penal adolecente

2003] GEISSE y ECHEVERRÍA: BASES Y LÍMITES PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL... 99

BASES Y LÍMITES PARA LA RESPONSABILIDAD PENALDE LOS ADOLESCENTES

Francisco Geisse Graepp*Germán Echeverría Ramírez**

Revista de Derecho Vol. XIV - Julio 2003 Páginas 99-124

RESUMEN

Artículo que aborda la evolución histórica de la legislación sobre la responsabili-dad de los adolescentes por las infracciones a la ley penal y que explica las modifi-caciones que, a través del tiempo, ha experimentado la relación del Estado con laspersonas menores de edad. Se sostiene que en este minuto nuestro ordenamientojurídico atraviesa por una etapa de transición entre un modelo tutelar de justicia,caracterizado por la vigencia de la actual Ley de Menores, el que está siendo des-plazado por la doctrina de la protección integral de los derechos del niño, estable-cida en tratados internaciones sobre derechos humanos que han sido ratificadospor Chile. Un ejemplo de esta transformación es el actual esfuerzo desplegado paraconstruir, por primera vez en nuestro país, una justicia especialmente concebidapara establecer la responsabilidad penal de los adolescentes, para lo cual se anali-zan sus principios, límites y el proyecto de ley que actualmente se tramita en elCongreso Nacional.

RESPONSABILIDAD PENAL – RESPONSABILIDAD JUVENIL –DERECHO PENAL

INTRODUCCIÓN

L a contradicción entre la necesariareacción estatal ante los delitos co-metidos por menores de edad y la

consideración de la adolescencia comouna etapa de formación y desarrollo quepuede ser influida negativamente por laintervención penal, impregna la evolución

de la legislación relativa a la responsabi-lidad de los adolescentes.

Los períodos de crisis y/o transforma-ción social y económica provocan una sen-sación pública de incertidumbre que serefleja directamente en la percepción quela población tiene sobre la seguridad ciu-dadana y la magnitud y peligrosidad de ladelincuencia, incluso independientemen-te de variaciones efectivas en sus índices.1

* Máster en Ciencias Políticas y Adminis-tración Pública, Profesor de Criminología, Uni-versidad Arcis.

** Abogado y periodista, Profesor de Pe-riodismo Judicial, Universidad de Chile.

1 Ver “Aprehensiones de personas meno-res de 18 años en Chile (1980-2001)”, estudiode la División de Defensa Social del Ministeriode Justicia de Chile publicado en “Boletín Jurí-

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Por su carácter extraordinario –y tambiéncontradictorio con la imagen que los adul-tos tienen de la inocencia infantil– los de-litos cometidos por menores de edad cap-tan con mayor intensidad la atención delos medios de comunicación y de la opi-nión pública.

A fines del siglo XIX la percepciónde incremento y creciente gravedad de lasinfracciones cometidas por adolescentesy niños ocasionó un cambio radical en larelación del Estado y la sociedad con losadolescentes. Ello ocurrió en un períodode inmigración, transformación social eindustrialización en EE.UU. y bajo unafuerte influencia del positivismo crimi-nológico y de la doctrina de la defensasocial, ligados al humanitarismo de los“salvadores del niño”.2

El modelo penal atenuado –inspira-do en la escuela clásica– que dejaba amerced del sistema penal de adultos a losadolescentes que eran declarados con ca-pacidad de discernir fue desplazado porel modelo tutelar, que sustrajo a los ni-ños infractores del derecho penal y losconvirtió en objetos de protección (juntoa los niños desvalidos, abandonados y conproblemas conductuales) de la nueva jus-ticia de menores que se expande por Amé-rica del Norte, Europa y Latinoamérica aprincipios del siglo XX, tras la creaciónen 1899 en Chicago (Illinois) del primerjuzgado de menores.3

El nuevo sistema de control de losmenores en situación irregular4 logra im-ponerse en Chile en el período de crisiseconómica y transformaciones sociales ylegislativas que vive el país en el segun-do decenio del siglo XX. La primera Leyde Menores –Nº 4447 de 1928– reempla-za parcialmente el modelo de penalidadatenuada y determinación del discerni-miento impuesto por el Código Penal de1875,5 manteniendo su examen para losmayores de 16 y menores de 20 años eintroduciendo el nuevo modelo de protec-ción y control para el resto de los niños yadolescentes.

Tras su auge de varias décadas, laretirada y desplazamiento del modelo tu-telar ha sido lenta aunque progresiva. Enlos primeros años del período de postgue-rras mundiales e inspirada en la nuevadoctrina de la defensa social, NacionesUnidas lidera la preocupación por la de-

dico del Ministerio de Justicia”, año 1, Nº 1, sep-tiembre de 2002.

2 Movimiento de crítica al sometimientode los menores al sistema penal de los adultos yespecialmente al hacinamiento y promiscuidadde las cárceles y su efecto criminógeno en losadolescentes, analizado en el ensayo de AnthonyPlatt “Los ‘salvadores del niño’ o la invenciónde la delincuencia”, Editorial Siglo XXI, 1982.

3 Es considerado el primer tribunal demenores en el mundo. Estos tribunales pasan aser el elemento central del nuevo régimen de

control social de los niños. Ver: “A 100 años dela creación del primer tribunal de menores y 10años de la Convención Internacional de los De-rechos del Niño: el desafío pendiente”, de JulioCortés Morales en “Justicia y derechos delNiño”, Número 1, UNICEF, noviembre 1999.

4 El sistema de jueces para menores en si-tuación irregular se impuso en la región com-plementándose con el sistema inquisitivo penalaplicado a los adultos y compartiendo muchasde sus características. Mary Belloff las sistema-tiza en: “Protección integral de los derechos delniño y de la situación irregular: un modelo paraarmar y otro para desarmar”, publicado en “Jus-ticia y Derechos del Niño”, Nº 1, 1999.

5 En su artículo 10 establecía la exenciónde responsabilidad de los menores de 10 años, yla del mayor de 10 y menor de 16, a no ser queconste que ha obrado con discernimiento. Elmenor declarado con discernimiento como el ma-yor de 16 y menor de 18 tenían una responsabi-lidad atenuada. Ver “Evolución histórica de laconsideración jurídica de la infancia y adoles-cencia en Chile”, Miguel Cillero, Instituto Inte-ramericano del Niño.


lincuencia juvenil y su tratamiento.6 Yaen 1960 el Segundo Congreso de las Na-ciones Unidas sobre Prevención del De-lito y Tratamiento del Delincuente reco-mienda “establecer una distinción entremenores delincuentes y aquellos cuya si-tuación o cuyo comportamiento justificanla aplicación de medidas de protección ode reeducación, limitando la expresión“delincuencia de menores” sólo a las trans-gresiones del derecho penal”.

En la actualidad existen múltiplesnormas vinculantes de Derecho Interna-cional que forman un cuerpo jurídico in-tegrado aplicable a los niños.7 Todas ellasson producto del desarrollo del DerechoInternacional de los Derechos Humanostras el objetivo de positivización de estosderechos.

Su elemento central y fundamentales la Convención Internacional de losDerechos del Niño (CIDN)8 que ha sidoratificada por casi todos los estadosmiembros de la ONU y que consagra ungiro en la posición del niño ante la fami-lia, la sociedad y el Estado, transformán-dolo de objeto de protección y control asujeto pleno de derechos con autonomíarelativa para su ejercicio.9

En lo que se refiere al Sistema Inte-ramericano de Derechos Humanos cabedestacar el artículo 19 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos de196910 que establece que todo niño tienederecho a las medidas de protección quesu condición de menor requiere y quedeben ser brindadas por parte de la fami-lia, la sociedad y el Estado. Si bien el ar-tículo se inspira en la doctrina tutelar, laCorte Interamericana de Derechos Huma-nos11 ha señalado que su interpretacióndebe ser dinámica, en el contexto de laprotección integral de derechos y del re-conocimiento del niño como su titular.

En ese mismo sentido, la Corte con-sidera que la Convención Americana y laCIDN forman parte de un corpus iurisinternacional muy comprensivo para laprotección del niño y que debe ser utili-zado como fuente de derecho por el Tri-bunal, especialmente en lo referido a lainterpretación del artículo 19 de la Con-vención Americana.

Chile vive en la actualidad un pro-ceso de transición del modelo tutelar –con-solidado por la ley 16.618 de 1967 quefijó el texto definitivo de la Ley de Me-nores– hacia un nuevo modelo inspiradoen la protección integral de los derechosdel niño y la CIDN. Así conviven en nues-tro país dos cuerpos jurídicos inconcilia-bles, como lo son la Convención Interna-cional de los Derechos del Niño y lamencionada Ley de Menores.

6 El primer antecedente de esta preocupa-ción internacional fue la Declaración de Gine-bra, de la Unión Internacional para la Protec-ción de la Infancia de 1924. Por su parte, laDeclaración de los Derechos del Niño fue adop-tada por la Asamblea General de las NacionesUnidas en 1959.

7 Más de 80 instrumentos internacionalesaprobados en el siglo XX son aplicables a losniños.

8 La Convención fue adoptada por la Asam-blea General de la ONU el 20 de noviembre de1989, ratificada por Chile y promulgada median-te D.S. Nº 830 de 14 de agosto de 1990 de Rela-ciones Exteriores.

9 Es necesario destacar además: 1) lasReglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

Administración de la Justicia de Menores, co-nocidas como Reglas de Beijing (1985); 2) lasReglas Mínimas de las Naciones Unidas sobrelas Medidas No Privativas de la Libertad, Re-glas de Tokio ( 1990) y 3) las Directrices de lasNaciones Unidas para la Prevención de la De-lincuencia Juvenil, Directrices de Riad (1990).

10 Conocida también como “Pacto de SanJosé”.

11 Caso Villagrán y otros y su OpiniónConsultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002.


En los doce años que han transcurri-do desde la ratificación por Chile de laCIDN se han efectuado adecuaciones im-portantes de nuestra legislación a las nor-mas de la Convención, pero se encuentrapendiente la tarea de mayor envergadura,que es la reforma integral al sistema dejusticia y atención de la infancia, de lacual constituye un elemento fundamentalla dictación de una ley de responsabili-dad de los adolescentes por infraccionesa la ley penal.12

LÍMITES JURÍDICOS DE UN SISTEMA DE

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS

ADOLESCENTES

Con todo lo anteriormente expuestoqueda claro que en los países que han ra-tificado la Convención Internacional delos Derechos del Niño –y Chile es uno deellos– el debate en torno al tipo de justi-cia necesario para responder desde el Es-tado a los delitos cometidos por adoles-centes no es de aquellos temas abiertos ala ilimitada creatividad o expuestos a lainfluencia de la siempre fecunda imagi-nación jurídica.

