(páginas 153 a 176) ricardo bernd
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XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
LUIZ FERNANDO BELLINETTI
MARGARETH ANNE LEISTER
EDINILSON DONISETE MACHADO
Copyright © 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
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G763
Garantias fundamentais [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Edinilson Donisete Machado, Luiz Fernando Bellinetti, Margareth Anne
Leister – Florianópolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-057-2
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: DIREITO, CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA: contribuições para os objetivos de
desenvolvimento do Milênio
1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Garantias fundamentais.
I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34
Florianópolis – Santa Catarina – SC www.conpedi.org.br
XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Apresentação
APRESENTAÇÃO
O desafio de se efetivarem as garantias fundamentais previstas no ordenamento jurídico de
nosso país exige um amplo engajamento dos diversos setores e instituições jurídicas
contemporâneas.
A academia tem colaborado decisivamente para este processo e o Conpedi tem se firmado, ao
longo de mais de duas décadas, como um espaço fecundo para o debate sobre o tema e sua
consequente implementação como instrumento transformador para que se possa alcançar a
sociedade livre, justa e solidária preconizada em nossa Constituição Federal.
O Grupo de Trabalho Garantias Fundamentais, cujas atividades foram realizadas durante o
XXIV Encontro Nacional do CONPEDI, em Aracajú/SE, no período compreendido entre os
dias 03 e 06 de junho de 2015, confirmou essa trajetória.
As contribuições de pesquisadores de diversos Programas qualificados de pós-graduação em
Direito enriqueceram a apresentação e discussão dos trabalhos do Grupo, possibilitando a
troca de experiências, estudos e investigações visando esse contínuo processo de efetivação
das garantias fundamentais.
Do exame e discussão dos trabalhos selecionados foi possível identificar a riqueza dos textos
com investigações realizadas desde o âmbito da filosofia até as especifidades da dogmática
jurídica.
Foram apresentados e discutidos vinte e um trabalhos, que veicularam percucientes estudos e
análises sobre as garantias fundamentais vinculadas às mais diversas searas do universo
jurídico.
Gostaríamos que as leituras dos trabalhos aqui apresentados pudessem reproduzir, ainda que
em parte, a riqueza e satisfação que foi para nós coordenarmos este Grupo, momento singular
de aprendizado profundo sobre o tema.
É por isso que temos imensa satisfação de levar à publicação mais uma obra coletiva, que
testemunha o conjunto de esforços do CONPEDI e seus associados, reunindo estudos e
pesquisas sobre a temática das Garantias Fundamentais.
Esperando que a obra seja bem acolhida, os organizadores se subscrevem.
Prof. Dr Edinilson Donisete Machado UNIVEM
Prof. Dr. Luiz Fernando Bellinetti UEL
Profa. Dra. Margareth Anne Leister - UNIFIEO
ACERCA DA POSSIBILIDADE TÉCNICA-CONSTITUCIONAL DE REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL.
ABOUT TECHNICAL POSSIBILITY OF CONSTITUTIONAL-REDUCTION OF AGE CRIMINAL
Ricardo Bernd Glasenapp
Resumo
O Brasil adota em sua Constituição Federal o estabelecimento da maioridade penal aos
dezoito anos, mais precisamente em seu artigo 228. Ocorre que tal norma constitucional é
vista por muitos como pertencente ao rol de cláusulas pétreas constitucionais, de forma a não
ser possível sua alteração por meio de emenda constitucional. O presente artigo traz como
objetivo principal demonstrar que, muito embora de fato a maioridade penal seja uma
cláusula pétrea, existe a possibilidade técnica de, por meio de emenda constitucional, realizar
a alteração da maioridade penal, quer para maior quer para menor. Ou seja, não se pretende
aqui defender a redução da maioridade penal, mas sim apenas demonstrar que tecnicamente é
sim possível realizar tal alteração constitucional vez que o fato de ser cláusula pétrea não
impediria tal alteração. O método a ser desenvolvido na pesquisa será o dedutivo com
pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Maioridade penal, Direitos e garantias individuais, Emenda constitucional
Abstract/Resumen/Résumé
Brazil adopts in its Constitution the establishment of legal age to eighteen, more precisely in
Article 228. It turns out that this constitutional provision is seen by many as belonging to the
list of constitutional foundation stones, so as not to be possible for its amendment
constitutional amendment. This article has as main objective to demonstrate that, although in
fact the legal age is an ironclad clause, there is a technical possibility, through a
constitutional amendment, make the change of the legal age for either higher or lower for.
