petrobras_ aqui se faz, ali nos estados unidos se paga! - revista interesse nacional

7/26/2019 Petrobras_ Aqui Se Faz, Ali Nos Estados Unidos Se Paga! - Revista Interesse Nacional

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ARTIGO

por Isabel Franco

Petrobras: Aqui se Faz, Ali nos Estados Unidos se Paga!

Esqueam a Lava Jato. A lavada vai ser nos Estados Unidos! E a conta vai ser em dlares.Muito triste, mas ser nos Estados Unidos, com certeza, onde a Petrobras vai ser punida portodos os pecados encontrados nas investigaes da Operao Lava Jato. E o processo vai serdoloroso, porque as pesadas multas sero pagas na terra do Tio Sam em dlares pela ex-joia da coroa brasileira, mas com o dinheiro do pobre povo brasileiro.

Isso porque a nossa grande empresa, uma das maiores petroleiras do mundo, outrora tomagnnima, emitiu ttulos nos Estados Unidos, como detalharemos adiante, usufruindo,portanto, da poupana popular daquele pas. L, entretanto, as autoridades realmente sepreocupam com o p-de-meia do povo, e aqueles que no respeitam as economias decrdulos cidados ficam sujeitos a durssimas penas.A comisso de valores mobilirios dos Estados Unidos (a Securities and ExchangeCommission SEC) e o Ministrio Pblico norte-americano (Department of Justice DOJ),alm dos tribunais norte-americanos procurados para proteger o interesse coletivo dosdetentores de ttulos da Petrobras, devero responder com artilharia pesada, como manda alei de l, contra a companhia se comprovadas as denncias de corrupo e apurados osprejuzos aos investidores estrangeiros. Bem diferente daqui. As pesadssimas multas eacordos milionrios do sistema dos Estados Unidos vingaro a honra dos brasileiros mas,infelizmente, com o nosso prprio tesouro.Quem bem explica esse imbrglio o nosso brilhantssimo professor e advogado ModestoCarvalhosa em retumbante artigo sobre o assunto2 seguido de recente entrevista a umimportante jornal de So Paulo3.No artigo e na entrevista, esclarece o professor que a presidente Dilma Rousseff, ao se negar

publicamente a aplicar a Lei Anticorrupo brasileira4 s empresas envolvidas no escndaloda Operao Lava Jato5, com o propsito de proteger as empreiteiras, acaba no estendendoa essas empresas o benefcio de serem processadas, condenadas e punidas em seu prpriopas. Segundo o mestre, o governo articula uma anistia ampla, geral e irrestrita para asempreiteiras da Operao Lava Jato. primeira vista, essa pretensa proteo s empresas poderia mesmo sugerir uma anistia.Contudo, em vista da globalizao do combate corrupo, a iseno de processos aqui noBrasil pode acabar causando riscos indesejveis s investigadas, como o de seremprocessadas em outros pases menos lenientes com os seus malfeitos. Realmente, esseorquestrado indulto pode produzir um tiro que sai pela culatra.O governo brasileiro est neste momento tentando privilegiar os potenciais e controversosacordos de lenincia previstos na Lei Anticorrupo em detrimento da direta aplicao dassanes desta mesma norma. Entretanto, ao se esquivarem da ao aplicvel em nosso solo,
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as empresas permanecero temporariamente em um limbo jurdico, podendo padecerlentamente no processo.Isto porque, como ilustra o causdico, se as empresas no forem processadas no Brasil pelanossa lei, elas o sero fora do nosso pas por leis similares de outros pases com alcanceextraterritorial, como as leis dos Estados Unidos, por exemplo.Segundo o mestre, os processos promovidos aqui no Brasil poderiam evitar a condenaopelo mesmo ilcito6 em outro pas. Vrios pases aderem ao princpio que no admite a

condenao duas vezes pelo mesmo ilcito e, portanto, ao serem condenadas no nosso solo,as empresas se imunizariam da condenao e da punio fora do Brasil.Assim, na prtica, e seguindo esse entendimento, se a Petrobras e suas comparsasempreiteiras fossem condenadas no Brasil, essa condenao em tese evitaria ou minimizariaseu processo em outros pases pelos atos de corrupo ali praticados, j que teriam sidojulgadas sob o devido processo legal estabelecido pela Lei Anticorrupo brasileira.Argumenta o professor que, ao tentarem se poupar aqui no Brasil, tanto a Petrobras quantoas suas cmplices ficaro completamente merc da Justia de outro pas a cuja leiestiverem sujeitas.