El marco que da la Convención ytodo el cuerpo jurídico internacional li-gado a ella limita las posibilidades y lafantasía del legislador nacional. Si alguientuviera la pretensión de rebajar la edadde imputabilidad penal,13 masificar la pri-vación de libertad como sanción14 o pro-cesar y castigar a los adolescentes comosi fueran adultos,15 se encontraría con labarrera de normas jurídicas internaciona-les vigentes en Chile que señalan los lí-mites y garantías, así como las caracte-rísticas especiales propias de un sistemade justicia juvenil.

Tampoco habría espacio para quie-nes, desde una perspectiva tutelar, postu-len la irresponsabilidad de los adolescen-tes y su incapacidad como titulares dederechos. Menos para quienes, a pretex-to de protegerlos, nieguen su condiciónde persona haciendo posible la interven-

12 Esta reforma anunciada en junio de 2000por el Presidente de la República, Ricardo La-gos, comprende las siguientes iniciativas lega-les, que modificarían la actual legislación demenores:

Ley de Protección de Derechos de la In-fancia: Reconoce los derechos de los niños yestablece procedimientos para hacerlos efecti-vos. Se encuentra en etapa de elaboraciónprelegislativa.

Ley de Tribunales de Familia: estableceentre otros una jurisdicción especializada paraconocer de los casos de vulneración de derechosde la infancia, su competencia y atribuciones.En tramitación legislativa

Ley de Responsabilidad de los Adolescen-tes por Infracciones a la Ley Penal: define lasinfracciones, los procedimientos y sancionesaplicables a los adolescentes que han infringidola ley penal entre los 14 y los 18 años de edad.En tramitación legislativa.

Reforma a la Ley Orgánica del Sename:busca consolidar la separación de vías desde unpunto de vista administrativo. En etapa de pre-paración prelegislativa.

Ley que modifica el Sistema de Atenciónde la Niñez y Adolescencia a través de la Red deInstituciones Colaboradoras del Sename: au-menta los recursos de subvención en un 20%,establece nuevos instrumentos de gestión, un sis-tema de evaluación que permita velar por la ca-lidad de la atención y los resultados obtenidos,un sistema de pago diferenciado por línea deacción y un bono de desempeño para premiar alos mejores colaboradores en la línea de progra-mas. En tramitación legislativa.

13 Artículo 1º de la CIDN: Para los efectosde la presente Convención, se entiende por niñotodo ser humano menor de dieciocho años deedad, salvo que en virtud de la ley que le seaaplicable, haya alcanzado antes la mayoría deedad.

14 Artículo 37 b) de la CIDN.15 Artículo 40 Nº 3 de la CIDN.


ción de sus vidas y derechos fundamen-tales al margen de toda garantía.

Ello, porque ese tipo de controver-sias se zanjaron hace más de doce añoscuando nuestro país ratificó la Conven-ción de los Derechos del Niño, estimadala Carta Magna de las especiales garan-tías de las cuales son titulares las perso-nas menores de edad.

En esa oportunidad se fijaron los lí-mites y las características de la respuestaestatal a los delitos cometidos por ado-lescentes. No es posible ignorar que es-tamos frente a un tratado internacionalsobre derechos humanos que es límite alejercicio de la soberanía,16 de modo queel contenido de la futura ley sobre la ma-teria se materializará al interior de lasfronteras demarcadas por dicha norma.

Pero, ¿cuál es el marco de la defini-ción del contenido de la reacción estatalfrente a la participación de menores de18 años en hechos que revisten caracte-res de delito? Para contestar a esa inte-rrogante se hace necesario volver a revi-sar el contenido de los artículos 37 y 40de la Convención sobre los Derechos delNiño, interpretándolos además en formaarmónica y sistemática con otras nor-mas17 y principios tales como los del in-terés superior del niño, la relación niño-familia-Estado, la evolución progresivadel ejercicio autónomo de derechos y la

idea de asegurar la protección integral yefectiva de los mismos.18

El artículo 37 del ya mencionadocuerpo jurídico establece la obligación delos Estados Partes de velar por que:

a) Ningún niño sea sometido a torturasni a otros tratos o penas crueles, in-humanos o degradantes. No se im-pondrá la pena capital ni la de pri-sión perpetua sin posibilidad deexcarcelación por delitos cometidospor menores de 18 años de edad;

b) Ningún niño será privado de su li-bertad ilegal o arbitrariamente. Ladetención, el encarcelamiento o laprisión de un niño se llevará a cabode conformidad con la ley y se utili-zará tan sólo como medida de últi-mo recurso y durante el período másbreve que proceda;

c) Todo niño privado de libertad serátratado con la humanidad y el respe-to que merece la dignidad inherentea la persona humana, y de maneraque se tengan en cuenta las necesi-dades de las personas de su edad. Enparticular, todo niño privado de li-bertad estará separado de los adul-tos, a menos que ello se considerecontrario al interés superior delniño, y tendrá derecho a mantenercontacto con su familia por medio decorrespondencia y de visitas, salvoen circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad ten-drá derecho a un pronto acceso a laasistencia jurídica y otra asistenciaadecuada, así como derecho a im-

16 El artículo 5º inciso 2º de la Constitu-ción Política de la República establece que “elejercicio de la soberanía reconoce como limita-ción el respeto a los derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana. Es deber delos órganos del Estado respetar y promover ta-les derechos, garantizados por esta Constitución,así como los tratados internacionales ratificadospor Chile y que se encuentren vigentes”.

17 Ver notas 7, 8 y 9.

18 Supera la concepción que define a losniños como objetos de protección, incapaces ysin opinión para concebirlos, para presentarlos,en cambio, como sujetos de derechos y titularesde todas las garantías.


pugnar la legalidad de la privaciónde su libertad ante un tribunal u otraautoridad competente, independien-te e imparcial y a una pronta deci-sión sobre dicha acción.

Por su parte, el artículo 40 de laCIDN establece que:

e) Los Estados Partes reconocen el de-recho de todo niño de quien se ale-gue que ha infringido las leyes pe-nales o a quien se acuse o declareculpable de haber infringido esas le-yes a ser tratado de manera acordecon el fomento de su sentido de ladignidad y el valor, que fortalezca elrespeto por los derechos humanos ylas libertades fundamentales de ter-ceros y en la que se tengan en cuen-ta su edad y la importancia de pro-mover la reintegración del niño y deque éste asuma una función cons-tructiva en la sociedad.

f) Con este fin, y habida cuenta de lasdisposiciones pertinentes de los ins-trumentos internacionales, los Es-tados Partes garantizarán, en par-ticular:

a) Que no se alegue que ningúnniño ha infringido las leyes pe-nales, ni se acuse o declare cul-pable a ningún niño de haberinfringido esas leyes, por actosu omisiones que no estaban pro-hibidos por las leyes naciona-les o internacionales en el mo-mento en que se cometieron;

b) Que a todo niño del que se ale-gue que ha infringido las leyespenales o a quien se acuse dehaber infringido esas leyes se legarantice, por lo menos, lo si-guiente:

i) Que se lo presumirá ino-cente mientras no se prue-be su culpabilidad confor-me a la ley;

ii) Que será informado sin de-mora y directamente o,cuando sea procedente, porintermedio de sus padres osus representantes legales,de los cargos que pesancontra él y que dispondráde asistencia jurídica uotra asistencia apropiadaen la preparación y presen-tación de su defensa;

iii) Que la causa será dirimidasin demora por una autori-dad u órgano judicial com-petente, independiente eimparcial en una audienciaequitativa conforme a laley, en presencia de un ase-sor jurídico u otro tipo deasesor adecuado y, a menosque se considerare que ellofuere contrario al interéssuperior del niño, teniendoen cuenta en particular suedad o situación y a sus pa-dres o representantes lega-les;

iv) Que no será obligado aprestar testimonio o a de-clararse culpable, que po-drá interrogar o hacer quese interrogue a testigos decargo y obtener la partici-pación y el interrogatoriode testigos de descargo encondiciones de igualdad;

v) Si se considerare que hainfringido, en efecto, las le-yes penales, que esta deci-sión y toda medida impues-ta a consecuencia de ella,


serán sometidas a una au-toridad u órgano judicialsuperior competente, inde-pendiente e imparcial, con-forme a la ley;

vi) Que el niño contará con laasistencia gratuita de unintérprete si no comprendeo no habla el idioma utili-zado;

vii) Que se respetará plenamen-te su vida privada en todaslas fases del procedimiento.

g) Los Estados Partes tomarán todas lasmedidas apropiadas para promover elestablecimiento de leyes, procedi-mientos, autoridades e institucionesespecíficos para los niños de quienesse alegue que han infringido las le-yes penales o a quienes se acuse odeclare culpables de haber infringi-do esas leyes, y en particular:

a) El establecimiento de una edadmínima antes de la cual se pre-sumirá que los niños no tienencapacidad para infringir las le-yes penales;

b) Siempre que sea apropiado y de-seable, la adopción de medidaspara tratar a esos niños sin re-currir a procedimientos judicia-les, en el entendimiento de quese respetarán plenamente losderechos humanos y las garan-tías legales.

h) Se dispondrá de diversas medidas,tales como el cuidado, las órdenesde orientación y supervisión, el ase-soramiento, la libertad vigilada, lacolocación en hogares de guarda, losprogramas de enseñanza y formaciónprofesional, así como otras posibili-

dades alternativas a la internaciónen instituciones, para asegurar quelos niños sean tratados de maneraapropiada para su bienestar y queguarde proporción tanto con sus cir-cunstancias como con la infracción.

CARACTERÍSTICAS DE UNA JUSTICIA

ESPECIAL PARA ADOLESCENTES

INFRACTORES

Un sistema de responsabilidad de losadolescentes por infracciones a la ley pe-nal deberá expresar necesariamente losmandatos normativos de los artículostranscritos de la Convención.

Primero, debe ser la expresión de unsistema de justicia que junto con exten-der las garantías del debido proceso y dela legalidad penal a la población menorde edad, agregue resguardos adicionalespara las personas en proceso de forma-ción que deberían enfrentar a la justiciaen una posición a lo menos equivalente ala de un adulto y en lo posible en circuns-tancias más ventajosas.19

Segundo, el principio de legalidad seexpresará a través del artículo 40 inciso2º a) de la Convención que señala que nopuede imputarse, acusarse o declarar cul-pable a un niño, sino cuando ha cometidoun acto u omisión prohibida por la ley.

Tercero, coloca a quienes tienen me-nos de 18 años fuera del sistema de justi-cia penal de adultos y es en ese sentidoque son inimputables.

19 En la sistematización de las caracterís-ticas propias de un sistema de responsabilidadpenal juvenil, nos basamos en Mary Beloff, “Al-gunas Confusiones en torno a las ConsecuenciasJurídicas de la Conducta Transgresora de la LeyPenal en los Nuevos Sistemas de Justicia Lati-noamericanos”, en Justicia y Derechos del NiñoNº 3, Unicef, 2001.