That is, it is not intended here to defend the reduction of criminal responsibility , but only to
demonstrate that technically it is indeed possible make such constitutional amendment as the
fact that entrenchment clause would not prevent such change. The method to be developed in
the research will be the deductive with literature.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Criminal responsibility, Individual rights and guarantees, Constitutional amendment
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Introdução
Primeiramente, cabe destacar que o presente artigo não tem o intuito de questionar se a
redução da maioridade penal seria eficaz ou não para que os índices brasileiros de violência
atuais caíssem vertiginosamente no País; como também não é o intuito o de demonstrar que a
maioridade penal não é cláusula pétrea, pois é; o objetivo central deste artigo é, sim, tão
somente o de questionar se a maioridade penal, sendo uma cláusula pétrea, pode ou não sofrer
alteração quanto à idade diante da ordem constitucional atual.
Em dias como os atuais, em que a violência assola toda a sociedade brasileira diariamente, a
Proposta de Emenda à Constituição nº 171/1993 é colocada em pauta de discussão não apenas
no Congresso Nacional, mas também junto à sociedade. E como centro desta discussão está a
constitucionalidade ou não de poder realizar a redução da maioridade penal.
Claro é que, em havendo interesse em se reduzir a maioridade penal, isto jamais poderia ser
feito por meio de legislação infraconstitucional, vez que tal assunto está previsto
expressamente no corpo da Constituição Federal, como se verá a seguir. Assim, seria
necessária uma séria análise do Texto Constitucional para descobrir se tal proposta de emenda
seria possível sob os limites materiais constitucionais. Em poucas palavras: a Constituição
Federal permitiria a redução da maioridade penal? É o que vamos analisar neste artigo
científico.
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1. A questão da maioridade penal
A maioridade penal, em verdade, trata-se de um instrumento de política criminal em que o
chamado Estado Polícia define dentro do ordenamento jurídico a partir de que idade as
pessoas passarão a responder por crimes como adulto e, consequentemente, até que idade tais
pessoas responderão como adolescente.
Claro é que tal assunto não é de fácil análise, vez que não estamos tratando de um assunto
unicamente jurídico; há diversos outros aspectos relevantes a serem abordados quando de uma
discussão profunda sobre a definição da maioridade penal; pois aspectos sociais, psicológicos,
médicos, assistenciais, dentre outros, estão diretamente ligados ao estudo do Direito Penal
como um todo; diferente não poderia ser quando abordamos a maioridade penal.
A escolha da maioridade penal ser aos 18 anos decorre, na verdade, de uma opção político-
criminal que levaram em consideração também alguns diplomas internacionais que
sucessivamente reconheceram direitos e garantias as crianças e adolescentes. Outra motivação
importante quanto à escolha da maioridade penal aos 18 anos é o reconhecimento científico
da etapa do desenvolvimento humano denominada adolescência, que vem sendo delimitada
entre os 12 e os 17 anos de idade e que, por suas particularidades, exige uma atenção
diferenciada.
O Brasil, desde aproximadamente a década de 1940, adota a maioridade penal aos dezoito
anos; de lá para cá a legislação nacional se manteve, inclusive com a Constituição Federal de
1988 estabelecendo a maioridade penal nesta mesma idade.
2. A maioridade penal no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos.
Em relação aos tratados internacionais de que o Brasil é signatário, não há qualquer um que
prescreva a maioridade penal aos dezoito anos. Por exemplo, a Convenção Americana de
Direitos Humanos (1969) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU
(1966) apenas proíbem a aplicação da pena de morte a menores de dezoito anos (arts. 4º.5 e
6º.5, respectivamente). Esses tratados internacionais, nos seus arts. 5º.5 e 14.4,
respectivamente, ao lado da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança (art. 40), tão
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somente recomendam a definição de uma idade mínima para a imputabilidade penal, sem
determinar que tal idade mínima tenha que ser os 18 anos.
Podemos observar, logo, que somente há recomendação dos tratados internacionais de direitos
humanos para que as legislações internas dos países signatários estabeleçam uma maioridade
penal, seja lá qual esta for.
Ainda na Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, seu art. 1. determina que “nos
termos da presente Convenção, criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos
termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo”. Observa-se aqui que este
tratado internacional de direitos humanos determina o limite de idade para ser criança,
trazendo inclusive, de forma expressa, a possibilidade de exceção dos casos em que a
maioridade for mais cedo de acordo com as legislações nacionais.
Cumpre destacar que o Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional,
estabelece em seu artigo 26 a maioridade penal aos dezoito anos, mas só para os crimes de
genocídio, de guerra, de agressão e contra a humanidade que “afetam a comunidade
internacional em seu conjunto”, conforme determinado pelo art. 5º.1 do mesmo instrumento
internacional.
Em análise acerca da maioridade penal em outros ordenamentos jurídicos, podemos observar
que cada país define a maioridade penal conforme critérios próprios, como demonstrado no
Anexo 1.
Portanto, analisando os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é
signatário, podemos afirmar que não há qualquer determinação para que a maioridade penal
seja aos 18 anos.
Uma vez superada a análise dos diplomas internacionais, agora passaremos a analisar a
legislação brasileira, com destaque para o Texto Constitucional e seus limites materiais.
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3. As cláusulas pétreas do parágrafo 4º do art. 60 da Constituição Federal como limites
materiais.