Qualquer brasileiro, minimamente informado, j sabe que, ao menos um pas, alm da suaprpria nao brasileira, clama ter jurisdio sobre a menina dos olhos do Brasil. E todossabem que este pas os Estados Unidos.Contudo, os Estados Unidos, em matria de corrupo, so extremamente severos e no sesatisfazem automaticamente com a punio em outro pas como elemento de iseno depunibilidade em seu solo. Pelo contrrio, ao considerarem que sua prpria lei se aplica a umadeterminada r, no hesitam em aplic-la rigorosamente. verdade que os Estados Unidos vm cada vez mais suavizando sua posio, reconhecendo

que, se uma determinada nao aplica sua prpria lei a uma empresa nacional, essa r podereceber crdito nos Estados Unidos por punio em seu prprio pas. Porm, ainda hoje, asautoridades norte-americanas no isentam espontaneamente a punio pelos EstadosUnidos dos mesmos fatos punidos em outros pases7.Na prtica, com rarssimas excees, as punies pelas autoridades norte-americanasprecederam aes equivalentes no exterior8 ou se combinaram aos esforos de outro paspara uma soluo internacional do caso9, mas os EUA no deferem a outro pas a autoridadepara julgar um caso isoladamente.

A presena da Petrobras nos Estados Unidos e a sua submisso aos regramentos do pas

Como dito, a nossa Petrobras, alm de possuir escritrios nos Estados Unidos, tem papiscomercializados na bolsa de Nova York. Esses papis, chamados de ADRs10, correspondem aaes, que, quando emitidos nos Estados Unidos por empresa estrangeira, submetem aemissora de tais ttulos jurisdio daquele pas. Por mexer com a poupana popular norte-americana, a empresa fica sujeita superviso dos Estados Unidos, principalmente da SEC.Alis, a Petrobras no a primeira empresa brasileira a se submeter jurisdio dos EstadosUnidos em casos de corrupo. Infelizmente, outra prola brasileira, a fabricante de aviesEmbraer, tambm figura na lista de empresas sob investigao pelo DOJ por potenciaisviolaes s leis anticorrupo por alegadamente subornar governos estrangeiros paravender suas aeronaves11.Ou seja, no apenas esto sujeitas s leis anticorrupo dos Estados Unidos as pessoas fsicas


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com cidadania americana ou de qualquer nacionalidade residentes nos Estados Unidos, mastambm as pessoas jurdicas americanas ou estrangeiras com filial constituda e operandonaquele pas, bem como as que tenham qualquer tipo de ao comercializada em algumabolsa americana.Assim, a Petrobras est sujeita a todo o regramento da SEC e, principalmente, a j toconhecida lei dos Estados Unidos sobre Atos de Corrupo no Estrangeiro a ForeignCorrupt Practices Act, ou FCPA12.

No sobra qualquer dvida prpria Petrobras que ela aceita plenamente essa jurisdio,pois ela mesma tornou pblico em seu site, em novembro de 2014, o incio das investigaesde suas atividades pela SEC13. De fato, precisamente no dia 21 de novembro, a Petrobrasrecebeu uma intimao da SEC, solicitando certos documentos relacionados a um inquritoda companhia iniciado por aquela instituio.Devido investigao da SEC, as suas companheiras nos ilcitos, as suntuosas empreiteirasbrasileiras, mesmo sem o saber, podem tambm estar todas sujeitas a essa jurisdio, aindaque no tenham agido diretamente naquele pas. Assim, parceiros da Petrobras, empresascontratadas e outras organizaes relacionadas a ela devem considerar essa real

possibilidade para no serem pegas de surpresa. Mesmo entidades que no tenham qualquerestabelecimento nos Estados Unidos e no ofeream ttulos naquele pas podem estarsujeitas s leis anticorrupo norte-americanas14.Este alcance da FCPA a estrangeiros um assunto fascinante. Entretanto, neste estudo,trataremos apenas da Petrobras e da lei FCPA, questo que, por si s, j preenche algumaspginas desta revista15.A responsabilidade de fiscalizar e executar as disposies previstas na FCPA cabe ao DOJ, oqual tem uma equipe especfica para cuidar deste assunto, em colaborao com outros

rgos, como o Federal Bureau of Investigation (FBI) e, principalmente, com a SEC. Sabe-seque o DOJ est conduzindo uma investigao criminal na Petrobras enquanto a SEC estmonitorando uma investigao civil16. Entretanto, no temos mais detalhes dessasinvestigaes no momento, por serem elas, a rigor, sigilosas.Portanto, vital que as autoridades brasileiras tenham conscincia e compreendam que aPetrobras pode ser impiedosamente processada nos Estados Unidos. A situao extremamente delicada e preciso entender a seriedade das punies naquele pas.Ilustrando a gravidade da situao, permitam-me lembrar que, num passe de mgica, epraticamente da noite para o dia, a Enron e a Arthur Andersen sumiram do mapa no incio dosegundo milnio aps escndalo de menor escala17 do que o que envolve a Petrobrasatualmente. Vale questionar: quem imaginaria que uma empresa da importncia da ArthurAndersen, com milhares de integrantes no mundo inteiro, simplesmente evaporaria torapidamente?