Cuarto, se excluye de este sistemaespecial a los niños que se encuentranbajo la edad mínima, antes de la cual sepresume que no tienen capacidad parainfringir las leyes penales.20

Quinto, se prevén soluciones alter-nativas que eviten recurrir a los procedi-mientos judiciales,21 respetando siempreplenamente los derechos humanos y lasgarantías legales.

Sexto, se privilegiará la concentra-ción del procedimiento, procurando queéste sea breve y ágil, atendidas las carac-terísticas de la percepción del tiempo porparte de los adolescentes.22

Séptimo, las consecuencias jurídicas(sanciones, penas o medidas) también sonespeciales o diferentes y se distinguen porun marcado carácter socioeducativo quebusca facilitar la reinserción social deljoven.23

Octavo, la privación de libertad sólopuede ser aplicada en caso de delitos muygraves y de forma limitada en el tiem-po.24 En estricto rigor, se establece comoconsecuencia jurídica de la comisión deun delito por parte de un joven un catálo-go de medidas, en el que lo alternativo,excepcional, ultima ratio y por tiempobreve es la privación de libertad. Estasmedidas se extienden desde la adverten-cia y la amonestación hasta los regíme-nes de semilibertad o privación de liber-tad en institución especializada.25

En suma, la privación de libertad seráuna medida de último recurso, que debe-rá aplicarse sólo en los casos de comisiónde los delitos más graves, por el tiempo

más breve que proceda y siempre por untérmino determinado.26

Un sistema penal de responsabilidadde los adolescentes, que se ajuste a lasnormas y principios de la Convención, ten-drá que ser un sistema de característicasespeciales con “leyes, procedimientos,autoridades e instituciones específicos”.27

Detrás de este tipo de construcciónjurisdiccional se encuentra la idea de laigualdad como expresión de justicia oequidad, en cuya virtud se aspira a entre-gar a cada uno lo suyo.

Como un adolescente carece de ca-pacidad de ejercicio para hacer valer porsí la totalidad de los derechos reconoci-dos a los ciudadanos mayores de 18 años,tampoco es razonable exigirle una respon-sabilidad plena, sino más bien una de ca-rácter especial ajustada a su etapa de de-sarrollo.

En cuanto a la política criminal, se-ñala Bellof, se reconocen a los niños to-das las garantías que les corresponden alos adultos en los juicios penales segúnlas Constituciones nacionales y los ins-trumentos internacionales pertinentes,más garantías específicas. La principal,en relación con los adolescentes, es la deser juzgado por tribunales específicos, y

20 Artículo 40 inciso 3º letra a) de la CIDN.21 Artículo 40 inciso 3º b) de la CIDN.22 Artículo 40 Nº 2 letra b) III de la CIDN.23 Artículo 40.4 de la CIDN.24 Reglas de Beijing, en relación con la

privación de libertad como medida cautelar.25 Ibid., 2.

26 Ibid., 2.27 García Méndez, Emilio, “Origen y Ca-

racterística de los Sistemas de ResponsabilidadPenal Juvenil en América Latina, Apuntes deDerecho Nº 6, Facultad de Derecho UniversidadDiego Portales, 2000.

Señala, en cuanto al procedimiento, queéste debe ser más concentrado que el de los adul-tos; las sanciones deben caracterizarse por lapresencia de elementos de carácter socioedu-cativo, por el empleo de la privación de libertadcomo último recurso y la oferta de un ampliocatálogo de sanciones alternativas a la interna-ción.

Estas sanciones deben cumplirse en luga-res adecuados, con la más estricta separaciónentre adultos y adolescentes.


la de que la responsabilidad del adoles-cente por el acto cometido se exprese enconsecuencias jurídicas absolutamentediferentes de las que se aplican en el sis-tema de adultos.28

EL PARÁMETRO DE LA CONVENCIÓN YEL SISTEMA DE MENORES

Basta una simple lectura para com-prender que el ordenamiento jurídico vi-gente en nuestro país no satisface el mo-delo de justicia que el propio Estado seimpuso al ratificar la Convención de losDerechos del Niño.29 Por lo pronto, con

ese texto jurídico se dispone de un trazadocierto que permite desechar las propues-tas instaladas al margen de las obligacio-nes contraídas, de manera que quede clau-surado el espacio de las desorientacioneso cavilaciones que no sean estrictamentetécnicas y dirigidas a recepcionar en nor-mas de rango legal los principios de justi-cia especial para los adolescentes que haninfringido la ley penal.30

Ni la justicia penal de adultos, ni lade carácter tutelar impartida por los tri-bunales de menores satisfacen los postu-lados de la protección integral de los de-rechos del niño y, en consecuencia,carecen de coherencia con los principiosde especialidad en la respuesta estatal alos delitos cometidos por adolescentes aque obliga la Convención.

El problema de la legislación de me-nores vigente es notorio. Aun en nuestropaís la adolescencia puede ser equipara-da con una situación de incapacidad y lasupuesta tutela del Estado ejercerse almargen de los derechos del sujeto que sepretende proteger, por medio de “medi-das de protección o seguridad de caráctercompulsivo, fundadas en la supuesta pe-ligrosidad del agente”.31

Ante la irregularidad, el paradigma tu-telar impone consecuencias jurídicas res-trictivas o privativas de libertad, materiali-zadas en medidas de internación de supuesta

28 Beloff, Mary, “Modelo de la ProtecciónIntegral de los Derechos del Niño y de la Situa-ción Irregular: Un Modelo para Armar y otropara Desarmar”, en Justicia y Derechos del Niño,Unicef, 1999.

29 A diferencia de la Convención sobre losDerechos del Niño, nuestro Código Penal esta-blece que las personas menores de 18 y mayo-res de 16 años son responsables ante la justiciade adultos bajo la condición de haber actuadocon discernimiento.

El artículo 10 del Código Penal dice que“están exentos de responsabilidad criminal:

2.– El menor de dieciséis años.3.– El mayor de dieciséis años y menor de

dieciocho, a no ser que conste que ha obrado condiscernimiento.

El Tribunal de Menores respectivo harádeclaración previa sobre este punto para quepueda procesársele.”

A los menores de edad que han actuado condiscernimiento se les aplican las mismas penasestablecidas para los mayores de edad, aunquemorigeradas en su duración.

Por su parte, el artículo artículo 72 delCódigo Penal prescribe: “Al menor de diecio-cho años y mayor de dieciséis, que no esté exentode responsabilidad por haber declarado el tribu-nal respectivo que obró con discernimiento, sele impondrá la pena inferior en grado al mínimode los señalados por la ley para el delito de quesea responsable”.

30 En mayo de 2002 ingresó a tramitaciónlegislativa a la Cámara Alta una moción patro-cinada por los senadores Evelyn Matthei yJovino Novoa que en su fundamentación plan-tea como propósito la adecuación del sistemapenal juvenil a las normas internacionales, aun-que establece penas privativas de libertad dehasta 15 años para los menores de 18 y mayoresde 16 años.

31 Cillero Bruñol, Miguel, “Nulla Poena SineCulpa. Un límite Necesario al Castigo Penal” enJusticia y Derechos del Niño, Unicef, 2001.


inspiración educativa, impuestas ante la in-capacidad o irregularidad del sujeto menorde edad, para lo cual se prescinde del repro-che penal hacia quien ha participado en unaespecífica infracción a la ley penal. Es másuna respuesta de naturaleza peligrosista queuna justicia de actos culpables.

Siempre es conveniente recordar queel sistema de menores pretende abstener-se de acudir al juicio de culpabilidad, se-ñalando que las medidas no son penas, noconstituyen un mal sino un bien. Para jus-tificar la ausencia de garantías se sostie-ne que se trata de niños a quienes no seimpone una pena, sino una medida de pro-tección, caso en el cual por su carácterbenéfico no cabría abuso. En el bien nohabría exceso.32

Jiménez de Asúa afirma que debe abo-lirse toda solemnidad y publicidad en elproceso de menores. Como no se trata deuna litis no hay intervención de abogados,no cabe la presencia de un defensor, o queun juez que oiga a ambas partes. Allí nohay más que una persona que estudia a losmenores y que trata de ayudarles y al quedebe darse el más amplio arbitrio para de-terminar la forma en que se sigan las in-vestigaciones. El juez no va a investigarhechos, no va a dilucidar si el crimen secometió en tal o cual forma, si existía éstao aquella otra causa de justificación, sihabía circunstancias agravantes o atenuan-tes. Lo que va a hacer es estudiar la perso-nalidad del menor.33

El Mensaje del Presidente de la Re-pública con el que se inicia la tramitaciónlegislativa del proyecto de Responsabilidadde los Adolescentes por Infracciones a la

Ley Penal es concluyente: la informalidaddel sistema tutelar de menores, que se esta-bleció en nuestra legislación con la inten-ción de beneficiar a los niños y adolescen-tes, ha permitido el surgimiento de unsistema punitivo/tutelar, que no se sometea los controles constitucionales propios delsistema penal formal, y que es fuente per-manente de vulneración de derechos cons-titucionales, tanto en el ámbito procesal,como en el de las garantías sustanciales.

Procesos sin forma de juicio; aplica-ción de medidas sin participación de abo-gados defensores y dictadas por tiempoindeterminado; sanciones privativas de li-bertad que vulneran el principio de legali-dad a través de la utilización de fórmulasabiertas como la irregularidad, los des-ajustes conductuales o el peligro materialo moral, son algunos ejemplos que de-muestran que las leyes de menores adole-cen de serias deficiencias para garantizarlos derechos de los niños y adolescentes.34

La indeterminación de los términosempleados por la Ley de Menores permi-te restringir policialmente el libre despla-zamiento de los menores de edad en si-tuaciones como la del trabajo informal enla vía pública. Sin embargo, aspectos deesa especie más bien debieran ser preocu-pación de las políticas sociales y no ocu-pación de los órganos encargados de lle-var adelante la persecución penal, nimenos servir de fundamento para justifi-car el recorte de las garantías constitucio-nales de los niños.35

32 Cuello Calón, Eugenio, Tribunales paraNiños, Madrid 1917.

33 Jiménez de Asúa, Luis, Cuestiones deDerecho Penal, Quito, Talleres Gráficos Nacio-nales 1953, citado por Migel Cillero.

34 Mensaje Presidencial del proyecto queestablece un sistema de responsabilidad de losadolescentes por infracciones a la ley penal,agosto de 2002.

35 Sobre este punto, la Ley de Menores ensu artículo 15 establece que la Policía de Meno-res tendrá, entre sus finalidades, recoger a losmenores en situación irregular con necesidad deasistencia o protección.