O art. 60 parágrafo 4º da Constituição Federal de 1988 traz as chamadas cláusulas pétreas, ou
seja, os limites materiais sobre os temas constitucionais que não poderão ser objeto de
propostas de emendas que as tendam a abolir. Tais temas constitucionais são a forma
federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e
os direitos e garantias individuais.
Antes de darmos atenção aos incisos do parágrafo 4º do artigo 60, importante chamar a
atenção para o que está expressamente disposto neste parágrafo quarto. A leitura textual do
disposto na norma constitucional ora em análise nos faz perceber que não há uma proibição
total da Constituição Federal quanto aos temas protegidos em cláusula pétrea; o que há, e isto
parece-nos claro, é uma proteção contra a abolição, mesmo que indireta, da forma federativa
de Estado; do voto direto, secreto, universal e periódico; da separação dos Poderes; e dos
direitos e garantias individuais. Se não, vejamos:
Constituição Federal
Art. 60. ------------
Parágrafo 4º Não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a
abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
Portanto, podemos afirmar que, ao invés de dizermos que as cláusulas pétreas são intocáveis,
o mais correto seria dizermos que as cláusulas pétreas podem ser objeto de emenda
constitucional desde que tomadas as devidas atenções para que não se tenda a aboli-las,
mesmo que indiretamente. Entendemos ser exatamente este um dos pontos principais, senão o
principal, deste artigo; pois é exatamente aqui que encontramos a possibilidade de alteração
da maioridade penal diante da interpretação textual do disposto constitucional.
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Como vimos, a norma constitucional é bem clara ao determinar a vedação à deliberação de
toda e qualquer proposta de emenda que tenda a abolir, dentre outros temas, os direitos e
garantias individuais. Não há uma vedação expressa às propostas de emenda que versem
sobre direitos e garantias individuais, bem como sobre as demais cláusulas pétreas.
Voltaremos à esta interpretação mais adiante.
Por outro lado, parte da doutrina entende que tal expressão não poderia, em síntese, ser
interpretada de forma tão ampla. É o que expõe, em trecho determinado, José Carlos
Francisco1 ao afirmar que é certo que tal expressão “possibilita projetos de emendas que
visem ampliar as previsões constantes desse preceito constitucional, ou seja, não levem
prejuízo (mas sim reforço) aos institutos tratados nesse mesmo parágrafo 4º”.
No mesmo sentido pensa Jorge Miranda, que afirma que diante da intangibilidade de certos
princípios, preceitos poderão ser eventualmente modificados para clarificação, ou até reforço,
de princípios2. Assim, uma vez respeitos os princípios constitucionais protegidos por
cláusulas pétreas, não haveria óbice em realizar alterações constitucionais neste sentido.
José Carlos Francisco volta a tocar no assunto ao afirmar que outra certeza decorrente da
expressão “tendente a abolir” seria a impossibilidade de emendas eliminando por completo os
temas elevados à garantia de imutabilidade. O autor, portanto, esclarece que dando um amplo
alcance à expressão “tendente a abolir”, estaríamos diante de proibições relativas às
propostas de emendas que tanto diretamente prejudiquem as chamadas matérias pétreas, como
também as que indiretamente modifiquem negativamente tais pontos3.
Raul Machado Horta4 afirma que
a interpretação da proposta de emenda tendente a abolir não se detém na
emenda frontal, grosseira, rombuda, aleijão jurídico escandaloso, para
abranger na sua eficácia proibitória a proposta oblíqua, indireta, sinuosa,
capaz, pelos seus efeitos nocivos, de incorrer no comprometimento da
1 FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 83. 2 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
3 FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 83. 4 HORTA, Raul Machado. Natureza, limitações e tendências da Revisão Constitucional. Revista Brasileira de
Estudos Políticos nº 78/70-94. p. 18
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irreformabilidade e na virtual abolição da regra e do princípio protegidos
pela intangibilidade.
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, enquanto tiverem vigência, os preceitos que
expressam esses limites são absolutos e devem ser obedecidos. Desse modo, as matérias
versadas nas cláusulas pétreas são imodificáveis enquanto forem vigentes os dispositivos que
as contêm. Todavia, adverte quanto à possibilidade de superação dessas disposições
limitativas (seja por modificação, seja até mesmo por revogação) mediante mecanismos de
reforma constitucional5.
A favor do pensamento ora defendido, encontramos as palavras da Cármen Lúcia Antunes
Rocha, que, valorizando a existência de limites materiais ao poder de revisão, acredita na
natureza relativa desses em razão das modificações ocorridas em face do processo de
transformação social6.
Luís Roberto Barroso já escreveu afirmando que a locução tendente a abolir não pode
“prestar-se a ser uma inútil muralha contra o vento da história, petrificando determinado
status quo”7. Para tal autor, a Constituição “não deve ter a pretensão de suprimir a deliberação
majoritária legítima dos órgãos de representação popular, juridicizando além da conta o
espaço próprio da política”8.
