CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPA CURSO DE DIREITO

ACADEMICO

ROMULO ANTONIO MENDES SIMOES

“O DIREITO SUCESSÓRIO DOS CONJUGES E CONVIVENTES A LUZ DO NOVO CODIGO CIVIL BRASILEIRO”

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPA CURSO DE DIREITO

ACADEMICO

RÔMULO ANTÔNIO MENDES SIMÕES

“O DIREITO SUCESSÓRIO DOS CONJUGES E CONVIVENTES A LUZ DO NOVO CODIGO CIVIL BRASILEIRO”

Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado a coordenação do Curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Amapá – CEAP, exigido para obtenção do Grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Profº. Elias Salviano Farias.

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO

RÔMULO ANTÔNIO MENDES SIMÕES

“O DIREITO SUCESSÓRIO DOS CONJUGES E CONVIVENTES A LUZ DO NOVO CODIGO CIVIL BRASILEIRO”

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________ Orientador: Profº. Elias Salviano Farias

____________________________________________ 1º. Examinador

____________________________________________ 2º. Examinador

DEDICATÓRIA

Dedico in memoriam, aos meus pais que não mediram esforços aos meus

estudos.

Dedico Também in memoriam, a Fátima Simões que sempre esteve ao meu

lado me apoiando nas horas difíceis.

A minha esposa, que diante das dificuldades, sempre me socorreu com sua

força e obstinação.

A minhas filhas, pela força de prosseguir nesta busca incessante de saber.

A Adriana e Raquel, minhas netinhas, que são fontes primordiais de minha

inspiração.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por estar junto a mim todas as horas.

Ao Professor Leonil de Aquino Pena Amanajás, que não mediu esforços

diante das vezes em que a ele recorri.

Aos Professores, que no decorrer do curso contribuíram ao meu aprendizado

e estiveram sempre prontos a esclarecer minhas dúvidas.

Aos colegas acadêmicos do grupo “OS JURADOS”, pela motivação e apoio

incondicional.

A minha família, que compreenderam os momentos de dificuldades e estudos.

EU VIM, VI E VENCI.

(CEZAR REI DE ROMA)

RESUMO

Com a Constituição Federal de 1988, foram introduzidas em nosso

ordenamento jurídico, novas formas de família, sendo uma delas a união estável

entre o homem e a mulher. Sendo assim, além da família oriunda do casamento,

passou-se a admitir no ordenamento jurídico pátrio o reconhecimento da união

estável como entidade familiar.

Neste trabalho, trataremos, especificamente sobre o direito sucessório dos

cônjuges e conviventes à luz do Código Civil. O objetivo primordial destina-se a

traçar a evolução ou o retrocesso do direito sucessório do companheiro (a),

analisando os aspectos teóricos e doutrinários, sob o método indutivo. Visa

demonstrar se houve ou não discriminação pelo atual Código Civil quanto aos

direitos dos companheiros em relação ao cônjuge. Em suma, busca-se no presente

trabalho, aclarar alguns aspectos relacionados ao tema em questão.

Palavras-chaves: Sucessão, União Estável e Conviventes.

ABSTRACT

With the Federal Constitution of 1988, were introduced into our legal system,

new forms of family, one of which the stable union between man and woman. Thus,

in addition to the family come to the marriage, it moved to admit the legal recognition

of the vernacular as a stable family.

In this work, treat, especially on inheritance law of the spouses and

conviventes the light of the Civil Code. The primary goal is to trace the evolution or

the setback of succession law partner of (a) by examining the theoretical and

doctrinal aspects, under the inductive method. It aims to demonstrate whether or not

there was discrimination by the current Civil Code regarding the rights of partners in

relation to the spouse. In short, seeks to apply in this work, clarify some aspects

related to the subject in question.

Key words: Succession, the Stable and Conviventes.

SUMARIO:

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA 13

CAPÍTULO 2 - ESPÉCIES DE UNIÃO E SEUS REGIMES 17

2.1 - REGIME DO CASAMENTO 17

2.1.1 - Regime de Comunhão Parcial 18

2.1.2 - Regime de Comunhão Universal 20

2.1.3 - Regime de Participação Final nos Aqüestos 23

2.1.4 - Regime de Separação de Bens 24

2.1.5 - União Estável 25

2.2 - DIFERENÇA ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO 28

2.3 - UNIÃO ESTÁVEL E O CONCUBINATO 28

2.4 - UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO 30

2.5 - PACTO ANTENUPCIAL 31

CAPÍTULO 3 - DIREITOS SUCESSÓRIOS 33

3.1 - SUCESSÃO E MEAÇÃO 34

3.2 - SUCESSÃO DO CÔNJUGE 34

3.3 – SUCESSÃO LEGITIMA 37

3.4 - SUCESSÃO DO CONVIVENTE 40

3.5 – COLATERAIS 43

3.6 - PODER PÚBLICO 44

3.7 - HERANÇA 44

3. 8 - SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA 46

3.8.1 – Testamento 46

3.8.2 – Testamenteiro 51

3.9 – LEGADOS 52

3.9.1 - Espécies de Legado 52

3.9.2 - Dos Efeitos dos Legados 53

3.10 – CODICILO 54

CONCLUSÃO 58

REFERÊNCIAS 64

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 alterou profundamente a concepção jurídica

da família, trazendo ao lado da família criada pelo casamento, o reconhecimento de

outras entidades familiares, como, por exemplo, a união estável entre o homem e a

mulher, que até então, o mundo jurídico tentava agasalhar.

Com o advento do novo Texto Constitucional, mediante a promulgação da

Carta de Direitos de 1988, a dogmática constitucional, seguindo a construção

doutrinária e jurisprudencial de então, ampliou o conceito de família, nele incluindo a

união estável entre um homem e uma mulher e a família mono parental.

Embora as definições sejam, a rigor, formuladas pela doutrina, todavia, no

particular da união estável, o próprio diploma civil desenhou seu conceito no art.

1.727 dispondo que "é reconhecida como entidade familiar à união estável entre o

homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e

estabelecida com o objetivo de constituição de família". Dessa forma, configura-se

tal união quando presentes os requisitos de diversidade de sexos, notoriedade,

estabilidade ou duração prolongada, continuidade, inexistência de impedimentos

matrimoniais e relação monogâmica (GONÇALVES, 2005).

Reconhecida como entidade familiar, há de se ressaltar a importância dos

aspectos sucessórios desse instituto no mundo das sucessões, que busca

regulamentar a transmissão do patrimônio de uma pessoa morta aos seus herdeiros,

na espécie, quando se tratar de membro de união estável.

A nova abrangência da família conforme o comando do art. 226 da

Constituição Federal, e de acordo com o novo Código Civil acabam com expressões

discriminatórias do Código de 1916 que se referia a "família legítima", sendo aquelas

formadas pelo casamento, como se gozassem de uma proteção especial do Estado.

Como conseqüência utiliza-se, simplesmente, a expressão "família" ou "entidade

familiar" para designar aquelas formadas pelo casamento civil ou religioso com

efeitos civis; pela união estável, e àquela formada por qualquer dos pais e seus

descendentes.

O texto constitucional vigente no Brasil decretou a igualdade entre a união

estável (concubinato) e o casamento, sendo assim, conferindo praticamente os

mesmos direitos para os companheiros e cônjuges.

Ressalte-se que a definição de união legal é a celebrada com a observância

das formalidades exigidas na lei, e união estável é uma relação em que às pessoas

se unem com o propósito de constituírem família, compartilhando interesses e

sentimentos. É a união entre homem e mulher configurada na convivência pública,

contínua e duradoura.

A Constituição Federal ao admitir a união estável como entidade familiar

inseria esta união no âmbito do Direito de Família, modificando as construções

jurídicas que a denominava "sociedade de fato".

Mesmo após o amparo legal da união estável na Constituição Federal, tal

proteção não atribui direito sucessório aos companheiros. Por isto foram criadas leis

para regulamentar o assunto.

A Lei nº. 8.971/94 foi declaradamente editada com o fim de regular o direito

dos companheiros a alimentos e à sucessão. A Lei foi redigida com má técnica, o

que não chegou a alcançar a originalidade do panorama brasileiro. O advento da Lei

nº. 9.278/96 menos de dois anos depois, veio regulamentar o § 3° do art. 226 da

Constituição Federal, e diz que dissolvida à união estável por morte de um dos

conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não

constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência

da família (parágrafo único do artigo 7º).

Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, instituído pela Lei nº. 10.406,

de janeiro de 2002, é preciso verificar ainda as mudanças e os impactos ocorridos

no Direito Sucessório dos companheiros, fazendo um paralelo entre a Lei nº.

8.971/94 e a Lei nº. 9.278/96 que tratavam da matéria e analisar se o novo Código

Civil garantiu os direitos já conquistados ou se os suprimiu.

O que se pode observar neste novo instituto é que o legislador poderia ter

optado em fazer a sucessão da união estável equivalente ao casamento, mas não o

fez, restringiu apenas aos elementos essenciais. Preferiu estabelecer um sistema

sucessório isolado, no qual o companheiro nem é equiparado ao cônjuge, nem

estabelece regras claras para a sucessão. O artigo 1.790 do novo Código Civil,

numa primeira leitura, comparando com as legislações supracitadas, modificam a

sucessão entre companheiros.

Um outro ponto a se examinar concernente a este assunto, diz respeito ao

direito real de habitação, previsto pela Lei nº. 9.278/96 para a companheira, sobre o

imóvel de residência do casal. O novo Código Civil previu este direito, mas o fez

somente para o cônjuge, não contemplando o companheiro.

Das doutrinas referentes ao direito real de habitação, citadas neste trabalho, a

que se pretende reforçar, é a da teoria que garante o direito aos companheiros,

previsto no artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº. 9.278/96, e que desta forma não

pode ser considerado revogado, por não ter sido contemplado no novo Código Civil,

apesar da tentativa de se absorver todas as matérias do contexto.

Inicia-se esta monografia, fazendo considerações gerais sobre o tema e

posteriormente apresentando a evolução histórica sobre união estável, o seu

conceito, as denominações recebidas, passando pelo "concubinato" e "impuro",

codicilos, testamentos, espécies de união, pacto antenupcial, fazendo ainda um

paralelo entre o casamento e a união estável e quais os seus requisitos. Será

tratada a sucessão em geral, apresentando conceito, histórico, espécies de

sucessão em geral, apresentando conceitos, históricos, espécies de sucessão e

sucessores, sucessão legítima e da ordem de vocação hereditária.

Por ser requisito da união estável a diversidade de sexo, não se aplica à

união homossexual as normas atinentes à união estável, pois constituem sociedade

de fato, com possibilidade de partilha de bens adquiridos em comum, que devem ser

administrado em condomínio, e sua regulamentação exige lei própria, portanto este

tema não será discutido nesta monografia.

A família antecede o Estado, o Direito e a Igreja. É algo natural que brota de

um instinto também natural, pela aproximação biológica das pessoas, que se

entrelaçam psicologicamente e se estruturam em sociedade como fato social.