Esta retención de que habla la Leyde Menores tampoco cumple los están-dares exigidos por el legislador para au-torizar medidas cautelares personales res-pecto de los mayores de edad. Es así comoel Código Procesal Penal establece, entérminos generales, la improcedencia deaplicar privaciones de libertad cuando laimputación del supuesto responsable serefiera a faltas o delitos que la ley no san-ciona con penas privativas ni restrictivasde libertad, o bien cuando éstas no exce-dan las de presidio o reclusión menoresen su grado mínimo.36

Es decir, ese tipo de medidas priva-tivas de libertad se reserva sólo para he-chos típicamente antijurídicos y cuya san-ción probable es el encierro de duraciónpenalmente relevante.37 Además, y comoresguardo adicional, a la policía siemprese le exige una orden judicial previa paraactuar y sólo excepcionalmente se la au-toriza para detener de oficio, específi-camente cuando se enfrenta a hipótesisbien definidas de delito flagrante.38

Para la Ley de Menores, en cambio,recoger a un niño, aun cuando signifiquepasar por encima de su libertad, es unbien, una manifestación de bondad y ca-ridad. Por eso, el legislador de la épocano estimó necesario brindar defensa, niinformar derechos, ni reclamar el cese dela medida, porque bajo la lógica tutelarno parece sensato protestar frente a unacto estimado como “humanitario” y derescate en favor de los niños.39

Los efectos prácticos son claros. Haycasos en que la policía incluso detiene amenores de edad a petición de los pro-pios padres, porque ellos se declaran in-capaces de asumir los desajustes conduc-tuales de sus hijos o se sienten sin aptitudde corregir la adicción a las drogas o, peoraún, impotentes frente a supuestas inso-lencias.

Pero no son los únicos inconvenien-tes. Si se revisa la Ley de Menores se ad-vierten serias deficiencias, algunas de lascuales se han superado en las regiones enque opera la nueva justicia criminal, envirtud de la Ley 19.806 sobre normasadecuatorias del sistema legal chileno ala reforma procesal penal.40

Por ejemplo, el artículo 16 inciso 4ºde la Ley 16.61841 de Menores estable-cía que la policía deberá poner a los me-

36 “Ley de Menores y Reforma al Sistemade Justicia y Atención de la Infancia”, BoletínJurídico del Ministerio de Justicia, septiembrede 2002.

37 Artículo 124 del Código Procesal Penal:“Cuando la imputación se refiriere a faltas, o de-litos que la ley no sancionare con penas privati-vas ni restrictivas de libertad, o bien cuando és-tas no excedieren las de presidio o reclusiónmenores en su grado mínimo, no se podrán or-denar medidas cautelares que recaigan sobre lalibertad del imputado, salvo la citación y, en sucaso, el arresto por falta de comparecencia, deacuerdo con lo dispuesto en el artículo 33”.

38 Artículo 125 del Código Procesal Penal:“Ninguna persona podrá ser detenida sino pororden de funcionario público expresamentefacultado por la ley y después que dicha ordenle fuere intimada en forma legal, a menos quefuere sorprendida en delito flagrante y, en estecaso, para el único objeto de ser conducida antela autoridad que correspondiere”.

39 Ibid., 9.40 La Ley 19.806 fue publicada en el Dia-

rio Oficial el 31 de mayo de 2002.41 La Ley 19.806 adecuatoria del sistema

legal chileno a la reforma procesal penal derogódicha norma y en su reemplazo estableció elnuevo artículo 16 de la Ley de Menores que es-tablece en su inciso primero: “que Carabinerosde Chile deberá poner a los menores de diecio-cho años y mayores de dieciséis que se encuen-tren en las situaciones previstas en los artículos129 y 131 del Código Procesal Penal, directa einmediatamente a disposición del juez de garan-tía competente”.


nores inculpados de haber cometido unhecho constitutivo de crimen o simpledelito, directa e inmediatamente a dispo-sición del tribunal competente.

Pero ¿cuál tribunal? Como la ley nodespejaba la interrogante, en ocasiones elimputado era puesto a disposición del tri-bunal del crimen y en otras quedaba en-tregado al ámbito de decisiones del juezde menores.

Por supuesto, las consecuencias dedicha indeterminación no son irrelevan-tes. En general, y aunque parezca contra-rio al sentido común, el proceso penal ysus formalidades tienen una tradición demayor respeto hacia las garantías funda-mentales de la persona o, al menos, esta-blecen ciertos límites al ejercicio del po-der estatal.

La justicia de menores, en cambio,actúa desde una lógica tutelar y persigueproteger al menor. No hay espacio parael debate, ni para la intervención de unabogado defensor, porque se supone queno hay conflicto ni controversia, sino másbien un rito pedagógico.42

Desde la perspectiva de las garantías,el resultado suele ser menos favorable queel obtenido en sede criminal. Así, por ejem-plo, en ocasiones los tribunales de meno-res interpretaban el antiguo artículo 32 dela Ley de Menores43 en el sentido de en-

tender que esa norma los habilitaba parainvestigar el hecho punible y la participa-ción criminal de los adolescentes menoresde 18 años de edad involucrados en hechoscon apariencia de delito.

Durante esa investigación el impu-tado, al igual que en la antigua justiciadel crimen, permanecía privado de liber-tad, pero a diferencia del proceso penalinquisitivo sin ningún límite en el tiem-po, aunque en estricto rigor había uno: lamayoría de edad.

Si el infractor llegaba detenido al tri-bunal de menores, no se respetaban losplazos del artículo 272 del antiguo Códi-go de Procedimiento Penal que estableceque la detención no podrá durar en nin-gún caso más de cinco días, contados des-de que el aprehendido sea puesto a dis-posición del tribunal, y agrega que laprivación de libertad deberá terminar aúnantes de este plazo cuando el inculpadofuere procesado o cuando, por no existirmérito suficiente para hacer esta declara-ción, el juez ordenare que sea puesto enlibertad. Por supuesto, el balance seríaaún menos auspicioso en relación a losestándares que impuso la reforma proce-sal penal.44

En la jurisdicción de menores no hayplazo de detención, no existen las medi-

42 García Méndez, Emilio. Seminario Unicef-ONG’s de la Infancia, Santiago, octubre 2001.

43 Art. 32 de la Ley 16.618 de Menores:“Antes de aplicarse a un menor de dieciocho añosalguna de las medidas contempladas en la pre-sente ley, por un hecho que, cometido por unmayor, constituiría delito, el juez deberá estable-cer la circunstancia de haberse cometido tal he-cho y la participación que en él ha cabido al me-nor.

Sin embargo, aunque se llegue a la conclu-sión de que el hecho no se ha cometido o que almenor no le ha cabido participación alguna en él,el juez podrá aplicarle las medidas de protección

que contempla esta ley, siempre que el menor seencontrare en peligro material o moral”.

Esta norma fue derogada por la ley 19.806de 31 de mayo de 2002 sobre normas adecuato-rias del sistema legal chileno a la reforma proce-sal penal.

44 El nuevo código procesal penal estable-ce un plazo máximo de 24 horas de detención enrecinto policial, el deber de informar al Ministe-rio Público en un plazo máximo de 12 horas, laobligación de comparecer a la primera audienciajudicial, la liberación frente a la ausencia del fis-cal en la audiencia de control de la detención y ellímite que impide extender la detención más alláde tres días.


das cautelares personales como la prisiónpreventiva, porque el adolescente impu-tado permanecería retenido para su pro-pio beneficio. La retención es un concep-to sui géneris desde cualquier punto devista que se analice e impuesta por unaresolución difícil de ser impugnada porla vía de los recursos procesales, porqueno sólo es inapelable sino que al parecerse trataría de una privación de libertad queno causa agravio.45

EL POSTERGADO FIN DEL

DISCERNIMIENTO

Tal como ya se señaló, la institucióndel discernimiento, anterior a la legisla-ción de menores y al modelo tutelar, seha mantenido hasta el día de hoy, si biensu ámbito de vigencia y también sus cri-terios de determinación han sufrido diver-sas variaciones y cambios.

Se trata de un procedimiento o exa-men previo, que intenta distinguir entreaquellos adolescentes, mayores de 16 ymenores de 18 años, que pueden ser so-metidos al procedimiento penal de losadultos (imputables) y aquellos que de-ben ser juzgados por los tribunales demenores (inimputables).

Si bien la ley adecuatoria del siste-ma legal chileno a la reforma procesal pe-nal ha modificado el procedimiento deldiscernimiento y ha restringido la com-petencia de los jueces de menores en estamateria, la esencia de institución y los

problemas a ella asociados se mantienen.Esta norma agrega, además, que esta de-claración deberá hacerla el juez de letrasde menores oyendo al Consejo Técnicode la Casa de Menores o a alguno de susmiembros. 46

A estas alturas de la evolución jurídi-co penal, nuestro país es la única naciónque en Occidente conserva la institucióndel discernimiento para decidir si se casti-ga penalmente a los adolescentes cuyasedades fluctúan entre los 16 y 18 años.

Ni los juristas ni los sicólogos hanpodido precisar con mediana exactitud elsignificado y contenido del discernimien-to. Prueba de ello es que hoy existen casitantas definiciones como especialistasocupados del tema.

Para algunos discernimiento no esmás que la concurrencia del dolo en elautor de un delito. Otros lo asocian a unaperspectiva valórico-moral, basada en lacapacidad de distinguir el bien del mal47.

Hay quienes vinculan discernimien-to con la aptitud de reconocer las dife-rencias entre los comportamientos respe-tuosos del derecho y aquellos propios delos delitos. Muchos simplemente sostie-nen que discernimiento es la voluntad decometer una acción u omisión penada porla ley.

45 De acuerdo al artículo 37 de la Ley deMenores, el recurso de apelación sólo procedecontra sentencias definitivas y respecto de aque-llas que sin tener ese carácter pongan término aljuicio o hagan imposible su continuación, que-dando fuera la resolución que ordena la reten-ción de un menor al ser de naturaleza jurídicadistinta.

46 Artículo 28 de la Ley 16.618 de Meno-res.

47 El Código de Procedimiento Penal de1906 establecía que “si el procesado fuere ma-yor de 12 años y menor de 18, el juez recibiráinformación acerca del criterio del mismo y enespecial su aptitud para apreciar la criminalidaddel hecho que hubiere dado motivo a la causa,siempre que del simple examen personal del juezno resulte de manifiesto el discernimiento conque hubiere actuado el procesado”. Esta concep-ción del discernimiento, de orientación clásica,fue derogada por al Ley 4.447 y (Miguel Cille-ro, op. cit.) desde entonces no se cuenta con unadefinición legal de discernimiento.


Por último, hay quienes sostienenque discernimiento es un juicio de pro-nóstico en torno a las probabilidades deque el adolescente se reinserte socialmen-te o en su defecto opte por infringir nue-vamente la ley penal.

Se observa cómo en un asunto deextrema trascendencia, como es la impo-sición de penas que afectarán la vida en-tera de los menores de edad, los jueces,abogados, sicólogos y siquiatras discre-pen tan abiertamente respecto de qué debeentenderse por “discernimiento”.