O próprio Supremo Tribunal Federal já afirmou, em decisões importantes, que “os limites
materiais ao poder constituinte de reforma não significam a intangibilidade literal da
disciplina dada ao tema pela Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo
essencial dos princípios e institutos protegidos pelas cláusulas pétreas”9.
Assim, podemos afirmar, com amparo na jurisprudência10
do Supremo Tribunal Federal, que
as cláusulas pétreas são limites materiais que a própria Constituição originária criou para que
5 FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 114. 6 ROCHA, Carmén Lúcia Antunes. Constituição e mudança constitucional: limites ao exercício do poder de
reforma constitucional. Brasília: Revista de Informação Legislativa. a 30, nº 120, out/dez de 1993. 7 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção de um novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 169. 8 Idem.
9 Ibidem. 10 STF, DJU, 14 nov. 2003, p. 14, MS 23.047/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence: “Reitero de logo que a meu ver
as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60 parágrafo 4º, da Lei Fundamental
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determinados temas, essenciais à sociedade, fossem protegidos contra possíveis extinções por
meio de emendas constitucionais extintivas de direitos, por exemplo.
Uma vez dito isto, passemos a observar os incisos do parágrafo 4º do artigo 60 da
Constituição Federal, ou seja, as cláusulas pétreas.
Dentro da cláusula pétrea relativa à forma federativa de Estado, podemos encontrar diversas
normas constitucionais que estão protegidas contra possíveis emendas constitucionais; como
por exemplo a repartição constitucional de competências, a existência do Senado, a
indissolubilidade da Nação; dentre outras.
Quanto ao voto direto, secreto, universal e periódico, tal proteção constitucional visa proteger
o exercício da democracia representativa que, muito embora não se encontrem no rol dos
direitos e garantias previstos no art. 5º da Constituição Federal, são entendidos como
cláusulas pétreas.
Já quando a Constituição Federal traz como cláusula pétrea a separação de poderes, é nítida a
intenção do legislador constitucional originário de proteger a independência funcional dos
poderes, de forma a manterem-se harmônicos entre si; sem que haja um desequilíbrio no
exercício das competências constitucionais definidas.
E, finalmente, quanto aos direitos e garantias individuais, por ser este tema importante deste
artigo, reservamos um capítulo a parte só para abordar com a profundidade necessária o tema.
4. Os direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas
Antes de um aprofundamento neste quesito, cumpre destacar que não se pretende aqui afirmar
que a maioridade penal não configura uma garantia individual; pelo contrário, aqui se
enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas
a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. Convém olvidar que,
no ponto, uma interpretação radical e expansiva das normas de intangibilidade da Constituição, antes de
assegurar a estabilidade institucional, é a que arrisca legítimas rupturas revolucionárias ou dar pretexto fácil à
tentação de golpes de Estado”.
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pretende exatamente demonstrar que a maioridade penal é sim uma garantia individual,
todavia passível de ser objeto de proposta de emenda constitucional.
Importante se faz discorrer sobre os direitos e garantias individuais, protegidos como cláusula
pétrea constitucional, conforme disposto no inciso IV do parágrafo 4º do art. 60; para deixar
claro, também, que a maioridade penal encontra-se protegida como tal.
Cumpre lembrar que estes “direitos e garantias individuais” mencionados acima estão
localizados não apenas ao longo dos incisos do artigo 5º da Constituição Federal, mas sim ao
longo de todo o Texto Constitucional. Esta é a opinião consolidada da jurisprudência,
especialmente do Supremo Tribunal Federal. Na ADIN 939-7/DF, o Ministro Carlos Velloso
manifestou dessa forma seu entendimento de que os direitos e garantias individuais não são
apenas os elencados no artigo 5º da Constituição Federal:
“Ora, a Constituição, no seu art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, estabelece que
“não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV –
os direitos e garantias individuais.” Direitos e garantias individuais não são
apenas aqueles que estão inscritos nos incisos do art. 5º. Não. Esses direitos
e essas garantias se espalham pela Constituição. O próprio art. 5º, no seu
parágrafo 2º, estabelece que os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República do Brasil
seja parte.
É sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais não compreende,
apenas, direitos e garantias individuais, mas, também, direitos e garantias
sociais, direitos atinentes à nacionalidade e direitos políticos. Este quadro
todo compõe a teoria dos direitos fundamentais. Hoje não falamos, apenas,
em direitos individuais, assim direitos de primeira geração. Já falamos em
direitos de primeira, de segunda, de terceira e até de quarta geração. O
mundo evoluiu, e assim, também, o Direito.