Seja o casamento, com toda sua formalidade e melhor aceitação perante os

mais conservadores, ou a união estável, instituto que sempre existiu, porém que

ganhou maior apreço e notoriedade após a Constituição Federal de 1988, sendo

tratada de maneira particular e individualizada no Novo Código Civil.

Inovações foram trazidas no Novo Código Civil no que concerne aos Direitos

Sucessórios, principalmente quando se trata das diferenças entre a sucessão dos

cônjuges e dos conviventes.

No Código Civil de 1916 os cônjuges estavam colocados em terceiro lugar na

sucessão hereditária, e no sistema atual passaram a integrar as primeiras classes

preferenciais, concorrendo com descendentes ou ascendentes do falecido, desde

que não estivessem separados judicialmente, nem de fato há mais de dois anos

quando da abertura da sucessão.

A posição do cônjuge supérstite melhorou com o advento do Novo Código,

porém o mesmo não aconteceu com o companheiro, que em alguns pontos foi

bastante prejudicado. As desigualdades são notáveis, e serão abordadas

especificamente nos capítulos a seguir.

CAPITULO 01 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Para Rizzardo (2004, p. 14), as denominadas “uniões livres”, as

extramatrimoniais entre o homem e a mulher sempre existiram, porém, nossa

sociedade não aceitava ou simplesmente relevava a um plano inferior.

Cumpre, primeiramente, observar que, numa fase primitiva, não havia

exclusividade nas relações entre o homem e a mulher. No alvorecer do gênero

humano, as uniões ocorriam em momentos de procriação, visando, sobretudo essa

finalidade, formando-se um elo à semelhança do que se efetua entre o macho e a

fêmea no reino animal guardando-se as devidas proporções, com domínio do líder

ou o mais forte do grupo, que vencia os concorrentes (RIZZARDO, 2004, p. 894):

Apresentam-se, embora, de relance, as várias fases da união entre o homem

e a mulher, até chegarmos ao Direito atual, resultado de uma longa evolução, que se

impôs em face do fato social, que tornou uma realidade a constituição da família

paralelamente à formada de forma oficializada.

Para Rodrigues (2002, p. 4), Origem e fundamento do direito sucessório – A

possibilidade de alguém transmitir seus bens, por sua morte é instituição de grande

antiguidade, encontra-se consagrada, entre outros, nos direitos egípcios, hindu e

babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã. Todavia, as razões pelas qual a

lei agasalha o direito hereditário têm virado no correr dos tempos.

Para Venosa (2003, p. 91), Historicamente, há dúvidas acerca das origens

das duas formas de sucessão. Tudo indica que o testamento já era conhecido desde

os primórdios de Roma, que tivesse sido conhecido muito antes da Lei das XII

tábuas, que o admite. Contudo, nessa época, o ato de última vontade não é pratica

constante, já que é solene feito perante a assembléia popular.

De acordo com Venosa (2003, p. 34),

O legislador do Código Civil de 1916 ignorou a família ilegítima, fazendo apenas raras menções ao então chamado concubinato unicamente no propósito de proteger a família legítima, nunca reconhecendo o direito à união de fato.

O Código Civil de 1916 previa uma divisão dos filhos em legítimos e

ilegítimos, nascidos de uniões oficiais ou não. Proibia ainda as doações e

disposições testamentárias à concubina (RIZZARDO, 2004, p. 896).

No Brasil, o Código Civil de 1916 fez raríssimas referências ao concubinato,

disposições que, em sua maioria, estigmatizavam as uniões livres, tendo por escopo

a proteção da "família legítima".

No Brasil, também foi à jurisprudência (1937) que abriu, lentamente, as portas

para os direitos em favor dos concubinos tendo aceitação a tese da remuneração

pelos serviços prestados pela mulher.

"Para justificar a indenização, formulou-se a teoria da prestação de serviços

ao companheiro, no período da convivência. [...] A partir daí começaram a proliferar

as decisões que concediam tal verba" (RIZZARDO, 2004, p. 897).

Coube à doutrina, a partir da metade do século XX, tecer posições em favor

dos direitos dos concubinos, preparando terreno para a jurisprudência e para a

alteração legislativa.

No Brasil, em legislação anterior ao Código Civil de 1916, altamente

influenciada pela codificação francesa, previa linha de vocação hereditária composta

pêlos descendentes, ascendentes, colaterais até o 10° grau e só posteriormente o

cônjuge sobrevivente, e ainda por último, o fisco. A Lei nº. 1.839 de 1907 inverteu a

posição do cônjuge sobrevivo com os colaterais, reduzindo-os ao 6° grau, regra que

foi mantida pelo Código Civil de 1916, e que posteriormente foi alterada pelo

Decreto-lei nº. 9.461 de 1946, limitando até o 4° grau o chamamento dos colaterais à

sucessão.

As leis brasileiras, no que concerne a respeito do casamento consagram-se

como um marco na revolução do conceito de “Família”, uma vez que a Constituição

Federal/88 assegura em seu art. 226, caput, que a família é a base da sociedade,

tendo especial proteção do Estado, e ainda reconhecendo de forma explicita e

intrínseca a União Estável entre o homem e a mulher, também como entidade

familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (§ 3º). Deste modo, a

legislação infraconstitucional, vem contemplar às uniões extra matrimoniais, bem

como o novel Código Civil.

Contudo, o que se vê é que o casamento formal, aquele em que existia um

dogma da sociedade, parece ter perdido a importância, tanto foram os direitos

concedidos constitucionalmente e infraconstitucionais, com a diretriz de que “As

relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade,

respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos” (art. 1.724, CC).

Ao analisarmos e compararmos com as legislações anteriores, as disposições

do Art. 1.790 e seus incisos, o que se vê é que o companheiro assume privilégios

dantes imagináveis, até mais que os próprios filhos do “de cujus”, e mais

especialmente se estes não forem filhos comuns do casal, neste diapasão, o

companheiro terá a metade do que couber a cada um deles, o que é

incompreensível e contrário aos preceitos do Direito Natural, pois mesmo que se

reconheça que os conviventes merecem alguma proteção no caso de falecimento de

um ou outro, não se pode ignorar que estes têm a mesma necessidade que os filhos

do autor da herança.

"Se, por um lado, o casamento ainda guarda posição de proeminência sociológica e jurídica em nosso meio, não é menos verdadeiro que a entidade familiar sem casamento goza do beneplácito da sociedade e de proteção constitucional" (VENOSA, 2003, p. 36).

O código de 2002 traça dispositivos que visam regular a entidade familiar sem

matrimônio, tanto no direito de família, como no direito das sucessões, nem sempre

com a eficiência necessária. (VENOSA, 2003, p. 36).

O mesmo se deve dizer com relação às inovações trazidas pelo Novo Código

Civil com referência à sucessão legítima, a partir da introdução do cônjuge na

relação de herdeiro necessário, vindo este a concorrer com os descendentes ou

ascendentes do autor da herança, o que repugna os mais elementares princípios de

direito natural e de ordem social.

Com efeito, o filho é e sempre será filho, assim como o pai e a mãe, mas o

mesmo não se pode dizer do cônjuge ou companheiro, que vão e vem ao sabor dos

sentimentos afetivos, amorosos e vicissitudes dos relacionamentos que unem

homens e mulheres. As pessoas se casam ou se unem pelas mais variadas

circunstâncias e motivos, como também se separam ou divorciam com a mesma

desenvoltura. Daí erigir o cônjuge ou companheiro à condição de herdeiro

necessário é uma grande temeridade, com enorme possibilidade de lesão àqueles

que são os verdadeiros necessitados e legítimos sucessores, ou seja, os

descendentes e ascendentes.

Com o advento do Novo Código Civil fica claro que o direito à sucessão

hereditária, nas leis da união estável, é assegurado de forma ampla ao companheiro

sobrevivente, se comparado ao direito do cônjuge supérstite.

CAPÍTULO 2

ESPÉCIES DE UNIÃO E SEUS REGIMES

2.1 - REGIME DO CASAMENTO

O casamento é a união do homem e da mulher buscando a plena comunhão

de vida com base na igualdade de direitos e obrigações, conforme trata o artigo

1.511 do Código Civil Brasileiro.

É forma tradicional e clássica de constituição da família, podendo ser civil ou

religioso com efeitos civis. O casamento civil é controlado pelo Estado para

verificação de possíveis impedimentos. É tido como contrato, pois depende do

consentimento expresso dos nubentes, sendo lavrado em cartório a declaração de

vontade dos mesmos. A definição de casamento, segundo o entendimento de Silvio

Rodrigues.

"Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a

união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas

relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência".

O matrimônio traz responsabilidades econômico-financeiras ao casal,

devendo este responder de maneira solidária a essas responsabilidades, segundo

dispõe Rolf Madaleno:

[...] com o casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e, assim, responsáveis pêlos encargos da família. A sociedade conjugal constitui uma unidade jurídica que se faz titular do domínio dos bens que compõem o seu patrimônio, assim compreendida a massa dos bens conjugais, que não se confunde com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais".

Ainda com relação aos efeitos patrimoniais provocados pelo casamento,

importante destacar a posição de Zeno Veloso (1997, p.81):

"O casamento desencadeia muitos efeitos econômicos, para o sustento do lar, para as despesas comuns, para atendimentos dos encargos da família, incluída nesta rubrica a manutenção da casa, a compra de coisas necessárias à economia doméstica, para o sustento, guarda e educação dos filhos".

O novo Código Civil adota o princípio relativo à variedade dos regimes de

casamento, assim o ordenamento não somente contempla modelos específicos ou

típicos, como permite aos nubentes estipular a respeito o que lhes aprouver, salvo

os casos especiais.

Assim, prevê o art. 1.639.“É licito aos nubentes, antes de celebrado o

casamento estipular, quanto aos seus bens, o que lhe aprouver”.

O Princípio da Liberdade dos Pactos Antenupciais permite aos nubentes a

livre escolha do regime que lhes convier, desde que haja observância do art. 1.641

do CC, podendo os nubentes escolher entre os regimes legais ou podem combiná-

los formando um regime misto ou especial, sendo-lhes lícito, ainda, estipular

cláusulas, desde que respeitados os princípios de ordem pública.

