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DIREITO PENAL DO INIMIGO E SUA EXPANSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
THE ENEMY'S CRIMINAL LAW AND ITS EXPANSION IN BRAZILIAN LEGAL
ORDINANCE
SILVA, Fernando Sversut da1 MACHADO, Wilton2
VIEIRA, Bruna Ramos3
RESUMO O presente artigo tem a finalidade de apresentar um estudo sucinto em relação aos aspectos que envolvem o Direito Penal do Inimigo que tem como mentor e defensor o jurista e filósofo alemão Gunther Jakobs, no ordenamento jurídico brasileiro, o qual tem por pretensão diminuir a criminalidade imposta nos dias atuais. O trabalho “in foco” foi elaborado através do método dedutivo, confeccionado por meio de consultas bibliográficas, artigos, revistas, livros, fatos históricos, informações oficias retiradas da internet, que abordam de alguma forma, seja direta ou indiretamente, o fato em apreciação, com o escopo de aproximar a possível aplicação da teoria dentro do ordenamento jurídico pátrio. Desse modo, via de regra, o Direito Penal adotado pela nossa legislação é o do cidadão, sendo que não adota tal teoria discutida pelo fato de ferir princípios constitucionais. Por outro lado, as normas brasileiras apresentam várias lacunas e imperfeições, deixando a entender desse modo que possa haver resquícios do Direito Penal do Inimigo.
Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Inimigo. Cidadão. Legislação Brasileira.
ABSTRACT The foregoing work aims to present a brief study of those aspects involving the Criminal Enemy of law whose mentor and supporter of the same jurist and German philosopher Gunther Jakobs, the Brazilian legal system, which has the pretension decrease crime imposed today. The work "in focus" was prepared by the deductive method, made through bibliographic queries, articles, magazines, books, historical facts, official information taken from the internet, which address in some way, either directly or indirectly the fact under consideration, with the aim of approaching the possible application of the theory within the Brazilian legal order. Thus, as a rule, criminal law adopted by our legislation is the citizen, and does not adopt such a theory discussed by the fact hurting constitutional principles, on the other hand, Brazilian standards have several gaps and imperfections, insinuating that so that there may be remnants of the Criminal Law of the Enemy.
Keywords: Criminal Law of the Enemy. Enemy. Citizen. Brazilian legislation.
1 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF), contato: <[email protected]>.
2 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF); Professor universitário de Direito do Curso de Direito da Faculdade de Alta Floresta (FADAF); Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera - UNIDERP; Advogado e contato: <[email protected]>.
3 Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF), Pós-Graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera - UNIDERP- Advogada e contato: <[email protected]>.
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1 INTRODUÇÃO
A questão da legalidade do Direito Penal do Inimigo é muito questionada. Todavia, antes
de se entrar nesse enfoque, é importante que se possa conhecer as origens e características da
teoria supracitada.
A teoria em abordagem foi tratada pela primeira vez no Congresso dos Penalistas
Alemães, celebrado em Frankfurt, na Alemanha em maio de 1985, pelo então mentor da mesma,
Gunther Jakobs, tendo como objetivo a redução da criminalidade, separando indivíduos nocivos
do resto da sociedade.
O teórico Gunther Jakobs oportunizou a criação de uma teoria de Direito Penal
direcionada a cidadãos de bem e o Direito Penal do Inimigo, o qual levaria em conta o cidadão
que se desvia por princípio, reincidindo persistentemente, deixando de ser considerado como
pessoa, e passando a ser tratado como inimigo da sociedade.
As características mais marcantes dessa teoria são: penas desproporcionais e
extremamente desumanas, antecipação do “jus puniendi” e relativização dos direitos e garantias
penais e processuais penais.
O Direto Penal do inimigo extrema as penas aplicadas aos cidadãos tratados como
inimigos da sociedade, não lhes garantindo o devido processo legal, a ampla defesa e o
contraditório, que são princípios constitucionais que garantem uma defesa justa ao cidadão em
conflito com a lei.
Essa teoria apresenta penas desumanas e totalmente desproporcionais ao crime cometido,
tendo como finalidade servir como exemplo à sociedade. Tendo assim, o totalitarismo, um
abuso de sanção, desproporcionalidade do Estado frente a essas punições.
Desse modo, a Constituição Federal brasileira não adota essa teoria, por se tratar de
matéria inconstitucional, infringindo os princípios que garantem ao indivíduo o devido processo
legal, a ampla defesa e o contraditório.
Enfim, mesmo a legislação brasileira não adotando a teoria do Direito Penal do Inimigo
por ir de encontro com a Constituição Federal, poderia trazer benefícios à sociedade brasileira,
para contribuir com a redução da criminalidade, tendo em vista que o Código Penal vigente
vem apresentando uma ineficiência frente ao crescimento da criminalidade.
O presente artigo científico tem como objetivo utilizar o método de pesquisa dedutivo,
trazendo pesquisas atualizadas da internet, bibliografias, revista e a mais rica doutrina.
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2 TEORIA DIREITO PENAL DO INIMIGO
A classificação do Direito Penal do Inimigo pode-se dar como um Direito Penal de
exceção. Expõe uma teoria que baseia seus estudos principalmente na diferenciação entre as
pessoas de bem (cidadãos) e as pessoas que não mais se intitulam como cidadãos (inimigos).