A FCPA: histrico e principais disposies

importante debruar-nos alguns instantes sobre certos aspectos bsicos da FCPA parapodermos avaliar a grave situao da Petrobras nos Estados Unidos.Lembremo-nos que o pas do Tio Sam foi definitivamente o pioneiro na criao de leisinternacionais de anticorrupo e de governana corporativa, promulgando a FCPA nos idosde 1977 no esteio do escndalo Watergate. Ali, a FCPA criou sanes penais e cveis paraempresas, empregados, administradores e representantes de empresas norte-americanas


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que pratiquem atos de corrupo no estrangeiro. Pouco importa se tais atos tenham sidorealizados diretamente pelas matrizes das empresas norte-americanas, por suas subsidiriasde qualquer tipo ou outras empresas com algum ponto de conexo especial com os EstadosUnidos.Devemos destacar que a base de ao da FCPA possui dois grandes captulos de disposies:(i) o primeiro considera como crimes determinados pagamentos feitos a autoridadesgovernamentais estrangeiras e (ii) o segundo exige uma prestao de contas mais rgida por

parte das empresas sob sua jurisdio, alm da criao de controles internos adequados comauditorias peridicas.A FCPA probe as empresas sob sua jurisdio de dar, oferecer, prometer ou autorizar que sed qualquer coisa de valor a uma autoridade, funcionrio ou representante de governoestrangeiro ou membros de sua famlia, quer diretamente ou por meio de um intermedirio,tal como um agente ou consultor de negcios, a fim de influenciar a ao do funcionrio ouobter vantagens imprprias.De acordo com a FCPA, e a sua j consagrada jurisprudncia, o termo representante dogoverno inclui qualquer pessoa que trabalhe em entidade governamental ou paraestatal, bem

como qualquer candidato a cargo poltico, dirigente ou membro de partido poltico ou oprprio partido poltico.Assim, esse termo tambm inclui os diretores, membros do conselho ou funcionrios deinstituio no governamental, cujos colaboradores sejam tratados, devido ao seu status oupor outros motivos, como autoridades governamentais, de acordo com a lei local aplicvel.Alm disso, esse termo tem ainda uma definio bastante ampla para incluir representantesde governos federais, estaduais, municipais ou quaisquer departamentos, rgos, agncias eoutras subdivises de entidades governamentais, bem como organizaes pblicas

internacionais e partidos polticos.Apenas a ttulo de ilustrao, um representante de governo, conforme definio ejurisprudncia da FCPA, poderia ser qualquer uma das seguintes pessoas: policial; militar;funcionrio da alfndega; parlamentar; juiz; promotor e assim por diante. Como dito acima, aFCPA, entretanto, claramente inclui na lista quaisquer polticos, candidatos, partidospolticos e funcionrios de empresas paraestatais ou de economia mista, como a Petrobras.Uma caracterstica da FCPA, que merece destaque, que ela responsabiliza a empresa poratos de corrupo praticados indiretamente pela entidade atravs de terceiros que ajam emseu nome. Destarte, procuradores, agentes contratados, consultores, representantescomerciais, distribuidores, advogados e outros terceiros podem agir de forma a levar aempresa, com ou sem seu conhecimento, a cometer os crimes previstos na FCPA e, portanto,sofrer as consequncias nela estabelecidas.Para proteger a empresa contra esse risco de corrupo praticada indiretamente imperativo que as empresas sujeitas FCPA assegurem-se de que seus agentes erepresentantes, independentemente da natureza da atividade ou da nomenclatura de cargoou posio, que tenham contato em nome da empresa com os referidos representantes degoverno, entendam e cumpram as regras da FCPA. No caso da Petrobras, evidente est que

seus representantes, como o ento diretor de Refino e Abastecimento da Petrobras, PauloRoberto Costa, o ento gerente Pedro Barusco, alm do diretor de Servios, Renato Duque,violaram a FCPA, indiretamente, pagando propinas a partidos, candidatos e polticos.Outro captulo importante da FCPA que ficam as empresas sujeitas a slidas obrigaescontbeis: seus livros, registros e contas devem ser mantidos com detalhe e preciso tal que


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reflitam de maneira justa e acurada todas as operaes, alienaes de ativos e pagamento aterceiros. Lanamentos contbeis obscuros, falsos, enganosos ou registros artificiais, como acaracterizao errnea de um pagamento imprprio, como pagamentos de comisso, taxasde processamento ou descontos, honorrios de xito ou planos de incentivo, imediatamentechamam a ateno dos auditores e inspetores responsveis pela auditoria das atividadesreferentes FCPA, representando um sinal de alerta. Neste quesito, a Petrobras realmente seembaralhou muito j que est claro que maquiou seu balano e fraudulentamente escondeu o

pagamento de propinas em sua contabilidade, tanto que enfrenta dificuldades para ter suascontas aprovadas por sua firma de auditoria18.Esses aspectos todos so extremamente relevantes para o entendimento do impacto dasdisposies da FCPA Petrobras.