2.1.1 - Regime de Comunhão Parcial

Regulamentado pelo artigo 1.658 do Novo Código Civil, neste regime os bens

e obrigações que cada um dos cônjuges tinha antes de contrair matrimônio, ou que

mesmo após este, receberem por herança, não se comunicam, porém àqueles

adquiridos após o casamento presume-se esforço comum, comunicando-se e

cabendo administração dos mesmos por parte de ambos os consortes. Nesse

regime formam-se três massas de bens: os do marido, os da mulher e os bens

comuns.

a) Dos Bens Incomunicáveis no Regime de Comunhão Parcial de Bens

No regime de comunhão parcial não se comunicam e constituem o patrimônio

pessoal da mulher ou do marido, estão elencados no artigo 1.659 CC:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na

constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges

em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

A anuência de ambos é necessária para os atos, a título gratuito, que

impliquem cessão de uso ou gozo de bens comuns. Em caso de malversação dos

bens, o juiz poderá atribuir à administração a apenas um dos cônjuges.

b) Incomunicabilidade de Bens Adquiridos com Titulo Anterior ao Casamento

Se o titulo aquisitivo precede ao patrimônio, achando-se tão somente

aquisição adiada por condição ou termo, o bem adquirido não entrará para a

comunhão. Se um rapaz solteiro vender o crédito um terreno seu, cujo valor só lhe

foi entregue após o casamento sob o regime de comunhão parcial, sua mulher a

nada terá direito, pois o recebimento do quantum prendeu-se a causas anteriores as

núpcias, como define o art. 1.661 CC;

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma

causa anterior ao casamento.

c) Dos Bens Comunicáveis ou Patrimônio Comum dos Cônjuges

Basicamente, comunicam-se todos os bens adquiridos na constância do

casamento, sem que sua causa de aquisição preexista ao casamento, assim

comunicam-se, como transcreve o artigo 1.660 do CC.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só

em nome de um dos cônjuges;

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou

despesa anterior;

III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os

cônjuges;

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na

constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus

bens particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns.

Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido

ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração

e às decorrentes de imposição legal.

2.1.2 - Regime de Comunhão Universal

De acordo com o artigo 1.667, do Novo Código Civil, fica estipulada no pacto

antenupcial que, tanto os bens que o casal já possui quanto aqueles que virão

adquirir na constância do casamento, tornar-se-ão uma massa, dando direito a cada

consorte de metade desse patrimônio comum, bem como das dívidas comuns,

ficando por conta de ambos a administração dos mesmos.

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos

os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções

do artigo seguinte.

a) Bens Excluídos da Comunhão Universal

Embora o regime de comunhão universal implique a comunicabilidade de

bens presentes e futuros, excepcionalmente, a lei exclui da comunhão alguns bens,

por terem efeitos personalíssimos ou devido a sua própria natureza.

As hipóteses de bens e dividas da comunhão universal propostos pelo novo

código civil são mais restritas que as até então existentes. Diz o art. 1.668:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-

rogados em seu lugar;

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes

de realizada a condição suspensiva;

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus

aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de

incomunicabilidade;

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Sobre o item l, é necessário trazer o posicionamento do professor Washington

de Barros Monteiro, que defende que embora omissa a lei, são também

incomunicáveis, os bens doados com cláusula de reversão, art. 547, Código Civil, ou

seja, com a morte do donatário o bem doado retorna ao patrimônio do doador que

lhe sobrevive, não e comunicando com o cônjuge falecido e também os bens

doados, legados ou herdados com cláusula de inalienabilidade.

A vantagem deste Regime de Comunhão Universal de Bens é a exclusão dos

bens em caso de dissolução da sociedade conjugal, não sendo nenhum dos

cônjuges responsáveis pelas dívidas contraídas anterior ao matrimônio, ou seja,

jamais um dos cônjuges será responsabilizado por um ato que não teve

conhecimento, ou mesmo tendo ciência desde ato, este não lhe trouxe nenhum tipo

de beneficio.

b) Dissolução da Comunhão Universal

A Comunhão Universal dos Bens cessa quando é realizada a partilha dos

mesmos ou nos casos em que se dissolver a sociedade conjugal, seja em virtude de

falecimento de um dos cônjuges, sendo por declaração judicial de nulidade de

casamento ou de anulação do mesmo, seja enfim pela separação judicial, o divorcio.

No caso de falecimento os bens são partilhados, ficando uma metade com o

cônjuge viúvo meeiro e a outra com os herdeiros do cônjuge falecido. Já na

separação judicial amigável e no litigioso, as partes e na falta de acordo o juiz

estabelece o modo de dividir os bens comuns.

Sendo o casamento declarado nulo um deles que os cônjuges estejam de

boa-fé, não produzirá efeito nenhum e cada um deles volta a sua situação

patrimonial que tinha antes da celebração do casamento. Se for ao contrário tendo

havido má-fé de uma das partes, o casamento é putativo, o cônjuge culpado perde

todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, mas é obrigado a cumprir as

promessas que lhe fez no contrato antenupcial, dessa forma o cônjuge inocente

poderá pedir a divisão dos bens comuns como se o casamento tivesse sido válido.

Segundo Pereira (2004, p.137), a Cessão deste regime pode se dar:

I - Pela morte de um dos cônjuges, permanecendo o supérstite na posse dos bens

comuns na qualidade de cabeça-de-casal, até que se homologue a partilha,

incluindo nela os frutos, produtos e acréscimos, não excluídos os acrescentamentos

devidos à indústria, trabalho ou herança do cônjuge sobrevivente.

II - Pela anulação do casamento, quando sentença considerar putativa, pois em caso

contrário o decreto judicial anulatório retroage para se restituírem os cônjuges ao

status quo ante nuptias, vale dizer: considera-se não ter havido comunhão

reconhecida à boa-fé de ambos ou de um dos cônjuges, a sentença opera como se

a sociedade conjugal se dissolve pela morte.

III - Pela separação judicial, assim denominada na Lei n° 6.515, restabelecendo-se a

comunhão se eles se reconciliam.

IV - Pelo divórcio

Extinto a comunhão, procede-se à divisão do ativo e do passivo cessando a

responsabilidade de cada um dos cônjuges pelas dividas contraídas pelo outro,

salvo se, se tratar de divida contraída no interesse comum.

2.1.3 - Regime de Participação Final nos Aqüestos

O legislador do novo código civil de 2002 introduziu esta modalidade de

regime de bens, até então desconhecida da legislação brasileira, mas adotado,

dentre outros países, na Alemanha, França, Espanha, Portugal e Argentina.

Reclamam para sua opção, o pacto antenupcial, como regime da comunhão

universal e separação total de bens.

Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na

constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com

a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a

autorização do outro, ou mediante expressa convenção do pacto dispensando a

anuência (arts. 1.672, 1.673, parágrafo único c/c o art. 1.656 do CC). Mas com a

dissolução fica estabelecido o direito a metade dos bens adquiridos a título oneroso

pelo casal na constância do casamento art. 1.672 CC;

Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui

patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da

dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal,

a título oneroso, na constância do casamento.

Resumidamente, apuram-se os bens anteriores ao casamento, os sub-

rogados a eles, os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberdade e as

dividas relativas aos bens. Estes são incluídos da apuração dos aqüestos art. 1.674

CC.

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante

dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III - as dívidas relativas a esses bens.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o

casamento os bens móveis.

Na teoria a proposta é boa, pois conserva a independência patrimonial de

cada um, inclusive quanto ao incremento ocorrido durante o casamento, ao mesmo

tempo em que, se e quando da ruptura, a proteção econômica daquele que, direta,

indiretamente, ou pela só qualidade de parceiro, acompanhou a evolução patrimonial

do outro, sem ter bens em seu nome.

Ocorre que, na prática, considerando a complexidade da apuração contábil

proposta, tornando necessária não só, a exata identificação dos aqüestos, como a

respectiva valoração, a exigir, conforme o caso, a realização de perícia, tudo a tornar

extremamente morosa e onerosa a solução de eventual litígio, a tendência deverá

ser por desaconselhar aos noivos essa opção.

2.1.4 - Regime de Separação de Bens

Os bens dos cônjuges não se comunicam na constância do casamento e nem

depois de dissolvido o mesmo. Existem, portanto, dois patrimônios distintos, sendo

um do marido e outro da mulher, por decisão de ambos. Cabe a cada um dos

consortes administrarem seus bens, podendo aliená-los ou dispor conforme sua

vontade, devendo as despesas ser rateadas entre o casal.

a) Regime Obrigatório de Separação

A separação dos bens pode ser fruto e uma imposição legal, que segundo

Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 192), pode ser qualificativa de "separação

obrigatória" ou “separação”.

Temos no art. 1641, do Código Civil, as hipóteses onde deve ocorrer

obrigatoriamente a separarão dos bens.:

I — Das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da

celebração do casamento

II - Das pessoas maiores de sessenta e cinco anos.

III - De todos os que dependerem, para casar de suprimento judicial.

Tais imposições ocorrem simplesmente pela preocupação da lei ou para punir

um dos nubentes. Um exemplo típico de punição é quando há interesse do tutor em

casar-se com o tutelado, ou do divorcio, enquanto não houver sido homologado e

decidido à partilha dos nubentes do casal, exceto se s provar a inexistência do dano

patrimonial para o cônjuge.

No caso de pessoas sobre o pátrio poder, portanto de menor entre 16 e 21

anos, a lei é mais branda, pois lhe permite contrair casamento pelo regime de

comunhão ou da comunhão parcial, se com isso anuírem seus pais, pois a estes

incumbe zelar pelo interesse dos filhos, e se entendem não haver inconveniente na

adoção de um daqueles regimes, o legislador não contraria seu julgamento. Além

disso, no mais das vezes, a base do patrimônio dos filhos será constituído, pela

herança a ser recebida dos pais, portanto, a estes cabe o recurso de fazerem

testamento, vinculando com cláusula de incomunicabilidade o quinhão dos filhos mal

casados, assim impedindo que ingressem na comunhão os bens recebidos por

sucessão hereditária.

2.1.5 - União Estável

A conceituação da união estável é a mesma dada pela Lei n° 9.278/96, ou

seja, convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de

família, como trata o artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro.

"É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a

mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida

com o objetivo de constituição de família".

Importante ressaltar o caráter heterossexual de que trata o artigo supra. Não

será possível reconhecer como sendo "união estável" aquela entre pessoas do

mesmo sexo, não incidindo sobre estas, portanto, o disposto na legislação e na

abordagem ora apresentada.

As uniões extraconjugais sempre estiveram presentes na sociedade

brasileira, entretanto a jurisprudência foi durante muito tempo reticente sobre o tema

e alguns julgados acabaram por negar efeitos jurídicos a essas relações,

considerados como imorais. Aos poucos, a relação pura, sem impedimento

matrimonial foi, em algumas situações peculiares, reconhecida.

O avanço jurisprudencial da questão tornou-se de suma importância para a

evolução dos efeitos advindos dessas relações extra matrimoniais, afastando-se

graves injustiças presentes em leis ultrapassadas. Nesse sentido, o Supremo

Tribunal Federal acabou editando quatro súmulas jurisprudenciais a respeito, que

trouxeram mais justiça e conforto para esses relacionamentos que não eram

formalizados pela celebração do casamento. Exemplos: Súmula 35, Súmula 380,

Súmula 382, Súmula 447.

Durante muito tempo, aplicou-se tão-somente ao concubinato, regras relativas

ao Direito das Obrigações e não do Direito de Família, posto que a união estável só

fosse reconhecida como família, com o advento da Constituição Federal em vigor.

