A fiana paga como adiantamento de legtima

A fiana paga como adiantamento de legtima

http://jus.uol.com.br/revista/texto/4784

Publicado em 01/2004

Bris Ceolin de Souza

RESUMO

O presente estudo visa analisar, dentro do direito sucessrio, a fiana e o princpio da igualdade. Ainda visa tratar do adiantamento de legtima e da possibilidade de prejuzo dos demais herdeiros, face a tal adiantamento. Utilizou-se a tcnica de pesquisa bibliogrfica, buscando uma interpretao dos textos legais e preceitos constitucionais.

Palavras-chave: Sucesso, Fiana, Princpio da Igualdade, Adiantamento de Legtima.

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 SUCESSO; 2.1 Histrico; 2.2 Definio; 2.3 Regras de processamento do inventrio, da partilha e da entrega dos quinhes; 3 FIANA; 3.1 Histrico; 3.2 Conceito; 3.3 Fiana no Cdigo Civil de 1916 e no de 2002; 3.4 Fiana no Cdigo Comercial; 4 O PAGAMENTO DA FIANA E O ADIANTAMENTO DE LEGTIMA; 4.1 Definio de adiantamento; 4.2 Formas de adiantamento; 4.3 A fiana paga e o adiantamento de legtima; 5 CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.

1 INTRODUO

Esta monografia tem como finalidade apresentar uma anlise sobre o princpio da igualdade aplicado no direito sucessrio no que tange ao adiantamento de legtima. Sero tambm apresentadas as formas de adiantamento de legtima e abordados os institutos da fiana e da sucesso.

A respeito da sucesso, assim como da fiana, far-se- um breve histrico atravs do qual se abordar como esses institutos foram tratados nas legislaes, principalmente nacionais, ao longo da histria.

O primeiro captulo ser destinado ao instituto da sucesso. Discorrer-se- sobre o histrico, definies e procedimentos adotados dentro deste instituto, como as regras de inventrio e partilha.

No segundo captulo estar concentrado o instituto da fiana, sendo abordado seu histrico e principais caractersticas.

Aps o estudo destes dois institutos, poder-se- dar incio ao tema proposto, qual seja, o adiantamento de legtima, sua definio, formas de adiantamento.

Posteriormente, centrar-se- na discusso em torno das ocasies em que um herdeiro usufrui bens ou direitos de seus ascendentes em detrimento dos demais, mais precisamente no que se refere ao adiantamento de legtima proveniente de fiana paga pelo ascendente em favor do descendente, sempre em detrimento aos demais. Isto ocorrendo, buscar-se- demonstrar, pelo princpio da igualdade, que as garantias inerentes aos demais herdeiros devem ser asseguradas.

Por questo metodolgica, tendo em vista a abrangncia do estudo, a discusso ficar restrita ao adiantamento de legtima face o pagamento de fiana pelo ascendente, pois desta forma ser possvel uma abordagem mais precisa e pontual do tema proposto.

Com esse trabalho, pretende-se dar uma contribuio ao debate da aplicao do princpio da igualdade, concebido pela Constituio Federal, no escopo de melhor compreender o direito sucessrio como uma garantia constitucional.

2 SUCESSO

2.1 Histrico

Neste captulo discorrer-se- sobre a Sucesso, destacando-se, alm do seu histrico e conceitos, as regras de processamento e a entrega dos quinhes hereditrios.

Quando se fala em direito sucessrio, mister discorrer sobre algumas peculiaridades concernentes ao tema. Estudando sobre seu histrico, possvel desvendar algumas prticas utilizadas, no direito sucessrio originrio, por alguns povos, embora uma minoria.

A transmisso do patrimnio pelo de cujus " instituio de grande antiguidade, encontrando-se consagrada, entre outros, nos direitos egpcio, hindu e babilnico, dezenas de sculos antes da Era Crist". [1] No por isso, devem-se fazer concluses precipitadas sobre o tema, principalmente no que concerne ao instituto aplicado hodiernamente, mesmo porque, como se ver, teve e ainda tem este ramo do direito uma profunda transformao.

Se, de alguma forma na antiguidade, o direito sucessrio era tido como prolongamento natural do organismo familiar, com a finalidade de preservao do culto religioso domstico, de outra, teria relao com a idia de co-propriedade familiar entre seus membros, ou seja, a propriedade comum dos bens por parte dos integrantes da famlia. A propriedade pertencia a todo um grupo de pessoas e no a um nico indivduo. Quando do falecimento de algum de seus integrantes, os restantes no recebiam a propriedade, mas sim continuavam na mesma, onde j se encontravam, porm com uma maior extenso de seus direitos.

Outro ponto no direito sucessrio originrio muito comum aos povos antigos era o direito primogenitura e varonia, que era seguido rigorosamente.

O primognito varo tinha privilgios na sucesso, uma vez que a ele era dada a incumbncia da continuidade do culto familiar, e assim, por conseqncia, ao agnado [2] era transmitida a propriedade da famlia. Vigorava desta forma entre eles o direito de primogenitura e varonia, ou seja, falecendo o cabea do casal e este tendo filhos e filhas, o filho homem mais velho herdava a totalidade da herana. Quanto aos restantes, em nada participavam na herana, haja vista o interesse em perpetuar a propriedade a um ramo apenas da famlia.

"Modernamente, a desigualdade dos sexos em matria sucessria subsiste apenas na Esccia, na Srvia e no direito islmico. Neste ltimo, o herdeiro varo continua a receber poro correspondente a duas mulheres". [3]

Monteiro fala sobre algumas leis que traziam restries ao direito de herdar por parte das mulheres. Dentre elas, destacam-se a Lei Slica, a qual continha alguns dispositivos de lei civil, dentre eles o que impedia que as filhas herdassem terras. Usada por algumas dinastias europias para excluir as mulheres da sucesso ao trono. Citada lei permitia somente aos vares o direito de herdar a propriedade imobiliria. As mulheres eram excludas da sucesso de bens imveis. J a Lei Vacnia, idealizada por Cato, que, no mpeto de reprimir a independncia das mulheres, fazia com que estas no tivessem capacidade passiva no testamento. [4]

Rodrigues explica o propsito "sui generis" destas diferenciaes:

O direito de promogenitura e varonia, entretanto, perpetua-se em muitas civilizaes, inspirado em outras razes de ordem poltica e social de considervel relevncia. A primeira e principal delas o propsito de manter poderosa a famlia, impedindo a diviso de sua fortuna entre os vrios filhos. [5]

Rodrigues argumenta que a evoluo do direito sucessrio buscou alcanar a eqidade entre os herdeiros. Hodiernamente, na maioria dos pases, os herdeiros que se encontram no mesmo grau recebem partes iguais, no havendo descriminao entre eles. [6]

Ainda quanto evoluo histrica do direito sucessrio, porm, numa trajetria para os dias atuais, destaca-se o instituto aplicado no direito feudal, o qual impunha que, quando da morte de uma pessoa, seus bens passavam ao poder do senhor feudal, o qual os repassava aos herdeiros do de cujus, recebendo, por isso, um tributo.

Esta forma de transmisso envolvendo terceiros resultou em abusos quanto ao valor e forma como eram cobrados os referidos tributos, fazendo com que evolusse para a idia de que o prprio de cujus que, sua morte, repassasse seus bens aos sucessores, sem interveno de terceiros, evitando-se, assim, a razo pelo qual se constitua o fato gerador do tributo.

Este sistema, denominado saisine, originado do direito feudal, foi, mais tarde, adotado no Cdigo Civil francs de 1.804, conhecido como Cdigo Napoleo, no qual a herana do de cujus transmitida para seus sucessores no instante da sua morte.

Em decorrncia desse princpio emprega-se a expresso "le mort saisit le vif", que significa "o morto d posse ao vivo".

Tal princpio tem seus propsitos, uma vez que, com a transferncia do patrimnio aos sucessores no exato momento da morte, subtrai-se a possibilidade de vacncia do acervo hereditrio.

O emprego da expresso saisine entre ns decorre de o seu contedo estar refletido no princpio contido no art. 1572 do Cdigo Civil de 1916: "Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios". [7]

A mesma regra repete-se no art. 1.784 do atual Cdigo Civil, porm com pequena variao: "Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros, inclusive testamentrios". [8]

A referida variao d-se quando se l, no atual diploma legal, "a herana transmite-se", ao passo que a antiga disposio era "o domnio e a posse transmitem-se".

Embora, a rigor, a redao atual d margem ao entendimento de que a expresso "a herana transmite-se" s se refira ao domnio, deve-se entender estarem ambas as hipteses compreendidas naquele termo. Nada indica que se tenha abandonado o princpio da saisine, que se refere transmisso da posse, princpio este reconhecido mundialmente e contra o qual nada se tem a dizer. [9]

Nesse sentido Monteiro leciona:

A existncia da pessoa natural termina com a morte. Verificado esse evento, abre-se-lhe a sucesso. Desde o bito, sem soluo de continuidade, opera-se a transmisso da herana, ainda que os herdeiros ignorem o fato do falecimento. Antes da morte, o titular da relao jurdica o de cujus; depois dela passa a ser o herdeiro, legtimo ou testamentrio. E o prprio defunto que investe o sucessor no domnio e posse dos bens hereditrios. Esse princpio vem expresso na regra tradicional do direito gauls le mort saisit le vif. Quer dizer, instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo que se abre a sucesso investe-se o herdeiro no domnio e posse dos bens constantes do acervo hereditrio. [10]

A explicao para referida citao dada pelo mesmo autor quando sustenta:

Se houver necessidade de recorrer aos interditos possessrios, ao inventariante, a quem cabe representar a herana em juzo, ativa ou passivamente (Cdigo de Processo Civil, art. 12, V), compete requer-los. Todavia, o herdeiro tem qualidade para promover ao possessria relativa aos bens do esplio. [11]

Verifica-se, assim, uma mudana substancial ocorrida ao longo dos tempos no que diz respeito a esse instituto.

A principal, e notadamente mais justa alterao verificada no direito moderno, encontra-se justificada pela incessante busca da igualdade e uniformizao da transmisso hereditria.

Desta forma, procura-se acabar com privilgios entre herdeiros e, ao mesmo tempo, tornar sua aplicao idntica em todo pas, diferentemente do que ocorria no passado.

Mais recentemente, no que tange capacidade para herdar, uma outra evoluo pode ser verificada, pois, com o advento do novo Cdigo Civil, em seu artigo 1.829, mais precisamente em seu inciso I, passou o cnjuge a figurar como herdeiro concorrente, desde que seja verificado antes o regime de casamento e a existncia ou no de filhos.

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;

III - ao cnjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais. [12]

Assim, falecendo um dos cnjuges e tendo como regime de casamento a comunho parcial de bens e, ainda, existindo bens particulares do de cujus, herdar o cnjuge suprstite em concorrncia, no tocante a esses bens particulares to somente, respeitando-se a sua meao.

