberdade, que

s admissvel dentro das linhas do art. 27. da CRP. Acresce referir que

a aco penal tem limites e um desses limites se afere da culpa do agente

da prtica de crimes. Quanto ao princpio da legalidade ou do Estado de direito

de JESCHEK poder-se- afirmar que se encontra plasmado no s no art.

2. como no art. 3. da LQPC. As leis sobre poltica criminal no podem

deturpar o princpio da legalidade, sob pena de se destruir o princpio da

segurana jurdica, nem to pouco prejudicar a independncia da

jurisdio e a autonomia do Ministrio Pblico53. A esta limitao formal

condenado, por crime punvel com pena inferior a 5 anos, devem induzir no execuo

concreta da pena privativa de liberdade art. 14. .

53 Cfr. al. a) do art. 2. da LQPC. Quanto independncia dos tribunais e a autonomia do MP,

como manifestaes do princpio da separao de funes e/ou do acusatrio, MANUEL

MONTEIRO GUEDES VALENTE, Processo Penal Tomo I, Almedina, Coimbra, 2004, pp.

85-112.

21

acrescenta o legislador a inadmissibilidade de directivas, instrues ou

ordens sobre processos determinados e a no possibilidade de por lei de

poltica criminal se isentar modelos de comportamento tpicos, ilcitos e

culposos de procedimento54.

Afere-se neste ponto o princpio da igualdade de tratamento face ao

comportamento crimingeno e expectativa jurdica e social da vtima

ou das vtimas e da comunidade. Todavia, ao se criarem leis sobre

poltica criminal, propostas pelo Governo Assembleia da Repblica,

que estipulem prioridades que no a da entrada do processo ou a do

agente do crime estar em priso preventiva, i. e., que no seja de acordo

com a medida de coaco aplicada ao arguido, independentemente do n.

3 do art. 5. da LQPC prescrever que o regime das prioridades no

prejudica o reconhecimento de carcter urgente a processos, no se

pode afigurar de todo o respeito pela independncia das jurisdies e

muito menos da autonomia do Ministrio Pblico, consagrada no n. 2

do art. 219. da CRP. Esta perde de autonomia do Ministrio Pblico vai

certamente afectar a aplicao da justia em nome do povo pelos

tribunais, porque sero e faro chegar ao fim o que o MP lhes der, que

ter de respeitar as prioridades prescritas em lei da Assembleia da

Repblica.

Acresce que o MP e os rgos de Polcia Criminal (OPC)55 esto

vinculados a assumir os objectivos e a adoptar as prioridades e

orientaes que a lei sobre poltica criminal prescrever, nos termos do

art. 11. da LQPC. Acresce a esta vinculao legal a possibilidade do

54 Cfr. als. b) e c) do art. 2. da LQPC.

55 Cfr. o ponto 1 dos fundamentos das prioridades e orientaes da poltica criminal constantes

em anexo Lei n. 51/2007, de 31 de Agosto.

22

Governo emitir directivas, ordens e instrues destinadas a fazer

cumprir a lei sobre a poltica criminal, conforme art. 12. da LQPC. Se

estas directivas, ordens e instrues se destinarem aos operadores

judicirios que tm por obrigao materializar a lei sobre poltica criminal

MP, OPC e, ainda, departamentos da Administrao Pblica que

apoiem as aces de preveno e de investigao criminal poder-se-

afirmar que h uma ingerncia na autonomia do MP, titular da aco

penal.

11. J no que concerne aos princpios da humanidade e da

ressocializao do delinquente parece-nos que esta LQPC muito pouco nos

traz de novidade56, podendo-se to s referir que o legislador teve o

cuidado de inserir no art. 1. que a poltica criminal compreende a

definio de objectivos, de prioridades e orientaes em matria de (...)

execuo de penas e medidas de segurana. Na exposio de motivos,

pode ler-se que a poltica criminal tem como objectivo precpuo a

defesa de bens jurdicos, proclamada como a primeira finalidade das

sanes penais pelo Cdigo Penal e legitimada pelo princpio da

necessidade das penas e das medidas de segurana (art. 18., n. 2 da

56 A LQPC fica aqum e, digamos, afirma-se de forma superficial quanto aos princpios da

humanidade e da ressocializao do agente do crime, todavia o legislador na Lei n. 51/2007

procurou materializar instrumentos jurdicos e directrizes administrao da justia para que

o princpio da humanidade p. e., a 13. e 14.. J COSTA ANDRADE alertara para o facto

de que esta LQPC que est longe de ser uma LQ de Poltica criminal no verdadeiro sentido

jurdico-poltico (formal e materialmente) se esqueceu da ressocializao, logo na primeira

verso coloca a discusso pblica, quando a ressocializao configura uma das estrelas

polares da nossa experincia e das nossas instituies penais, ao longo dos ltimos anos, por

estar demasiado notrio a tnica repressiva da celeridade da investigao criminal e da aco

penal. Cfr. M. DA COSTA ANDRADE, Lei-Quadro da Poltica Criminal, in RLJ, n.