Todo dependerá de la corriente depensamiento a la cual adhieran, porquela ley nada dice. Las vertientes sicológicasidentifican al discernimiento con la razón,la inteligencia, la voluntad y la compren-sión; las orientaciones eticistas con la po-sibilidad de distinguir entre el bien y elmal, lo licito y lo ilícito, a pesar de lascomplejidades que tras de tales valoracio-nes se ocultan; el enfoque legalista aso-cia el discernimiento con el cumplimien-to o infracción del derecho; y, finalmente,los criterios mixtos lo identifican con eldolo.

No es raro que este sistema de diag-nóstico sea discrecional y errático. Unmismo adolescente imputado puede correrdistinta suerte, dependiendo del tribunalque deba pronunciarse y del enfoque adop-tado por los profesionales encargados delexamen.

La experiencia e historia acumuladademuestra que los jueces que han debidocalificar el grado de discernimiento exhi-ben opiniones muy variables y están su-jetos a múltiples influencias sociales, po-líticas y económicas, que inclinan sucriterio a favor o en contra en cada casopor resolver

Confiar, por tanto, el destino de unadolescente a tan variados y contradicto-rios factores es injusto, socialmente in-

seguro y provoca resultados desfavorablesen cada infractor.

Con la entrada en vigencia de la re-forma procesal penal otros problemasasociados al discernimiento se han vuel-to visibles. Se ha comprobado que mien-tras los adultos aseguran su comparecen-cia al juicio criminal mediante medidascautelares que en su gran mayoría no su-ponen privaciones de libertad, los mayo-res de 16 y menores de 18 años de edaddeben permanecer “retenidos” contra suvoluntad en regímenes de internado, muyparecidos a la prisión preventiva, sólopara averiguar a través del examen de dis-cernimiento si son inimputables o si, porel contrario, gozan de capacidad de cul-pabilidad penal.

Hoy la ley reconoce expresamenteque los imputados tienen perfecto dere-cho a guardar silencio y deben ser trata-dos y considerados como inocentes hastaque no se les pruebe lo contrario, en cir-cunstancia que el trámite de discernimien-to coacciona a los adolescentes a decla-rar y, de paso, diluye peligrosamente lapresunción de inocencia.

Es común que los informes sobre dis-cernimiento indiquen que el examen nose ha podido practicar ante la negativa deladolescente a reconocer su participaciónen los hechos que se le imputan.

No es todo. Los informes de discer-nimiento suelen ir más allá de lo pedidoy tienden a pronunciarse sobre hechosjurídicamente irrelevantes, como cuandose refieren a la conveniencia o utilidad deimponer medidas privativas de libertad uotras recomendaciones de similar especie,lo que excede el juicio sobre capacidadde culpabilidad que supone el examen dediscernimiento.

Si bien estas opiniones emitidas porprofesionales de las ciencias sociales,entre los que figuran sicólogos y asisten-


tes sociales, no son obligatorias para elórgano jurisdiccional llamado a conocerde estos asuntos, las máximas de la expe-riencia demuestran que en algunas oca-siones influyen en lo dispositivo de lasresoluciones judiciales.

En el ámbito de la protección muchasveces estos informes al calificar negati-vamente a la familia de origen del niñopromueven la prolongación de medidas deinternamiento, como aquellas de carácterresidencial (colocación familiar), lo queen la práctica puede pesar en la convic-ción de los tribunales a la hora de dictarmedidas de egreso y de retorno a sus fa-milias de origen.

Ello, porque los referidos informescontienen juicios de valor sobre las con-diciones de vida de sus respectivos gru-pos familiares y con frecuencia cuestio-nan la idoneidad y competencia de suspadres biológicos o adultos responsablesde su cuidado. Lo anterior se agrava de-bido a la inexistencia de parámetros ob-jetivos para efectuar dichas evaluaciones,de manera que hoy ellas se fundan enapreciaciones personales altamente sub-jetivas.

SITUACIÓN DE TRANSICIÓN

Es necesario adecuar la legislacióninterna a la Convención sobre los Dere-chos del Niño. Hoy vivimos la paradojade mantener materialmente vigentes nor-mas que se cancelan y anulan entre ellas,del mismo modo como se pueden oponerlas expresiones “menores” y “niños” em-pleadas simultáneamente por nuestro or-denamiento jurídico.

Mientras la primera representa lotutelar y da cuenta de la infancia irregu-lar o abandonada, la expresión “niños”corresponde al ethos de la doctrina de la

protección integral de derechos y, por lomismo, evoca la imagen de persona esen-cialmente capaz de todos quienes toda-vía no cumplen los 18 años de edad.

Todos los países de América Latinay el Caribe han ratificado la Convenciónsobre los Derechos del Niño y en su granmayoría además la han transformado enley nacional mediante un trámite de apro-bación parlamentaria. En este período enAmérica Latina, particularmente en elcontexto de la tradición jurídica napoleó-nica de derecho codificado, el proceso detransformación de la Convención en leynacional ha generado una verdadera si-tuación de esquizofrenia jurídica. Esqui-zofrenia jurídica referida a la vigenciasimultánea de dos leyes, que regulandola misma materia resultan de naturalezaantagónica: por un lado, la Convencióny, por el otro, las viejas leyes de menoresbasadas en la doctrina de la situación irre-gular. La inercia político-cultural, suma-da a algunos problemas de técnica jurídi-ca procesal determinaron que, en el planojudicial, se continuara con la aplicaciónmasiva y rutinaria de las viejas leyes demenores, al tiempo que la aplicación dela Convención se convertía en un hechoexcepcional y fragmentario.48

En Chile el proceso de adecuaciónha sido fundamentalmente legislativo, adiferencia de lo ocurrido en otras latitu-des. En España fueron los jueces quienesplantearon la inconstitucionalidad de laley de menores y, por eso, declararon queno la iban a aplicar.49

48 García Méndez, Emilio. “Infancia, Leyy Democracia: Una Cuestión de Justicia”, en De-recho a Tener Derecho, Unicef 1998.

49 Bustos Ramírez, Juan. “Salvadores delNiño y Retribucionistas en los Extremos del De-bate”, entrevista publicada en el Boletín Jurídicodel Ministerio de Justicia, septiembre de 2002.


No ha sido así la experiencia local.Por regla general, en Chile, a pesar de es-tar vigente la Convención sobre los Dere-chos del Niño y de prevalecer al menosteóricamente sobre el resto de la legisla-ción interna, esta última se impone en laresolución de los casos que llegan a cono-cimiento de los tribunales de menores.

Al parecer nuestra tradición jurídicaes fundamentalmente de legislación inter-na y por ello, mientras no se deroguen yreemplacen expresamente las normas in-vocadas por jueces y abogados, las prác-ticas de quienes acuden y ejercen la ju-risdicción varían con un grado de timidezinconciliable con la evolución de los tiem-pos que corren.

Las señales de innovación en mate-ria de jurisprudencia son aún débiles, peroeso podría estar variando desde que algu-nas Cortes de Apelaciones de la RegiónMetropolitana están comenzando a invo-car normas internacionales sobre dere-chos humanos de la infancia para cautelarderechos de los niños. Es lo que hacenlos tribunales de alzada de la capital enfallos recientes sobre las condiciones deprivación de libertad de menores de edaden recintos penitenciarios.50

Sin embargo, no parece probable quela transformación jurídica en materia dederechos del niño se origine en la solaactividad jurisdiccional. De ahí que elinterés y atención de los especialistas estácentrado en cómo el Congreso tramita ydespacha las iniciativas y mensajes que

50 En septiembre de este año, abogados delequipo de defensa jurídica de adolescentes delHogar de Cristo interpusieron acciones constitu-cionales de amparo solicitando a los TribunalesSuperiores de Justicia que se restablezca el im-perio del Derecho, toda vez que la privación delibertad de menores de edad en el Centro de De-tención Preventiva Sur de la Región Metropolita-na se realizaría con infracción de normas legales,constitucionales y en particular el artículo 37 le-tra c de la Convención Sobre los Derechos delNiño que asegura que todo niño debe ser tratadocon la humanidad y el respeto que merece la dig-nidad inherente a la persona humana, de maneraque se tengan en cuenta las necesidades de laspersonas de su edad. Lo anterior se infringiríacuando se aplican medidas disciplinarias como

el encierro en celda solitaria, con prohibición demantener contacto regular con sus familias, lo quese alega en el fundamento del recurso como cons-titutivo de un trato inhumano y cruel.

En términos generales, Gendarmería deChile sostiene en su informe que desde la entra-da en vigencia de la Convención sobre los Dere-chos del Niño se viene adaptando la legislación aesa norma, que se ha construido un modernomódulo en el Centro de Detención Preventiva Sur,donde los adolescentes permanecen totalmenteseparados de los adultos y agrega que las medi-das disciplinarias aplicadas a los menores se hanejecutado de conformidad al procedimiento esta-blecido en la reglamentación correspondiente yante la constatación de hechos que la justifican.

A partir de instrumentos internacionalessobre derechos humanos de la infancia y con-cretamente en consideración al articulado de laConvención sobre los Derechos del Niño, laCorte de Apelaciones de Santiago dispuso confecha diecisiete de septiembre que se acoge elrecurso de amparo ya referido y se ordena:

a) Gendarmería de Chile extremará las medidasde seguridad para que los menores no alternen ose vinculen de modo alguno con los internos adul-tos de los centros de detención preventiva o cum-plimiento penitenciario, especialmente el deno-minado Santiago Sur, ex Penitenciaría. Tanto alser tratados en el hospital penitenciario como alconcurrir a otras dependencias del establecimien-to, ocasiones en las que se les aislará y atenderáen forma preferente.b) Gendarmería de Chile se abstendrá de aplicarla sanción contemplada en la letra h) del artícu-lo 40 (encierro en celda solitaria) del ReglamentoAplicable a Menores de Edad Internos en Esta-blecimientos Administrados por Gendarmería deChile, aprobado por Decreto Supremo del Mi-nisterio de Justicia Nº 553, de 7 de junio de 2001.c) En lo sucesivo, los menores serán trasladadosen carros celulares mediante viajes independien-tes o especiales, cuando deban comparecer a lostribunales o concurrir a otros lugares.


en este ámbito ha impulsado el Ejecuti-vo. Es el proceso de elaboración de la ley,donde se juega buena parte del futuro ju-rídico de la infancia, pero tal como seadvertía al comienzo de este artículo, di-cho debate no está abierto ilimitadamen-te, porque en estricto rigor la discusiónparlamentaria en el nivel legislativo enque está planteada más bien correspondeal modo como se recepciona en las nor-mas de rango legal el contenido de laConvención sobre los Derechos del Niño.Y esa afirmación, por supuesto, que tam-bién es válida para el proyecto sobre res-ponsabilidad de los adolescentes por in-fracciones a la ley penal.