2.2 Definio

No direito privado, a parte que regulamenta as relaes jurdicas de uma pessoa aps sua morte chamada de Direito das Sucesses.

Antes de se ter uma definio para sucesso, necessrio se faz definir o direito sucessrio.

Venosa define o direito sucessrio como sendo o instituto que "disciplina, portanto, a projeo das situaes jurdicas existentes, no momento da morte, da desapario fsica da pessoa, a seus sucessores". [13]

Bevilqua, citado por Santos, define o direito das sucesses como sendo "o complexo dos princpios, segundo os quais se realiza a transmisso do patrimnio de algum que deixa de existir" [14]

Rodrigues, por sua vez, o define como "o conjunto de princpios jurdicos que disciplinam a transmisso do patrimnio de uma pessoa que morreu a seus sucessores". [15]

Desta forma, pode-se dizer que, ocorrendo a morte de uma pessoa, as regras que iro disciplinar a transferncia de seu patrimnio a seus sucessores sero regidas pelo direito sucessrio.

Saliente-se que o termo "patrimnio" tem um significado importante dentro do direito das sucesses, haja vista que, com a morte, o que ser transferido para os sucessores so o passivo e o ativo da herana, respeitando-se, quanto ao passivo, aps a partilha, as foras de cada quinho hereditrio. Da porque no se utilizar a palavra bens.

Aps estas definies, possvel conceituar o que vem a ser sucesso, pois essa expresso designa o objeto do direito sucessrio.

O vocbulo sucesso, do latim successione, definido como ato ou efeito de suceder; srie, seqncia; hereditariedade; herana. [16] Nas palavras de Monteiro, sucesso "o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer ttulo, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam". [17]

Entretanto, no direito sucessrio, a definio um pouco mais restrita, pois trata-se exclusivamente da transmisso do patrimnio do de cujus para as pessoas que a ele concorrem, diferentemente do que ocorre na sucesso em geral, em que uma pessoa sucede a outra, ou a esta transmitido bens por ato inter vivos ou causa mortis.

nesse sentido restrito que Diniz define sucesso como:

A transferncia total ou parcial, de herana, por morte de algum, a um ou mais herdeiros. a sucesso causa mortis que, no conceito subjetivo, o direito por fora do qual algum recolhe os bens da herana, e, no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de cujus, que ficaram com seus direitos e encargos. [18]

No conceito objetivo, ento, o patrimnio do de cujus transferido, em sua totalidade, a seus sucessores no exato momento de sua morte, enquanto que no conceito subjetivo a sucesso refere-se ao direito que algum tem de assumir a propriedade e a posse da herana.

2.3 Regras de processamento do inventrio, da partilha e da entrega dos quinhes

Com a morte de uma pessoa, tem incio a sucesso.

No Cdigo Civil Brasileiro, o Direito das Sucesses divide-se em quatro ttulos, quais sejam: da sucesso em geral, da sucesso legtima, da sucesso testamentria e do inventrio e partilha.

No Ttulo I esto contidas as normas referentes sucesso testamentria e legtima, assim como dispositivos que regram a administrao da herana, como aceitao, renncia, vocao hereditria, herana jacente, pessoas legitimadas a suceder. Trata ainda da petio de herana assim como dos casos de indignidade. Esses dispositivos sero aplicados tanto na sucesso legal, quanto naquela decorrente da lei e na testamentria. [19]

O Ttulo II tem uma importncia especial, pois, ao tratar da sucesso legtima, vem abranger quase que a totalidade das sucesses, haja vista que, diferentemente da sucesso testamentria, a sucesso legtima que mais se opera em nossos dias. Trata ainda este Ttulo da ordem de vocao hereditria, da enumerao dos herdeiros necessrios assim como da consagrao do direito de representao. [20]

As normas referentes sucesso testamentria, e deserdao esto inseridas no Ttulo III, que dispe tambm das regras para testar. [21] Quanto a esses herdeiros, cumpre ressaltar a diferena existente entre eles e o legatrio. O primeiro aquele nomeado ou institudo por ato de ltima vontade e que, havendo parte disponvel, recebe parte ideal da universalidade, porm, com a partilha, fica com seus direitos restritos aos bens que lhe foram indicados. Ele sucede o de cujus por testamento, quer total ou parcialmente.

Para o segundo, a coisa determinada, ou seja, o legatrio recebe coisa certa, concreta e individualizada, deixada a ttulo singular, como, por exemplo, uma casa ou um carro.

Outra matria de suma importncia a referida no Ttulo IV que, alm de disciplinar a forma como se daro o inventrio e a partilha, enumera ainda as matrias referentes colao e bens ou valores sonegados. [22]

Ressalta-se que nossa legislao admite a aplicao das duas formas de sucesso simultaneamente. Pode, desta forma, haver a sucesso testamentria (limitada a 50%) nos casos de existncia de herdeiros necessrios, conforme disposto no artigo 1.789 do Cdigo Civil, ficando a estes assegurado sempre o direito de metade da herana (legtima) [23], segundo artigo 1.846 do Cdigo Civil.

No menos importantes so as matrias concernentes aos herdeiros, por serem parte inerente do assunto, e o nosso direito ptrio atribui ao herdeiro necessrio e ao testamentrio o direito para suceder.

Os herdeiros necessrios esto assim dispostos no artigo 1.845 do Cdigo Civil: descendentes [24], ascendentes [25] e o cnjuge [26].

Nossa legislao veda ao testador, na existncia de herdeiros necessrios, dispor de mais da metade do seu patrimnio. O Cdigo Civil dispe assim sobre esses sucessores: "Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima. [27]

No mesmo diploma legal, verifica-se a concorrncia, que se dar, no caso de existncia simultnea de herdeiros:

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;

III - ao cnjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais. [28]

Embora j tratado no item 1.1, necessrio se faz um aprofundamento sobre o referido artigo, mais precisamente sobre o inciso I, visto sua importncia e notadamente por sua inovao com relao ao Cdigo Civil de 1916.

A concorrncia existente no artigo em questo est condicionada ao regime de bens adotado no casamento, quando da existncia de descendentes do de cujus, pois, se esses no existirem, concorrer o cnjuge suprstite com os ascendentes, seja qual for o regime.

Outrora, na falta de descendentes do de cujus, eram chamados sucesso os seus ascendentes, que ficavam com toda a herana. Mas o Cdigo Civil de 2002 inovou, determinando a concorrncia dos ascendentes com o cnjuge sobrevivente. [29]

certo que o estado condominial entre cnjuges e descendentes, ou ascendentes, a regra, porm aponta o inciso I do referido artigo as hipteses em que, tendo o autor da herana filhos, no surge o direito concorrncia com o cnjuge.

Assim, caso o regime de bens seja o da comunho universal [30], o cnjuge sobrevivente tem direito meao [31]. Caso seja o regime da separao obrigatria de bens [32], a prpria lei veda a comunicao dos bens. Caso seja a comunho parcial [33], desde que no restando bens particulares do de cujus, porm tendo ele deixado descendentes, no ser o cnjuge suprstite considerado herdeiro.

Demonstrados os pontos dos procedimentos que devem ser seguidos em virtude da morte de uma pessoa, apresentada a nova posio que ocupa o cnjuge sobrevivente na linha de sucesso, abordar-se- o processo de inventrio e partilha, e a forma especfica para seu trmite.

A sucesso abrir-se- no lugar do ltimo domiclio do falecido. Este o foro competente para o processamento do inventrio (foro universal da herana), mesmo que o bito tenha ocorrido fora do Brasil. Ser, porm, o da situao dos bens, se o de cujus (autor da herana) no tinha domiclio certo, ou ainda o do lugar em que ocorreu o bito, se, alm disso, possua bens em lugares diferentes. [34]

Frise-se, porm, que o direito, quanto posse e ao domnio, concernente ao patrimnio deixado pelo autor da herana a seus sucessores, ser indivisvel at finalizar-se a partilha.

Para o processamento do inventrio, necessrio apurar o patrimnio do de cujus, cobrar os crditos que por ventura existiam e pagar as suas dvidas. Devero tambm ser demonstrados e avaliados os bens, assim como o pagamento do imposto "causa mortis" ou "inter vivos", quando cabvel.

Um ponto importante sobre o processamento do inventrio que ser sempre judicial, pouco importando se os envolvidos sejam ou no capazes e estejam ou no de comum acordo. [35]

Dever ser requerido no prazo de 30 dias, a contar do falecimento do autor da herana, e estar encerrado dentro dos seis meses subseqentes, podendo o juiz, por motivo justo, dilatar o prazo, dispondo assim o Cdigo de Processo Civil:

Art. 983 - O inventrio e a partilha devem ser requeridos dentro de 30 (trinta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos seis 6 (seis) meses subseqentes.

Pargrafo nico. O juiz poder, a requerimento do inventariante, dilatar este ltimo prazo por motivo justo. [36]

No havendo requerimento para abertura do inventrio no citado prazo, podero os credores do de cujus, se houver, requerer a abertura, ou mesmo o juiz, de ofcio, poder determinar que se inicie.

Encontram-se nos artigos 987 e 988 do Cdigo de Processo Civil as pessoas que tm legitimidade para requerer a abertura do inventrio, enquanto, segundo o artigo 989, incumbe ao juiz o dever de determinar de ofcio o seu incio, quando ultrapassado o prazo e se nenhuma das outras pessoas legitimadas requererem:

Art. 987 - A quem estiver na posse e administrao do esplio incumbe, no prazo estabelecido no artigo 983, requerer o inventrio e a partilha.

Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de bito do autor da herana. [37]

O artigo 988 do mesmo Diploma Legal complementa:

Art. 988 - Tem, contudo, legitimidade concorrente:

I - o cnjuge suprstite;

II - o herdeiro;

III - o legatrio;

IV - o testamenteiro;

V - o cessionrio do herdeiro ou do legatrio;

VI - o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana;

VII - o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana ou do cnjuge suprstite;

VIII - o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes;

IX - a Fazenda Pblica, quando tiver interesse. [38]

O artigo 989 do Cdigo de Processo Civil traz uma exceo regra do princpio da inrcia da jurisdio, prevendo que seja determinado de ofcio pelo juiz o incio do inventrio: "O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal". [39]

Da no observncia do prazo para abertura do inventrio, decorrer multa, instituda pelo Estado como forma de sano, e nesse sentido j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal atravs da Smula 542: "No inconstitucional a multa instituda pelo Estado-Membro, como sano pelo retardamento do incio ou ultimao do inventrio". [40]

Como j citado, o inventrio constitui processo judicial de carter contencioso e deve ser instaurado no ltimo domiclio do autor da herana e indispensvel, mesmo que o falecido tenha deixado um nico herdeiro. Neste caso no se proceder a partilha [41], segunda fase do procedimento da sucesso. Dar-se- ento desta forma a adjudicao dos bens ao herdeiro nico mediante auto de adjudicao [42], em vez da partilha, que ser lavrado no inventrio.