Nesta mesma ADIN 939-7/DF, o Ministro Marco Aurélio manifestou-se no mesmo sentido da
seguinte forma:
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“Senhor Presidente, em primeiro lugar, registro minha convicção firme e
categórica de que não temos, como garantias constitucionais, apenas o rol do
artigo 5º da Lei Básica de 1988. Em outros artigos da Carta encontramos,
também, princípios e garantias do cidadão, nesse embate diário que trava
com o Estado, e o objetivo maior da Constituição é justamente proporcionar
uma certa igualação das forças envolvidas – as do Estado e as de cada
cidadão considerado de per si. A demonstração inequívoca da procedência
desse entendimento está no parágrafo 2º do artigo 5º:
Parágrafo 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.
Veja V. Exª, que o Diploma Maior admite os direitos implícitos, os direitos
que decorrem de preceitos nela contidos e que, portanto, não estão
expressos.
Além disso, o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal afirma, sem deixar qualquer
possibilidade de dúvida, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Assim, resta claro que os
direitos e garantias individuais não estão apenas localizados no art. 5º da Constituição
Federal.
Desta forma, concluída a realização da análise do Texto Constitucional, juntamente com a
doutrina e a jurisprudência, volta-se à pergunta formulada anteriormente no presente texto:
trata-se a maioridade penal uma cláusula pétrea?
A única resposta possível é: sim. Como veremos a seguir.
5. A maioridade penal como cláusula pétrea
Inquestionável é o fato de a maioridade penal ser uma cláusula pétrea. Como já observado,
pela relevante jurisprudência da ADIN 939-7/DF, os direitos e garantias individuais não são
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apenas os elencados no artigo 5º da Constituição Federal, mas sim também abrangendo outros
direitos e garantias previstos ao longo do Texto Constitucional; inclusive a maioridade penal.
Como comentado anteriormente, este é o ponto central deste artigo; pois chegamos ao cerne
da questão: a maioridade penal é sim uma cláusula pétrea, mas que, todavia, pode ser objeto
de alteração constitucional.
A análise do disposto no art. 60 parágrafo 4º da Constituição Federal, nos faz perceber que
não há uma proibição total, absoluta, da Constituição Federal quanto aos temas protegidos em
cláusula pétrea; o que há, e isto nos parece claro, é uma proteção contra qualquer tipo de
abolição de cláusulas pétreas, mesmo que indiretamente. Se não, vejamos.
Podemos, sim, afirmar que o mais correto seria interpretarmos as cláusulas pétreas como
objetos passíveis de emenda constitucional desde que tomadas as devidas atenções para que
não se tenda a aboli-las, mesmo que indiretamente.
Como vimos, a norma constitucional é bem clara ao determinar a vedação à deliberação de
toda e qualquer proposta de emenda que tenda a abolir direitos e garantias individuais. Não há
uma vedação expressa às propostas de emenda que versem sobre direitos e garantias
individuais, bem como sobre as demais cláusulas pétreas.
Reiteramos: o que se apresenta aqui não é a defesa de a maioridade penal não ser cláusula
pétrea, muito pelo contrário. O que se apresenta aqui é um raciocínio jurídico de que o que se
entende por cláusula pétrea deve ser a existência da maioridade penal, e não o fato dela ser
aos dezoito anos.
Todavia, o respeitável IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, por ocasião da
discussão no Congresso Nacional da PEC nº 171/1993, que trata da redução da maioridade
penal, manifestou-se contrário à tal proposta de redução da maioridade penal por meio de uma
nota técnica, da qual destacamos o seguinte trecho11
:
11 IBCCRIM , Nota Técnica sobre a PEC 171/1993, 2015.
163
“Esses direitos específicos não podem ser objeto de emenda
constitucional tendente a desguarnecer sua proteção, uma vez que se
trata de direitos fundamentais. Isso quer dizer que os artigos 227, 228
e 229 da Carta Magna são típicos direitos sociais, que, na realidade,
nada mais fazem do que especificar o termo genérico de proteção à
infância (previsto no artigo 6º da CF), razão pela qual não podem ser
abolidos”.
Parte da doutrina adota a mesma linha, como René Ariel Dotti que afirma que a previsão do
art. 228 é uma nítida cláusula pétrea e que, por isto, não poderia sofrer alterações12
:
“A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias
fundamentais da pessoa humana, embora topograficamente não esteja
incluída no respectivo Título (II) da Constituição que regula a matéria.
Trata-se de um dos direitos individuais inerentes à relação do artigo 5º,
caracterizando, assim, uma cláusula pétrea. Consequentemente, a garantia
não poder ser objeto de emenda constitucional visando à sua abolição para
reduzir a capacidade penal em limite inferior de idade — dezesseis anos, por
exemplo, como se tem cogitado. A isso se opõe a regra do § 4º, IV, do art. 60
da CF”.