2.1 Origem
A palavra “inimigo” está situado no Direito Romano, onde antigamente em Roma, aquele
que carregava consigo o título de inimigo político era excluído da sociedade, sendo tratado
como “res”, como algo sem valor, e não se misturando com os outros cidadãos.
O Direito Penal do Inimigo é uma teoria, que vem se expandindo e ganhando força há
cerca de 30 (trinta) anos no mundo inteiro e conquistando cada vez mais nações devido ao
crescimento desnivelado da criminalidade em cenário mundial.
Foi criada pelo doutrinador alemão Gunther Jakobs, nascido em 1937, graduado pela
Universidade de Bonn, no ano de 1967, que, tido como um dos mais brilhantes discípulos de
Welzel, idealizando também a Teoria dos Sistemas de Luhmann, afirma Moraes (2011, p.11).
Dessa forma, destaca o criador da teoria que esta condiz como uma teoria de prevenção
positiva geral, uma vez que o Código Penal Brasileiro não protege apenas um bem jurídico, e
sim perspectivas normativas para constituir uma sociedade.
Desse modo, para Gunther Jakobs, quando um delinquente pratica um crime, o mesmo
está violando a norma que está em vigência, e não um bem jurídico tutelado.
2.2 Conceito
A ideia inicial pautada pela teoria do Direito Penal do Inimigo configura um Direito Penal
de Exceção, pelo qual trata de um meio ajustado na dessemelhança existente entre cidadãos e
os não cidadãos (inimigos), ou seja, naqueles que permanecem com o status de pessoa, e dos
que foram desclassificados como pessoa, tratados como “animais” propriamente dito. Desse
modo, o Direito Penal do Inimigo é apontado como um diferenciador de classes, onde há uma
classe de cidadãos e a outra de delinquentes, onde coabitam no mesmo ordenamento pátrio,
como uma moeda de duas faces, onde há uma penalização para cada classe, uma que se conduz
ao cidadão de bem e outro ao considerado inimigo da sociedade.
De acordo com Jakobs, mentor da teoria (2003, p. 30), Direito Penal do inimigo é:
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O Direito Penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito Penal do Inimigo é daqueles que o constituem conta o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisa. E em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz.
Segundo Jakobs (2003), nesta proposição defende que há uma necessidade em separar
em duas classes aqueles que infringem a norma penal vigente, que são: o cidadão que possa vir
a se recuperar e não cometer um novo delito, e aqueles que se tornam inimigo da
sociedade/Estado.
Denota-se que ambos os Direitos Penais se mostram muito diferentes um do outro. Um
segue firmemente garantindo direitos já conquistados e o devido processo legal, enquanto o
outro Direito Penal, qual seja, o do inimigo, suprime absolutamente direitos e garantias
processuais penal, constitucional e penais.
Desta maneira, o cidadão delinque que comete um crime tem todos os seus direitos
assegurados, todos os princípios resguardados, enquanto o outro restringe de várias formas.
2.3 Contexto histórico acerca do direito penal do inimigo
Há muitos anos, no começo da civilização, foram se aglomerando grupos de pessoas que
começaram a debater ideias, adotar diferentes tipos de costumes, crenças e hábitos.
Durante muito tempo, não existia lei que regulamentasse as relações sociais dos
indivíduos, e devido a isto, cada um agia conforme suas vontades, costumes e entendimentos,
de acordo com Vargas (2009, p. 3).
A sociedade evoluiu e, consequentemente, o mundo inteiro passou por diversas
mudanças. Assim, ideias, costumes, crenças, valores e hábitos foram se transformando no
decorrer dos anos.
O ordenamento jurídico americano adota o Movimento de Lei e Ordem, destarte o Direito
Penal do Inimigo foi inspirado na sua forma de lidar com situações fáticas dentro de seu
ordenamento pátrio.
Tal movimento resguarda-se em sua essência que apenas o Direito Penal isolado tem
possibilidade de contornar toda forma de delinquência que possa a vir surtir efeitos na
sociedade. Desta feita, antes a grande defensora de tal movimento, a mídia, adveio a criticar a
mesma, começando a incitar toda a massa atingida de que novos tipos penais deveriam ser
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criados a fim de incriminar, as penas deveriam ser majoradas, que direitos adquiridos deveriam
ser suprimidos.
Para que esse movimento fosse mais aceito e para o convencimento melhor da população,
começaram a ser mostradas imagens revoltantes, coisas desagradáveis e repulsivas, como
crimes chocantes, para, então, a sociedade ficar sem saída, e acreditar que o Direito Penal seria
o remédio para todos os problemas, consoante Greco (2010, p. 13).
A teoria do Direito Penal do Inimigo atingiu seu êxtase, no começo do século XX, devido
aos acontecimentos catastróficos, envolvendo grandes ataques terroristas em diferentes países,
ganhando, assim, maior atenção para sua possível aplicação.
Desta feita, Jakobs (2003) fez uma comparação ao Direito Penal do Brasil, quando criou
sua tese do Direito Penal do Inimigo, evidenciando que o código pátrio necessita sofrer algumas
modificações em suas normas, pelo fato das penas serem muito brandas, devendo, assim,
passarem a ser mais rigorosas.