Ese camino de adecuación-adapta-ción a los compromisos adquiridos estáen curso. En los últimos 12 años tanto losprocedimientos administrativos como lostextos legales se han estado progresiva-mente ajustando a lo dispuesto por laCarta Fundamental de los especiales de-rechos humanos reconocidos a los niñosy adolescentes.51

Ya el año 1994 entró en vigencia lanueva ley de erradicación de los menoresde las cárceles de adultos52 y cinco añosmás tarde se publicaron las nuevas leyesde filiación y adopción,53 todas las cua-les son coherentes con lo dispuesto en laConvención sobre los Derechos del Niño.

Previamente en junio de 1993 y dan-do así cumplimiento a lo establecido enel artículo primero de dicha norma, la LeyNº 19.221 fijó la mayoría de edad en los18 años.

En el mismo sentido, la Ley Nº 19.335de septiembre de 1994 creó los denomi-nados bienes familiares, cuya finalidad,entre otras, fue cautelar las condicionesmateriales de desarrollo de los hijos me-diante esta institución de carácter patrimo-nial.

También hace algo más de un lustrose incorporó al Código Penal el nuevoartículo 367 bis destinado a sancionar aquienes promuevan o faciliten la entradao salida de personas para ejercer la pros-titución, agravando las penas cuando lavíctima es menor de edad.54

Gracias a la denominada ley de deli-tos sexuales55 se perfeccionó la legisla-ción en la materia. Se sancionaron con-ductas que, siendo reprochables, eranatípicas y se mejoró la redacción de lasya existentes, de modo de castigar enér-gicamente los atentados contra la liber-tad e indemnidad sexual de los niños, res-guardando de mejor modo y de maneramás eficiente sus derechos.

Antes del término del presente Go-bierno debiera estar concluida la reformaal actual sistema de atención y justiciapara la infancia.56 Una vez terminada di-cha transformación jurídica, habrían sidodesplazados de nuestra legislación losprincipios del correccionalismo y la con-cepción tutelar sobre los menores de edad,para establecer en su reemplazo una pers-pectiva de protección integral de los de-rechos de niños y adolescentes.

51 Tal como lo sostuvo en septiembre pa-sado el Subsecretario de Justicia, Jaime Arellano,durante su intervención en el seminario “LosDerechos de la Infancia en el Sector Justicia:Renovación de un Compromiso”, septiembre de2002.

52 Ley 19.343, de 1994, que introduce mo-dificaciones a la Ley Nº 16.618 y otros cuerposlegales en materia de retención de menores enestablecimientos que señala.

53 Leyes Nº 19.585, de 1998, sobre filia-ción, y Nº 19.620, de 1999, que dicta normassobre adopción de menores.

54 Ley 19.409 de 1995.55 Ley 19.617 de 1999.56 Ver nota 12.


Dentro de ese contexto de reformaintegral a la denominada justicia de me-nores es que se debe ubicar el proyectode responsabilidad de los adolescentespor infracciones a la ley penal, el cual esuno de varios pilares de dicha modifica-ción institucional.

Dicha iniciativa es necesaria, ade-más, porque con la progresiva instalaciónde la nueva justicia del crimen se observacon mayor nitidez que antaño cómo en elcaso de los adolescentes la interferenciade la antigua ley tutelar de menores ame-naza con desdibujar y hasta convertir enaspiraciones programáticas muchos de losprincipios de la reforma procesal penal.57

Hoy nadie discute y más aún se re-conoce expresamente en la ley que quie-nes son arrastrados a los juzgados de ga-rantía o tribunales orales en lo penaltienen perfecto derecho a guardar silen-cio y deben ser tratados y consideradoscomo inocentes hasta que no se les prue-be lo contrario, en circunstancias que eltrámite de discernimiento coacciona a losmenores de edad a declarar y, de paso, di-luye peligrosamente la presunción de ino-cencia.58

Lo cierto es que antes de contar conuna justicia penal de carácter acusatorio,las debilidades del procedimiento y dela tramitación ante la jurisdicción demenores pasaban relativamente inadver-tidas o al menos no se visualizaban conla notoriedad de hoy, porque el sistemainquisitivo del juicio criminal captabaprácticamente toda la atención del debateacadémico-público, relegando a un se-

gundo plano el tema proteccional de lainfancia infractora.

No podía ser de otro modo. Despuésde todo, tanto en sede penal como de me-nores las reglas de la litis se regían, y aúnes así en ciertas regiones del país en uncaso y en todo el territorio nacional en elotro, por los principios del secreto, el or-den consecutivo meramente discrecional,bajo la conducción de un juez que es elverdadero dueño del proceso, con un im-putado que durante la sustanciación de lacausa permanecía privado de libertad enuna especie de sanción anticipada y contotal y absoluta prescindencia de las vícti-mas, porque el único interés comprometi-do se entendía que era puramente estatal.

Más aún, en estricto rigor se podríasostener que desde que Chile firmó laConvención sobre los Derechos del Niñoel modo y las consecuencias jurídicasimpuestas a los adolescentes infractoresde la ley penal están expuestas al serioriesgo de inconstitucionalidad y a menu-do violan sus derechos fundamentales.

Es la esquizofrenia jurídica de la quehabla el catedrático Emilio García Mén-dez, cuando dice que en buena parte deAmérica Latina cohabitan dos estatutosjurídicos de naturaleza opuesta o incon-ciliable como lo son las leyes de meno-res, de inspiración tutelar, y la Conven-ción sobre los Derechos del Niño, fundadaen el paradigma de la protección integralde derechos.

EL IMPACTO DE LAS NORMAS

ADECUATORIAS

En el campo de la responsabilidad delos adolescentes por infracciones a la leypenal, ya nadie discute que una adecua-ción definitiva de nuestra legislación a lostratados internacionales sobre derechos

57 Ministro de Justicia, José AntonioGómez, clase inaugural del curso “ProtecciónJurisdiccional de los Derechos del Niño paraJueces Abogados y Fiscales del Cono Sur”, di-ciembre de 2001.

58 Ibid 14.


humanos ratificados por Chile pasa ne-cesariamente por la creación del primersistema de justicia especialmente conce-bido para adolescentes que participan enaquellos hechos descritos en el catálogodel Código Penal.

El problema es que una modificacióntan sustancial tomará todavía algún pla-zo y en el tiempo intermedio o de transi-ción se hacía necesario avanzar en modi-ficaciones parciales pero urgentes dentrode la estructura del modelo tutelar consa-grado en la Ley de Menores.

La Ley Nº 19.806 publicada en el Dia-rio Oficial el día 31 de mayo de 2002 dictadiversas normas adecuatorias del sistemalegal chileno a la reforma procesal penal yen su artículo 37 introduce modificacio-nes a la Ley Nº 16.618, de Menores.

Estas normas intentan corregir, den-tro de lo posible, las dificultades de ladoctrina de la situación irregular. La leyadecuatoria en esta materia tiene alcan-ces limitados.

Persigue, como es obvio, hacer posi-ble la interacción de los nuevos órganosde la Reforma Procesal Penal con los jue-ces de menores y adecuar el ejercicio desus funciones al escenario de la Reforma,pero además efectúa diversas correccionesde carácter estructural en ámbitos como lacompetencia de los tribunales, los proce-dimientos, una incipiente distinción en-tre lo proteccional y lo infraccional.59

Entre éstas destacamos:

a) Denuncia ante el Ministerio Público:Modificando el artículo 15 de la Leyde Menores, la Ley Nº 19.806 esta-blece que los hechos penados por el

artículo 62 de la misma ley dejan deser denunciables ante los tribunales demenores y deberán ser puestos en co-nocimiento del Ministerio Público.Esta norma se aplica conforme a lagradualidad de la Reforma ProcesalPenal y su efecto apunta a terminarcon la competencia penal de los tri-bunales de menores, situación quecreaba confusión en las policías yque se traducía en la práctica en unsistema inquisitivo reforzado trami-tado ante los juzgados de menores sinninguna garantía procesal penal.Además, esta nueva disposición vienea actualizar la denominación y com-posición de los órganos que intervie-nen en los procedimientos en que apa-recen involucrados menores de edad.Como veremos más adelante, a ellose suma que se deroga el artículo 63de la Ley de Menores que establecíaque en los procesos relativos a deli-tos cometidos por mayores y de queconocieren los jueces de letras demenores, el procedimiento será elseñalado en el Título I del Libro IIIdel Código de Procedimiento Penal.

b) Medidas cautelares personales: Mo-dificando el artículo 16 de la mismaley establece que Carabineros deberáponer a disposición del juez de garan-tía a los menores detenidos por ordenjudicial o en delito flagrante y que sise solicita ampliación del plazo de de-tención en conformidad al artículo 132del CPP se hará efectiva en los Cen-tros de Observación y Diagnóstico(COD) o establecimientos determina-dos por el Presidente de la República.Esta norma no es más que el recono-cimiento de los efectos de la ley deerradicación de las cárceles de adul-tos. No puede haber menores deedad, de quienes se presume su falta

59 Berríos, Gonzalo: “El examen de discer-nimiento en el nuevo proceso penal”, en BoletínJurídico del Ministerio de Justicia, Nº 2, 2002.


de capacidad penal, internados en re-cintos administrados por Gendarme-ría de Chile, a menos que el Presi-dente de la República así lo permitaen aquellos lugares donde no hayaCOD. En ese caso igualmente debe-rán estar separados de los adolescen-tes procesados y condenados.Si el hecho imputado al menor fuerealguno de aquellos señalados en el ar-tículo 124 del Código Procesal Penal(no se sancionan con penas privativasni restrictivas de libertad o si la san-ción no excediere de presidio o reclu-sión menor en su grado mínimo), Ca-rabineros de Chile se limitará a citaral adolescente mayor de 16 años a lapresencia del fiscal y lo dejará en li-bertad, previo señalamiento de domi-cilio en la forma prevista por el ar-tículo 26 del mismo Código.