O artigo 1.031 do Cdigo de Processo Civil traz ainda outra forma de procedimento: podero os herdeiros, quando maiores e havendo plena concordncia de todos, efetuar a partilha amigvel, que ser homologada de plano pelo juiz mediante a prova de quitao dos tributos. Ser tambm aplicvel ao pedido de adjudicao, se houver herdeiro nico.

No mesmo sentido, o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 1.036, dispe:

Quando o valor dos bens do esplio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigaes do Tesouro Nacional - OTN, o inventrio processar-se- na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declaraes, a atribuio do valor dos bens do esplio e o plano da partilha. [43]

O arrolamento comum, como visto no artigo 1.036 do Cdigo de Processo Civil, serve basicamente para o levantamento de pequenas quantias deixadas pelo de cujus provenientes de saldos bancrios, ou mesmo para outorga de escrituras relativas a imveis que, por ventura, foram vendidos em vida pelo autor da herana.

No que tange s dvidas do inventariado, ser responsvel por elas a herana, porm, no momento em que feita a partilha, os herdeiros assumem esta responsabilidade, cada qual na proporo da parte que naquela lhe couber.

Durante o processo de inventrio existem tambm alguns fatos que podem ocorrer, principalmente quando algum herdeiro ou o inventariante agir de m-f.

A sonegao, por exemplo, o ato pelo qual o inventariante ou algum herdeiro oculta bens que deveriam ser inventariados ou levados colao.

Estar sujeito colao tudo aquilo que o de cujus tiver despendido gratuitamente em proveito dos descendentes.

Subtraem-se, porm, gastos efetuados pelo autor da herana no que concerne s despesas efetuadas com casamentos, alimentao ou estabelecimento e colocao dos descendentes, na medida em que se harmonizem com os usos e com a condio social e econmica do inventariado.

Haver tambm sonegao quando ocorrer omisso intencional na prestao das primeiras e ltimas declaraes, se houver bens ou valores por inventariar.

Pode ocorrer ainda a sonegao quando o herdeiro no indicar bens em seu poder, ou que saiba estar na posse de terceiros, ou ainda omitir os doados pelo de cujus.

Um dos procedimentos previstos no Cdigo de Processo Civil para que no ocorra a desigualdade no que diz respeito herana a chamada colao, que vem a ser o ato no qual os herdeiros descendentes que concorrem sucesso do ascendente comum declaram, no inventrio, as doaes que do de cujus em vida receberam, ou o inventariante, em suas declaraes, assim tambm o faz para que desta forma sejam as mesmas conferidas, igualando-se, assim, legtima entre os herdeiros.

Findo o inventrio, ser facultado s partes pelo juiz, para que, no prazo de 10 dias, formulem o pedido de quinho. Em seguida, ele proferir, no mesmo prazo de 10 dias, despacho de deliberao da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir o quinho de cada herdeiro e legatrio. [44]

A partilha pode ser amigvel ou judicial. Ser amigvel se resulta de acordo entre interessados, maiores e capazes. Ser judicial se realizada no processo de inventrio, quando no h acordo entre os herdeiros ou sempre que um deles seja menor ou incapaz.

Tais procedimentos dar-se-o partilhando-se os bens entre os herdeiros e cessionrios, entendendo-se por cessionrio aquele a quem foram transferidos direitos hereditrios por escrito pblico, a ttulo gratuito ou oneroso, por parte de herdeiro. Separa-se ainda a meao do cnjuge suprstite.

Nos casos em que houver apenas um nico herdeiro, a este ser feita a adjudicao dos bens, oportunidade em que o herdeiro adquire o domnio e a posse dos bens, no em virtude da partilha, mas por fora da abertura da sucesso.

A sentena que homologa a partilha retroage os seus efeitos a esse momento ("ex tunc"), ou seja, ao exato momento da morte do inventariado [45].

Os bens que, por qualquer razo, no foram objeto da partilha ficam sujeitos sobrepartilha, que nada mais do que uma complementao da partilha, destinada a suprir omisses desta. [46]

Assim, proposta a ao de inventrio, resolvido qualquer ato de ltima vontade do de cujus, superadas quaisquer divergncias por ventura existentes, recolhidos os impostos, pagas as dvidas e, por fim, julgada a partilha, caber a cada um dos herdeiros o seu quinho hereditrio. o que dispe o art. 2.023 do Cdigo Civil: "Julgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens do seu quinho. [47]

Desta forma se dar o formal de partilha sendo entregue aos mesmos os documentos dos bens que lhes couberem.

3 FIANA

3.1 Histrico

Aps a apresentao do histrico e dos conceitos sobre a sucesso, sobre as formas de processamento, tanto do inventrio como da partilha, e sobre a entrega dos quinhes hereditrios, far-se-, neste captulo, um breve estudo sobre o instituto da fiana, uma vez que o mesmo tambm objeto do presente trabalho.

"No direito romano, a palavra cautio (de cavere, guardar) designava todas as garantias que um devedor podia dar ao credor. Todas elas (sponsio, fidejussio, fidepromissio, mandatum, pecuniae, credentiae) vieram a fundir-se no moderno instituto da fiana". [48]

Tal instituto remonta a antiguidade e encontra-se inserido na Lei das XII Tbuas, em cujo nmero 7 da Tbua Primeira se lia: "O rico ser fiador do rico; para o pobre qualquer um poder servir de fiador". [49]

O Velho Testamento j fazia meno fiana. Em Provrbios 6:1, constata-se: "Filho meu, se ficaste por fiador do teu prximo, se te empenhaste por um estranho". [50]

V-se, pois, no se tratar de um instituto recente.

No Brasil, antes mesmo de a legislao civil de 1916 tratar sobre o assunto, o Cdigo Comercial de 1850 j disciplinava tal instituto. Os artigos 256/263 do referido Diploma Legal disciplinavam a matria, seja quanto capacidade das partes seja quanto aos princpios da sua aplicabilidade.

Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, porm, a matria concernente fiana, disposta na legislao comercial, no mais aplicada. Houve a revogao expressa do citado instituto: Artigo 2.045, Cdigo Civil/2002: "Revogam-se a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850". [51]

Desta forma a fiana passou a ser regulada exclusivamente pelo Cdigo Civil, pois a parte do Cdigo Comercial que disciplinava a matria (arts. 1 a 456) foi revogada.

3.2 Conceito

A fiana uma garantia pessoal e sua definio legal encontra-se no artigo 818 do Cdigo Civil: "Pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra." [52]

Pode-se dizer ento que, no referido contrato, existe a confiana do credor em relao ao fiador, pois, mesmo sendo apenas uma garantia a mais, ele acredita que, caso no haja o adimplemento por parte do devedor principal, o fiador assumir a responsabilidade de adimplir a obrigao. H tambm a confiana do fiador em relao ao devedor, pois, se este no cumprir a obrigao assumida com o credor, aquele ter que cumprir.

Os conceitos apresentados pelos doutrinadores em nada se afastam da disposio legal. No entanto necessrio se faz, para o presente estudo, apontar os vrios entendimentos referentes fiana, seja ela civil ou comercial [53].

Monteiro conceitua a fiana civil:

Obrigao acessria, que pressupe, necessariamente, existncia de outra obrigao principal, de que garantia. Contrato unilateral; o fiador obriga-se para com o credor, mas este nenhum compromisso assume em relao quele. Contrato oneroso em relao ao credor, mas gratuito, em regra, referentemente ao devedor; nem sempre, porm, pois h casos em que o afianado remunera o fiador pela fiana prestada. [54]

Por sua vez, Rodrigues define a fiana como espcie do gnero garantia, e ocorre "quando terceira pessoa se prope a pagar a dvida do devedor, se este o no fizer." [55]

Trata-se, pois, da garantia dada por uma pessoa de cumprir uma obrigao assumida por outrem [56]. V-se, assim, que, para sua existncia, mister que haja um contrato/obrigao principal.

Nesse particular, outra questo deve ser abordada, qual seja a sua condio de contrato acessrio.

Para que o contrato de fiana tenha existncia, h que se ter um outro contrato, o qual aquela ir garantir. De outra forma a fiana ser inexistente, pois o acessrio segue o principal.

"Por fora de sua condio de acessrio a fiana segue o destino da obrigao principal, sendo nula se nula for a obrigao principal e extinguindo-se quando aquela se extingue". [57]

A onerosidade estipulada como obrigao do fiador no poder ser superior constante do contrato principal. Se o for, reduzido ser o excesso, como dispe o artigo 823 do Cdigo Civil:

A fiana pode ser de valor inferior ao da obrigao principal e contrada em condies menos onerosas, e, quando exceder o valor da dvida, ou for mais onerosa que ela, no valer seno at o limite da obrigao afianada. [58]

Sobre os conceitos da fiana, importante ainda salientar que o que se est garantindo neste tipo de contrato o adimplemento da obrigao de que resultou ou vai resultar a dvida. O que se busca, desta forma, para o credor uma garantia acessria, de que ser reavido o seu crdito perante o devedor principal.

Marmitt assim conceitua o instituto da fiana:

O contrato pelo qual um cidado se obriga por outro, e perante o credor deste, a satisfazer determinada obrigao, na hiptese de o devedor no a cumprir no prazo fixado. A fiana envolve o cumprimento de obrigao convencional, oriunda de pacto escrito, e assegurada por terceiro, que responde pelo inadimplente. [59]

Nota-se, ento, que, para existncia de fiana, necessrio se faz a presena de terceira ou mais pessoas que no pertencem relao jurdica, mas que iro garantir o cumprimento da obrigao, pois "no juridicamente possvel que uma mesma pessoa seja, simultaneamente, devedora-afianada e fiadora". [60]

Nesse sentido o entendimento de Diniz quando aduz: "haver contrato de fiana sempre que algum assumir, perante o credor, a obrigao de pagar a dvida, se o devedor no o fizer". [61]

Ponto importante a destacar diz respeito a esta terceira pessoa que ir garantir a obrigao caso o devedor principal no cumpra. Na relao entre credor e fiador, necessrio que o primeiro aceite o segundo [62], para que se configure o contrato de fiana. O mesmo no ocorre com relao ao devedor originrio, uma vez que no importa a vontade deste [63] para que algum figure como seu fiador.

Aps as definies, resta demonstrado que a fiana civil uma garantia acessria, prestada por pessoa que no pertence relao jurdica, visando apenas complementar um contrato principal, de forma a dar maior segurana parte credora, para que seja cumprido o que foi pactuado.