A teoria atingiu seu ápice no início deste século devido ao aumento do terrorismo que
consternou o mundo, após vários ataques terroristas, tendo em destaque o ataque de 11 de
setembro de 2001 às torres gêmeas nos Estados Unidos da América, onde passaram a ocorrer
vários ataques terroristas em diversos pontos da Europa, segundo Nunes (2010, p. 14).
Devido a isso, muitas pessoas acreditam que a única solução seria a criação de uma
legislação mais rígida, que seja capaz de conter essa criminalidade, em conformidade com
Martins (2009, p. 102).
Portanto, o mentor de tal teoria em questão vem analisando e saindo em defesa para que
seja aplicado uma norma de caráter emergencial, qual seria, o Direito Penal do Inimigo, onde
sua finalidade especifica é conter o crescimento acelerado da violência/criminalidade.
Tal declaração compreende a ideia de como ao decorrer dos anos a sociedade muda seu
comportamento, sua maneira de pensar, de agir, é necessário que o Direito Penal acompanhe
tais mudanças, devendo, assim, ser atualizado para ser aplicado em um contexto
contemporâneo.
2.4 Elementos principais do Direito Penal do inimigo
É de suma relevância destacar as características principais e mais importantes da teoria
do Direito Penal do Inimigo, para que de uma maneira clara e objetiva possa entender como é
aplicado seu Direito Penal quando se trata dos cidadãos e os denominados inimigos do Direito
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Penal, bem como analisar que, quando uma norma começa a ser mais severa e rígida,
necessariamente irá se intitular como Direito Penal do Inimigo.
O Direito Penal do Inimigo apresenta três características diferenciadas do Direito Penal
pátrio vigente, sendo eles elencados abaixo.
2.4.1 Antecipação da tutela penal
A antecipação da punibilidade antevista por Jakobs (2003), o que dispõe sua teoria,
fundamenta-se em conceituar que o delito cometido não se consuma somente com a lesão ao
bem jurídico tutelado, mas sim deve haver concomitantemente uma ameaça a esse bem.
Com supedâneo no artigo 14, do Código Penal Brasileiro, uma vez que o bem jurídico
não é efetivamente lesado não provoca a diminuição da pena, devido a que a punição será
aplicada em concordância com a periculosidade do transgressor e não pela conduta por ele
cometido.
Tem como objetivo afastar o inimigo do bem jurídico tutelado, combatendo o perigo,
afastando o delinquente para não começar com a execução do ato ilícito, para assegurar a
apuração do crime, pois caso constata-se vestígios de início de execução do ato ilícito e o
mesmo não podendo ser comprovado, pode o indivíduo ser punido apenas pelos seus atos
comprobatórios, de acordo com Toledo (2011, p. 13).
Define-se por atos preparatórios: [...] “atos preparatórios como a seleção de meios aptos
a chegar ao resultado por ele pretendido e delitos de mera conduta como sendo o simples
comportamento previsto no tipo não sendo exigido qualquer resultado”. De acordo com Greco
apud Toledo (2011, p. 14),
O que desrespeita a antecipação da punibilidade é que ela tem o direito de punir atos que
seriam praticados no futuro, tendo como finalidade proteger a plenitude dos bens jurídicos
protegidos, possibilitando uma sensação maior de segurança aos donos de tais bens.
Para Jakobs (2004), quando se tratando de inimigos, não é suficiente castigar os fatos
futuros, mas também se faz necessário adotar penas desproporcionais e severas. Sendo assim,
uma norma que pune o cidadão antes do mesmo entrar em sua fase executória do crime, deixa
evidenciado resquícios da teoria em debate.
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2.4.2 Desproporcionalidade das penas e extremamente severas
Tem-se, por conseguinte, a segunda característica da teoria do Direito Penal do Inimigo,
qual seja, as penas desproporcionais e a severidade das mesmas. Esse segundo elemento da
severidade e desproporcionalidade das penas, deve-se analisar que no momento de sua
aplicação não se analisa o fato cometido em questão, e sim a fatos futurísticos, que possam vir
a ocorrer novamente.
Na característica em questão, o indivíduo será punido conforme o Direito Penal do Autor
e não com o Direito Penal do fato. Desse modo, o que será levado em consideração para a
aplicação da norma será o nível de periculosidade do agente e não os fatos do presente
cometidos pelo mesmo. Caracterizando assim, uma forma de medida de segurança futurística,
devendo-se analisar características pessoais, que variam de pessoa para pessoa, para evitar que
novos delitos sejam cometidos novamente.
Nesse enquadramento, o ordenamento jurídico penal possui leis que há evidentes
características da teoria do Direito Penal do Inimigo. Isso porque, a sociedade clama a cada dia
que passa, a cada crime cometido, por penas mais duras e severas. Desse modo, algumas leis
criadas no ordenamento pátrio possuem tais características.
2.4.3 A supressão das garantias processuais e penais
A terceira característica da teoria consiste na diminuição absoluta das garantias
processuais e penais, relaciona-se com a diminuição de algumas garantias processuais penais,
penais e constitucionais.