c) Prisión preventiva y discernimiento:De acuerdo al nuevo artículo 16 de laLey de Menores la prisión preventivaque se decrete, mientras se practica elexamen de discernimiento, sólo podráejecutarse en los lugares señalados enel inciso primero, es decir en los COD(Centros de Observación y Diagnósti-co) u otros centros especiales. Una vezque se encuentre firme la resoluciónque declare que el menor actuó condiscernimiento, la prisión preventiva seejecutará en los establecimientos pe-nitenciarios correspondientes, caso enel cual deberá darse cumplimiento alo previsto en los artículos 17 de la ley(se prohíbe a los jefes de estableci-mientos de detención permitir la co-municación entre los menores de edady otros procesados o detenidos mayo-res de edad) y 37, letra c), de la Con-vención sobre los Derechos del Niño(ser tratado con humanidad con respe-to a la dignidad y necesidades de su

persona y edad y permanecer separa-do de los adultos). El menor privadode libertad siempre podrá ejercer losderechos consagrados en los artículos93 y 94 del CPP (derechos y garantíasdel imputado y del imputado privadode libertad: ser informado de los he-chos que se le imputan, ser asistido porun abogado, solicitar diligencias al fis-cal, declarar ante el juez, guardar si-lencio, solicitar el sobreseimiento de-finitivo, solicitar del tribunal que leconceda la libertad, que se informe ala familia que está privado de libertad,recibir visitas), 37 y 40 de la Conven-ción de los Derechos del Niño (dere-cho a impugnar la privación de liber-tad, que se presuma su inocenciamientras no se pruebe su culpabilidady en general las garantías de un debi-do proceso).Los encargados de los centros o es-tablecimientos aludidos en el incisoprimero no podrán aceptar el ingre-so de menores sino en virtud de ór-denes impartidas por el juez de ga-rantía competente.A pesar del avance que representanestas disposiciones se demuestra unavez más que no contamos con un sis-tema de responsabilidad especialpara adolescentes y que, afirmado eldiscernimiento, el imputado adoles-cente ingresa al sistema penal paramayores de edad.60

60 El nuevo artículo 16 de la Ley de Meno-res modificado por las leyes adecuatorias per-mite separar nítidamente las actuaciones de lapolicía frente a hechos que revisten caracteresde delitos y los procedimientos que se deben se-guir en casos de grave vulneración de los dere-chos de un niño, con lo cual se contribuye a laseparación de vías y a evitar todos los efectosnegativos que ella acarrea.


d) Policía y menores de 16 años: El nue-vo artículo 16 bis de la Ley de Meno-res es una norma propia del ámbitode protección de derechos y abordavarias materias propias de las actua-ciones de Carabineros frente a situa-ciones en que éstos sean vulnerados.Si un menor de edad fuere víctima deun delito, Carabineros deberá ponerlos antecedentes a disposición del Mi-nisterio Público y si fuere indispen-sable separarlo de su familia lo con-ducirá a un CTD (Centro de Tránsitoy Distribución) e informará a prime-ra audiencia a un juez de menores.Cuando un menor de dieciséis añosde edad fuere imputado de haber co-metido un crimen, simple delito ofalta, Carabineros deberá conducir-lo a un CTD, informando inmedia-tamente al juez de menores.En el primer caso se refiere a situa-ciones de niños víctimas de delito,en que excepcionalmente se puedeestimar adecuado separar a un niñode su familia, por ejemplo, cuando

es víctima de delitos al interior desu propio hogar, para lo cual se fa-culta a la policía para conducir alniño a un CTD, informando siemprea primera audiencia al juez de me-nores a fin de que adopte la decisiónmás aconsejable atendidas las cir-cunstancias del caso.Cuando se trata de delitos cometidospor menores de edad Carabinerosdebe conducir a los niños a un CTD,con lo queda de manifiesto que nosencontramos en sede de protecciónde derechos, evitando el contacto conadolescentes con capacidad de cul-pabilidad penal. Para bien o para mal,estos niños son irresponsables parala legislación actual, lo que cambia-rá con la nueva ley de responsabili-dad de los adolescentes por infrac-ciones a la ley penal.Se produce una situación paradóji-ca, porque en el antiguo texto del ar-tículo 16 los adolescentes eran cita-dos al tribunal previa entrega a lospadres, lo cual en la redacción de esta

Ya no se habla de retención de menores, conlo cual se deja atrás esta expresión de connota-ción tutelar y se reemplaza por la expresión de-tención que, como medida cautelar, está sujeta alímites y controles, tanto en aquellos casos en quese aplica frente a delitos cometidos en flagranciacomo también en casos de detenciones practica-das por orden judicial. La retención era propia delos juzgados de menores y de ciertas privacionesde libertad practicadas por la policía, al margende todas las garantías y resguardos propios de unsistema procesal penal democrático.

Frente a casos de delitos o infracciones ala ley penal, los adolescentes ya no pueden serpuestos a disposición de los jueces de menores,quienes como veíamos podían atribuirse com-petencia penal, pero sin estar limitados por lasgarantías propias de un sistema procesal penalde carácter adversarial y acusatorio, sino másbien actuaban como un sistema penal encubier-to y reforzado.

La privación de libertad mientras se prac-tica el examen de discernimiento se llama pri-sión preventiva, con lo cual se termina la confu-sión acerca de la situación procesal del niñosometido a este tipo de exámenes. En todo caso,debe estar separado de los adultos y no debe serprivado del contacto de los adultos (aplicaciónde las normas de la Convención de los Derechosdel Niño).

Se sabe que los menores retenidos en es-pera del resultado del examen de discernimien-to estaban en peor situación que los adultos im-putados de haber cometido un delito.

Gracias a esta norma se pretende dejar alos niños en igual situación que un imputadomayor de edad. Una solución definitiva a losproblemas del discernimiento sólo se alcanzarácuando se apruebe el proyecto de responsabili-dad de los adolescentes por infracciones a la leypenal.


nueva disposición no está permitido,debiendo ser conducidos a un CTD.Se observa entonces que los meno-res de 16 años quedaron en peor con-dición que los mayores de 16, quie-nes sí pueden ser citados en los casosdel art. 124 del CPP. En general, lanorma es un avance, porque separavías, pero mantiene la confusión en-tre política social y criminal cuandose trata de menores de 16 años.Hay que señalar que en materia deprotección de derechos y a diferen-cia de las infracciones a la ley penal,sólo Carabineros es competente pararealizar las labores descritas en esteartículo nuevo 16 bis nuevo.

e) Competencia de los tribunales demenores: El artículo18 señala que elconocimiento de los asuntos de quetrata la Ley de Menores y la facultadde hacer cumplir las resoluciones querecaigan en ellos corresponderá a losJuzgados de Letras de Menores, ex-cepto aquellos que se encomiendana los tribunales con competencia enlo criminal.Así se elimina por completo cualquierduda sobre competencia preventiva enlo criminal que solía ser autoatribuidapor algunos jueces de menores, envirtud del antiguo artículo 32 hoy de-rogado que disponía que “antes deaplicarse a un menor de dieciochoaños algunas de las medidas contem-pladas en la presente ley, por un he-cho que, cometido por un mayor,constituiría delito, el juez deberá es-tablecer la circunstancia de habersecometido tal hecho y la participaciónque en él ha cabido al menor”.Sin embargo, según la misma dispo-sición, aunque se llegue a la conclu-sión de que el hecho no se ha come-tido o que al menor no le ha cabido

participación alguna en él, el juezpodrá aplicarle las medidas de pro-tección que contempla esta ley, siem-pre que el menor se encontrare enpeligro material o moral.Ocurría que en virtud de esa dispo-sición el juez investigaba y mientrasformaba su convicción el niño que-daba retenido al margen de todo tipode garantías y en un procedimientoestablecido en su beneficio, sin po-sibilidades de defensa ni límites deninguna especie.Además se eliminó la causal de aper-tura de causa judicial por encontrar-se un menor en peligro material omoral, lo que constituye un avanceya que evita judicializar cualquiersituación que a juicio de la policía ode los operadores sicosociales delsistema sea peligrosa. Sabemos sinembargo que no se derogó la facul-tad policial del Nº 15 de recoger alos menores de edad en situaciónirregular con necesidades de asisten-cia y protección, lo que permite judi-cializar casos indeterminados.En materia penal, el número 9 del ar-tículo 26 señala que la declaraciónde discernimiento por parte del juezde menores sólo procede en los ca-sos de inculpación de delito cometi-dos por menores de 18 años y mayo-res de 16 años; no procede en lacomisión de faltas o delitos meno-res, porque en estos casos intervienedirectamente el juez de garantía, se-gún veremos más adelante. Se elimi-na de este numeral toda referencia alconocimiento de hechos delictivosimputados a menores de edad, conlo cual la norma gana claridad y pre-cisión, y se dificulta la autoatribu-ción de competencia penal por partede los jueces de menores.


En cuanto a los infractores de la ley,menores de 16 años o mayores de esaedad, pero menores de 18 años, quehayan obrado sin discernimiento, seaplican las medidas del artículo 29,las que son distintas a las medidasque proceden para los menores querequieren de protección, lo que re-vela la voluntad del legislador deseparar vías y evitar cualquier ries-go de confusión.Se derogaron los Nos. 11 y 12 de laLey de Menores que entregaban com-petencia a esta jurisdicción para co-nocer de las infracciones a la Ley deAlcoholes cometidas por menores deedad.Se derogaron los artículos 62 y 63que le entregaba competencia y fija-ban el procedimiento penal para co-nocer de ciertos delitos.61

61 El conocimiento de hechos que revistencaracteres de delito por parte de los jueces demenores se refiere a lo siguiente:

1) Crímenes, simples delitos y faltas cometidospor menores de 16 años, en que se aplican lasmedidas del artículo 29 de la Ley de Menores,con excepción de la ebriedad y el consumo dealcohol en la vía pública.2) Crímenes y simples delitos cometidos pormayores de 16 y menores de 18 años, que hayanobrado sin discernimiento, en que también seaplican medidas del artículo 29 de la Ley deMenores.3) Faltas cometidas por mayores de 16 y meno-res de 18 años en que el juez de Policía Localdeclara que el menor actuó sin discernimiento.Por modificación del artículo 26 de la Ley 18.287el juez de menores deberá conocer y resolversobre estas materias. En aquellas regiones en quese aplica la Reforma Procesal Penal en los ca-sos en que el juez de garantía determinó que elmenor de edad actuó sin discernimiento, serácompetente el juez de menores.4) Faltas del artículo 46 de la Ley 19.366, en quese prescinde del examen de discernimiento y seaplican medidas especiales de esa ley. Se refiere

Hoy día los tribunales de menores nopueden conocer de las causas porebriedad de personas menores deedad, de tal suerte que en estos casoshoy no hay un procedimiento judicial,sino que tanto para las faltas de ebrie-dad como la ingesta de licor en la víapública se contempla exclusivamenteun procedimiento policial, y las me-didas de protección contempladas enel artículo 117 de la Ley 17.105 sóloson aplicables a los mayores de edad.Cabe recordar que esta materia fuemodificada por la Ley 19.814 de 15de julio de 2002 que establece que siun menor de 18 años fuere sorpren-dido ingiriendo alcohol en la vía pú-blica o en estado de ebriedad, comomedida de protección será conduci-do por Carabineros al cuartel poli-cial o a su domicilio con la finalidadde devolverlo a sus padres o a la per-sona encargada de su cuidado, siem-pre que ésta fuere mayor de edad. Sies conducido al cuartel policial sedarán las facilidades para que se co-munique con su familia. Se adviertea la familia que si el adolescente in-curre más de tres veces en un año en

al consumo de drogas en lugares públicos o abier-tos al público, porte para consumo personal ex-clusivo y próximo en el tiempo y consumo en lu-gares privados si hubiere concierto para ello. Enestos casos el juez de menores aplica las medidasde la Ley 19.366, como, por ejemplo, la asisten-cia obligatoria a programas de prevención.5) Ley de Violencia en los Estadios (19.327):En su artículo 9º establece que se aplicarán lasnormas de la Ley de Menores a los menores de16 años y a los mayores de 18 y menores de 16que hayan obrado sin discernimiento.Además de imponer las medidas del artículo 29de la Ley de Menores podrán aplicarse las medi-das de la Ley de Violencia en los Estadios: prohi-bición de asistir a espectáculos de fútbol hastapor el término de un año, actividades en benefi-cio de la comunidad.