Por tratar-se de um contrato acessrio, quando houver o adimplemento [64] ou outro motivo que venha extinguir o contrato principal, seja por nulidade do mesmo ou por vcio, extinto estar o contrato acessrio.

A seguir, algumas definies de fiana comercial que, embora tenha a mesma definio que a fiana civil (art. 818, CC/2002), haja vista o artigo 121 do antigo Diploma Comercial dispor que as regras e disposies do direito civil deveriam ser aplicadas aos contratos comerciais, em alguns momentos se diferem.

Fiana comercial: "se o devedor afianado for empresrio ou a obrigao afianada tiver uma causa mercantil, embora o fiador no seja empresrio. Ser sempre solidria. O fiador no gozar do benefcio de excusso ou do de ordem". [65]

Outro conceito de fiana comercial dado por Marmitt, que em nada difere do acima citado:

A fiana comercial pressupe que o afianado seja comerciante, e que a obrigao afianada se origine de causa comercial, inobstante no ser comerciante o fiador. Na fiana mercantil sobressaem, ainda, a caracterstica da solidariedade e a inaplicao do benefcio de ordem. [66]

Com essas definies, tm-se os principais pontos que diferem a fiana civil da comercial, que sero tratados em item prprio.

O primeiro ponto tem relao com as partes envolvidas no contrato; o segundo trata da causa que gerou a fiana, sendo ela mercantil, ser a fiana mercantil/comercial. H que se notar ainda que o princpio da solidariedade estar sempre presente na fiana comercial. Por fim, o benefcio de ordem, no compreendido na fiana comercial.

3.3 Fiana no Cdigo Civil de 1916 e no de 2002

Sob o ponto de vista conceitual, a fiana, disposta no atual Cdigo Civil, em nada diverge da legislao anterior.

O Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 1.481, disciplinava que a fiana se daria quando uma pessoa se obrigasse por outra para satisfazer uma obrigao perante o credor dessa obrigao, caso no fosse esta adimplida pelo devedor principal.

No mesmo sentido, o Cdigo Civil de 2002, no seu artigo 818, dispe, com pequenas alteraes gramaticais, que "pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra". [67]

As duas legislaes tambm no divergem no que se refere solenidade do negcio jurdico e no admisso de interpretao extensiva [68]. Desta forma, para ter existncia, necessrio seja o contrato feito de forma escrita, no podendo tambm ser usada a analogia para serem ampliadas as obrigaes do fiador, seja na abrangncia ou durao [69].

Ainda no tocante solenidade, v-se uma alterao que merece destaque no Novo Cdigo Civil.

A outorga uxria, prestada pelo cnjuge, na fiana, sofreu alterao importantssima. Apesar de ser obrigatria nas duas legislaes, na atual teve seus efeitos modificados quando da no utilizao.

A jurisprudncia era pacfica no sentido de que a inexistncia da outorga uxria gerava a nulidade da fiana: "o art. 235, III, do CC, eiva de nulidade a fiana prestada pelo marido sem a respectiva outorga uxria." [70] E ainda:

Casado o fiador, impossvel a prtica do ato sem a concordncia do cnjuge. A proibio legal peremptria e a violao regra gera nulidade da obrigao acessria. No prosperou a doutrina de que a falta de outorga acarretaria apenas a iseno de responsabilidade da mulher, imputando-se a fiana na meao do marido. [71]

Assim, o contrato de fiana prestado por um dos cnjuges sem a outorga do outro tornava o ato nulo, no lhe surtindo os efeitos desejados. Ocorre, porm, que, com a vigncia do novo Cdigo Civil, tal posicionamento dever ser alterado, visto que, pela prpria disposio da lei, referido ato ser anulvel. "Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal" [72].

Cabe dizer que a nulidade do ato acarreta efeito ex tunc, ou seja, retroage desvinculando as partes desde o momento da prtica do ato. Como conseqncia, desconstitui os efeitos jurdicos produzidos, resguardando, no entanto, os direitos de terceiros de boa-f.

A anulabilidade aplica-se quele ato que fere interesse particular, portanto no fere dispositivo de interesse pblico. No caso especfico da fiana, o que se est visando apenas o interesse patrimonial dos cnjuges, portanto, particular.

De forma especfica, sobre o artigo 1.647 acima citado, Nery Junior faz a seguinte citao: "O ato anulvel, praticado por um dos cnjuges sem a autorizao do outro, quando esta for necessria (CC 1647), pode ser objeto de confirmao". [73]

Desta forma, se o ato pode ser objeto de convalidao, como o prprio autor descreve, anulvel e no nulo.

O artigo 820 do novo Cdigo Civil no sofreu alteraes em relao ao antigo dispositivo civil. Foi acrescentado apenas, em sua parte final, a expresso "ou contra sua vontade", ficando assim disposto: "Pode-se estipular a fiana, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade." [74]

Da mesma forma, o artigo 821 da atual legislao em nada alterou-se com relao ao artigo 1.485 do antigo Cdigo Civil. Ambas dispem que s ter efeito para fiana a dvida/obrigao futura quando ela se fizer presente na obrigao principal, ou seja, quando ela passar a existir. Desse modo refora a idia de acessoriedade do instituto no sentido de que, se no originar a obrigao principal, resolver-se- a fiana. [75]

Quanto aos limites da fiana, dispostos nos artigos 822 e 823 do novo Diploma Civil (1.486 e 1.487 do Cdigo Civil/1916), tambm no foram objeto de alteraes. Tais dispositivos tratam sobre os seus limites, caso em que o fiador, quando no limitada fiana, responde tambm pelos acessrios da dvida principal. De outra forma, quando limitada, o fiador limita sua obrigao a valor e vencimento, tudo de sua responsabilidade.

O artigo 824 (1.488 do Cdigo Civil/1916), dispositivo que trata da condio acessria da fiana, tambm no sofreu alterao e condiciona a validade da fiana obrigao principal. Sendo esta nula, aquela assim ser.

Com pequena alterao gramatical, o artigo 825 (1.489 do Cdigo Civil/1916) dispe sobre a mesma garantia dada anteriormente ao credor de recusar o fiador indicado pelo afianado. Trata-se, pois, de relao entre fiador e credor.

Neste sentido, Rodrigues leciona:

Antes do contrato pode o credor recusar o fiador indicado, devendo o devedor provar a idoneidade do mesmo, se quiser obter que o juiz ordene sua aceitao. Aps o contrato, pode o credor demandar a substituio do fiador, mas ter de provar que este se tornou incapaz ou insolvente. O nus da prova varia conforme o caso. [76]

Da mesma forma, e sem alterao, o artigo 826 (1.490 do Cdigo Civil/1916) trata da possibilidade auferida ao credor: em caso de insolvncia ou incapacidade do fiador, poder este ser substitudo.

Sobre os efeitos da fiana, dispostos nos artigos 827 a 836 da atual legislao civil, no foram igualmente objeto de alterao.

No que se refere ao benefcio de ordem, ou seja, a prerrogativa do fiador de ver primeiramente serem excutidos os bens do afianado, disposto no artigo 827 do Cdigo Civil (1.491 do Cdigo Civil/1916), o que se v na prtica a sua no utilizao, j que, na maior parte, so os contratos redigidos com o disposto no artigo 828 do Cdigo Civil (1.492 do Cdigo Civil/1916) que subtrai do fiador prerrogativa disposta no artigo antecedente, que seria a de exigir que sejam primeiramente excutidos os bens do devedor principal. "Ora, obrigando-se como principal pagador, o fiador torna-se solidrio do devedor principal, visto que o credor pode, desde logo, demandar dele o pagamento da dvida". [77]

A existncia de mais de um fiador para a mesma dvida est disposta nos artigos 829, Pargrafo nico e 830 do Cdigo Civil (1.493 e 1.494 do Cdigo Civil/1916).

Tais artigos tratam da solidariedade [78] e da possibilidade de os fiadores poderem estipular responsabilidades para a obrigao que esto assumindo.

Desta forma, o artigo 829, primeira parte, dispe: "A fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas". [79] Neste primeiro momento, a legislao trata da solidariedade existente entre os fiadores. Assim, caso o afianado venha a no adimplir sua dvida, ao credor socorre o direito de cobrar daqueles referida quantia. "Pode o credor, em caso de inadimplncia do devedor principal, exigir de um, de alguns, ou de todos os fiadores o total da dvida." [80] Porm a parte final do mesmo artigo assim disciplina: "se declaradamente no se reservarem o benefcio de diviso". [81] Neste ponto, observa-se a possibilidade, que deve ser expressa, existente para os fiadores que, desejando, estipulem a diviso da dvida, caso em que, ocorrendo a inadimplncia e "estipulado este benefcio, cada fiador s responder pela parte que, em proporo, lhe couber no pagamento" (artigo 829, Pargrafo nico do Cdigo Civil/2002). [82]

A diviso, como acima descrita, dar-se- em propores iguais. Tendo-se por base, v. g., uma dvida de R$100.000,00, com quatro fiadores, caber a cada um a importncia de R$25.000,00.

Afora o exemplo citado, por fora do artigo 830 da atual legislao civil, podero ainda os fiadores estipular limites para a fiana. Assim, sua responsabilidade perante o credor no se dar de forma proporcional aos demais fiadores, como descrito acima, mas sim, a um valor pr-estabelecido. No mesmo exemplo citado, se, includa a clusula de que um dos fiadores se obrigar por R$10.000,00, somente por este valor poder ser demandado, importando aos demais o restante da dvida.

Os artigos 831 a 833 do atual Cdigo Civil (1.495/1.497 do Cdigo Civil/ 1916) disciplinam a sub-rogao do fiador em relao aos demais co-fiadores e ao afianado, no caso de pagamento da dvida efetuado pelo primeiro.

O artigo 831 refere-se apenas ao pagamento integral da dvida. Em tal hiptese, surge para o fiador que paga a dvida, prerrogativa de cobrar do afianado o valor integral, incluindo juros, mais perdas e danos que, por ventura, sofra em razo da fiana. Pode ainda demandar contra qualquer um dos co-fiadores, porm, nesta hiptese, a cobrana se dar por cota de responsabilidade de cada devedor solidrio, haja vista existir a solidariedade entre os fiadores. Da mesma forma, ocorrendo a insolvncia de um dos fiadores (artigo 831, Pargrafo nico do Cdigo Civil/2002), aos restantes ser repartida a quota da qual aquele era fiador.

Quanto possibilidade de sub-rogao em pagamento parcial, observa-se: "a clusula que ressalvar o direito de sub-rogao no que for pago, no condicionar a validade da fiana possibilidade dessa sub-rogao, mas objetiva possibilitar a sub-rogao em pagamento parcial, no prevista no mencionado artigo." [83].