A expressão "união estável" é recente na terminologia legal brasileira, sua

consagração oficial foi obra da Constituição Federal de 1988, que a empregou no

art. 226, § 3°, garantindo a proteção do Estado para esse instituto.

Para que se reconheça o instituto da união estável, necessários se faz observar

os elementos componentes deste, quais sejam:

• Estabilidade: cabe aos companheiros demonstrar a solidez do

relacionamento.

• Capacidade: tal como no casamento, há idade mínima de 16 (dezesseis)

anos para que se figure união estável.

• Impedimentos: se houver qualquer impedimento do artigo 1.521, do Código

Civil, não configurará a união estável.

Aplica-se à União Estável a mesma regra do casamento no que diz respeito

aos efeitos patrimoniais. Muito embora não esteja esse instituto sustentado nas

reminiscências cartoriais, caracteriza-se como entidade familiar; o que implica dizer,

que os companheiros terão os mesmos encargos familiares que têm os cônjuges.

Necessário se fez, portanto, estabelecer regras sobre o patrimônio das pessoas que

mantêm essa relação de convivência. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira.

O Código Civil em seu artigo 1.725 determina como sendo padrão à união

estável o regime da comunhão parcial de bens, mas dá liberdade aos companheiros

para que através de contrato disponham de um regime diverso, caso seja

deliberação da vontade de ambos.

Destaque-se o comentário de Oliveira (2003, p. 155):

"Em verdade, o contrato de vida em comum, ainda que prescindível, constitui relevante meio de prova para fins de conhecimento e verificação dos efeitos pessoais e patrimoniais da união estável, resguardando os direitos dos companheiros e sua relação negocia com terceiros, servindo como elemento de segurança de seus atos no plano jurídico. Por esse ângulo, verifica-se que teria sido efetivamente útil dispositivo legal permissivo do registro do contrato, para sua necessária publicidade, trazendo conforto e garantia aos negócios jurídicos celebrados por pessoas unidas estavelmente. Imagine-se a compra e venda de um imóvel por terceiro que desconheça a situação pessoal do vendedor. Celebrado o ato sem anuência de eventual companheiro, mais tarde poderia ser reclamada sua anulação, se reconhecido o direito do meeiro sobre o imóvel alienado."

Os bens havidos antes da união estável não se comunicam, podendo ser fruto

de partilha ou herança apenas os bens adquiridos na constância da relação, se por

esforço comum dos conviventes, conforme trata o artigo 5° da Lei nº. 9.278/96.

Há a possibilidade dos conviventes estabelecerem o Contrato de Convivência,

que visa definir a questão financeira e dos bens do casal, tal como dispõe Bertolini

(2005, p. 33):

"O pacto convivencial, atestado por testemunhas, poderá ser levado a registro no Cartório de Títulos e Documentos, a fim de que tenham a necessária publicidade e para conhecimento de terceiros que venham a contratar com os conviventes."

Normalmente o ajuste se faz com relação à futura aquisição de bens no curso

da união. Mas nada impede de que se estabeleçam regras sobre bens havidos antes

da assinatura do contrato, desde que efetivamente adquiridos após o início da vida

em comum. Por certo que a estipulação, em tais casos, haverá de ser expressa, com

indicação precisa dos bens abrangidos, uma vez que não se admite mera

acordância tácita decorrente de um contrato genérico.

2.2 - DIFERENÇA ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO

Concubinato, de acordo com o artigo 1.727 do Código Civil Brasileiro trata-se

de relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar.

Alguns doutrinadores entendem que existem duas espécies de concubinato,

adulterino ou incestuoso. O concubinato adulterino pode ter duas formas. A primeira

é a união com terceiro de pessoa casada e não separada do cônjuge. Esta forma

não gera efeito jurídico na órbita patrimonial, embora possa gerá-lo quanto à prole

advinda desta união. A segunda é a união concubinária de pessoa casada, mas

separada de fato de seu cônjuge. O incestuoso se dá quando há parentesco próximo

entre os amantes.

A diferença entre a união estável e o concubinato está no impedimento. Na

primeira situação, a relação é resguardada pela lei porque o casal está desimpedido

de contrair matrimônio, embora tenham optado por não formalizar a união, enquanto

que na segunda há a ocorrência dos impedimentos para o matrimônio previstos em

lei, ou seja, ainda que os concubinos quisessem se casar, não poderiam, por

estarem impedidos.

2.3 - UNIÃO ESTÁVEL E O CONCUBINATO IMPURO

Para entender a evolução histórica da união estável, é necessário distinguir: o

"concubinato puro" do impuro.

Na origem etimológica, segundo Oswaldo Froes (2.000), o vocábulo

concubinato, deriva de concubinatus, do verbo: concubere ou concubare, de raiz

grega, com sentido de mancebia, amasiamento, barreguice. Este é o conceito mais

primário de concubinato, tendo com a própria transformação social evoluído

bastante.

Pode-se definir o concubinato como espécie diferenciava, em concubinato

lato sensu (pela simples convivência) e concubinato stricto sensu (que se identifica

com uma sociedade de fato), cada qual significando um tipo de convivência íntima,

apesar de sempre more uxório, de um homem e de uma mulher. Deste modo,

Bittencourt (1998) ressalva que em sentido lato concubinato é "a união estável, no

mesmo teto ou em teto diferente, de homem e mulher, que não são ligados entre si

por matrimônio legal". Já no sentido estrito, é "a convivência more uxório, ou seja, o

convívio como se fossem marido e mulher".

Segundo a maior parte da doutrina, concubinato e união estável são

expressões sinônimas. Neste sentido, Bittencourt (1998) afirma: "Em poucas

palavras, concubinato é a união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem

com a mulher, que não são ligados entre si por matrimônio." Ainda nessa linha,

Rodrigues (2000) enfatiza que: "A Constituição introduziu a idéia de união estável,

que a meu ver é a atual denominação que o legislador dá ao velho concubinato".

Na realidade, união estável é o concubinato puro, não-adulterino e o

concubinato propriamente dito, é o concubinato impuro ou adulterino, conforme

destacou Pereira (1997) em seu livro de Direito de Família Contemporâneo. Por

esse entendimento, Vianna (1999) ainda leciona que o legislador pátrio substituiu o

vocábulo concubinato por união estável; concubino/concubina por conviventes.

Contudo, continua a existir, o concubinato, como uma relação passageira, furtiva,

sem maior lastro, em que não se tem a intenção de relação duradoura, estável.

Azevedo (2004) define o concubinato no sentido amplo como "todo e qualquer

relacionamento sexual livre" e no sentido estrito, como "a união duradoura,

constituindo a sociedade familiar de fato, com afecctio societatis, respeito e lealdade

recíproco".

Pelas conceituações apresentadas conclui-se que o sentido amplo de

concubinato abrange diversas modalidades de uniões livres, incluindo as uniões

adulterinas e incestuosas (concubinato impuro). Porém, é no sentido estrito, que se

encontra assentada a expressão união estável e duradoura (concubinato puro) entre

duas pessoas, de sexo diferente, que passam a viver como se fossem marido e

mulher.

O Novo Código Civil brasileiro, nos arts. 1.723 e 1.727, acabou por assentar o

entendimento da divisão das duas formas de concubinato, ou seja, o concubinato

não-adulterino como união estável e o adulterino, simplesmente concubinato. O

concubinato, figura que havia sido sepultada com as leis disciplinadora da união

estável, foi ressuscitado pelo novo Código Civil, recebendo conceituação, mas sem

que se disciplinassem seus efeitos jurídicos, abrindo ensejo a novas discussões

doutrinárias e posicionamentos jurisprudenciais.

Os artigos 550 e 1801, III, do Código Civil, por exemplo, são destinados à

concubina partícipe da relação que se convencionou denominar "concubinato

impuro", não se aplicando tais regras ao concubinato puro (união estável).

2.4 - UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO

Outro aspecto que merece ser enfrentado é que a união estável e o

matrimônio não se confundem, tendo o próprio legislador constitucional cuidado de

afirmar que a lei deve facilitar sua conversão (união estável) em casamento. Ora, se

a lei deve converter a união estável em casamento, conclui-se que os institutos em

questão possuem naturezas diversas.

Com o advento do Novo Código Civil, os deveres e direitos pessoais e

patrimoniais gerados pela união estável são os mesmos gerados pelo casamento

(arts. 1724 e 1725 do CC).

Para Venosa (2004) a união estável passará a existir desde quando houver a

formação de uma família e é por isso que o legislador desejou proteger as uniões

que se apresentam com os elementos norteadores do casamento. Logo, é um fato

ser a união estável um casamento que se constitui sem forma exigida por lei e sem

algumas formalidades, com pequeníssimas diferenças.

Com efeito, a união estável constitui-se a partir de uma situação de fato, ao

passo que o casamento é o ato mais solene de nosso direito, somente tornando-se

válido após a celebração legalmente prevista. A união estável se prova através dos

meios juridicamente disponíveis (documentos, testemunhos, etc.), o matrimônio

pode ser provado pela certidão de casamento. O casamento é um negócio jurídico.

A união estável é uma relação de fato, onde as pessoas optam pela união fora dos

moldes tradicionais do casamento. Para a Constituição da República o direito de

família é espécie do gênero entidade familiar.

2.5 - PACTO ANTENUPCIAL

É no pacto antenupcial que os nubentes escolhem o regime de bens,

podendo também intervir terceiros, parentes ou não, que façam doação aos

nubentes em virtude do casamento. A capacidade para contratar o pacto antenupcial

não é a geral estabelecida no código. Para tanto os menores e os interditos

necessitam da assistência de seus pais, tutores ou curadores.

Existem alguns casos em que a lei obriga a escolha de determinado regime,

certos casos a imposição às partes do regime de separação (menores que não

tenham obtido o consentimento de quem de direito, menores de 18 e 16 anos, viúva

ou mulher que anulou o casamento ou tiver declarado nulo e casa de novo antes de

decorridos dez meses depois da viuvez ou da sentença, tutor ou curador que casa

com tutelada ou curatelada, antes de findar a tutela ou curatela, e antes de terem

sido prestadas as respectivas contas, juiz ou escrivão com viúva ou órfão sob

jurisdição, licença especial).

No pacto antenupcial as partes têm a liberdade para incluir as cláusulas e

condições que desde que não atentem contra disposições legais imperativas e não

prejudique direitos legais a situação ocupada pelas partes na família.

É obrigatório que o pacto antenupcial seja lavrado por escritura pública, assim

visando garantir a segurança de terceiros que tenham relações econômicas com o

casal, aplicando-se no caso, os princípios de solenidade e publicidade que

caracterizam os atos de interesses para coletividade. Caso não tenha esse pacto

sido registrado ele terá apenas validade entre as partes, com relação a terceiros não

terá nenhum efeito, neste diapasão Wald (1970);

Quando as partes adotam o regime legal, ou seja, da comunhão parcial,

não há necessidade de mandar registrar o pacto feito neste sentido, o que

também se torna dispensável quando o regime é necessariamente o de

separação, ou seja, nos casos legais expressos de regime de separação

obrigatória (1970, p. 87)

Notamos que há algumas exceções quanto ao registro desse pacto, pois

conforme vimos existem certas situações que mesmo não tendo esse pacto sido

registrado ele terá validade contra terceiros.