A restrição de tais garantias acima elencadas, tem como objeto favorecer que o inimigo
receba uma condenação.
No tocante à diminuição das garantias dos inimigos, Toledo (2011, p. 15) destaca que “a
diminuição das garantias processuais para o inimigo tem como objetivo facilitar mais
condenação dos inimigos para poder livrar o Estado de fornecer todas as garantias existentes
para seus cidadãos”.
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3 A INTRODUÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Com o intuito de combater o avanço da criminalidade, os legisladores brasileiros
instituíram normas que se forem cotejadas com a teoria do Direito Penal do Inimigo, existem
resquícios de tal teoria dentro de algumas leis do ordenamento jurídico pátrio.
3.1 Aplicabilidade da Teoria no ordenamento jurídico pátrio
O Brasil é um Estado Democrático de Direito, sendo baseado por um ordenamento
jurídico, constituído em um conjunto de leis organizadas por normais legais, conforme Moura
apud Vargas (2009, p. 06).
A República Federativa Brasileira mesmo sendo um País democrático de direitos, já
conquistado tal democracia, algumas leis criadas dentro de seu ordenamento jurídico tendem o
seu princípio, e sua estrutura como lei na teoria de Gunther Jakobs.
O Brasil enfrenta diversificados tipos de problemas dentro de seu território nacional. Na
esfera penal pode-se destacar seu sistema prisional, onde o Estado “deposita” seus cidadãos nas
cadeias, ou penitenciárias, uma vez que o acusado encontra-se encarcerado, não há outra opção
senão fazer parte do esquema dos demais, senão fica exposto a sofrer consequências dentro do
ambiente, até mesmo ser assassinado.
O que acontece com o problema das penitenciárias e cadeias é que o Estado perdeu o
controle de dentro deles, onde facções comandam dentro e fora de tais lugares. Outro grande
problema que abastece ainda mais as cadeias é a morosidade da Justiça brasileira.
Os locais de encarceramento estão extremamente lotados. Grande parte da população
carcerária encontra-se presa por crimes contra o patrimônio, crimes mais brandos, ou até mesmo
já cumpriram uma fração da sua pena para que possam progredir para um regime mais brando
e, ainda assim, permanecem em um regime mais gravoso.
É conveniente ressaltar que esse porcentual que está em regime fechado, por terem
cometidos infrações mais brandas, muitas vezes são maltratados, sofrem torturas, ou seja, o
ordenamento trata tais pessoas como inimigos do Estado democrático de direito, onde para o
mentor de tal teoria tais pessoas seriam consideradas cidadãos de bens, que ainda podem se
ressocializar dentro da sociedade, e viver em conjunto.
Em Nova York foi implantado um sistema de “política de tolerância zero”, onde buscou-
se punição rigorosamente contra pequenas infrações. Com o pensamento de que evitando as
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menores infrações, consequentemente, não existiriam as maiores. O que é denominada de
escalada de crimes.
Não só em Nova York, mas ao redor do mundo inteiro, países buscam diminuir o avanço
da criminalidade por meio de elaboração de leis mais rigorosas, cada vez mais diminuindo as
garantias processuais penais, processuais penais e constitucionais. Tudo em busca de dar uma
resposta à sociedade.
3.1.1 Na Constituição Federal brasileira de 1988
Os princípios constitucionais referentes ao Direito Penal Brasileiro limitam a atividade
do Estado com finalidade de garantir a inviolabilidade do direito à liberdade, em conformidade
com Moura apud Vargas (s. d, p. 11).
Gunther Jakobs ao formular essa teoria, suprimiu garantias e princípios constitucionais
aos que os cidadãos tem direitos. Desta forma, a Constituição pátria é em sua totalidade
contrária a tratamentos de não igualdade, ou em outros aspectos, desumanos.
A Constituição Federal tem por base em sua criação o princípio da dignidade da pessoa
humana, por ela ser criada após anos de ditatura militar no Brasil, onde nem mesmo havia o
direito de se expressar livremente sem repressão. Deste modo, também se deve aplicar ao direito
penal as disposições constitucionais.
De acordo com Barroso (2013, p. 63):
[...] fica claro que a dignidade humana é um conceito multifacetado, que está presente na religião, na filosofia, na política e no direito. Há um razoável consenso de que ela constitui um valor fundamental subjacente às democracias constitucionais de modo geral, mesmo quando não expressamente prevista nas suas constituições.
Tal princípio foi assegurado ao final da segunda guerra mundial, após nações serem
devastadas pelo caos da guerra, em que tudo a que for aplicado ao cidadão, deve ser digno e
justo conforme a altura de sua delinquência.
Embora há diversos exemplos que o princípio da dignidade da pessoa humana vem se
flexibilizando, a sociedade ainda assim não satisfeita anda clamando por mais justiça, ou menos
impunidade, penas mais severas.
Destarte, ainda que a teoria do Direito Penal do Inimigo não esteja amparada legalmente
pela legislação brasileira, nem seria possível, pois a Constituição Federal não recepcionaria, por
haver traços inconstitucionais com o Estado Democrático de Direito, ainda assim é possível
detectar, mesmo que não seja expresso, resquícios dessa teoria em algumas leis brasileiras.