Para tanto, necessrio se faz observar a previso legal disposta no artigo 351 da atual legislao civil (990 do Cdigo Civil/1916): "O credor originrio, s em parte reembolsado, ter preferncia ao sub-rogado, na cobrana da dvida restante, se os bens do devedor no chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever". [84]

Desta forma, poder existir a sub-rogao para pagamento parcial, ou seja, o fiador, pagando parte da dvida, poder cobrar dos co-fiadores a quantia por ele paga, entretanto, se os bens do devedor no forem suficientes para saldar o dbito, o credor tem preferncia para cobrana do restante da dvida.

O fiador poder, ainda, havendo inrcia por parte do credor na execuo iniciada em face do devedor, dar prosseguimento mesma [85], "pois tem o fiador justo interesse em pr termo sua responsabilidade e em exigir que o resultado da ao seja logo apurado". [86]

Outra disposio que confere direito ao fiador para exonerar-se da obrigao encontra-se inserida no artigo 835 do Cdigo Civil (art. 1.500 do Cdigo Civil/1916).

Citado dispositivo assegura ao fiador, nos casos de fiana prestada por prazo indeterminado, e que garante negcio tambm por prazo indeterminado, a prerrogativa de desobrigar-se do encargo assumido. [87]

Acerca do assunto, Rodrigues esclarece: "isso raramente ocorre na prtica, em que a responsabilidade do fiador , em geral, exigida e assumida, enquanto perdurar a obrigao do afianado". [88]

Ainda, no que concerne aos efeitos da fiana, o artigo 836 do Cdigo Civil (art. 1.501 do Cdigo Civil /1916), trata da obrigao dos herdeiros do fiador, que respondero pela fiana at a data da morte do fiador, mas seu valor no poder ser superior ao da herana deixada.

A extino da fiana, por motivos inerentes sua prpria natureza, encontra-se disciplinada na atual legislao civil nos artigos 837 a 839 (1.502 a 1.504 do Cdigo Civil/1916).

Tratando-se de um contrato acessrio, a fiana estar extinta com a extino do contrato principal. Poder, para tanto, o fiador opor suas prprias excees [89] ou aquelas que competem ao devedor principal, desde que, no ltimo caso, no sejam provenientes de incapacidade pessoal do mesmo. [90]

Para tanto a atual legislao civil, assim como a anterior, dispuseram sobre quatro casos em que o fiador ficar liberado da obrigao:

a) A moratria (expressa) concedida ao devedor pelo credor sem consentimento do fiador, "porque essa concesso poder ter como conseqncia a diminuio das condies financeiras do devedor principal, cujos haveres j podero ser insuficientes para suportar o direito regressivo do fiador". [91]

b) Quando, por fato do credor, o fiador no puder sub-rogar-se nos seus direitos e preferncia. Sobre esta possibilidade auferida ao fiador, Rodrigues leciona:

O fiador, ao aceitar a fiana, no ignora a possibilidade de ser compelido a pagar a dvida afianada. Mas, ao examinar essa perspectiva, decerto antev a hiptese de sub-rogar nos direitos do credor, fato que naturalmente representa uma adequada possibilidade de reembolso. Se o crdito era garantido por fiana ou penhor, e o credor abriu mo da garantia pignoratcia, extingue-se igualmente a fiana, pois o fiador que resgatasse a dvida no mais seriam transferidos os direitos reais decorrentes do penhor, e com os quais aquele, legitimamente podia contar. [92]

c) Pode o fiador desonerar-se da obrigao. No caso de dao em pagamento, consentida pelo credor, e a coisa se tornar evicta. Assim, aceitando o credor coisa diversa daquela a qual garante o contrato acessrio e vindo a mesma perecer, extingue-se a fiana.

d) Da mesma forma, ficar desonerado o fiador nos casos em que, utilizando-se do benefcio de ordem, mantiver-se o credor inerte, de tal forma que impossibilite a cobrana futura por insolvncia do devedor. Nesta hiptese, o fiador provar que, quando se utilizou do benefcio, possua o devedor, ao tempo da indicao, bens suficientes para a soluo da dvida. [93]

3.4 Fiana no Cdigo Comercial

Em 11 de janeiro de 2003, passou a vigorar o novo Cdigo Civil com significativas alteraes. No que concerne ao presente estudo, importante salientar a revogao expressa pela nova legislao civil da parte primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850, includos os artigos 1 a 456, alguns j revogados anteriormente.

A fiana comercial, ou mercantil, estava disposta no Cdigo Comercial em seus artigos 256 a 263. Revogada a parte primeira da citada legislao foram tambm revogados os artigos que disciplinavam tal instituto.

No obstante o fato de referidos artigos j no fazerem mais parte do nosso ordenamento jurdico, importa, nesse momento, discorrer sobre as principais caractersticas e diferenas em relao fiana civil. Como a fiana parte inerente deste estudo, mister apresent-las.

O artigo 121 do Cdigo Comercial assim disciplinava sobre as regras para os contratos comerciais: "As regras e disposies do direito civil para os contratos em geral so aplicveis aos contratos comerciais, com as modificaes e restries estabelecidas neste Cdigo". [94]

No mesmo sentido, o Cdigo Comercial, em seu artigo 428, sobre as obrigaes comerciais, assim prescrevia: "As obrigaes comerciais dissolvem-se por todos os meios que o direito civil admite para a extino e dissoluo das obrigaes em geral, com as modificaes deste Cdigo". [95]

Tais modificaes e restries diziam respeito s partes envolvidas no contrato de fiana, assim como a obrigao assumida pelas mesmas e seus efeitos.

Para configurar-se como fiana comercial, a obrigao, objeto do contrato de fiana, teria que possuir natureza comercial, e da mesma forma ser comerciante o afianado, mesmo no sendo o fiador comerciante. [96]

Como caracterstica mpar, a fiana comercial trazia consigo a solidariedade [97], no cabendo benefcio de ordem, enquanto a fiana civil, como regra, subsidiria [98].

FIANA COMERCIAL. CCOM-258. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. - Direito comercial. Fiana comercial. A fiana comercial gera obrigao solidria. Assim, se a massa falida do afianado, pagando na moeda da falncia, solveu apenas parte da dvida, o credor pode ir contra o fiador para haver deste o saldo. Inteligncia do art. 258 do Cdigo Comercial. [99]

No entanto, o artigo 261 do mesmo diploma permitia que o fiador exigisse a execuo dos bens do devedor primeiramente, desde que desembaraados.

Se o fiador for executado com preferncia ao devedor originrio, poder oferecer penhora os bens deste, se os tiver desembargados, mas, se contra eles aparecer embargo ou oposio, ou no forem suficientes, a execuo ficar correndo nos prprios bens do fiador, at efetivo e real embolso do exeqente. [100]

O que se nota, aps essa leitura, que, mesmo o fiador oferecendo penhora os bens do devedor originrio, teria sido ele, o fiador, executado em preferncia do afianado, e somente aps, caso tivesse sido esta a vontade do credor, poderia aquele oferecer os referidos bens, no se tratando neste caso de benefcio de ordem, que na fiana civil a regra [101].

O fiador sempre obrigado solidariamente com o devedor, pelo que no lhe juridicamente possvel invocar o benefcio de ordem. Este instituto exclusivo da fiana civil, e segundo ele primeiramente deve ser demandado o devedor principal. Em face desse predicado de solidariedade existente na fiana mercantil, no pode o fiador socorrer-se do benefictium excussionis [102], como exposto nos artigos 258 e 261 do Cdigo Comercial. [103]

Outra diferena peculiar encontra-se em relao aos co-fiadores que, na fiana mercantil, respondem solidariamente pelo pagamento das obrigaes [104], divergindo, portanto, da parte final do artigo 829, Pargrafo nico do Cdigo Civil, que preconiza o chamado benefcio de diviso, no previsto na lei comercial.

Art. 829 - A fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente no se reservarem o benefcio de diviso.

Pargrafo nico. Estipulado este benefcio, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporo, lhe couber no pagamento. [105]

Assim, "a solidariedade implica tambm a ausncia de invocar o benefcio da diviso, existente na fiana civil." [106]

Por fim, cabe ainda falar sobre a vnia conjugal [107], mais especificamente, sua aplicao no instituto comercial. No existe dispositivo expresso no Cdigo Comercial sobre a necessidade de autorizao por parte de um dos cnjuges para que o outro preste fiana.

Desta forma, poderiam ser utilizados os artigos 121 e 428 do mesmo Diploma Comercial, para adequar as regras a serem seguidas.

Sobre o assunto, Monteiro, citado por Marmitt, esclarece:

A respeito da fiana prestada por marido comerciante originou-se alguma divergncia que em tal hiptese desnecessria seria a interveno da mulher; mas, a melhor orientao doutrinria e jurisprudencial aquela segundo a qual, ainda que o marido seja comerciante, nem assim lhe lcito prestar fiana sem o expresso consentimento da esposa. O dispositivo civil genrico, abrangendo toda e qualquer fiana, civil ou comercial. [108]

A vnia conjugal necessria tanto na legislao civil como na comercial. Segundo j estudado, quando no presente o consentimento, ser anulvel a fiana prestada.

4 O PAGAMENTO DA FIANA E O ADIANTAMENTO DE LEGTIMA

4.1 Definio de adiantamento

Aps o estudo dos institutos da sucesso e da fiana, da apresentao de suas caractersticas, dos aspectos histricos e, principalmente, da sua aplicabilidade em nossa legislao, discorrer-se-, neste captulo, sobre o adiantamento de legtima.

A forma proposta dar-se- atravs do pagamento da fiana prestado pelo ascendente em benefcio de um descendente. Este, no cumprindo a obrigao firmada com o credor, far com que seu ascendente a cumpra, seja em processo de execuo, seja com o efetivo pagamento em espcie tambm pelo ascendente, sempre em detrimento dos demais descendentes.

Assim, ao iniciar-se este captulo, mister conceituar o que vem a ser adiantamento de legtima para, em seguida, serem apresentadas as formas como pode este adiantamento acontecer, e assim traar-se um paralelo entre o instituto da sucesso e os direitos inerentes aos herdeiros.

Inicialmente poder-se-ia dizer que o adiantamento de legtima o ato praticado por uma pessoa, que, em vida, transfere a um ou mais de seus herdeiros necessrios, parte do seu patrimnio [109], o qual pudesse ser herdado (transmitido) aps sua morte.

O artigo 544 do Cdigo Civil, mesmo no conceituando o adiantamento de legtima de forma especifica, pois dispe apenas sobre uma das formas que sero estudadas a seguir, nem por isso deixa de colaborar com o que se prope neste momento, que buscar uma definio sobre o assunto. Este o artigo: "A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana". [110]

Em princpio cabe ressaltar que a prpria legislao disciplina o adiantamento de legtima, como transcrito acima. Importa, ainda, fazer uma relao do citado artigo com o que foi dito sobre adiantamento de legitima.