E no mesmo sentido, Wilson Donizete Liberati13
:
“já não são poucos aqueles que entendem que o enunciado do art. 228
constitui cláusula pétrea. Com acerto, o magistrado paulista, Luís Fernando
Camargo de Barros Vital, comentando ‘A irresponsabilidade penal do
adolescente’, na Revista Brasileira de Ciências Criminais — IBCCRIM (ano
5, n.º 18, abr./jun., 1997, p.91), lembra que ‘neste terreno movediço em que
falta a razão, só mesmo a natureza pétrea da cláusula constitucional (art.
228) que estabelece a idade penal, resiste ao assédio do conservadorismo
penal. A inimputabilidade etária, muito embora tratada noutro capítulo que
não aquele das garantias individuais, é sem dúvida um princípio que integra
12 DOTTI, René Ariel, Curso de Direito Penal: parte geral, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 413 13 LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 5ª ed., São Paulo,
Malheiros, 2000, p. 73.
164
o arcabouço de proteção da pessoa humana do poder estatal projetado
naquele, e assim deve ser considerado cláusula pétrea”.
Outro questionamento muito apresentado aos contrários à possibilidade de redução da
maioridade penal é se esta decorre do princípio da dignidade da pessoa humana. No nosso
entendimento, não decorre. A previsão de uma idade mínima para a imputabilidade penal é,
esta sim, uma garantia individual, e relacionada ao princípio supra citado; mas o seu quantum
não, por ser um instrumento de política criminal.
Entendemos que a sociedade atual não pode estar amarrada às decisões políticas adotadas pela
sociedade passada; a sociedade evolui e o Direito precisa acompanhar tal evolução,
atualizando seu ordenamento jurídico para atender às novas demandas.
Diante do todo exposto acima, podemos afirmar que o que a Constituição Federal protege
como cláusula pétrea é exatamente a existência de uma maioridade penal, independentemente
da idade com que esta seja estabelecida. Assim, a Constituição Federal prevê como garantia
individual não a maioridade penal aos dezoito anos, mas sim ela em si.
Muito embora parte respeitável da doutrina entenda que não seja possível a redução da
maioridade penal, como exposto anteriormente, ouso discordar de respeitáveis doutrinadores
para afirmar que, a meu ver, a redução da maioridade penal pode sim ser considerada
constitucional, vez que é a existência da maioridade penal que deve ser interpretada como
sendo uma garantia constitucional protegida como cláusula pétrea, não o fato dela ser aos
dezoito anos.
Conclusão
Muito embora parte respeitável da doutrina entenda que não seja possível a redução da
maioridade penal, como exposto anteriormente, sob a justificativa de que o fato de a
maioridade penal ser cláusula pétrea não poderia sofrer qualquer alteração quanto ao
estabelecimento de sua idade, ouso discordar de respeitáveis doutrinadores para afirmar que, a
nosso ver, a redução da maioridade penal pode sim ser considerada constitucional, vez que é a
165
existência da maioridade penal que deve ser interpretada como sendo uma garantia
constitucional protegida como cláusula pétrea, não o fato dela ser aos dezoito anos.
Como explanado logo no início do presente artigo, este não foi redigido para defender a
redução da maioridade penal, vez que tal discussão não deve se restringir ao aspecto jurídico.
O objetivo deste artigo foi o de fazer apenas uma pequena contribuição à esta importante
discussão que vem tornando-se mais atual diante da PEC 171/1993 junto ao Congresso
Nacional.
A opinião aqui defendida é a de que, tecnicamente, seria sim possível reduzir-se a maioridade
penal de 18 para 16, assim como seria possível aumenta-la de 18 para 20; vez que a idade em
que foi estabelecida a maioridade penal pelo poder constituinte originário não é cláusula
pétrea, sendo sim passível de ser objeto de proposta de emenda constitucional.
Reduzir a maioridade penal, ou aumenta-la se fosse o caso, em momento algum atentaria
contra a existência da maioridade penal, ou a aboliria. Tão somente haveria uma readequação
da norma constitucional às necessidade sociais atuais pelo poder constituinte reformador.
Portanto, concluímos que maioridade penal é sim uma cláusula pétrea protegida pela
Constituição Federal como um dos direitos e garantias individuais existentes ao longo do
texto constitucional; todavia o fato de maioridade penal ser uma cláusula pétrea não a impede
de sofrer alterações dentro dos limites constitucionais estabelecidos.
Caso seja da vontade popular a redução da maioridade penal, esta poderá ser reduzida por
meio de emenda constitucional seguindo os procedimentos constitucionais de aprovação.
166
Referências bibliográficas
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção de um novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL, Constituição Federal de 1988.
DOTTI, René Ariel, Curso de Direito Penal: parte geral, Rio de Janeiro, Forense, 2001.
FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 29. ed. rev.e atual.
São Paulo: Saraiva, 2002.
HORTA, Raul Machado. Natureza, limitações e tendências da Revisão Constitucional.
Revista Brasileira de Estudos Políticos nº 78/70-94.
IBCCRIM , Nota Técnica sobre a PEC 171/1993, 2015.
LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 5ª ed.,
São Paulo, Malheiros, 2000.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
OEA, Organização dos Estados Americanos, Convenção Americana de Direitos Humanos,
1969.
ONU, Organização das Nações Unidas. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
1966.
________________________________. Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança,
1990.
167
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional internacional. 7ª ed. São
Paulo, Saraiva, 2006.
ROCHA, Carmén Lúcia Antunes. Constituição e mudança constitucional: limites ao exercício
do poder de reforma constitucional. Brasília: Revista de Informação Legislativa. a 30, nº 120,
out/dez de 1993.
168
ANEXO 1
O CAOPCAE - Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do
Adolescente do Ministério Público do Paraná fez um levantamento mais preciso sobre a
maioridade penal ao redor do mundo. O fruto deste levantamento é esta tabela
Países
Responsabilidade
Penal Juvenil
Responsabilidade
Penal de Adultos
Observações
Alemanha 14 18/21 De 18 a 21 anos o sistema alemão
admite o que se convencionou chamar
de sistema de jovens adultos, no qual
mesmo após os 18 anos, a depender do
estudo do discernimento podem ser
aplicadas as regras do Sistema de justiça
juvenil. Após os 21 anos a competência
é exclusiva da jurisdição penal
tradicional.
Argentina 16 18 O Sistema
Argentino é Tutelar.
A Lei n° 23.849 e o Art. 75 da
Constitución de la Nación Argentina
determinam que, a partir dos 16 anos,
adolescentes podem ser privados
de sua
liberdade se cometem delitos e podem
ser internados
em alcaidías ou
penitenciárias.***
169
Argélia 13 18 Dos 13 aos 16 anos, o adolescente está
sujeito a uma sanção educativa e
como exceção a uma pena
atenuada a depender de uma análise
psicossocial. Dos
16 aos 18, há uma responsabilidade
especial atenuada.
Áustria 14 19 O Sistema Austríaco prevê até os 19
anos a aplicação da Lei de Justiça
Juvenil (JGG). Dos 19 aos 21 anos as
penas são atenuadas.
Bélgica 16/18 16/18 O Sistema Belga é tutelar e portanto
não admite responsabilidade abaixo
dos 18 anos. Porém, a partir dos 16
anos admite-se a revisão da presunção
de irresponsabilidade para alguns
tipos de delitos, por exemplo os
delitos de trânsito, quando o
adolescente poderá ser submetido a um
regime de penas.
Bolívia 12 16/18/21 O artigo 2° da lei 2026 de 1999 prevê
que a responsabilidade de adolescentes
incidirá entre os 12 e os 18 anos.
Entretanto outro artigo (222) estabelece
que a responsabilidade se aplicará a
pessoas entre os
12 e 16 anos. Sendo que na faixa
etária de 16 a 21 anos serão também
aplicadas as normas da legislação.
170
Brasil 12 18 O Art. 104 do Estatuto da Criança e do
Adolescente determina que são
penalmente inimputáveis os menores
de 18 anos, sujeitos às medidas
socioeducativas previstas na Lei.***
Bulgária 14 18 –
Canadá 12 14/18 A legislação canadense (Youth
Criminal Justice Act/2002) admite que
a partir dos 14 anos, nos casos de
delitos de extrema gravidade, o
adolescente seja julgado pela Justiça
comum e venha a receber sanções
previstas no Código Criminal, porém
estabelece que nenhuma sanção
aplicada a um adolescente poderá ser
mais severa do que aquela aplicada a
um adulto pela prática do mesmo
crime.
Países
Responsabilida
de
Penal Juvenil
Responsabilidad
e
Penal de Adultos
Observações
Colômbia 1
4
18 A nova lei colombiana 1098 de 2006, regula
um sistema de responsabilidade penal de
adolescentes a partir dos 14 anos, no entanto
a privação de liberdade somente é admitida
aos maiores de 16 anos, exceto nos casos
de homicídio doloso, sequestro e extorsão.
171
Chile 14/1
6
18 A Lei de Responsabilidade Penal de
Adolescentes chilena define um sistema de
responsabilidade dos 14 aos 18 anos, sendo
que em geral os adolescentes somente são
responsáveis a partir dos 16 anos. No caso
de um adolescente de 14 anos autor de
infração penal a responsabilidade será dos
Tribunais de Família.
China 14/1
6
18 A Lei chinesa admite a responsabilidade de
adolescentes de 14 anos nos casos de crimes
violentos como homicídios, lesões graves
intencionais, estupro, roubo, tráfico de
drogas, incêndio, explosão, envenenamento,
etc. Nos crimes cometidos sem violências, a
responsabilidade somente se dará aos 16
anos.
Costa Rica 1
2
18 –
Croácia 14/1
6
18 No regime croata, o adolescente entre 14 e
dezesseis anos é considerado Junior minor,
não podendo ser submetido a medidas
institucionais/correcionais. Estas somente são
impostas na faixa de 16 a 18 anos, quando os
adolescentes já são considerados Senior Minor.