este tipo de contravenciones se ha-rán llegar sus antecedentes al Servi-cio Nacional de Menores.

f) Derogación del artículo 32: Desdeel punto de vista de las garantías yrespeto a los derechos fundamenta-les de los niños éste era el artículoque mayores problemas causaba. Lapolicía entendía que frente a un he-cho que revestía caracteres de delitoel adolescente debía ser puesto a dis-posición del juez de menores.El juez de menores entendía que en vir-tud del artículo 32 tenía competenciapenal para investigar el hecho, estable-cer la circunstancia de haberse come-tido y la participación que le ha cabi-do al adolescente. Mientrasinvestigaba, el niño o adolescente so-lía verse privado de libertad sin nin-guna garantía, ni recurso alguno paraimpugnar la privación de libertad fren-te a situaciones análogas a la deten-ción o la prisión preventiva. Estaba enpeores condiciones que una personamayor de edad.Se sostiene que este es el mayoravance normativo de las leyes ade-cuatorias en materia penal, debido alos negativos efectos que previene.

g) Adecuatorias y discernimiento: Trasla modificación efectuada por la Ley19.806 al artículo 28 de la Ley deMenores, la declaración previa sobreel discernimiento de una personamayor de 16 y menor de 18 años aquien se imputa un delito puede co-rresponder al tribunal de menores oal juez de garantía, dependiendo dela gravedad de la infracción penal.62

h) Medidas aplicables (artículos 29 y 30de la Ley de Menores): El artículo 29era hasta antes de las adecuatorias lanorma que graficaba la confusión devías entre la política social y la políticacriminal, porque se aplicaba indistinta-mente a infractores de ley y niñosgravamente vulnerados en sus derechos.Las medidas de protección propiamen-te tales hoy están señaladas en el ar-tículo 30 de la Ley de Menores, de ma-nera que el catálogo del artículo 29 dela Ley de Menores quedó reservado alos niños y adolescentes infractores deley que carecen de capacidad de culpa-bilidad penal. Se aplica a los menoresde edad y a los adolescentes mayoresde 16 y menores de 18 años imputadosde haber cometido crimen, simple deli-to o falta y que hayan obrado sin dis-cernimiento, a menos que se trate de fal-tas de la ley de drogas en que se aplicanlas medidas de esa ley o en casos deebriedad o consumo de alcohol en lavía publica en que se aplica lo dispues-to en la ley 19.814.63

62 La disposición legal establece que “cuan-do a un mayor de dieciséis y menor de diecio-cho años de edad se le imputare un hecho cons-titutivo de delito que la ley sancione con penassuperiores a presidio o reclusión menores en su

grado mínimo, la declaración previa de si haobrado o no con discernimiento deberá hacerlael juez de letras de menores a petición del Mi-nisterio Público, inmediatamente de formali-zada la investigación”.

Agrega en el siguiente inciso que “ Cuan-do a un mayor de dieciséis y menor de diecio-cho años de edad se le atribuyere un hecho cons-titutivo de falta o de simple delito que la ley nosancione con penas privativas o restrictivas delibertad, o bien cuando éstas no excedan la depresidio o reclusión menor en su grado mínimo,la declaración previa acerca del discernimientoserá emitida por el juez de garantía competente,a petición del Ministerio Público, en el mismoplazo señalado en el inciso anterior.”

63 Con esta separación de medidas se evitaque de hecho se formen verdaderos prontuariospenales de niños a quienes se les aplicaba el ar-tículo 29 frente a situaciones de grave vulnera-ción de derechos como abandono, pobreza extre-ma o malos tratos y a quienes se les aplicabaindistintamente el mismo catálogo de medidas.


EL PROYECTO DE LEY EN DISCUSIÓN

LEGISLATIVA

Las consideraciones anteriores nosmuestran el escenario y los límites de ladiscusión sobre el sistema de responsabi-lidad penal para los adolescentes que pro-pone el proyecto de ley actualmente ensu primer trámite en la Comisión de Cons-titución, Legislación y Justicia de la Cá-mara de Diputados.

Su texto define a los adolescentescomo las personas mayores de 14 y me-nores de 18 años, a quienes se aplicaránprocedimientos y sanciones especiales, enplena armonía con lo dispuesto por laConvención Internacional sobre los De-rechos del Niño.

Dado que dicha norma exige el “es-tablecimiento de una edad mínima antesde la cual se presumirá que los niños notienen capacidad para infringir las leyespenales”, los menores de 14 años queda-rán excluidos de este modelo de reacciónfrente al delito.

La propuesta recoge el principio deresponsabilidad, estimando que si bien eladolescente no puede ser tratado comoadulto, sí cabe exigirle una responsabili-dad especial, adecuada a su carácter desujeto en desarrollo. Las sanciones queestablece esta iniciativa legal resultan dela declaración de responsabilidad por larealización de alguna de las infraccionesa la ley penal que ella contempla y quecorresponde al catálogo del Código Pe-nal, con exclusión de la gran mayoría delas faltas.

El proyecto de ley se estructura so-bre la base de establecer una estricta re-lación entre la acreditación de la partici-pación culpable del adolescente en elhecho punible y la correspondiente atri-bución de una sanción que, para el casoconcreto, autorice la ley.

Con ello se reconoce para los ado-lescentes la vigencia del principio cons-titucional de legalidad de la conductaincriminada y se consagra un sistema quereprocha la comisión de conductas típi-cas, estrictamente definidas en la ley, ex-cluyendo aquellas indeterminadas, comopor ejemplo las que corresponden a me-ras situaciones de vida.

Se crea un sistema de responsabili-dad jurídica de carácter sancionatorio,aunque limitado específicamente a la co-misión de hechos descritos en el CódigoPenal y las demás leyes especiales, a losque denomina infracciones a la ley penal.Se determina un criterio de intervenciónpenal especial, reducida o moderada, tan-to en relación a los delitos como a las san-ciones.

Respecto a los tipos penales, se es-tablece una categoría taxativa de infrac-ciones de carácter grave, que serán lasúnicas a las cuales se podrá aplicar, comoúltimo recurso, una sanción privativa delibertad.

La exclusión de la mayoría de lasfaltas y la creación de la categoría de in-fracciones de carácter grave obedecen aque el proyecto busca equilibrar legal-mente el principio de intervención míni-ma ante los adolescentes y el de protec-ción de bienes jurídicos.

Para la determinación de la respon-sabilidad de los adolescentes tambiéndeberá considerarse la concurrencia dealguna de las causas que eximen, extin-guen o privan de sus efectos a la respon-sabilidad penal.

Siguiendo la más moderna doctrina,el proyecto recoge todas las garantías pe-nales y procesales propias de los adultos,agregando garantías específicas para losadolescentes. En particular, se estableceun criterio flexible a favor de ellos en laadjudicación de las sanciones; la posibi-


lidad de dejarlas sin efecto o sustituirlasanticipadamente por otras menos severas;y en facultades de control jurisdiccionalde la ejecución, que aseguren los derechosdel condenado y el cumplimiento efectivode las mismas.

Se garantiza la existencia de un siste-ma de justicia especializado en todas lasfases del procedimiento, y durante el con-trol de ejecución de la sanción, que asegu-ren la capacidad e idoneidad de los opera-dores del sistema.

En el ámbito procesal se recogen losprincipios fundamentales del nuevo Códi-go Procesal Penal, estructurándose un pro-cedimiento acusatorio oral. Éste reconoceel principio de presunción de inocencia,el derecho a la defensa, abre espacios paraacuerdos reparatorios entre la víctima y eldelincuente, sin ninguna de las restriccio-nes de la reforma procesal penal y otorgafacultades para que los fiscales del Minis-terio Público apliquen, con mayor ampli-tud que la conocida hasta ahora, el princi-pio de oportunidad en la persecución.

Se establecen como garantías la con-sideración del interés superior del niño entodas las actuaciones judiciales y un re-curso de habeas corpus que permitirácontrolar judicialmente la legalidad de laprivación de libertad y verificar las con-diciones físicas en que se encontrare eladolescente.

Por primera vez en el ámbito de pro-cesos seguidos contra personas menoresde edad se reconocen derechos procesa-les a las víctimas y se consideran sus in-tereses, aunque limitados por el princi-pio del interés superior del adolescente.

Las medidas contenidas en este pro-yecto tienen por finalidad “sancionar loshechos que constituyen la infracción yfortalecer el respeto del adolescente porlos derechos y libertades de las demás

personas, resguardando siempre su desa-rrollo e integración social”.

Se contempla una amplia gama desanciones, que se clasifican en privativasy no privativas de libertad. El internamien-to involuntario es una medida de últimorecurso y sólo se podrá aplicar respecto delas infracciones graves, taxativamente se-ñaladas en la ley.

El proyecto ha optado por estable-cer un sistema equilibrado y flexible parael establecimiento de la sanción aplica-ble en cada caso. Por una parte, señalalímites legales estrictos respecto de laprocedencia de la aplicación de sancio-nes privativas de libertad en razón de lagravedad de la infracción, pero, junto conello, permite al juez atender a variablescomo la edad, las circunstancias modifi-catorias de responsabilidad y el númerode infracciones cometidas.

Deja al juez un razonable grado delibertad en orden a imponer la sanciónmás adecuada para cada caso, sin obligar-lo a aplicar la privación de libertad.

La incorporación de un amplio mar-co de sanciones no privativas de libertadpermitirá que el tribunal disponga de me-dios efectivos para la responsabilización,control y orientación del adolescente in-fractor. Con el objeto de favorecer su cum-plimiento, se establecen normas especia-les de quebrantamiento, que permitensustituir excepcionalmente una sanción porotra de mayor gravedad.

La propuesta contenida en el proyec-to de ley parece desarrollar los principiosy directrices propios de una justicia espe-cial para adolescentes y puede constituiruna herramienta eficaz para el trabajo pre-ventivo y punitivo de la llamada “delin-cuencia juvenil”, resguardando en cada unade sus etapas el correcto respeto por losderechos esenciales de cada individuo.

penal adolecente

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