Se a doao de ascendente a descendente ou de um cnjuge a outro, como o prprio artigo dispe, adiantamento de legtima, certo tambm que, para a doao ocorrer, necessrio que o objeto da mesma pertena a algum.

Assim, se uma pessoa transferir parte de seu patrimnio, ainda em vida, a algum descendente [111], importar em adiantamento de legtima.

Tem-se, desta forma, que o adiantamento corresponde ao ato praticado por certa pessoa. Cabe agora definir aquilo que est sendo adiantado, ou seja, a legtima.

A definio de legtima, por sua vez, encontrada na prpria legislao civil em vigor, mais precisamente no artigo 1.846: "Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima" [112], ou seja, a legitima corresponde metade do patrimnio que o inventariado possua ao falecer.

H que se ressaltar que citada definio muito ampla, pois a herana consiste no patrimnio do de cujus h poca da sucesso, e neste patrimnio podero estar contidas obrigaes ainda por cumprir ou j cumpridas, porm no descritas na herana.

Rodrigues traz uma definio singular de legtima:

Morto o de cujus, pagas as despesas de funeral e as dvidas do finado, divide-se o seu patrimnio em duas partes iguais. Uma delas constitui a quota disponvel. outra, adicionam-se o valor das doaes recebidas do de cujus pelos seus descendentes, e que estes no tenham sido dispensados de conferir, e ter-se- a legtima dos herdeiros necessrios. [113]

Nota-se que a diviso se dar aps a retirada da meao do cnjuge suprstite, obviamente quando casados pelo regime da comunho universal de bens. [114]

Para o clculo da legtima, dever ser subtrado do valor apurado na abertura da sucesso [115] aquele proveniente de dvidas do de cujus. Devero ainda subtrair-se os valores correspondentes s despesas com funeral, efetuar-se a retirada da meao do cnjuge suprstite, quando for o caso, para em seguida somar os valores sujeitos a colao [116]. Dessa forma obter-se- o exato valor da legtima. [117]

Fica evidenciado assim que o adiantamento de legtima o ato praticado por pessoa que, possuindo descendentes, a estes transfere, ainda em vida, parte daquilo que lhe poderia ser transmitido na forma de herana. A legtima, por sua vez, o patrimnio, neste includos os bens e direitos ativos e passivos do de cujus, ainda que por ventura no tenham sido includos na herana. Neste caso, podero os interessados peticionar para que sejam os mesmos conferidos [118].

4.2 Formas de adiantamento

O adiantamento de legtima pode acontecer de vrias formas, porm a doao a que ocorre com maior freqncia.

Muitas vezes, o doador, e mesmo o donatrio, no sabem que est ocorrendo o adiantamento de legtima. Basta ser o donatrio descendente do doador e que o objeto da doao tenha um valor expressivo, excetuadas as despesas efetuadas com casamento, alimentao ou estabelecimento e colocao dos descendentes, na medida em que sejam compatveis com os usos e com a condio social e econmica do inventariado.

Uma vez ocorrendo a doao de ascendente para descendente, estar formalizado o adiantamento de legtima, e o objeto da doao dever ser levado colao, com exceo das despesas acima citadas.

A doao importa em adiantamento de legtima, e o Cdigo Civil, ao disciplinar o assunto, assim dispe: "Art. 544. A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana". [119]

O artigo 1.171 do Cdigo Civil de 1916 assim disciplinava a matria: " A doao dos pais aos filhos importa adiantamento da legtima". [120]

Nota-se, ento, que ocorreu na atual legislao a incluso da expresso "ou de um cnjuge a outro", mesmo porque o cnjuge, com a entrada em vigor do novo Diploma Civil, passa a ser considerado como herdeiro concorrente.

Outro ponto relativo ao adiantamento de legtima diz respeito venda entre ascendentes e descendentes. Determinava o artigo 1.132 do antigo Cdigo Civil que os ascendentes no poderiam vender bens aos descendentes, sem anuncia expressa dos outros descendentes. Com alguma alterao, o atual Cdigo Civil, em seu artigo 496, dispe que anulvel a venda de ascendente a descendente, necessitando, para tanto, do consentimento expresso dos outros descendentes e do cnjuge do alienante.

Cria-se aqui outra inovao. Anteriormente era necessrio apenas o consentimento dos demais descendentes. Hoje, pela nova redao, alm deste consentimento, tambm o cnjuge h de consentir. Como anteriormente comentado, o cnjuge adquiriu "status" de herdeiro.

Ainda na mesma tendncia, no que diz respeito ao contrato de troca, disciplinava o artigo 1.164, II do antigo Diploma Legal:

Aplicam-se troca as disposies referentes compra e venda, com as seguintes modificaes:

[...]

II - nula a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento expresso dos outros descendentes. [121]

O atual Cdigo Civil dispe sobre a mesma matria em seu artigo 533, II, da seguinte forma:

Aplicam-se troca as disposies referentes compra e venda, com as seguintes modificaes:

[...]

II - anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cnjuge do alienante. [122]

Novamente a atual legislao cria a necessidade no s da anuncia dos descendentes, como tambm do outro cnjuge.

As regras para o processamento das hipteses de adiantamento de legtima encontram-se disciplinadas no Cdigo de Processo Civil.

Os artigos 1.014 a 1.016 do Cdigo dispem sobre as colaes, ou seja, sobre as normas processuais para se apurarem as respectivas cotas de cada um dos sucessores na herana, obrigando, assim, aos herdeiros que, por ventura, tiverem recebido algum tipo de doao, a conferir, por ocasio do inventrio, igualando-se desta forma legtima de cada herdeiro.

Dispem ainda sobre as doaes inoficiosas, aquelas que ultrapassam a metade disponvel, atingindo, desta forma, a legtima, ou as que de alguma forma foram feitas irregularmente.

No que concerne ao pagamento das dvidas do esplio, as regras processuais esto determinadas nos artigos 1.017 a 1.021 do Cdigo de Processo Civil. Disciplinam sobre a existncia de credores por ocasio da morte do autor da herana. Dispem sobre dvidas vencidas e vincendas, as formalidades para que estes credores se habilitem no inventrio e a separao de bens para o devido pagamento.

No que se refere partilha, seu julgamento, assim como sua anulao, matria disciplinada pelos artigos 1.022 a 1.030, todos do Cdigo de Processo Civil. Da mesma forma, a partilha amigvel (Artigo 2.015 do atual Cdigo Civil) tm suas regras estabelecidas nos artigos 1.031 a 1.038 do Cdigo de Processo Civil. [123]

4.3 A fiana paga e o adiantamento de legtima

Embora a temtica no seja constante nas decises dos tribunais, questo importante entre aqueles que labutam na rea do direito sucessrio, notadamente em face do advento da Constituio Federal de 1988, que preconiza a igualdade como princpio basilar do direito e do novo Cdigo Civil que, espelhado na Constituio Federal, traz dispositivos baseados naquele princpio.

O princpio da igualdade o sustentculo do Estado de Direito. A legislao civil brasileira, ao tratar das regras do direito sucessrio, mais especificamente da colao, d nfase para sua efetiva aplicao, j que o mesmo no apenas rege o direito sucessrio, mas sim serve de base para todo o direito.

expressa a finalidade que o novo Cdigo Civil, em seu artigo 2.003, busca quando dispe sobre a colao:

A colao tem por fim igualar, na proporo estabelecida neste Cdigo, as legtimas dos descendentes e do cnjuge sobrevivente, obrigando tambm os donatrios que, ao tempo do falecimento do doador, j no possurem os bens doados. [124]

No mesmo sentido a deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, citada por Darcy Arruda Miranda: "O instituto da colao destina-se correo de desigualdade existente nas doaes, jamais de desacertos praticados pelos donatrios na infeliz administrao ou aplicao dos bens doados". [125]

A desigualdade, por assim dizer, no vocbulo utilizado no direito das sucesses, notadamente no que se refere aos herdeiros.

A Constituio Federal de 1988, linha mestra para o restante do ordenamento jurdico, acolheu o princpio da igualdade em sua mxima extenso. O artigo 5, "caput", da Carta Poltica no deixa dvida quanto a isso ao proibir que o mesmo seja maculado.

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [126]

Todos, afirma o texto constitucional, gozam de igualdade de direitos. Assim qualquer discriminao quanto ao gozo de direitos, seja entre nacionais e estrangeiros, expressamente proibida pela Constituio.

Na verdade, a sua funo a de um verdadeiro princpio a informar e a condicionar todo o restante do direito. como se tivesse dito: assegura-se o

direito de liberdade de expresso do pensamento, respeitada a igualdade de todos perante esse direito. [127]

A igualdade o substrato da isonomia em todos os sentidos, "o mais vasto dos princpios constitucionais, no se vendo recanto onde ela no seja impositiva". [128]

Trs so as limitaes inerentes ao princpio da igualdade previstas pela Constituio e que abrangem todos os ordenamentos. A primeira aquela direcionada ao legislador que, ao produzir as leis, deve faz-las da maneira mais igualitria possvel, evitando-se, assim, tratamentos diferenciados para queles a quem a lei dirigida. A segunda est diretamente ligada ao aplicador do direito, ou intrprete, obrigando o mesmo a aplicar e lei com equao. Por fim, a igualdade direcionada tambm ao plano particular, ou seja, existe a proibio de aes racistas ou discriminatrias. [129]

inadmissvel, que um cidado seja lesado, estando nas mesmas condies de outro. Nesse particular, e sob o ponto de vista jurdico, ressalte-se que, em especial, o Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional de aplicar o direito ao caso concreto, dever utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretao nica e igualitria s normas jurdicas.

Nesta seara, cumpre discorrer sobre a doao feita em vida feita por ascendentes a um ou mais de seus descendentes. Embora j tratado nesse captulo, no item "formas de adiantamento", o instituto da doao merece um aprofundamento, pois tem profunda ligao com o princpio da igualdade.

O princpio da igualdade, como se pode ver, tem como objetivo ltimo a proteo aos cidados de alguma arbitrariedade cometida pelo legislador, pelo intrprete do direito ou pelo particular.

Desta forma, quando um herdeiro recebe alguma doao de seu ascendente, dever lev-la a colao para que no ocorra prejuzo ou desigualdade entre os demais herdeiros. Aquele herdeiro necessrio que recebeu, por ato de liberalidade e em vida, algum patrimnio, deve consider-lo, lev-lo a colao, ou o valor correspondente a este patrimnio ao processo de inventrio [130], a fim de que no receba nada alm do que for destinado aos demais.