O Petrolo

Ao que se sabe, o escndalo de corrupo envolve funcionrios da Petrobras, empresas daconstruo civil, polticos e partidos, incluindo colaboradores bem prximos alta cpula do

governo brasileiro. As investigaes envolvem contratos da companhia poca em que asenhora Dilma Rousseff era a presidente do Conselho de Administrao da petrolfera, antesde se candidatar presidncia, em 2011.Segundo informaes vindas a pblico, altos dirigentes da Petrobras permitiam quemembros de um suposto cartel de empresas de construo sistematicamente inflassem osseus custos em at 20% em contratos com a petroleira. As empresas contratadas, por suavez, pagavam a altos executivos da Petrobras e a polticos de diversos partidos at 3% dovalor total do contrato, sob a forma de subornos.Argumenta a Petrobras, fazendo-se de vtima, que os pagamentos de propinas na verdade

teriam sido efetuados pelas empresas contratadas, e no diretamente por ela, Petrobras. Paraesses defensores, a estatal foi vtima de facaltruas, e no um agente corruptor. O resultadodesta discusso, segundo alguns especialistas, far grande diferena, porque as disposiesantissuborno da FCPA se aplicam queles que do subornos e no queles que os recebem.Entretanto, de acordo com as diretrizes do DOJ, na aplicao de punio a organizaesempresariais, aquele ministrio sabe que uma entidade s age atravs de indivduos, os quaisrespiram, andam e agem. As instituies responsabilizam-se, portanto, pela m conduta deseus funcionrios que respiram, andam e agem. As confisses de executivos da Petrobras, de

que receberam propinas de empresas de um suposto cartel e que membros da alta cpula daempresa tinham conhecimento do repasse do suborno a polticos, candidatos e partidospolticos permitir que a Petrobras seja justificadamente processada pelas autoridades dosEstados Unidos19.As autoridades norte-americanas vm se atentando particularmente aos detalhes dosrepasses. Em suas investigaes sobre o escndalo, a imprensa noticia que a SEC vemrecebendo informaes a partir da fora-tarefa de promotores brasileiros que trabalham nocaso, de acordo com o procurador federal Carlos Fernando dos Santos Lima, e procura saberexatamente se a Petrobras tem responsabilidade pelo pagamento desses subornos20.No se sabe, contudo, como as autoridades daquele pas trataro o caso da Petrobras, ouseja, se a consideraro diretamente responsvel pelos alegados pagamentos de suborno.Claro que a Petrobras pode vir a argumentar estar no polo passivo, como vtima somente e,portanto, no infratora da FCPA. Porm, nos ltimos anos, o DOJ vem atuando de forma mais


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agressiva nessas dbias situaes utilizando-se de outras leis que abrangem lavagem dedinheiro e formao de quadrilha, por exemplo.Mesmo argumentando-se que a empresa foi vtima e no infratora, h ainda o segundogrande captulo de disposies da FCPA que contm severas regras referentes aos registroscontbeis e aos controles internos que, com certeza, sero aplicadas sobre a forma como asfraudes foram contabilizadas. Parece-nos difcil escapar a Petrobras da aplicao da rgida eimplacvel FCPA de uma forma ou de outra.

Acordos de conduta

Por outro lado, ao aplicar a FCPA, o DOJ tem notoriamente preferido evitar ou suspender osprocessos judiciais imediatos oferecendo s acusadas acordos, permitindo um ajuste deconduta temporrio que postergue o processo judicial, mediante certas condies. De fato,nos ltimos dez anos as autoridades norte-americanas promoveram mais de 300 casos deprocessos sob a FCPA atravs desses ajustes negociados especialmente entre a empresa e oDOJ. Esses acordos, postergando ou suspendendo um processo de execuo,respectivamente denominados um DPA (Deferred Prosecution Agreement) e um NPA (Non-

Prosecution Agreement), tornaram-se uma ferramenta fundamental das autoridades norte-americanas, que extraem milhes em multas, confiscos e outras sanes das empresasinvestigadas. Ao final do prazo do acordo, normalmente entre dois e quatro anos, o DOJdescarta as acusaes criminais sem nunca processar a empresa.As infratoras tambm preferem esses acordos ao invs de passar anos discutindo na Justiacom grande prejuzo de reputao e desgaste de imagem junto ao pblico.Na esfera da SEC, as acusaes sob a FCPA tambm tipicamente se resolvem atravs de umacordo civil ou de uma medida administrativa. Em ambos os casos, a empresa acusada

consegue um acordo sem admitir ou negar as alegaes da SEC.Ao final, DOJ e SEC se compem, e a SEC pode impor pesadas sanes administrativas queincluem a suspenso de negociao das aes nas bolsas no pas, a proibio a executivos detrabalharem no mercado de capital norte-americano ou, ainda, a imposio de multasindividuais aos administradores. Juntos, o DOJ e a SEC fecharam significativas multas eacordos bilionrios com instituies como, por exemplo, o Bank of America e o Citigroup, emdecorrncia da crise de 200821.Lembremos, porm, que o caso emblemtico que marcou a histria do combate corrupocorporativa nos Estados Unidos o da Siemens AG. A multinacional, que conta com milhares

de funcionrios distribudos pelo planeta, pagou US$ 1,6 bilho em multas e na restituio delucros obtidos com um esquema de suborno de funcionrios pblicos em suas filiais pelomundo todo. At o escndalo da Petrobras, o caso da Siemens era considerado o maior casode corrupo internacional da histria. O acordo fechado pela Siemens com o DOJ e a SEC,em 2008, foi extremamente rgido, pois ainda incluiu o monitoramento das atividades daempresa em todo o mundo por um expert independente para fiscalizar a empresa dentrodela prpria22.