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3.1.2 Lei dos Crimes Hediondos - Lei n. 8.072/1990
A lei acima mencionada, primeiramente encontrava-se aparato pela Constituição Federal
de 1998, em seu artigo 5º, inciso XLII.
A primeira previsão dos crimes hediondos e equiparados foi feita pela Constituição
Federal de 1988, que, no seu artigo 5º, XLIII, dispôs que o legislador ordinário deveria
considerar os delitos hediondos, o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura, crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de concessão de graça e anistia aos condenados por tais crimes,
como explica Habib (2016, p. 19).
O rol de crimes hediondos, além do mencionados acima, também ficam caracterizados
como crimes cometidos com perversidade, penas maiores para progressão de regime, ainda
quando, inicialmente deveria começar a cumprir pena em regime fechado.
Após dois anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador ordinário
não cumpriu o mandato constitucional e sem elaborar a Lei dos Crimes Hediondos, consoante
Habib (s. d, p. 41).
Nos anos 90, o país passava por um momento crucial, com a rápida escalada da violência
pelas ruas do Brasil inteiro. A década de 90 (noventa) ficou marcada por ser os dez anos
marcadas por mais violência.
O marco histórico de todo esse aumento da criminalidade ocorreu em 06.06.1990, com o
sequestro do empresário Roberto Medina, que teve duração de dezesseis dias e terminou com a
liberação do mesmo na data de 21.06.1990, mediante pagamento do valor de U$ 2.500.000,00
(dois milhões e quinhentos dólares), de acordo com Habib (s. d, p. 42).
Diante de tais acontecimentos catastróficos, devido a grande onda de violência que vinha
ocorrendo, os legisladores brasileiros precisavam editar leis que trariam novamente o sossego
às famílias brasileiras. Uma lei que fosse uma resposta rápida à criminalidade.
No dia 25.07.1990, quarenta e nove dias após o sequestro do empresário Roberto Medina,
publicou-se a Lei n. 8072/1990, denominada de Lei de Crimes Hediondos, com o objetivo de
enumerar os demais delitos que seriam considerados crimes hediondos, em conformidade com
as explicações de Habib (s. d, p. 42-43)
São considerados crimes hediondos, conforme o Decreto-Lei n. 2.848/1940 – Código
Penal: homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que
cometido por um único agente, e homicídio qualificado; extorsão mediante sequestro; extorsão
qualificada de morte; estupro; estupro de vulnerável; epidemia com resultado de morte;
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falsificação; corrupção; adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais; genocídio na forma tentada ou consumada, como relata Nunes (2009, pp. 29-30).
Com o objetivo maior de cumprir o que lhe foi imposta, a Lei 8.072/90 trata
rigorosamente os indivíduos que nela se enquadram, não lhe sendo assegurados alguns
benefícios, conforme dispõe tal lei em seu artigo 2º:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto. II – fiança e liberdade provisória.
O artigo 107, inciso II do Código Penal trata a anistia, graça e indulto como formas de
extinção da punibilidade, pelo fato do direito subjetivo do Presidente da República fazer
interromper a eficácia da condenação.
O artigo supramencionado em sua criação o legislador chegou à conclusão que
determinado crime poderia ser perdoado pelo Estado, assim, cessando o jus puniendi.
Todavia, no momento em que o legislador criou a Lei de Crimes Hediondos, vedou a
concessão de tais benefícios em seu texto, abonando tais extinções da punibilidade, igualmente
também desejou que o Estado não pudesse perdoar os indivíduos pela prática do rol dos crimes
hediondos, obrigando assim, o condenado a cumprir sua parcela em cada regime.
Diante disso, além dessas restrições que eram estabelecidas, os detentos deveriam
cumprir obrigatoriamente a pena em regime fechado, e o prazo da prisão temporária era oposto,
sendo de trinta dias prorrogáveis por mais trinta, consoante relate Nunes (2009, p. 30).
O artigo 2º da lei de Crimes Hediondos, em sua redação descrevia que o condenado
deveria cumprir a pena em regime “integralmente fechado”, ou seja, não haveria progressão de
regime.
Observa-se que o legislador mais uma vez supriu direitos dos condenados por crimes
hediondos no momento em que desejou neutralizar a progressão de regime mais benéfico,
destarte deveria o condenado cumprir todo seu montante recluso.
Esse aspecto gerou alguns problemas de três institutos, sendo eles a Progressão de
Regime; Substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; e a
Suspensão da execução da pena privativa de liberdade (sursis), em conformidade com Habib
(s. d, p. 48).
Tais denominações permitem que o delinquente condenado por crime hediondo, retorne
ao convívio social antes do cumprimento exaurido de sua pena. Atualmente, segundo decisão
do Supremo Tribunal Federal, a redação do regime “integralmente fechado” foi alterada pela
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lei n. 11.464/2007, onde viabilizou o regime “inicialmente fechado” no artigo 2º, § 1º da Lei de
Crime Hediondos, como explica Habib (s. d, p. 49).
Ao declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado em face do princípio constitucional da individualização da pena, o Supremo Tribunal Federal confirmou sua incompatibilidade com a ordem constitucional brasileira e conferiu ele a compatibilidade constitucional, permitindo ao juiz da condenação e da execução a aplicação de uma correta individualização da pena, tendo como consequência a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a suspensão condicional da pena (HABIB, s. d. p. 109).