Nesse sentido, Gomes, citado por Miranda, leciona: "descendente que houver recebido doao de ascendente deve conferi-la, se concorre sua sucesso com herdeiros da mesma classe. A essa conferncia indeclinvel denomina-se colao". [131]

A referida colao deve acontecer sempre que no tenha ocorrido a dispensa da mesma pelo doador, isto quando estiver se tratando da parte disponvel, mesmo porque, quando se tratar da parte indisponvel, impossvel ocorrer a dispensa. Assim, "pode o doador determinar que saiam de sua metade os dotes ou doaes que fizer, caso em que ficam eles dispensados da colao, contanto que no excedam essa metade". [132]

Tratar o objeto da doao como patrimnio, serve para abranger no apenas os bens existentes, mas sim tudo aquilo que possa o de cujus possuir ao tempo de sua morte, seja o ativo ou o passivo ou ainda direitos que, se vivo fosse, pudesse reclam-los. O dispositivo contido no atual Cdigo Civil para definir a doao tambm utiliza a expresso patrimnio: "Art. 538. Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra". [133]

Quando tratou-se de fiana, civil ou comercial, pde-se observar o direito conferido ao fiador que, quando realiza o pagamento no lugar do afianado, por este no ter cumprido com sua obrigao, ficaria sub-rogado nos direitos do credor para exigir do devedor originrio tudo aquilo que tivesse despendido para a quitao do dbito.

Esta sub-rogao um direito; logo, esse direito patrimnio do fiador. Assim sendo, quando da sua morte, para seus herdeiros ser transmitido.

Quando, porm, a fiana prestada pelo ascendente a um descendente, deve, no momento oportuno (inventrio), trazer a colao o valor que por ventura seu ascendente despendeu para o pagamento da obrigao. o que se observa com a interpretao a contrrio senso do artigo 2.010 do atual Cdigo Civil:

No viro colao os gastos ordinrios do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educao, estudos, sustento, vesturio, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime. [134]

Ou seja, no estando abrangidos esses gastos, devero ser levados a colao. Os gastos citados neste artigo j foram objeto de estudo no captulo sobre sucesses. H, porm, que se ressaltar o que leciona Miranda ao estudar o artigo 2.002. Esclarece que, embora o citado dispositivo s faa referncia doaes, dever ser interpretado com certa amplitude. "Assim, as quantias, com que os pais solvem gratuitamente as dvidas do filho, devem ser computadas na sua legtima". [135]

Fica evidente, com os ensinamentos de Miranda que, se, por algum motivo, o pai paga dvida de um filho, deve este no inventrio apresentar referido valor para que seja descontado de seu quinho hereditrio. Se assim no fosse, estaria ferindo o princpio da igualdade, visto que a lei assim dispe [136].

Nota-se, ainda, que a doao de ascendente para descendente se opera com previso legal, ficando, porm, condicionado o retorno dela ao monte para diviso entre os outros herdeiros [137]. No ser, portanto, violao a um ato jurdico perfeito, pois existe restrio na origem aquisitiva, ou seja, na essncia do ato.

Valer-se- ainda, para o presente estudo, de artigo publicado por Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior que, no caso de um ascendente prestar algum tipo de garantia para seu descendente, se este no o cumprir, poder ter bens executados:

Deste modo, se o devedor principal no cumpre com sua obrigao, o bem dado em garantia responder pela dvida, podendo excutir o bem em hasta pblica, aps o devido processo de execuo judicial. Assim, poder um ascendente garantir a dvida de um descendente, hipotecando, empenhando, ou dando em anticrese um bem seu. Isso porque essa garantia pode ser prestada pelo prprio devedor, ou por terceiros. Neste diapaso, um bem do ascendente poderia ser dado em garantia da dvida de um descendente. Em no sendo honrada a dvida, este bem garantidor poderia ser excutido. Ter-se-ia, ento, a perda de parte da propriedade do ascendente, em favor de apenas um descendente. Isso, ao nosso sentir, feriria a legtima dos demais herdeiros. [138]

O autor refere-se desigualdade da legtima nos casos de garantia real dada pelo ascendente que, ao garantir dvida de um descendente, e este no cumprir com sua obrigao, faz com que seu ascendente a cumpra, sob pena de ser o bem dado em garantia excutido.

O raciocnio no se distancia do que se pretende com o presente estudo, uma vez que, mesmo no se tratando de garantia real, poder haver execuo dos bens do ascendente que prestou fiana a um descendente.

Neste caso, quando o descendente, afianado por ascendente, no cumprir com a sua obrigao, seu ascendente ir cumpri-la sob pena de, aps o processo de cobrana iniciado pelo credor, ver seus bens serem executados, tantos quantos forem necessrios para o pagamento do valor afianado.

Esta reduo do patrimnio do ascendente sem dvida alguma estar prejudicando os demais herdeiros, haja vista que sobre o total do patrimnio deixado pelo ascendente que ser obtida a legtima.

Assim, sendo um imvel executado para pagamento de dvida ou o mesmo valor pago em dinheiro, estar-se- reduzindo do monte a ser dividido entre todos os herdeiros. Relembre-se que essa reduo, como posta aqui, ocorrer sempre que o doador (ascendente) no fizer meno expressa para que o valor no seja objeto de colao, pois se assim o fizer, estar sendo reduzido da parte disponvel de sua herana. [139]

De outro modo, sem registro de que referidos valores no necessitam conferncia, tero os mesmos que serem colacionados por ocasio do inventrio.

Tal exigncia encontra suporte no apenas na Constituio Federal, mas na finalidade do prprio instituto da sucesso que, hoje, diferente do direito sucessrio originrio [140], busca a igualdade entre os herdeiros, sem discriminao de sexo [141], legitimidade de filiao [142] ou qualquer forma de benefcio concedido a um herdeiro em detrimento dos demais.

A Constituio Brasileira de 1988, ao dispor sobre o princpio da igualdade, estabeleceu, conseqentemente, regras para o restante das legislaes ptrias. " bvio, contudo, que as prprias leis civis esto sujeitas integralmente ao princpio da igualdade". [143]

certo tambm que a igualdade a qual se busca com a Constituio aquela auto-aplicvel, ou seja, a no existncia de normatizao para que seja ela aplicada. O Tribunal Pleno do STF j decidiu:

O princpio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, no enquanto postulado fundamental de nossa ordem poltico-jurdica suscetvel de regulamentao ou de complementao normativa. Esse princpio cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do Poder Pblico deve ser considerado, em sua precpua funo de obstar discriminaes e de extinguir privilgios. [144]

Desigualdade, discriminao so termos que no se conjugam com a justia, com o que se busca com o direito. Desta forma no podem ter aplicao tambm no direito sucessrio.

Quando o ascendente servir de fiador para descendente, e este no pagar a obrigao, fazendo com que o primeiro pague, ocorrer, via de regra, a diminuio de patrimnio do ascendente. Esta diminuio do patrimnio do ascendente dever ser recomposta. O ato de liberalidade feito pelo ascendente ao descendente tem regras prprias que devem ser seguidas.

O que ocorreu foi uma doao de patrimnio de ascendente para descendente e, quando no houver dispensa de colao, dever, na hora oportuna, ser o patrimnio subtrado, conferido sob pena de sonegao, como dispe o artigo 1.992 do novo Cdigo Civil:

O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixar de restitu-los, perder o direito que sobre eles lhe cabia. [145]

, sem dvida, uma forma de aplicao do princpio da igualdade. Um herdeiro que tenha recebido doao do seu ascendente dever conferi-la caso seu ascendente no o tenha dispensado. Assim, a doao recebida somar-se- massa sucessria para posterior diviso entre todos os herdeiros, no ocorrendo diferenciaes entre eles.

Rodrigues, ao citar Gonalves, aponta a presuno de que o de cujus assim o queria, "pois justo presumir que o autor da herana dedicava a todos os seus descendentes igual afeto, no havendo razo para distinguir entre uns e outros, se no fez expressa meno". [146]

Da mesma forma leciona Monteiro, afirmando ser objetivo do ascendente manter a igualdade de tratamento em relao aos filhos. [147]

Por fim, aplicando-se a igualdade na produo de leis, e principalmente na aplicao ou interpretao das mesmas pelo magistrado, no havendo diferenciao para aqueles que esto sob a mesma condio, ter-se- a implementao e a consolidao do princpio norteador do direito.

5 CONSIDERAES FINAIS

O direito sucessrio sofreu e vem sofrendo at hoje profundas alteraes, que ocorrem para acompanhar o desenvolvimento dos povos, haja vista que o direito vai sempre se adequar ao que acontece dentro de uma determinada sociedade.

O novo Cdigo Civil, alm de se modernizar em relao ao direito sucessrio, trouxe mudanas tambm para o Direito Comercial, pois tem agora agregado em seus dispositivos normas do direito empresarial.

No que se refere matria comercial, estudamos a fiana que, com o novo Cdigo Civil, passou a ser regulada somente por este cdigo. Algumas caractersticas da fiana comercial, por exemplo, a solidariedade como regra, a impossibilidade de diviso, ou ainda a necessidade de que o afianado fosse comerciante e a dvida proveniente de relao comercial, deixaram de existir.

Com relao ao direito sucessrio, a legislao civil brasileira, espelhada na Constituio Federal de 1988, trouxe alteraes significativas para o direito das sucesses.

Um dos pilares do direito, a igualdade, encartada na Constituio Federal de 1988, serviu de base para algumas dessas modificaes.

A busca por igualdade entre os herdeiros , sem dvida, uma das principais alteraes notadas ao longo dos tempos. Foi-se o tempo em que s os homens herdavam ou recebiam o dobro das mulheres.

O adiantamento de legtima ou a colao, so previses legais para que no exista desigualdade na forma de aquinhoar os herdeiros.

A herana, ou seja, o patrimnio deixado pelo de cujus questo de suma importncia quando se questiona o que pode estar includo na mesma.

O patrimnio agrega bens e direitos. Pode-se dizer com toda certeza, que a herana deixada por algum no somente aquela casa, aquele carro ou mesmo certa quantia em dinheiro a ser sacada de determinado banco.

A herana pode ser constituda apenas de direitos que o de cujus possua em relao a terceiros ou mesmo em relao a outros herdeiros.

Assim, pode-se afirmar que, quando uma pessoa pratica um ato de liberalidade (doao) a um herdeiro necessrio, este, quando por ocasio da morte de seu ascendente, ser obrigado a trazer a colao o valor que recebeu como doao, visto que referido valor constitui-se em adiantamento de legtima.

A no observncia de regras, ao considerar, v. g., pagamento de dvida efetuado por ascendente em favor de seu descendente em detrimentos dos demais como adiantamento de legtima, uma afronta ao princpio constitucional da igualdade.

No demais frisar que o princpio da igualdade tem como um de seus objetivos fazer com que determinado dispositivo legal seja aplicado de forma igualitria. Sempre que as pessoas estiverem na mesma situao, ou seja, sempre que herdeiros estiverem em mesma situao legal, incidir o dispositivo legal existente para o caso.