Multas exemplares

Quem quiser desafiar a FCPA deve atentar com afinco s seguintes multas prescritas pelareferida lei23:Por violao aos dispositivos contbeis: (1) por empresas: (a) multa criminal de at US$ 25milhes; (b) multa cvel de at US$ 100 por dia enquanto continuar violao; e (c) outras


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penalidades, como ordens de interveno e renncia, bem como restituio do benefcioobtido ou almejado; (2) por indivduos: (a) multa criminal de at US$ 5 milhes; (b) at 20 anosde priso; (c) multas cveis de at US$ 100 mil; e (d) outras penalidades, como a proibio dese tornar administrador de empresa listada e a restituio do lucro, entre outras.Por violao s disposies antissuborno: (1) por empresas: (a) multa criminal de at US$ 2milhes; (b) multa cvel de at US$ 10 mil por violao; e (c) declarao de inidoneidade; (2)por indivduos (a) multa criminal de at US$ 250 mil; e (b) at cinco anos de priso.

Importante tambm relembrar, neste artigo, as maiores multas cobradas nos acordos DPAdurante a sua histria: a maior foi, como mencionado, a da Siemens, somente nos EstadosUnidos, de US$ 800 milhes em 2008 (alm das multas na Alemanha), seguida pela Alstom (daFrana), de US$ 772 milhes em 2014, passando pela KBR/ Halliburton (EUA), de US$ 579milhes, em 2009, BAE (Reino Unido), de US$ 400 milhes, em 2010, a tambm pela francesaTotal, de US$ 398 milhes, em 2013, pela Alcoa (EUA), de US$ 384 milhes, em 2014, pelaSnamprogetti Netherlands B.V/ ENI S.p.A (Holanda/Itlia), de US$ 365 milhes, em 2010, pelaTechnip S.A. (Frana), de US$ 338 milhes, em 2010, pela JGC Corporation (Japo), de US$218,8 milhes, em 2011 e pela Daimler AG (Alemanha), de US$ 185 milhes, em 201024.

Quanto presena do Brasil nesse cenrio, at hoje, o pas somente esteve envolvido comopalco nos casos de violao FCPA quando multinacionais americanas com filiais aquiinstaladas pagaram propinas pela matriz ou por suas subsidirias25. verdade, como ditoacima, que h rumores de que a Embraer vem, h muito, negociando um acordo similar comas autoridades nos Estados Unidos, mas at hoje no se sabe ao certo porque no houveainda uma clara deciso ou punio.

Aes coletivas nos Estados Unidos

parte o inevitvel confronto com as temidas autoridades DOJ e SEC, como descrito acima,e suas abastadas multas, a Petrobras ainda vai sofrer outro bombardeio pesado: o das aesmovidas por investidores detentores de ADRs da companhia nos Estados Unidos.Diferentemente do que ocorre aqui no Brasil, onde os investidores no vo Justia pordesacreditar nela ou por serem as sanes to pequenas que no justificam a dor decabea26, nos Estados Unidos, os acionistas prejudicados tm historicamente conseguidoindenizaes milionrias por prejuzos e perdas em seus investimentos.Essas aes podem ser propostas por qualquer investidor que se sinta lesado pela companhia

emissora. Assim, qualquer portador de ADRs da Petrobras pode iniciar uma ao, alegandoque os esquemas de corrupo da companhia eram conhecidos por seus administradores eque as perdas dos acionistas foram consequncias diretas dessas prticas e do escndalo queas desmascararam. Os argumentos incluem alegaes de que a empresa-r enganouinvestidores, apresentando informaes e declaraes falsas em documentos oficiais ouafirmaes inverdicas, atestando a existncia de controles internos efetivos.Essa ao chamada de class action, porque o primeiro autor (ou autores) se prope apromover a ao em seu favor no incio, mas favorecendo toda uma classe de investidoresposteriormente. O processo simples. Os propositores disponibilizam um acesso paraligaes gratuitas e um site exclusivo para cada ao coletiva. Outros investidores podem sehabilitar facilmente. Aps ser protocolada a primeira ao coletiva na Justia, outrosinteressados tm 60 dias para decidir se querem participar do processo. A sentena finalbeneficiar todos os prejudicados27.


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Na verdade, em sua maioria, essas aes terminam em acordos, pelos quais as empresasefetuam o ressarcimento aos acionistas de grande parte de seus prejuzos. O valor daindenizao costuma conter dois elementos. O primeiro a compensao pelos prejuzossofridos pelos investidores e o segundo o que se denomina punitive damages, ou seja,multas que visam punir a empresa dando-lhe uma lio. Essas multas so proporcionais aotamanho da r e tendem a ser elevadas em caso de corporaes gigantes, como a Petrobras.Segundo o advogado responsvel pelo processo, no h como estimar ainda o valor da ao,

mas certamente alcanar milhes de dlares28.Apenas como ilustrao, em j citada ao contra a falecida companhia eltrica Enron, osinvestidores alegaram que a empresa deixou de informar fatos relevantes que trouxeramenormes prejuzos aos detentores de ttulos da emissora. Na ao, no apenas foi processadaa Enron como seus executivos, a sua empresa de contabilidade e de auditoria ArthurAndersen, uma das famosas do ento Big 5, e seus dirigentes. O caso terminou em 2006, e oacordo de indenizao chegou a US$ 7,2 bilhes, o que eventualmente ocasionou a falnciada Enron29.Bem assim, outras duas empresas brasileiras j agouraram experincia semelhante em aes

coletivas nos Estados Unidos. Sabe-se que a Sadia fechou acordo por US$ 27 milhes e aAracruz, por US$ 37,5 milhes30.