Ano 135, n. 3938, pp. 267-270.

23

Constituio)57. Parece-nos que, quanto a esta temtica, o legislador

manifestou esta vertente humanista nas alteraes previstas para o

Cdigo Penal, cujo tema no estamos a discutir. Podemos apontar como

breve concluso que a LQPC detm manifestaes directas ou indirectas

dos princpios da poltica criminal, cuja materializao mais se faz sentir

na lei de poltica criminal que de objectivos, prioridades e orientaes

para o binio 2007-09.

III

Pequenas mas relevantes questes pontuais

12. Consideramos que o objecto da poltica criminal no devia

ter separado a investigao criminal da aco penal, pois esta engloba

aquela, ou seja, a investigao criminal encontra-se e existe dentro da

aco penal e no fora desta. Esta separao pode-se afigurar perigosa

por duas ordens de razo: por um lado, corremos o risco de pensarmos

que existe investigao criminal fora da aco penal, i. e., fora da direco

e dependncia funcional do MP, imposta pelo art. 263. do CPP, e por

outro lado, esta opo legislativa pode dar voz aos que defendem a

policializao da investigao criminal e a sua consequente

desjudiciarizao e desjurisdicionalizao, diminuindo a proteco dos

direitos, das liberdades e das garantias fundamentais processuais do

cidado.

13. Outra questo relevante que se pode erradamente retirar

desta LQPC o nivelamento dos OPC perante o MP quanto prossecuo

57 Cfr. ponto 4 da exposio de motivos do anteprojecto da LQPC.

24

das leis sobre poltica criminal, como se infere do art. 11. da LQPC. Os

OPC so rgos auxiliares de administrao da justia, so rgos

coadjuvantes das autoridades judicirias, que actuam no processo penal

sob a direco e dependncia funcional da AJ competente para a fase do

processo em curso e no esto ao mesmo nvel de aco procedimental

penal. Claro est que a poltica criminal tem como escopo a preveno

da criminalidade em sentido lato e polcia cabe a funo de preveno

criminal nos termos do n. 3 do art. 272. da Constituio. Contudo,

neste preceito constitucional no est consagrada como funo da polcia

participar na execuo da poltica criminal definida pelos rgos de

soberania, como consagra o n. 1 do art. 219. da Constituio como

competncia do Ministrio Pblico, porque a ele cabe tambm exercer a

aco penal orientada pelo princpio da legalidade e dentro da aco

penal encontra-se, na nossa opinio, a coadjuvao dos OPC quer na

prossecuo de actos delegados genrica ou concretamente quer na

prossecuo de medidas cautelares e de polcia, que tero de ser

apreciadas e validadas pela autoridade judiciria competente58.

IV Concluso

14. A LQPC o incio e a conscincia de que necessrio orientar

o fluxo penal e processual para a credibilizao do sistema de justia

penal portugus e para a certeza de que os bens jurdicos afectados por

58 Quanto aos destinatrios da LQPC e das relaes de coadjuvao face aos princpios da

legalidade e das prioridades, assim como do afastamento e, paralelamente, da quebra da

independncia dos Tribunal da poltica criminal quando a Ele compete administrar a

justia em nome do povo , M. DA COSTA ANDRADE, Lei-Quadro da Poltica

Criminal, in RLJ, n. Ano 135, n. 3938, pp. 271-277.

25

condutas delituosas so repostos e os autores da leso ou de colocao

em perigo de leso de bens jurdicos so responsabilizados. Nesta linha

de eficcia mxima na linha do TGV penal, parece-nos que a LQPC um

ensaio adequado a medir as fragilidades do sistema penal portugus, at

da prpria LQ quer no quadro formal quer no material, e de promover

um sentimento de maior segurana. Todavia, no se afigura como uma

lei de poltica criminal com o desiderato ne peccetur que deve ser reflectido

quer na lege ferenda quer na lege lata. o incio de uma caminhada que se

ir construindo com o contributo de todos os que se preocupam com as

questes do crime.

Muito obrigado.

Lisboa, 2 de Maio de 2007