A esfera máxima de Justiça dentro do Brasil, qual seja, a Suprema Corte, entendeu que
era incompatível, igualmente inconstitucional manter o cidadão cumprindo sua pena inteira no
regime fechado.
Inclusive o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de
Justiça (STJ), outro ponto negativo de suma importância, foi que devido a consequência do
regime integralmente fechado, houve a impossibilidade da substituição da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos nos casos de condenação dos crimes hediondos, pois
o regime era integralmente fechado e, por isso, o condenando deveria ficar preso durante toda
a sua pena, de acordo com Habib (s. d, p. 50).
Conforme demonstrado, a enorme brutalidade da Lei de Crimes Hediondos ficou
evidenciado que tal lei fere os princípios constitucionais, quais são: o princípio da
individualização das penas; dignidade da pessoa humana, etc.
No artigo 6º da Lei de Crimes Hediondos, aumentou-se a pena de diversos crimes
previstos no Código Penal, tais como o roubo, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado
violento ao pudor, a epidemia e o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia
ou medicinal, segundo Habib (s. d, p. 51).
Percorreram 15 (quinze) longos anos em que o Supremo Tribunal Federal afirmou não
haver nenhum tipo de inconstitucionalidade na Lei 8.072/90.
Então, após uma análise mais aguçada acerca do assunto no Habeas Corpus nº. 82.959
que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei de Crimes
Hediondos, onde o próprio reconheceu que o referido artigo era contrário à Constituição.
Nesse diapasão, a Lei n. 8.072/90, deixa evidenciado um caso de Direito Penal do
Inimigo, posto que ingressou na legislação penal e processual penal do País, medidas com iguais
características ao da teoria de Jakobs (2003).
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3.1.3 Lei dos crimes organizados - Lei n. 12.850/2013
A Lei dos Crimes Organizados tem por finalidade o combate às organizações criminosas,
que de alguma forma tendem a ir de encontro com o Estado Democrático de Direitos, pelo fato
de a legislação ser de certa forma omissa frente a tal fenômeno. A referida Lei foi criada no
intuito de combater os criminosos que de alguma forma constituem, financiam, ou fazem parte
de alguma organização criminosa.
Tal lei teve sua publicação no dia 02 de agosto de 2013, revogando a Lei 9.034, de 03 de
maior de 1995, objetivando a punição para aqueles denominados bandos ou quadrilha, em um
primeiro plano o tráfico de drogas, delitos contra a economia, dentre outros.
As principais características do Crime Organizado para que haja uma organização
criminosa são: pluralidade de agentes, estabilidade ou permanência, finalidade de lucro,
organização, hierarquia, divisão dos trabalhos, compartimentalização, conexão com o Estado,
corrupção, clientismo, infiltração, violência, exploração de mercadorias ilícitas, monopólio,
controle territorial, uso de meios tecnológicos sofisticados e obstrução à Justiça. Não é
necessário a presença de todas essas características para a associação criminosa, consoante
Monteiro (2011, p. 30-31).
Isto posto, várias características mencionadas, porém, não necessita que seja exaurido
todas elas, mas há as características “chave” para que se caracteriza o crime de Crime
Organizado, que são: objetivar o lucro, estabilidade com o serviço, pluralidade de agentes e que
se mantenha uma organização criminosa.
A Lei n. 12.850/2013, em seu artigo 1º preceitua regulamentar os meios de provas e
procedimentos investigatórios para todas as pessoas que participam de quadrilha ou bando ou
ainda associações criminosas, “Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a
investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal a ser aplicado”. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 02.08.2013).
Observando o meio de obtenção de provas e os procedimentos investigativos, fica
evidenciado que o legislador suprimiu as garantias processuais, conforme o artigo 3º da referida
lei abaixo descrita:
Artigo 3º - Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em Lei, os seguintes meios de obtenção de prova: (Redação da pela Lei nº 12.850, de 02.08.2013) I – colaboração premiada II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
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V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal
Fica esclarecido que o legislador mais uma vez suprimiu garantias processuais penais,
onde o excesso de prazo para que a instrução se encerre e não exista mais. Proibiu a liberdade
provisória nesses casos e proibiu que o acusado recorra em liberdade.
Tal lei permitiu que a quebra de sigilos fosse legalizada, tal quebra que se encontra
protegida pela Constituição Federal, ou seja, os participantes dessa “possível” ou “suposta”
organização criminosa poderão ter seus dados grampeados a qualquer momento, após a
liberação judicial.
Além do mais, o legislador achou melhor retirar a liberdade provisória, mesmo com
fiança, bem como o direito de recorrer em liberdade, sobrevindo uma possível condenação,
deveria o acusado começar a cumprir em regime fechado.
É de suma importante relatar que, o delito de bando ou quadrilha se consumava no
momento em que estava sendo elaborado, ou seja, em seus atos preparatórios já alcançaria sua
consumação, não precisando de seu exaurimento.