Aes contra a Petrobras

As aes contra a Petrobras na Justia americana representam um grande risco para aestatal, qui muito maior do que as investigaes e os processos em curso no Brasil31. Nodireito anglo-saxo, os investidores so muito mais protegidos, e as cortes americanas seapresentam muito paternalistas com relao aos investidores. Nessas aes, os investidores

alegam a violao de regras da SEC pela qual a empresa deve revelar qualquer fato relevanteque possa influir na deciso do investidor de adquirir ou vender valores mobilirios sob penade se sujeitar a pagar perdas e danos, alm de multas punitivas.A primeira ao coletiva foi ajuizada em Nova York contra a Petrobras por um escritrio deadvocacia em nome de todos os investidores que compraram ADRs da companhia entre maiode 2010 e 21 de novembro de 2014. Este processo sustenta que a Petrobras violou a lei norte-americana ao emitir declaraes falsas e no revelar uma cultura de corrupo endmicana empresa, enganando os investidores. Alm disso, os advogados afirmam que a companhia

inflou o valor de contratos para pagar propinas, mascarando tambm seus ativos,equipamentos e propriedades no balano financeiro, em decorrncia do superfaturamentode contratos32.Consequentemente, os valores do balano e dos ADRs foram igualmente inflados.Vrios fundos de investimentos brasileiros e americanos que aplicam em aes da estatal emNova York se dispuseram a aderir ao coletiva l iniciada pelo referido escritrio33. Almdos fundos, outros investidores e at uma cidade dos Estados Unidos tambm se uniram saes coletivas, pleiteando indenizao para as perdas no valor dos papis da companhia,que despencaram aps os escndalos.O municpio de Providence, Estado de Rhode Island, que diretamente investiu na Petrobras,iniciou sua ao s vsperas do Natal, em Nova York, pelo escritrio Labaton Sucharow.Diferentemente da primeira ao, o municpio tambm nomeou como rus os executivos daPetrobras, inclusive a ex-presidente Maria das Graas Foster34.


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Outro processo inclui um fundo de penso do Estado de Ohio. Nesse caso, o procurador-geral de Ohio informou que a petio foi protocolada em nome do Sistema de Aposentadoriade Funcionrios Pblicos do Estado e que de sua responsabilidade apurar se a Petrobras eseus executivos estariam fraudando pensionistas locais. O procurador afirmou que o fundoperdeu mais de US$ 50 milhes como resultado das fraudes da Petrobras e que outrosfundos de penso pblicos dos Estados de Idaho e Hava tambm se uniriam ao de Ohio.Essa petio foi tambm protocolada em Nova York35.

Finalmente, o juiz federal competente para decidir a unificao de todos esses processos sobapenas uma lide nomeou um trustee de um fundo de penso britnico como o lder dosautores nas aes coletivas contra a Petrobras e seus altos executivos36. Este lder ser aUniversities Superannuation Scheme Ltd (USS), que representar os indivduos, fundos eentidades que iniciaram aes contra a estatal. Os candidatos nesta liderana eram o prprioUSS, o grupo Skagen-Danske de empresas de asset management europeias, a Danske InvestManagement AS, e a Danske Invest Management Co., parte do Grupo Danske Bank Group eSkagen AS; o Grupo State Retirement Systems, representando os fundos de aposentadoriados funcionrios pblicos de Ohio, a Idaho e Hava; bem como a investidora individual

Daniela Freitas da Silva37.

Concluso

A prevalecer o histrico de punies nos Estados Unidos a empresas corruptas, no havercomo a Petrobras se isentar das altssimas sanes que o DOJ e a SEC aplicam normalmentea infratores da FCPA, sob o argumento de se tratar da mais notria empresa brasileira comenvolvimento de executivos do partido poltico governante e figuras prximas presidenteda nao. As autoridades norte-americanas tm uma reputao a zelar. Deixar de punir

exemplarmente a Petrobras sob a FCPA acarretaria ao DOJ e SEC um descrdito no mundotodo a que essas instituies jamais podero se dar ao luxo.No haver diplomacia que possa interceder pelo governo brasileiro junto a essasautoridades, ainda mais em tempos de total afastamento diplomtico entre as duas naes.Hoje, no h autoridades que possam alinhavar punies mais brandas para a nossa meninados olhos que outrora tanto nos orgulhava. A presidente Dilma e seu par americano BarackObama mal se falam. E, ainda que se falassem, a baixssima popularidade de Obama nos EUAs compete com a talvez ainda menor popularidade de Dilma no Brasil, sacramentando-se a