Se no corpo do pacto antenupcial existir uma cláusula que estipule prazo para

a realização do casamento, e esse prazo se expira sem a realização do matrimônio,

este pacto então caducará, se não houver prazo, qualquer uma das partes, inclusive

terceiro doador poderá notificar a outra dando prazo para a realização do

casamento, sob pena de caducidade do pacto antenupcial.

Quanto ao reconhecimento de filho, entendemos que qualquer modo valerá

como prova por escrito de filiação.

CAPÍTULO 3

DIREITOS SUCESSÓRIOS

Suceder significa substituir, tomar o lugar de outrem, no campo dos

fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular do direito.

Deste modo, o sucessor substituirá o titular do direito, tomando tal titularidade para

si.

No sentido genérico, sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o

lugar da outra (ato ou efeito de suceder), conforme descrito no vocábulo do

Dicionário Aurélio, do autor Aurélio Buarque de Holanda Ferreira.

A sucessão, ou a transmissão da titularidade de direitos, pode-se dar de duas

formas: por ato inter vivos (como uma doação ou um contrato, por exemplo) ou por

causa mortis. No nosso ordenamento jurídico, o direito das sucessões trata apenas

da sucessão em razão da morte, porquanto a sucessão derivada de atos realizados

entre vivos seja objeto do direito contratual.

Deste modo, a sucessão causa mortis configura-se como a conseqüência

lógica da morte, que dará causa à transmissão da titularidade dos bens, direitos e

obrigações. Ao conjunto de tais direitos e obrigações que restam em razão da morte

do seu titular dá-se o nome de herança.

Considera-se aberta a sucessão no instante mesmo ou no instante presumido

da morte de alguém, nascendo, então, o direito hereditário, que acarretará na

substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas

em que aquele figurava segundo Giselda Hironaka.

Conforme se depreende dos artigos 1.784 e 1.786 do Código Civil, a

sucessão comporta duas modalidades: a legítima e a testamentária. A primeira

decorre da lei, a segunda da vontade do de cujus que, por disposição de última

vontade, beneficia alguém com uma deixa testamentária. No entanto,

independentemente de o sucessor ser legítimo ou testamentário, ele entrará na

posse dos bens da herança no momento da abertura da sucessão, no momento da

morte do autor da herança.

A sucessão pode operar-se a título gratuito (ex. doação) ou oneroso (ex.

comprar e venda); inter vivos ou causa mortis.

O objetivo dessa monografia é discutir os pontos críticos que tangem a

sucessão causa mortis ou hereditária, em relação à transmissão da herança, por lei

ou testamento aos companheiros e herdeiros.

A Constituição Federal assegura, em seu art. 5º, XXX, o direito de herança, e

o Código Civil disciplina o Direito das Sucessões em quatro títulos: "Da Sucessão

em Geral", "Da Sucessão Legítima", "Da Sucessão Testamentária" e "Do Inventário

e da Partilha".

O direito sucessório dos companheiros encontra-se no Livro V, Título I, Da

Sucessão em Geral, no artigo 1.790, do Código Civil.

3.1 - SUCESSÃO E MEAÇÃO

Em primeiro lugar, convém distinguir sucessão de meação de bens.

A meação, instituto de Direito de Família, refere-se ao regime de bens. Sendo

o regime do casamento ou da união estável, o da comunhão (universal ou parcial, ou

até mesmo o novo regime da participação final nos aqüestos), terá o sobrevivo, por

ocasião da morte do consorte, direito à partilha dos bens comuns. Tem-se, aí,

meação.

A sucessão, no entanto, independe do regime de bens. É deferida ao cônjuge

ou companheiro por força de seu status de consorte.

Na meação, os bens já pertencem ao sobrevivo, embora eventualmente

estejam em nome do falecido. Já na sucessão não, os bens pertenciam ao de cujus,

sendo-lhe deferida a título de transmissão gratuita causa mortis.

3.2 - SUCESSÃO DO CÔNJUGE

No sistema do Código Civil de 1916, inexistindo herdeiros necessários, a

herança era deferida ao cônjuge sobrevivente, qualquer que fosse o regime de bens,

desde que não estivesse dissolvida a sociedade conjugal na época da morte. A

separação judicial tinha que estar transitada em julgado, pois, pendente de

homologação ou de trânsito em julgado o decreto judicial, a dissolução da sociedade

é superada e absorvida pela morte, cujos efeitos, por mais amplos, prevalecem.

Dentre eles o direito à herança.

O cônjuge sobrevivente, na vigência do Código Civil de 1916, face às

alterações introduzidas nos parágrafos do art. 1.611 pela Lei n° 4.121/62, era

herdeiro único, na falta de descendentes e ascendentes; possuía direito de usufruto

de um quarto da herança se não era casado no regime de comunhão universal de

bens, concorrendo com filhos do falecido, e da metade se os herdeiros não fossem

filhos; possuía ainda direito real de habitação, se casado no regime de comunhão

universal de bens, no imóvel destinado à residência do casal.

Na vigência do Código Civil de 1916, o cônjuge não era herdeiro necessário e

não concorria na herança com os descendentes e ascendentes, possuindo apenas

direito de usufruto e habitação, porém, o Código Civil de 2002 introduziu diversas

inovações quanto ao cônjuge no direito sucessório, estando atualmente na situação

jurídica de herdeiro necessário, herdeiro concorrente com descendentes e

ascendentes, herdeiro único, conferindo-lhe ainda direito real de habitação e de ser

preferencialmente o inventariante.

A ordem da sucessão hereditária está indicada no art. 1.829 do Novo Código

Civil. Em primeiro lugar, são chamados os descendentes, tal como ocorria no Código

anterior, art. 1.603. Mas, pelo art. 1.829, l, do novo Código os descendentes

concorrem com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no

regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641);

ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens

particulares.

"No que diz respeito à sucessão do convivente, em concorrência com os

herdeiros de primeira vocação, isto é, os descendentes, observa-se que o

legislador civil atual pretendeu, efetivamente, dar distinto tratamento a essa

sucessão concorrente, aplicando distintas imposições matemáticas se os

descendentes fossem filhos do convivente supérstite e do convivente

falecido, ou se, por outro lado fossem descendentes exclusivos do autor da

herança".

No entanto, somente se reconhece o direito sucessório do cônjuge supérstite,

se ao tempo da morte do de cujus não estavam estes separados judicialmente, ou

mesmo separados de fato por período superior a dois anos.

No que toca ao regime de separação obrigatória, ou seja, o regime que

disciplina o casamento daqueles que:

a) contraírem casamento com inobservância de causas suspensivas;

b) forem maiores de sessenta anos; e,

c) daqueles que dependerem, para casar, de suprimento judicial; o cônjuge

sobrevivente nada receberá. Tal disposição legal justifica-se pelo fato de que, se o

legislador quis impor o regime da incomunicabilidade dos bens aos casos citados,

não poderia ele vir agora e permitir tal comunicabilidade.

Portanto, o cônjuge sobrevivente apenas participará da legítima quando o

regime de bens era o da comunhão parcial e quando tenha o falecido deixado bens

particulares. Se não existem bens particulares, então só existem bens comuns.

Existindo apenas bens comuns, o cônjuge já receberá metade desses bens, de

modo que, a mesma causa que justificou a exclusão do cônjuge no regime de

comunhão universal justifica a exclusão neste caso. Se o cônjuge já receberá

metade de todos os bens, é medida de justiça não deixá-lo concorrer com os filhos

na outra metade destes mesmos bens.

Os bens particulares são:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na

constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges

em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Se o regime de bens do casamento for o da comunhão universal, o cônjuge

sobrevivente recolherá metade do acervo na condição de herdeiro, pois a outra

metade já lhe pertencerá, constituindo a meação. Se o regime adotado for o da

comunhão parcial, a meação recairá sobre o patrimônio comum. Quanto ao regime

de separação convencional de bens, a jurisprudência tem admitido à comunicação

dos aqüestos – bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso –

quando esses resultarem do esforço comum dos cônjuges.

3.3 – SUCESSÃO LEGITIMA

Pelo Código Civil de 1916, os herdeiros necessários, também chamados

obrigatórios, legitimários, reservatários, eram, apenas, os descendentes e os

ascendentes. Cônjuge e colaterais eram herdeiros legítimos, mas não necessários,

tanto assim que o art. 1.725 do aludido Código previa: "Para excluir da sucessão o

cônjuge ou os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio,

sem os contemplar".

A sucessão do cônjuge, como já dissemos, sofreu profunda modificação no

novo Código.

A primeira alteração importante foi à colocação do cônjuge como herdeiro

também nas duas primeiras classes preferenciais, em concorrência, portanto, com

os descendentes e os ascendentes. É, com efeito, o que dispõe o art. 1.829:

Artigo 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado

este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação

obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão

parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Tal disposição substitui o usufruto vidual, e com grandes vantagens, pois

agora o cônjuge tem não apenas o usufruto, mas direito a parte da herança. Mas é

bom se recordar que tal inovação só se aplica às sucessões abertas após a vigência

do novo Código, ou seja, se o de cujus falecer após 11 de janeiro de 2003.

Pela nova disposição legal, o cônjuge herda juntamente com os

descendentes, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão

universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão

parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Ou seja, herda o

cônjuge se for casado com regime de separação total de bens, participação final nos

aqüestos ou, não havendo bens particulares, comunhão parcial de bens.

O pressuposto da lei para a limitação quanto ao regime é de que, havendo

comunhão ilimitada (que é evidenciada no regime de comunhão universal – embora

neste também haja bens excluídos da comunhão – e no regime de comunhão parcial

em que não haja bens particulares do de cujus), não tem o cônjuge necessidade de

concorrer à sucessão com os descendentes. Esqueceu-se o legislador, contudo, de

que também no regime de participação final nos aqüestos pode haver comunhão

ilimitada.

Nos termos do art. 1.832, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que

sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da

herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Então, se houver mais

de quatro descendentes concorrendo por cabeça, não haverá igualdade de

quinhões. O cônjuge herdará uma quarta parte, sendo as três restantes divididas por

cabeça entre os descendentes. Note-se que isto só ocorrerá se o cônjuge for

ascendente de todos os herdeiros com que concorrer. Havendo herdeiros não

descendentes seus (ainda que em concorrência com outros descendentes), sua cota

será sempre igual à deles.