Dinamarca 1
5
15/18 –
El Salvador 1
2
18 –
Escócia 8/1
6
16/21 Também se adota, como na Alemanha, o
sistema de jovens adultos. Até os 21 anos de
idade podem ser aplicadas as regras da
justiça juvenil.
Eslováquia 1
5
18
Eslovênia 1
4
18
172
Espanha 1
2
18/21 A Espanha também adota um Sistema de
Jovens Adultos com a aplicação da Lei
Orgânica 5/2000 para a faixa dos 18 aos 21
anos.
Estados
Unidos
10
*
12/16 Na maioria dos Estados do país,
adolescentes com mais de 12 anos podem ser
submetidos aos mesmos procedimentos dos
adultos, inclusive com a imposição de pena
de morte ou prisão perpétua. O país não
ratificou a Convenção Internacional sobre os
Direitos da Criança.2
Estônia 1
3
17 Sistema de Jovens Adultos até os 20 anos de
idade.
Equador 1
2
18 –
2 Em 2005, a Suprema Corte dos EUA proibiu a aplicação da pena de morte a menores.
Países
Responsabilida
de
Penal Juvenil
Responsabilida
de
Penal de
Adultos
Observações
Finlândia 15 18 –
França 13 18 Os adolescentes entre 13 e 18 anos gozam de
uma presunção relativa de
irresponsabilidade penal. Quando
demonstrado o discernimento e fixada a pena,
nesta faixa de idade (Jeune) haverá uma
diminuição obrigatória. Na faixa de idade
seguinte (16 a 18) a diminuição fica a critério
do juiz.
Grécia 13 18/2
1
Sistema de jovens adultos dos 18 aos 21
anos, nos mesmos moldes alemães.
Guatemala 13 18 –
Holanda 12 18 –
173
Honduras 13 18 –
Hungria 14 18 –
Inglaterra
e Países
de Gales
10/15
*
18/2
1
Embora a idade de início da responsabilidade
penal na Inglaterra esteja fixada aos 10 anos,
a privação de liberdade somente é admitida
após os 15 anos de idade. Isto porque
entre 10 e 14 anos existe a categoria
Child, e de 14 a 18 Young Person, para a
qual há a presunção de plena
capacidade e a imposição de penas em
quantidade diferenciada das penas aplicadas
aos adultos. De 18 a 21 anos, há também
atenuação das penas aplicadas.
Irlanda 12 18 A idade de inicio da responsabilidade está
fixada aos
12 anos porém a privação de liberdade
somente é aplicada a partir dos 15 anos.
Itália 14 18/2
1
Sistema de Jovens Adultos até 21 anos.
Japão 14 21 A Lei Juvenil Japonesa embora possua uma
definição delinqüência juvenil mais ampla
que a maioria dos países, fixa a maioridade
penal aos 21 anos.
Lituânia 14 18 –
México 11*
*
18 A idade de inicio da responsabilidade
juvenil mexicana é em sua maioria aos 11
anos, porém os estados do país possuem
legislações próprias, e o sistema ainda é
tutelar.
Nicarágua 13 18 –
Noruega 15 18 –
Países
Baixos
12 18/2
1
Sistema de Jovens Adultos até 21 anos.
Panamá 14 18 –
174
Paraguai 14 18 A Lei 2.169 define como “adolescente” o
indivíduo entre 14 e 17 anos.
Países
Responsabilida
de
Penal Juvenil
Responsabilida
de
Penal de
Adultos
Observações
os adolescentes são penalmente
responsáveis, de acordo com as normas de
seu Livro V.***
Peru 12 18 –
Polônia 13 17/1
8
Sistema de Jovens Adultos até 18 anos.
Portugal 12 16/2
1
Sistema de Jovens Adultos até 21 anos.
República
Dominican
a
13 18 –
República
Checa
15 18 –
Romênia 16/1
8
16/18/21 Sistema de Jovens Adultos.
Rússia 14*/1
6
14/1
6
A responsabilidade fixada aos 14 anos
somente incide na pratica de delitos graves,
para os demais delitos, a idade de inicio é aos
16 anos.
Suécia 15 15/1
8
Sistema de Jovens Adultos até 18 anos.
Suíça 7/1
5
15/1
8
Sistema de Jovens Adultos até 18 anos.
Turquia 11 15 Sistema de Jovens Adultos até os 20 anos de
idade. Uruguai 13 18 –
175
Venezuela 12/1
4
18 A Lei 5266/98 incide sobre adolescentes de
12 a 18 anos, porém estabelece
diferenciações quanto às sanções aplicáveis
para as faixas de 12 a 14 e de 14 a
18 anos. Para a primeira, as medidas
privativas de liberdade não poderão exceder
2 anos, e para a segunda não será superior
a 5 anos.
* Somente para delitos graves.
** Legislações diferenciadas em cada estado.
*** Complemento adicional.
176