falta de lderes em um momento to dramtico.Oxal o desfecho desta triste se no desastrada histria sirva de lio no apenas aoBrasil e seus governantes, mas tambm ao mundo inteiro. Oxal os valores que outrora eramdiscutidos apenas em plano terico tornem-se consideraes reais, como, por exemplo,integridade e tica, filosofia de administrao, estrutura organizacional, papel eresponsabilidades definidos para todos os integrantes da empresa, compromisso com aexcelncia, comprometimento da cpula e vrios outros princpios da boa e modernagovernana corporativa.O mundo todo assiste ao destino da Petrobras com ateno. triste fazermos parte detamanho escndalo corporativo. Mais triste ainda conviver com a impunidade corrosiva denosso pas. Qualquer que seja o desfecho no Brasil, ousamos apostar que os Estados Unidoshavero de punir severamente os malfeitores que tanto menosprezaram as consequncias deseus atos. Nunca mais se tratar de bens pblicos com tanto descaso como no Petrolo.


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Apesar das consequncias nefastas ao povo brasileiro, haver de ter valido a pena conquantoque os responsveis sejam devidamente punidos mesmo que essa punio ocorra fora donosso pas. Os desmandos daqueles que agem com tanto despudor e falta de tica tm de serestancados mesmo que custe o nosso orgulho nacional. Que venham punies exemplares conquanto que prevaleam. O povo brasileiro no aguenta mais tanta vergonhosaimpunidade.Aqui se fazl se pagar.

1. A autora agradece a ajuda valiosa de sua equipe de Anticorrupo & Compliance,particularmente a Nathan Blikstad.

2 CARVALHOSA, Modesto A Virgindade da Lei Anticorrupo. O Estado de S.Paulo, 29 dejaneiro de 2015(http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,a-virgindade-da-lei-anticorrupcao-imp-,1626377).

3 Dilma Prevarica, e o Governo Articula Anistia a Empresas, diz Advogado ModestoCarvalhosa 2 de maro de 2015 (http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/03/1596700-dilma-prevarica-e-governo-articula-anistia-a-empresas-diz-advogado.shtml).

4 Lei 12.846, de 1 de agosto de 2014.

5 Discurso oficial de diplomao no TSE, em 19 de dezembro de 2014.

6 Esse princpio conhecido nos Estados Unidos como double jeopardy protection ou, emjuridiqus, como ne bis in idem, ou seja, dupla punio pelo mesmo ilcito.

7 Embora a Conveno da OCDE sobre o Combate da Corrupo ratificada pelos EstadosUnidos e pelo Brasil, em seu artigo 43, preveja a possibilidade de um pas consultar outrospara determinar a jurisdio mais adequada, essa disposio no tem sido invocadaformalmente. Os Estados Unidos notoriamente no reconhecem o ne bis in idem e h vrioscasos em que o pas no aplica o referido princpio desautorizador da dupla punio.

8 French Oil and Gas Company, Total, S.A., Charged in the United States and France inConnection with an International Bribery Scheme. Nesse press release do DOJ, de 29 de maio

de 2013, as autoridades comunicam que a empresa foi sentenciada tanto nos Estados Unidosquanto na Frana por um esquema de suborno internacional.http://www.justice.gov/opa/pr/french-oil-and-gas-company-total-sa-charged-united-states-and-france-connection-international.

9 Siemens AG and Three Subsidiaries Plead Guilty to Foreign Corrupt Practices ActViolations and Agree to Pay $450 Million in Combined Criminal Fines. Nesse press release doDOJ, de 8 de maio de 2008, as autoridades comunicam as multas criminais combinadas nasaes de execuo coordenadas pelo DOJ, SEC e autoridades alems. As autoridades

americanas no abriram mo de sua jurisdio sobre a Siemens.http://www.justice.gov/archive/opa/pr/2008/December/08-crm-1105.html.

10 Os American Depositary Receipts (ADRs) so recibos que representam aes de umaempresa em bolsa dos Estados Unidos.


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11 Brasil e EUA investigam suposto suborno de funcionrios da Embraer O Globo, de 24 desetembro de 2014 . http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2014/09/brasil-e-eua-investigam-suposto-suborno-de-funcionarios-da-embraer.htm

12 15 U.S.C. 78dd-1. A FCPA est disponvel emhttp://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-english.pdf.

13 http://www.petrobras.com.br/fatos-e-dados/informacoes-condensadas-do-3-trimestre-

de-2014.htm.

14 A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act By the Criminal Division ofthe U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities andExchange Commission. Ver especialmente a nota de rodap n 60: A foreign national orcompany may also be liable under the FCPA if it aids and abets, conspires with, or acts as anagent of an issuer or domestic concern, regardless of whether the foreign national orcompany itself takes any action in the United States.

15Trataremos tambm somente dos ilcitos sob a FCPA no analisando outras leis relevantes eaplicveis Petrobras, como, por exemplo, a Lei Sarbanes-Oxley, de 30 de julho de 2002.16US turns up heat with criminal investigation into Petrobras. Financial Times, 9 de novembrode 2014. http://www.ft.com/intl/cms/s/0/82b0d258-6803-11e4-bcd5-00144feabdc0.html#axzz3U8JzuhqW.