Em segundo lugar, herdam os ascendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente. Aqui a lei não faz distinção quanto ao regime de bens do casamento;

em qualquer regime o cônjuge tem direito à concorrência na sucessão. Nos termos

do art. 1.837, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um

terço da herança; mas lhe caberá a metade da herança se houver um só

ascendente, ou se maior for aquele grau.

Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro

ao cônjuge sobrevivente (art. 1.838), como já se dava no sistema passado.

Mantém o novo Código o direito real de habitação no art. 1.831, estendendo-o

a qualquer regime de bens. Não repetiu o novo Código a expressão "enquanto viver

e permanecer viúvo". Obviamente o direito só existe enquanto viver o cônjuge, não

sendo transmissível com sua morte. Quanto à exigência de que permaneça viúvo,

parece-nos revogada, embora seja criticável a nova disposição legal, em face do

caráter assistencial do instituto. É inconveniente que o imóvel permaneça gravado,

onerando o herdeiro em benefício do cônjuge que já se casou de novo e que,

provavelmente, não necessita mais do benefício.

O novo Código acresce também uma restrição para o cônjuge no art. 1.830:

seu direito sucessório se encerra não apenas com a dissolução da sociedade

conjugal, como no Código anterior (art. 1.611, caput), mas também com a separação

de fato por mais de dois anos. Trata-se, a nosso ver, de inovação inadequada, tendo

em vista que a separação de fato não extingue a sociedade conjugal, não devendo

ser causa de extinção dos direitos conjugais. Mas pode o cônjuge provar que essa

convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Por fim, cabe referir uma outra alteração importante no tocante à sucessão do

cônjuge: passa ele a ser considerado herdeiro necessário (art. 1.845). Isto significa

dizer que o cônjuge não pode mais ser afastado da sucessão por mero capricho do

de cujus, simplesmente testando em favor de terceiro. Somente por meio da

deserdação poderá o testador afastar seu cônjuge da sucessão.

Mas aqui também reside o maior defeito do novo Código nesse campo:

embora o cônjuge passe a ser herdeiro necessário, não cuida o novo diploma da sua

deserdação. Com efeito, embora o art. 1.961 preveja a deserdação dos herdeiros

necessários (aí incluído o cônjuge) e os dois artigos seguintes tratem,

respectivamente, das causas de deserdação dos descendentes por seus

ascendentes e dos ascendentes por seus descendentes, não há no novo Código

dispositivo que preveja as causas de deserdação do cônjuge.

Não sendo possível a aplicação da analogia em matéria restritiva de direito, a

omissão da lei fica sem qualquer possibilidade de solução, até porque as hipóteses

de deserdação tratadas na lei não seriam mesmo aplicáveis aos cônjuges. Assim,

até que se supra tal omissão, o cônjuge, embora herdeiro necessário, não pode ser

deserdado.

3.4 - SUCESSÃO DO CONVIVENTE

Somente em 1994, por meio da Lei nº. 8.971/94, reconheceu-se direito

sucessório aos companheiros.

O art. 2º desta Lei diz que as pessoas referidas no artigo anterior, ou seja, as

que vivam com pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva,

participarão da sucessão do companheiro nas seguintes condições: o companheiro

sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta

parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; ao usufruto da

metade dos bens, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; na falta de

descendentes e de ascendentes, o companheiro sobrevivente terá direito à

totalidade da herança.

Estabeleceu-se, aí, portanto, direito sucessório e direito ao usufruto vidual, em

condições muito semelhantes às dos cônjuges.

Completando tal disposição, o art. 7º, parágrafo único, da Lei nº. 9.278/96, dá

ao companheiro o direito real de habitação, também em condições muito parecidas

com as dos cônjuges.

Estava assim completada a igualdade de tratamento entre cônjuges e

companheiros em termos de direitos sucessórios.

São gritantes as alterações trazidas pelo Novo Código Civil com relação à

sucessão, iniciando-se pelo fato do cônjuge ocupar a posição de herdeiro

necessário, e o convivente não dispor de tal benefício. Observa-se ainda, que a este

último não foi conferido expressamente o direito real de habitação, garantido ao

cônjuge, sobrevindo certa dúvida quanto à vigência da Lei nº. 9.278/96, e seu artigo

7°, parágrafo único.

É o entendimento de Garcia (2003, p. 40):

"[...] a solução que melhor se harmoniza com a regra constitucional é

concluir que o convivente, a despeito da ausência de previsão expressa,

também tem direito real de habitação".

Tal posição justifica-se pela não revogação expressa da norma supracitada

pelo Novo Código Civil, e ainda que se aplicada a Lei de 1916 em nada contrariará o

sistema atual.

O Código Civil de 1916 não conferia direito sucessório aos companheiros,

somente concedidos com a Lei n° 8.971/94. A referida lei, exigia, para a

configuração da união estável, que os parceiros convivessem há mais de cinco anos

ou tivessem filhos comuns e fossem solteiros, viúvos, separados judicialmente ou

divorciados, excluindo, portanto, os separados de fato.

A Lei nº. 9.278/96 não estabelece prazo para caracterizar a entidade familiar,

exigindo convivência duradoura, pública e contínua, com o objetivo de constituição

de família. Além de apresentar novos elementos configuradores da união estável,

sem fixar prazo, a nova lei conferiu ao convivente direito real de habitação no imóvel

destinado à residência da família, enquanto não constituir nova união ou casamento.

O artigo 1.790 do Novo Código Civil dispõe que o companheiro participará da

sucessão do outro, porém, somente quanto aos bens adquiridos onerosamente

durante a vigência da união estável, o que implica dizer que não terá direito a bens

que o companheiro possuía anteriormente ou que tenham sido objeto de herança ou

doação.

Se durante todo o período de convivência os companheiros não adquirirem,

por esforço comum, quer real ou presumido, sequer um único bem, quando da morte

de um deles, o sobrevivente nada receberá. Se, porventura, o companheiro que veio

a falecer, não tinha parentes sucessíveis, e era possuidor de um grande patrimônio

adquirido antes da união estável, ficará esta herança vacante para o ente público,

segundo o que dispõe o artigo 1.844 do Novo Código Civil:

"Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum

sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao

Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas

circunscrições, ou à União, quando situada em território federal".

O artigo 1.790, inciso IV, do Novo Código Civil dispõe que, com o falecimento

de um dos conviventes, e não havendo parentes sucessíveis, o companheiro

sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Mas, a herança de que trata o

referido IV em tese deve ser entendida como sendo aquela definida no "caput".

"A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos

bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável [...]".

Nota-se grande injustiça para com o convivente, no que se refere à vacância

da herança e também no concernente ao privilégio estabelecido em favor dos

parentes mais distantes, onde o consorte, embora seja o familiar mais próximo, tem

por direito apenas um terço da herança que também através de seu esforço se

estabeleceu, ficando dois terços para os ascendentes ou colaterais até o quarto

grau. É o entendimento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (a. 7, n. 65,

mai. 2003):

"Assim, morto alguém que vivia em união estável, primeiros a herdar serão

os descendentes em concorrência com o convivente supérstite. Na falta de

descendentes, serão chamados os ascendentes em concorrência com o

convivente sobrevivo. Na falta também destes e inexistindo, como é óbvio,

cônjuge que amealhe todo o acervo serão chamados os colaterais até o

quarto grau ainda em concorrência com o convivente, uma vez, que, ao

final, são também os colaterais parentes sucessíveis. E só na falta destes

será chamado o convivente remanescente para, aí sim, adquirir a

totalidade do acervo. É flagrante a discrepância".

Num ponto, porém, se faz vantajosa a diferença entre os direitos sucessórios

para o companheiro em relação ao cônjuge supérstite. A concorrência com

descendentes é por completo benéfica ao companheiro, no quer diz respeito ao

direito de meação e herança, que são cumulativos para o mesmo. Por tratar o artigo

1.790 do Código Civil que o companheiro tem direito à meação dos bens adquiridos

onerosamente durante a vigência da união estável, este ainda tem direito a

percentual na herança atribuível aos descendentes ou aos ascendentes. Ilustre-se

com o exemplo de Oliveira (2003, p. 214-215):

"[...] uma pessoa falecida que deixe um único bem adquirido onerosamente

durante a convivência, herdeiro filho, e companheira; a companheira

receberá 50% do bem pela meação e mais 25% pela concorrência na

herança com o filho".

Diferentemente ocorre com o cônjuge que terá direito apenas a metade do

patrimônio referente à meação, restando igual porcentagem íntegra para o

descendente.

A Lei nº. 8.971/94, além da meação dos bens adquiridos pelo esforço comum,

conferiu ao companheiro sobrevivente à qualidade de herdeiro único na falta de

descendentes e ascendentes, portanto, incluído na terceira classe de herdeiro,

mesma posição ocupada pelo cônjuge. Existindo descendentes o companheiro

possuía direito de usufruto de um quarto da herança, e, concorrendo com

ascendentes, o usufruto aumentava para a metade dos bens.

3.5 – COLATERAIS

Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos. Exceto

uma hipótese disposta na lei, na sucessão dos colaterais não há direito de

representação. Esse só ocorre em favor de filhos de irmãos, que concorrem com

seus tios (artigo 1.640 do Código Civil). Exemplo: se o de cujus deixou dois irmãos e

sobrinhos, filhos de um outro irmão pré-morto, a herança será dividida em três

partes: duas partes caberão aos irmãos e uma parte caberá aos sobrinhos, que a

dividirão entre si.

Artigo 1.639 do Código Civil:

"Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no artigo

1830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau."

O ordenamento distingue, para efeito de sucessão colateral, o irmão germano

(filho do mesmo pai e da mesma mãe) do irmão unilateral (apenas um dos

progenitores é o mesmo). Desse modo, a herança do unilateral é circunscrita à

metade do que couber ao irmão germano. No caso de tios concorrerem com filhos

de irmão unilateral, esses só receberá metade do quinhão cabente aos tios, pois, por

direito de representação, recebem o que caberia ao pai.

Artigo 1.643 do Código Civil:

"Em falta de irmãos, herdarão os filhos desses". Assim, apesar de sobrinhos e

tios serem parentes colaterais em terceiro grau, a lei dá preferência aos primeiros.

3.6 - PODER PÚBLICO

O Poder Público apenas recolhe a herança na falta de herdeiros, não lhe

sendo reconhecido o direito da saisine.

Artigo 1.844 do Código Civil:

"Não sobrevivendo cônjuge, nem parente algum sucessível, ou tendo eles

renunciado à herança, essa se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se

localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território

federal".

3.7 - HERANÇA

O conceito de herança está intimamente ligado à idéia que uma dada

sociedade tem da propriedade privada. Assim, são inúmeras as formas pelas qual o

homem regulamentou a transmissão de bens de uma para outra geração.

Herança, no direito objetivo, é o conjunto de bens, direitos e obrigações de

um indivíduo, que não se extingue por sua morte e passa a seus sucessores. As leis

sobre a herança constituem um corpo de princípios e normas que regulam a forma e

os meios pelos quais os conjuntos de titularidades jurídicas se transmitem aos

herdeiros. A sucessão da herança efetua-se pela vontade do de cujus (primeiras

palavras da locução latina de cujus successione agitur, "de cuja sucessão se trata",

referindo-se à pessoa do falecido) por meio do testamento (sucessão testamentária)

ou, na ausência desses, pela vontade da lei (sucessão legítima).

O domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo aos sucessores

do falecido, que a aceitam ou a recusam, expressa ou tacitamente.

A recusa só pode ser feita por escritura pública ou termo judicial. Nem todos

os direitos são transmissíveis, como ocorre com os direitos personalíssimos, que se

extinguem com a morte (pátrio poder, direitos políticos etc.). Os credores do

herdeiro, prejudicados pela recusa da herança, poderão aceitá-la em nome do

renunciante.

A herança compreende elementos extras patrimoniais e dívidas. Se as dívidas

superarem os bens, o herdeiro pode limitar a aceitação da herança, que no direito

brasileiro é sob benefício do inventário, isto é, o herdeiro não responde com seus

bens pessoais.

Em sentido subjetivo, herança é a situação jurídica do herdeiro, que dispõe de

certos direitos e obrigações, tais como o ato de solicitar a herança e pagar os

impostos sucessórios, além de satisfazer os legados. Esses são os bens certos e

determinados ou quantias certas que, em vida de seu proprietário, foram destinados

a sucessores determinados. O montante dos legados não pode exceder à metade

da herança se o testador tem herdeiros necessários.

Chama-se herança jacente aquela em que não há testamento nem cônjuge

sobrevivente ou herdeiro notoriamente conhecido, ou se todos os herdeiros a ela

renunciaram. Serão declarados vacantes os bens da herança jacente se, após as

diligências legais, não aparecerem herdeiros. A declaração de vacância da herança

não prejudica os herdeiros legalmente habilitados, mas decorridos cinco anos da

abertura da sucessão, os bens arrecadados passam ao município ou ao Distrito

Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, ou são incorporados ao

domínio da União.

Além de coisas e quantias certas, pode-se legar o usufruto de certos bens, ou

a prestação de alimentos, que abrange sustento, assistência médica, vestuário,

moradia e educação, se o legatário for menor. Os legados entram em caducidade

com o perecimento da coisa, ou sua alienação pelo testador ou ainda pelo

falecimento anterior do legatário, ou sua exclusão, nos mesmos casos em que,

legalmente, o podem ser os herdeiros, mediante declaração por sentença.

3. 8 - SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Matéria disciplinada nos artigos 1.857 a 1.990 do Código Civil, a sucessão

testamentária ocorre quando a herança é atribuída às pessoas designadas pelo

testador em ato de última vontade (testamento).

3.8.1 - TESTAMENTO

a) Conceito

Definição doutrinária de testamento: "É ato unilateral, personalíssimo, gratuito,

solene e revogável pelo qual alguém, na forma da lei, dispõe sobre seus bens, no

todo ou em parte, ou faz outras disposições para depois da sua morte".

É considerado falho o conceito de testamento disposto no artigo 1.857 do

Código Civil.

É ato unilateral, visto sua função depender da vontade de uma só pessoa, ou

seja, do testador.

É ato personalíssimo, pois somente à pessoa que vai testar cabe a disposição

de bens. Em nosso ordenamento não se admite o testamento conjunto (artigo 1.863

do Código Civil), por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento (testamento de

mão comum ou mancomunado), seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

É gratuito, pois se realiza por meio da transmissão de bens

independentemente de contraprestação; não visa à obtenção de vantagens para o

testador.

É ato solene, pois deve obedecer a formalidades essenciais prescritas em lei.

É revogável, pois cabe ao testador decidir se mantém ou não o testamento,

sem precisar motivar, tornando sem efeito o testamento anterior. É nula a cláusula

que proíbe a sua revogação (artigo 1.969, do Código Civil).

A revogação, portanto, é ato pelo qual o testador torna ineficaz um testamento

anterior, manifestando vontade contrária à expressa anteriormente. A revogação

somente pode ser feita por meio de um novo testamento, que não precisa ser

constituído como o revogado. Assim, um testamento público pode ser revogado por

um testamento particular.

A revogação pode ser:

• Total: quando o testador posteriormente retira, no todo, a eficácia das

disposições precedentes. Não atinge, contudo, a parte não patrimonial.

• Parcial: o testamento novo modifica em parte o testamento anterior,

subsistindo o que não for contrário ou incompatível com o posterior (artigo

1.970, parágrafo único, do Código Civil).

• Expressa: quando conste claramente no novo testamento a revogação do

anterior.

• Tácita: resulta de disposição diferente e incompatível com a disposição

anterior.

O testamento pode ser sobre parte dos bens, aplicando-se ao restante a

sucessão legítima.

Pode o testamento estabelecer outras disposições, além da disposição

referente a bens. O artigo 1.848 do Código Civil dispõe que o testador pode

estabelecer restrições aos bens (impenhorabilidade, incomunicabilidade, usufruto

em favor de outrem...). Pode tratar, também, de assuntos não ligados ao patrimônio,

por exemplo, o reconhecimento do filho.

O testamento é, também, ato causa mortis, ou seja, produz efeitos somente

após a morte do testador.

b) Caducidade do Testamento

Caducidade é a perda da eficácia do testamento, por ocorrência de fato

superveniente que torne prejudicado o objeto testado.

c) Capacidade Testamentária Ativa

Capacidade testamentária ativa é a capacidade para testar. Essa é a regra; a

incapacidade é a exceção.

São incapazes para testar (artigo 1.860 do Código Civil):

• Os menores de 16 anos;

• Os enfermos ou deficientes mentais;

• Os que, ao testar, não estiverem em seu perfeito juízo;

• Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Poderão ser acrescentadas ao rol do artigo 1.860 do Código Civil as pessoas

jurídicas, pois ante o artigo 1.857 do mesmo instituto "considera-se testamento o ato

revogável pelo qual alguém ...".

d) Capacidade Testamentária Passiva

Capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por

testamento.

A regra é a capacidade, onde são capazes de receber por testamento todas

as pessoas, físicas ou jurídicas, existentes ao tempo da morte do testador e não

havidas como incapazes (artigos 1.798 e 1.799 do Código Civil).

A incapacidade é exceção. São incapazes para adquirir por testamento

apenas as pessoas mencionadas nos artigos 1.799 e 1.801, ambos do Código Civil.

e) Formas de Testamento

O testamento é ato solene, exigindo forma escrita e requisitos ad substantiam,

cuja inobservância torna nula a manifestação de última vontade. Não se admite,

portanto, testamento fora dos modelos legais.

Os testamentos classificam-se em:

• Ordinários;

• Especiais.

f) Formas Ordinárias de Testamento

Testamentos ordinários são aqueles que podem ser adotados por qualquer

pessoa nas condições normais de sua existência.

Há, no sistema brasileiro, três espécies de testamento ordinário:

I - Público

É escrito por tabelião, de acordo com o que for ditado ou com as declarações

do testador, em presença de duas testemunhas. Só pode ser feito em idioma

nacional. Os requisitos essenciais do testamento público estão descritos no artigo

1.864 do Código Civil.

O artigo 1.866 do Código Civil reforça a obrigatoriedade de as declarações do

testador serem feitas de viva voz; conclui-se que o surdo-mudo não pode testar por

essa forma ordinária.

Ao cego só se permite o testamento público, conforme disposto no artigo

1.867 do Código Civil.

O analfabeto também só pode testar por meio da forma pública.

II - Cerrado

Também chamado secreto ou místico. O testamento cerrado é escrito pelo

próprio testador, ou por alguém a seu rogo, só tendo eficácia após o auto de

aprovação lavrado por oficial público, na presença de duas testemunhas. Pode ser

datilografado ou manuscrito em língua nacional ou estrangeira.

Os requisitos essenciais do testamento cerrado encontram-se no artigo 1.868

do Código Civil.

Não podem fazer testamento cerrado os analfabetos, os surdos-mudos (artigo

1.872 do Código Civil) e os cegos (artigo 1.873 do Código Civil).

III - Particular

Também chamado testamento hológrafo. É inteiramente escrito e assinado

pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também assinado (artigo

1.876 do Código Civil).

Pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira (artigo 1.880 do Código

Civil).

O testamento particular é facultado aos que podem ler e escrever.

g) Formas Especiais de Testamento

Testamentos especiais são testamentos permitidos apenas quando certas

pessoas são colocadas em circunstâncias particulares.

São espécies de testamentos especiais:

I - Marítimo ou Aeronáutico

Destinado a ser consumado a bordo de navios de guerra ou mercante, em

viagens de alto-mar (artigo 1.888 do Código Civil).

Pode revestir forma assemelhada ao testamento público (artigo 1.888 do

Código Civil) ou ao testamento cerrado (artigo 1.890 do Código Civil).

O artigo 1.891 do Código Civil estabelece o prazo de eficácia dessa forma

especial de testamento: "caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o

testador não morrer na viagem, nem nos 90 (noventa) dias subseqüentes ao seu

desembarque em terra, onde possa fazer na forma ordinária, outro testamento".

II - Militar

É a declaração de última vontade feita por militares e demais pessoa a

serviço do Exército, dentro ou fora do País, que estejam participando de operações

de guerra.

Comporta três formas:

• Assemelhado ao público: artigo 1.893 do Código Civil;

• Assemelhado ao cerrado: artigo 1.894 do Código Civil;

• Nuncupativo: feita de viva voz, perante duas testemunhas, por pessoas

empenhadas em combate ou feridas, conforme estabelece o artigo 1.896 do

Código Civil.

3.8.2 - Testamenteiro

Testamenteiro é a pessoa encarregada de fazer cumprir as disposições de

última vontade do testamento. É o executor do testamento.

Pode ser nomeado pelo testador, em testamento ou codicilo (artigo 1.976 e

seguintes do Código Civil).

O juiz deve confirmar ou não a indicação do testamenteiro.

A testamentaria é função remunerada; apenas o herdeiro ou legatário a

exercerá desinteressadamente, mas o testador poderá fixar remuneração para o

herdeiro instituído, ou legatário.

Estabelece o artigo 1.988 do Código Civil que o testamenteiro que for

legatário poderá preferir o prêmio ao legado.

A testamentaria é personalíssima, intransmissível aos herdeiros do

testamenteiro, além de indelegável conforme dispõe o artigo 1.985. Não obstante,

nada impede que o testamenteiro faça-se representar em juízo e fora dele mediante

procurador com poderes especiais.

3.9 - LEGADOS

Legado é uma coisa certa e determinada da herança deixada pelo testador a

alguém, ou seja, o legatário, em testamento ou codicilo. O legatário recebe a título

singular.

Quando o bem (certo e determinado) é atribuído a herdeiro legítimo

denomina-se pré-legado ou legado precípuo.