[...] a pratica de infrações decorrentes de atuação de quadrilha ou bando, ou organização criminosas de qualquer tipo, torna-se viável que o magistrado determine a quebra de sigilo dos indiciados ou acusados para buscar dados (ex: contas telefônicas, especificando as ligações feitas nos últimos meses), documentos (qualquer base material que contenha o registro de fatos, como, por exemplo, a nota ficas emitida por uma empresa, alienando produtos a terceiro) e informações fiscais (dados relativos à renda da pessoa física ou jurídica), bancárias (dados concernentes a contas mantidas em bancos e sua respectiva movimentação), financeira (dados ligados às aplicações no mercado financeiro) e eleitorais (cadastro do eleitor constante no Tribunal Regional Eleitoral, como endereço) (NUCCI apud MONTEIRO, 2011, p. 21).
Por conseguinte, mais uma lei, qual seja, a de Crimes Organizados possui traços óbvios
da teoria do Direito Penal do Inimigo.
3.1.4 Lei de abate – Lei n. 9.614/1998
A Lei do Abate (Lei n. 9.614/1998) possibilita a derrubada das aeronaves consideradas
hostis e suspeitas de tráfico de entorpecentes e drogas dentro do Território Brasileiro, possuindo
assim características marcantes do Direito Penal do Inimigo na Legislação Brasileira, de acordo
com Júnior (s. d. s. p).
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Destarte, a Lei de Abate de Aeronaves vai de encontro com a Constituição Federal,
suprimindo direitos por ela assegurados, direito à vida, direito ao devido processo legal,
contraditório, etc.
Outro ponto a ser destacado é que, o Brasil em sua Carta Magna é contra a pena de morte,
mas no caso de tal lei, no momento em que se determina a abater uma aeronave as chances de
sobrevivência é de quase zero. Desse modo, a cada munição disparada contra outra aeronave, é
uma sentença de morte.
Portanto, tal Lei reduz o contraditório e a ampla defesa de quem está em seu interior,
decretando sua pena, sem ao menos ouvir os tripulantes.
Assim sendo, o rol de leis acrescidas por possuírem resquícios da teoria do Jakobs
aumenta, ou seja, pelo simples fato do adiantamento da punição, pelo fato das aeronaves que
não obedecerem às ordens de pouso imediato estão sujeitos a serem abatidas, e todos seus
tripulantes sofreram uma “pena de morte”, igualmente não existindo o direito de defesa,
contraditório para todos os tripulantes.
3.1.6 Lei de drogas - Lei n. 11.343/2006
A Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8072/1990) e a Lei dos Crimes Organizados (Lei
9.034/1995) não criam novos tipos penais, apenas regulamentam um tratamento diferenciado
aos indivíduos que se enquadram nas definições expostas, em conformidade com Monteiro
(2011, p. 16)
De outra perspectiva, a referida lei em debate traz consigo novos tipos penais
incriminadores, mas também, oferece um tratamento diferenciado para as pessoas que venham
a se enquadrar em seus tipos.
Na Lei n. 11.343/2006, existem novos tipos penais incriminadores, para novas condutas,
tendo o diferencial de que possui também um procedimento diferente para quem seja
processado pelos seus novos tipos penais.
O Direito Penal do Inimigo também se encontra presente na lei referida. Uma
característica marcante da teoria e que também podemos evidenciar na Lei, é que a punição é
antecipada, conforme destaca o artigo 33 da Lei de Drogas, que se caracterizam por serem
crimes de perigo abstrato ou de mera conduta, na menção do artigo que diz “expor a venda ou
produzir entorpecentes”.
O artigo 33 da Lei 11.343/2006, elenca que:
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Artigo 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima. Insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II –semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...]
A referida lei como já transcrito acima, é rica em relação a se enquadrar no tipo, uma vez
que possui vários verbos no tipo incriminador.
A Lei de Drogas é rica em relação à diminuição das garantias processuais, tendo como
um exemplo a inafiançabilidade, vedação do Sursis, proibição da graça, indulto e anistia, não é
permitida também à conversão em uma pena alternativa, aumenta também o prazo para a
concessão para ter liberdade condicional, conforme dispõe o artigo 44 da supracitada lei, como
explica Monteiro (2011, p. 19).
Artigo 44 – Os crimes previstos nos artigos 33, § 1º e 34 a 37 deste Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de Direito. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
Consequentemente, a Lei de Drogas possui afinidade com a teoria do Direito Penal do
Inimigo, pelo fato de se assemelhar com as características apontadas pelo criador de tal teoria,
diminuindo as garantias processuais, igualmente aumentando as penas dos novos tipos trazidos
pela Lei.
4 DIREITO PENAL DO CIDADÃO EM CONFRONTAÇÃO NA APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
A teoria do Direito Penal do Inimigo está presente nas diversas esferas penais presente
dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Existem preceitos de natureza material, de execução pena e processual penal, que
expressam circunstâncias do Direito Penal do Inimigo, vigentes na Legislação Brasileira,
Estado Democrático de Direito.
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Tal evento está presente, vem ocorrendo com alto índice, pelo fato de o Direito Penal
estar sendo usado de maneira excessiva, como a primeira solução (prima ratio), onde deveria
ser usada apenas em escassez de soluções (ultima ratio), igualmente vem sendo aplicado várias
medidas de emergência negativas, que por consequência dirimem direitos e princípios dos
cidadãos.