17

A Enron declarou falncia ao final de 2001. (http://www.economist.com/node/940091-http://www.nytimes.com/2001/12/03/business/enron-s-collapse-the-overview-enron-corp-files-largest-us-claim-for-bankruptcy.html). A condenao da Arthur Andersenocorreu em 15 de junho de 2002.(http://money.cnn.com/2002/06/13/news/andersen_verdict/).18PwC recusa-se a aprovar balano da Petrobras, diz Estado. Reuters Brasil, 1o de novembrode 2014. http://br.reuters.com/article/businessNews/idBRKBN0IL2W720141101.

19Petrobras Corruption Scandal Draws Attention of U.S. Investigators Wall Street Journal, 12de novembro de 2014 http://www.wsj.com/articles/petrobras-corruption-scandal-draws-attention-of-u-s-investigators-1415834871.

20 KIERNAN, Paul. Petrobras Corruption Scandal Draws Attention of U.S. Investigators.State-Run Energy Company Says It Was Victim in Case Now Being Probed by SEC , WallStreet Journal, 12 de novembro de 2014.(http://www.wsj.com/articles/petrobras-corruption-scandal-draws-attention-of-u-s-investigators-1415834871)

21 SILVA JR., Altamiro. Punio mais pesada contra Petrobras vir dos EUA, e no do Brasil. OEstado de S. Paulo de 16 de janeiro de 2015.http://economia.estadao.com.br/noticias/governanca,punicao-mais-pesada-contra-petrobras-vira-dos-eua-e-nao-do-brasil,1621036.


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22 PRESTES, Cristiane, A corrupo est na mira dos EUA. Valor Econmico de 29 de janeirode 2010. http://www.valor.com.br/arquivo/806183/corrupcao-no-brasil-esta-na-mira-dos-eua

23 78dd-2(g)(1)(A), 78dd-3((e)(3), 78ff(a) e (c)(1)(A) da FCPA.

24 2014 Year-End FCPA Update on Corporate Non-Prosecution Agreements (NPAs) andDeferred Prosecution Agreements (DPAs) Gibson Dunn, em 5 de janeiro de 2015.

http://www.gibsondunn.com/publications/pages/2014-Year-End-FCPA-Update.aspx.

25 Segundo a FCPA Digest, publicao anual do escritrio de advocacia americanoShearman & Sterling, que rene as investigaes e processos abertos pelo DOJ e pela SEC,at hoje, o Brasil foi apontado em apenas sete deles como palco do crime em alguns notrioscasos como os das empresas Baker Hughes, Tyco e Natures Sunshine Products.

26 De acordo com a Lei das Sociedades Annimas, artigo 159, no Brasil, a prpria companhia que entra com pedido de indenizao contra os administradores, depois de aprovado em

assembleia. Se ela se recusar a faz-lo, os acionistas minoritrios que tiverem 5% do capitalpodem propor a ao. possvel tambm processar o acionista controlador. Nesse caso, no preciso ter 5% do capital, desde que seja depositado o valor dos custos da causa.

27 ALEXANDER, Janet Cooper, An Introduction to Class Action Procedure in the UnitedStates. http://law.duke.edu/grouplit/papers/classactionalexander.pdf.

28 Petrobras alvo de ao coletiva. Valor Econmico, 9 de dezembro de 2014.http://www.valor.com.br/empresas/ 3808960/petrobras-e-alvo-de-acao-coletiva-nos-eua

29 Vide nota 16 acima.

30 CARVALHO, Cleide Crise: Aracruz e Sadia pagaram indenizaes de US$ 64 milhes. OGlobo, 12 e setembro de 2013. http://oglobo.globo.com/economia/crise-aracruz-sadia-pagaram-indenizacoes-de-us-64-milhoes-9924563

31 NEDER, Vinicius Entrevista com o professor Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana Aes nos EUA so um risco muito maior para a Petrobras. O Estado de S. Paulo, 11 de

dezembro de 2014.32 VALLONE, Giovana Escritrio americano entra com ao contra Petrobras. Folha de S.Paulo, 8 de dezembro de 2012. http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/12/1559540-escritorio-americano-entre-com-acao-coletiva-contra-petrobras.shtml.

33 NEDER, Vinicius e GOULART, Josette. Fundos brasileiros participam de aes contra aPetrobras nos EUA. O Estado de S. Paulo em 1 de dezembro de 2014.http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,fundos-brasileiros-participam-de-acao-contra-a-petrobras-nos-eua-imp-,1604685

34 Graa Foster e 15 bancos so rus em novo processo contra Petrobras Veja Economia, 26de dezembro de 2014. http://veja.abril.com.br/noticia/economia/graca-e-15-bancos-sao-reus-em-novo-processo-contra-petrobras/


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35 http://www.wsj.com/articles/ohio-attorney-general-files-motion-to-join-suit-against-brazils-Petrobras-1423508513

36 http://en.mercopress.com/2015/03/05/us-judge-names-lead-plaintiff-in-class-action-lawsuit-against-Petrobras.

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