O adiantamento de legtima, a colao sob pena de sonegao so uma forma de assegurar aos herdeiros igualdade e, por assim dizer, a no discriminao.

O reconhecimento de que o pagamento de fiana prestada pelo ascendente a seu descendente adiantamento de legtima, uma forma de aplicao do princpio da igualdade, pois, do contrrio, no se estaria aplicando um dispositivo legal para um caso concreto, onde existem pessoas em igualdade de condies.

Da mesma forma, a criao e a conseqente manuteno de um dispositivo legal sobre determinada matria vm confirmar o que o legislador pretende, ou seja, a sua aplicao, e assim no resta outro caminho para o intrprete seno a aplicao do mesmo. Isto ocorrendo, haver a consolidao do princpio basilar do direito: o Princpio da Igualdade.

NOTAS

01.RODRIGUES, Silvio. Direito das sucesses. In:______ Direito civil. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 4.

2 Herdeiro que recebe herana ou o seu quinho hereditrio.

3 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito das sucesses. In: ______. Curso de direito civil. 30. ed., atual. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 2.

4 MONTEIRO, 1995, p. 2.

5 RODRIGUES, 2002, p. 4-5.

6 RODRIGUES, 2002, p. 308.

7 BRASIL. Cdigo Civil. Colaborao Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos e Lvia Cspedes. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1909.

8 BRASIL, 2003, p. 394.

9 CARVALHO NETO, Incio de. FUGIE, rika Harumi. Direito das sucesses. In: ______. Novo cdigo civil, comparado e comentado. 2.ed. Curitiba: Juru, 2003. v. 7. p. 21

10 MONTEIRO. 1995, p. 16.

11 MONTEIRO. 1995, p. 36.

12 BRASIL. 2003, p. 404.

13 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das sucesses. So Paulo: Atlas, 1991. p. 20.

14 SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado: direito das sucesses. 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. p.5.

15 RODRIGUES, 2002, p. 3.

16 FERNANDES, Francisco; LUFT, Celso Pedro; GUIMARES, F. Marques. Dicionrio brasileiro globo. 42. ed. So Paulo: Globo, 1996.

17 MONTEIRO, 1995, p.1.

18 DINIZ, Maria Helena. Direito das sucesses. In: ______. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. p. 16.

19 Ver artigos 1.784 a 1.828 do novo Cdigo Civil.

20 Ver artigos 1.829 a 1.856 do novo Cdigo Civil.

21 Ver artigos 1.862 a 1.990 do novo Cdigo Civil.

22 Ver artigos 1.991 a 2.027 do novo Cdigo Civil.

23 Metade do patrimnio deixado pelo cnjuge falecido. Parte indisponvel da herana.

24 Filhos, netos, bisnetos. Com a existncia de filhos, os netos sero excludos, salvo se estes estiverem representando outros filhos, art. 1.833 do Cdigo Civil.

25 Pais, avs, bisavs. Os pais excluem os avs e assim conseqentemente. No h direito de representao, segundo artigo 1.836, 1 do Cdigo Civil.

26 Marido ou mulher.

27 BRASIL, 2003, p. 407.

28 BRASIL, 2003, p. 404.

29 RODRIGUES, 2002, p. 110.

30 Todo o patrimnio existente antes do casamento e o adquirido na constncia dele, pertence aos cnjuges.

31 Montante correspondente a 50% do patrimnio total do casal.

32 O patrimnio individual, ou seja, cada cnjuge administra de forma autnoma os bens existentes antes do casamento, como os adquiridos na constncia dele.

33 Comunicam-se apenas os bens adquiridos depois do casamento, ou seja, os bens havidos antes do casamento continuam individuais, e os adquiridos durante passam a pertencer ao casal. a regra geral.

34 Ver artigo 96 "caput" e Pargrafo nico, incisos I e II do Cdigo de Processo Civil.

35 Cdigo de Processo Civil, artigo 982.

36 BRASIL. Cdigo de processo civil. Colaborao Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos e Lvia Cspedes. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 187

37 BRASIL, 2001, p. 188.

38 BRASIL, 2002, p. 188.

39 BRASIL, 2002, p. 188.

40 BRASIL, 2002, p. 949.

41 a forma como se define os limites da herana que caber a cada um dos herdeiros. Resume-se na diviso dos bens e direitos deixados pelo falecido.

42 Ato pelo qual os herdeiros incorporam ao seu patrimnio os bens que representam seu quinho na herana. decorrncia da partilha, se h mais de um herdeiro; havendo herdeiro nico, basta o auto de adjudicao.

43 BRASIL, 2001, p. 197.

44 Ver artigo 1.022 do Cdigo de Processo Civil.

45 Autor da herana. Pessoa falecida que deixou patrimnio para ser partilhado.

46 Ver artigo 1.040 e 1.041 do Cdigo de Processo Civil.

47 BRASIL, 2003, p. 436.

48 GONALVES, Cunha apud SANTOS, J. M. Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado: direito das obrigaes. 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. p. 433.

49 GODEFROY, J. apud DEMO, Wilson. Manual de histria do direito. Florianpolis: OAB/SC, 2000. p. 215.

50 BBLIA SAGRADA. Traduo de Joo Ferreira de Almeida. So Paulo: Impres, 1991. p. 654.

51 BRASIL, 2003, p. 439.

52 BRASIL, 2003, p. 162.

53 A forma de aplicao da fiana, seja ela civil ou comercial, ser tratada em item prprio.

54 MONTEIRO, 1995. p. 358.

55 RODRIGUES, Silvio, 2002. v. 3. p. 355.

56 Artigo 818 do novo Cdigo Civil.

57 RODRIGUES, 2002, p. 356.

58 BRASIL, 2003, p. 163.

59 MARMITT, Arnaldo. Fiana civil e comercial. Rio de Janeiro: Aide, 1989. p. 9.

60 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil anotado e legislao extravagante. 2. ed., rev. e ampli. So Paulo: RT, 2003. p. 462

61 DINIZ, 2002. v. 3. p. 504.

62 Ver artigo 825 do Novo Cdigo Civil

63 Ver artigo 820 do Novo Cdigo Civil.

64 Pagamento tendo como conseqncia extino de uma obrigao.

65 DINIZ, 2002, p. 508.

66 MARMITT, 1989, p. 11.

67 BRASIL, 2003, p. 162.

68 Ver artigos 257 do Cdigo Comercial e 819 do novo Cdigo Civil.

69 RODRIGUES, 2002, p. 357.

70 SO PAULO. Tribunal de Alada. Apelao Cvel n 384.742-00/2. 4 Cmara Cvel. Relator: Juiz Amaral Vieira. So Paulo, 22 de maro de 1994. Disponvel em: . Acesso em: 1 out. 2003.

71 Id. Apelao Cvel n 581.971-2. 12 Cmara Cvel. Relator: Juiz Roberto Bedaque. So Paulo, 25 de abr de 1996. Disponvel em: . Acesso em: 1 out. 2003.

72 BRASIL, 2003, p. 365.

73 NRY JUNIOR; NRY, 2003, p. 232.

74 BRASIL, 2003, p. 162.

75 DINIZ, 2002, p. 507.

76 RODRIGUES, 2002, p. 358.

77 RODRIGUES, 2002, p. 359.

78 Qualquer dos fiadores pode ser acionado pelo credor para o pagamento total da dvida.

79 BRASIL. 2003, p. 164.

80 RODRIGUES, 2002, p. 359.

81 BRASIL, 2003, p. 164.

82 BRASIL, 2003, p. 164.

83 MARMITT, 1989, p. 159.

84 BRASIL, 2003, p. 83/1.834.

85 Ver artigo 834 do novo Cdigo Civil.

86 RODRIGUES, 2002, p. 361.

87 RODRIGUES, 2002, p. 361.

88 RODRIGUES, 2002, p. 361.

89 Ver artigos 204, 3, 366, 371, 376, 844, 1, e 824, todos do novo Cdigo Civil.

90 Ver artigo 837 do novo Cdigo Civil.

91 DINIZ, 2002, p. 513.

92 RODRIGUES, 2002, p. 362.

93 RODRIGUES, 2002, p. 362.

94 BRASIL. Constituio federal, cdigo comercial, cdigo tributrio nacional. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2000. p. 199-200.

95 BRASIL, 2000, p. 227.

96 Ver artigo 256 do Cdigo Comercial.

97 Ver artigo 258, primeira parte do Cdigo Comercial.

98 Ver artigo 827 do novo Cdigo Civil.

99 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Alada. Apelao Cvel n 183.040.153. 4 Cmara Cvel. Relator: Juiz Luiz Melibio Uiracaba Machado. Porto Alegre, 20 de outubro de 1983. Disponvel em: . Acesso em: 28 maio 2003.

100 BRASIL, 2000, p. 215.

101 Ver artigo 827 do novo Cdigo Civil.

102 Benefcio de ordem (excusso) - direito do fiador de ver primeiramente serem excutidos os bens do afianado.

103 MARMITT, 1989, p. 103.

104 Ver artigos 258, primeira parte, e 260 do Cdigo Comercial.

105 BRASIL, 2003, p. 164.

106 MARMITT, 1989, p. 280.

107 Autorizao dada por um dos cnjuges (se necessrio) para que o outro pratique determinado ato.

108 MARMITT, op. cit., p. 266.

109 Passivo e ativo da herana (dbitos e crditos), tudo que pertencia ao falecido.

110 BRASIL., 2003, p. 116.

111 Herdeiro necessrio (filho, neto, bisneto...)

112 BRASIL, 2003, p. 407.

113 RODRIGUES, 2002. v. 7. p. 125.

114 Matria j estudada no primeiro captulo.

115 Exato momento da morte do autor da herana.

116 Obrigao para que o descendente apresente, por ocasio da abertura do inventrio, os bens ou direitos por ele recebidos como doao.

117 Ver artigos 1.846 e 1.847 do novo Cdigo Civil.

118 Obrigao para que o descendente apresente, por ocasio da abertura do inventrio, os bens ou direitos por ele recebidos como doao.

119 BRASIL, 2003, p. 1342.

120 BRASIL, 2003, p. 116.

121 BRASIL, 2003, p. 1340.

122 BRASIL, 2003, p. 114.

123 A forma e o procedimento da partilha j foram estudados no primeiro captulo.

124 BRASIL, 2003, p. 433.

125 MIRANDA, Darcy Arruda. Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro: direito das obrigaes e direito das sucesses, arts. 928 a 1.807. 3. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 3. p. 826.

126 BRASIL, 2000. p. 2-3.

127 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 13.

128 BASTOS, 1999, p. 13.

129 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 93.

130 Ver artigo 1.000 do Cdigo de Processo Civil.

131 MIRANDA, 1993, p. 821.

132 MIRANDA, 1993, p. 823.

146RODRIGUES, 2002, p.308.

147MONTEIRO, 1995. p. 258.

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