O que compõe o Direito Penal do Inimigo é que o mesmo tem uma formação de sua teoria
através do estudo do “inimigo do Estado/sociedade”, e não pelo fato que tal pessoa venha a ter
cometido, como caracteriza o Direito Penal do Cidadão.
Destarte, podemos fazer uma breve caracterização para o Direito Penal do Cidadão, o
qual procura a ser aplicado para os cidadãos que venham a cometer delitos, mas, de forma
algum, venham a apresentar algum tipo de perigo para o Estado Democrático de Direito,
continuando desse modo a pertencer a uma classe classificado como “cidadão”, e tendo todos
os seus direitos assegurados pela legislação brasileira.
Na doutrina tradicional, o princípio do direito penal do fato se estende como aquele princípio genuinamente liberal, de acordo com o qual devem ser excluídos da responsabilidade jurídico-penal os meros pensamentos, isto é, rechaçando-se um Direito Penal orientado na atitude interna do autor (MÉLIA apud JAKOBS, 2015, p. 107).
De outro Norte, o Direito Penal do Inimigo é um direito aplicado a pessoas que cometam
delitos, mas não pelo delito em si, e sim pelas características, apresentando desse modo um
perigo para sociedade, por consequência tendo suas garantias suprimidas.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo foi confeccionado na pretensão de evidenciar que no ordenamento
jurídico brasileiro estão presentes características do Direito Penal do Inimigo, teoria essa
elabora pelo alemão Gunther Jakobs. Tal teoria foi elaborada em 1985, que tem por finalidade
atingir as políticas públicas para que a mesma combata os inimigos do Estado/sociedade.
Buscou-se alguns conceitos de vários doutrinadores acerca do assunto, tentando encontrar
aquele que mais se assemelha com Gunther Jakobs. Foram feitos vários questionamentos: em
que parte da legislação brasileira existem resquícios da teoria do Direito Penal do Inimigo?
Quem são classificados como inimigos do Estado? Essas leis que possuam algumas
características de tal teoria, são inconstitucionais?
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Dentro do referente estudo ficou evidenciado que a teoria do Direito Penal do Inimigo
busca um Direito Penal mais severo, suprimindo direitos, e não respeitando princípios
constitucionais.
Evidencia-se que alguns países, inclusive o Brasil, após o aumento da criminalidade
elaboraram leis mais cruéis, com penas mais altas, não respeitando o contraditório, muito menos
a ampla defesa, como o objetivo de prevenir crimes.
O mentor de tal teoria, após a sociedade clamar por justiça, criou a teoria do Direito Penal
do Inimigo, fazendo uma distinção entre dois tipos de pessoas, o cidadão, e o outro o inimigo
do Estado. Outrossim, o Direito Penal do Inimigo muda a perspectiva clássica do Direito Penal,
ou seja, não visa punir o delinquente pelo seu fato praticado, e sim pelo ato futurístico que o
mesmo possa vir a cometer novamente.
O Direito Penal do Inimigo tem por base proteger a vigência da norma. Desse modo, se
um delinquente vier a cometer um ilícito penal, estará violando a vigência de tal norma e não o
bem jurídico em si. Através desse pensamento, Jakobs (2003) elaborou uma teoria que criava
uma separação, um que punia o cidadão com todas as garantias asseguradas, que se caracteriza
por Direito Penal do Cidadão, e do outro lado, o Direito Penal do Inimigo que não merecem
serem tratados como cidadãos, mas sim serem nomeados como uma categoria denominadas
inimigos, não assegurando a ampla defesa e suprimindo direitos.
Para o mentor dessa teoria, o cidadão era aquele indivíduo que de forma algum traria
perigo para o sistema democrático, nem à sociedade. Por outro lado, os inimigos eram aqueles
que ameaçavam a sociedade, o Estado e são tratados como terroristas. Em sua perspectiva,
mereciam um tratamento diferenciado, não lhe sendo assegurados garantias individuais, penais
e processuais penais.
Isto posto, evidencia-se que um sistema jurídico perfeito, sem falhas, dentro de um
ordenamento torna-se uma ilusão, pelo fato de ser difícil existir uma lei perfeita, sem erros, sem
lacunas, sem falhas em suas normas, até porque o ser humano é falho, logo são eles quem criam
tais leis.
Dessa maneira, conclui-se que existem duas correntes no ordenamento jurídico brasileiro
acerca de tal teoria. Uma é o posicionamento que é contra o Direito Penal do Inimigo, onde o
problema apontado é que fere a Constituição Federal da República.
De outro norte, o outro posicionamento é o favorável ao Direito Penal do Inimigo, onde
há concordância em sua aplicação, para que mediante sua aplicabilidade, traga ordem estatal,
pelo fato de ser necessário punições mais severas a indivíduos que tendem a delinquir.
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Portanto, em via de regra, o Direito Penal do Inimigo não foi implantado no Brasil, porém,
há diversas características dele em diversas leis dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Desta maneira, se tal teoria fosse adota expressamente pela legislação pátria, talvez traria alguns
benefícios para a sociedade, trazendo uma possível solução para diminuição de crimes dentro
do país, uma vez que, o Código Penal vem se mostrando falho.
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