3.9.1 - Espécies de Legado

a) Legado de Coisa Alheia

O artigo 1.912 do Código Civil estabelece que seja nulo o legado de coisa

alheia, admitindo-se três exceções:

● Se, depois de feito o testamento, a coisa alheia vier a integrar o patrimônio do

testador (artigo 1.912 do Código Civil);

● Quando o testador determina que o herdeiro, ou o legatário entregue coisa de sua

propriedade a outrem, sob pena de se entender que renunciou à herança ou ao

legado (artigo 1.913 do Código Civil);

● Quando há legado de coisa móvel que se determine pelo gênero ou pela espécie

(artigo 1.915 do Código Civil).

b) Legado de Crédito ou de Quitação de Dívida

No legado de crédito, o devedor é terceiro, caracterizando-se verdadeira

cessão de crédito.

O legado será de quitação de dívida, se o devedor for o próprio legatário.

c) Legado de Alimentos

O artigo 1.920 do Código Civil estabelece que "o legado de alimentos abrange

o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da

educação, se ele for menor".

Os alimentos testamentários não se confundem com os alimentos legais.

d) Legado de Imóvel

No legado de imóvel, estabelece o artigo 1.922 do Código Civil que "se aquele

que legar um imóvel e ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas,

não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do

testador".

A restrição é voltada para as ampliações ou os acréscimos externos ao imóvel

não-classificados como benfeitorias (parágrafo único).

e) Legado de Usufruto

Não fixando o tempo do legado de usufruto, entende-se que o testador o fez

para toda a vida do legatário – usufruto vitalício (artigo 1.920 do Código Civil).

Com a morte do legatário, consolida-se o domínio do nu-proprietário, que

pode ser um herdeiro ou terceiro.

3.9.2 - Dos Efeitos dos Legados

O artigo 1.784 do Código Civil estabelece que "aberta à sucessão, a herança

transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários"; o mesmo não

ocorre a respeito da posse e da propriedade do legado.

Quanto ao legado, o artigo 1.923 dispõe que "desde a abertura da sucessão,

pertence ao legatário à coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver

sob condição suspensiva".

Conforme ensina o Professor Silvio Rodrigues, "para obter a coisa objeto do

legado, deve o legatário pedi-la ao herdeiro, sendo-lhe mesmo expressamente

vedado entrar na posse da mesma, por sua exclusiva autoridade" (Curso de Direito

Civil, Vol. 6).

3.10 - CODICILO

As Ordenações Filipinas (L. IV, Tít. 86) mencionavam que o codicilo era um

testamento em que não havia instituição de herdeiro, seguindo, nisto, o Direito

romano (Institutas do Imperador Justiniano, L. II, Tít. XXV). A mesma forma externa

que existia para os testamentos vigorava para os codicilos, em nosso direito pré-

codificado: podiam ser públicos ou particulares, e deviam ser testemunhados por

quatro pessoas homens ou mulheres; ou apenas três, em lugares pouco povoados.

Só quem era capaz de testar estava autorizado a outorgar um codicilo. Na

Consolidação das Leis Civis, Teixeira de Freitas regulou o codicilo nos arts. 1.077 a

1.082. No Código Civil de 1916, foi tratado nos arts. 1.651 a 1.655, que tiveram

como fonte o art. 2.456 do Projeto de Código Civil de Coelho Rodrigues, e Clóvis

Beviláqua que previa o codicilo em seu Projeto, art. 1.819. O Código Civil de 2002,

arts. 1.881 a 1.885, copiando, praticamente, as normas do Código velho, cuidou da

matéria.

Para Beviláqua (1953, p. 113),

“O codicilo não é um testamento menos solene, como no direito anterior,

em que não se institui herdeiro direto; é um memorandum de última

vontade, escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar, que

somente conterá disposições sobre o enterro do autor, sobre esmolas e

legados de móveis, roupas e jóias não mui valiosas, do uso particular do

disponente, e em que, ainda, é lícito nomear ou substituir testamenteiros”.

Miranda (1973, p. 243) enuncia:

“Codicilo, diminutivo de codex, pequeno rolo, caderninho, mantém-se

através dos tempos, com forma simplificada, inferior, do testamento.

Poderes, extensão, exigências formais, variaram, desde o seu

aparecimento. Como os testamentos especiais, foi criação imposta pela

vida e constitui vitória da voluntas contra a forma”.

A palavra codicilo é de origem latina, significando pequeno escrito. Trata-se,

como o testamento, de um ato de disposição de última vontade. Parece o

testamento. Mas é menos que o testamento. Seu conteúdo é muito limitado. Trata-

se, aliás, de figura em extinção. O Brasil é um dos últimos países a admiti-lo. Não é

reconhecido mais em um só Código moderno, salvo o nosso.

Fixa o Código vigente, art. 1.881, o objeto possível do codicilo, que, como se

pode observar é restrito. Além do que está referido no aludido artigo, o codicilo pode

conter, também, a nomeação ou substituição de testamenteiros (art. 1.883) e

ordenar despesas de sufrágios por alma do codicilante (art. 1.998, segunda parte).

Afirmando o art. 1.609, II, que o reconhecimento de filiação pode ser feito por

escritura pública ou escrito particular, entendo que a perfilhação pode ser feita em

codicilo, ainda que o Código não se refira a esta hipótese nos dispositivos em que

indicou os objetivos do codicilo; esta conclusão resulta de interpretação sistemática

e diante do princípio universal de que o reconhecimento de filiação deve ser

incentivado e facilitado, resguardada a veracidade e segurança do ato.

O que tiver capacidade testamentária ativa – qui et testamentum facere

potest, ou seja, quem não estiver enquadrado no art. 1.860, pode fazer codicilo,

“mediante escrito particular seu, datado e assinado”. Só está habilitado a fazer

codicilo quem sabe e pode escrever. A forma do codicilo é hológrafa, simplificada,

muito semelhante à prevista no art. 1.879 para o testamento particular feito “em

circunstâncias excepcionais”, embora, neste, como nas formas ordinárias de

testamento, não se exija a aposição da data. Escrever, datar e assinar o documento

são requisitos essenciais. A falta de qualquer um deles torna nulo o ato. A lei não

exige a presença de testemunhas. O codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e

assinado pelo seu autor. Não se admite que alguém escreva ou assine a rogo do

codicilante.

Mas esqueceu o Código de 2002 de prever o codicilo escrito mediante

processo mecânico, para guardar harmonia com o que está previsto, para os

testamentos, nos arts. 1.864, parágrafo único; 1.868, parágrafo único; e 1.876, § 1o,

e já vinha sendo admitido na jurisprudência. O deputado Ricardo Fiúza atendendo

uma sugestão e, no Projeto de Lei no 6.960, de 1992, propôs que o art. 1.881 do

Código Civil fosse acrescido de um parágrafo único, dizendo que o escrito particular

(que contém o codicilo) pode ser redigido ou digitado mecanicamente, desde que

seu autor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. O Relator

do Projeto, deputado Vicente Arruda, ponderou que a proposição apenas procura

adequar o texto a outras disposições que permitem o uso mecânico, e deu parecer

pela aprovação da mesma.

Por codicilo, como vimos, pode ser determinado providências sobre o enterro

do disponente, sufrágios por sua alma, nomeação e substituição de testamenteiro,

esmolas de pouca monta e legados de móveis, roupas ou jóias de pouco valor (“não

mui valiosas”, dizia o Código revogado), de seu uso pessoal.

Não foi fixado, logo, um critério rígido, quantitativo, estabelecendo uma fração

ou percentual para as disposições codicilares possíveis, como se via, por exemplo,

no Preussisches Allgemeines Landrecht (I, T. 12, art. 161), e que era a vigésima

parte do acervo.

Nossa lei fala de esmolas “de pouca monta” e legados de móveis, roupas ou

jóias, “de pouco valor”, estabelecendo, assim, um critério subjetivo. O valor permitido

nas deixas codicilares é uma quaestio facti, a ser apurada e verificada em cada caso

concreto. Na análise da disposição do codicilo, para efeito de se saber se ela

extrapolou, ou não, os limites legais, têm de ser feito um balanço; há de se comparar

o valor da deixa codicilar com o montante dos bens deixados pelo falecido.

Embora registrando que se trata de opinião minoritária, e que grandes

mestres têm parecer contrário, mantém-se o entendimento de que no caso de as

deixas codicilares ultrapassarem os limites legais, se não forem de pequena monta,

de pouco valor, não será nulo o codicilo, pois o juiz poderá fazê-lo convalescer,

reduzindo as disposições ao critério de modicidade imposto pelo Código Civil, e

invoca-se, por analogia, o art. 1.967, que, tratando das disposições testamentárias

inoficiosas, permite que as mesmas sejam reduzidas aos limites da metade

disponível do testador: salva-se o possível, preserva-se o útil, respeita-se, mesmo

decotando-a, a última vontade do de cujus.

O indivíduo pode outorgar um codicilo, quer tenha feito, ou não, testamento. O

codicilo conviverá com o testamento, integrando-o, completando-o, nos assuntos em

que puder o seu autor regular através desse ato. Se o outorgante não tiver

testamento, o codicilo terá vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, às regras

da sucessão legítima.

O codicilo pode ser revogado por outro codicilo, ou por um testamento

posterior.

Nem sempre o codicilo posterior revoga o anterior, pois os instrumentos

podem integrar-se, somar-se, complementar-se. O novo codicilo só revoga o antigo

se contiver cláusula expressa neste sentido, ou se as disposições forem

incompatíveis com as deste. Havendo determinações colidentes, perplexas, é óbvio,

prevalecem as do derradeiro codicilo, que, afinal, expressam a última vontade do

declarante.

Quanto ao testamento posterior, se este revogar expressamente o codicilo,

não há dúvida, nem questão. Mas o testamento posterior pode silenciar, e o Código

Civil, no art. 1.884, resolve que o codicilo se considera revogado, se o testamento

posterior não o confirmar ou modificar. Trata-se de um caso em que, por força de lei,

o silêncio funciona como manifestação de vontade.

O codicilo, à semelhança do testamento cerrado, e para manter secretas as

suas determinações, pode ser fechado, pelo seu autor; o instrumento, então, pode

se apresentar cerrado e cosido, e, até, com pingos de lacre sobre os nós da costura,

como é praxe fazer-se no testamento secreto.

Falecendo o autor do codicilo, far-se-á como no caso de testamento cerrado:

será aberto pelo juiz, que o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar

vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (art. 1.875;

CPC, arts. 1.125 a 1.127).

CONCLUSÃO

A Constituição Federal admitiu a união estável como "entidade familiar", posta

sobre a proteção do Estado, inseriu a matéria no âmbito do direito de família. A partir

daí, deixou de gozar o casamento da aptidão exclusiva para servir de fundamento à

família.

Para regulamentar a matéria de sucessão entre companheiros de acordo com

artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, foram promulgadas duas leis: 8.971/94 e

9.278/96. Ambas não chegaram a expressar originariamente o atual panorama

brasileiro, mas elevaram os direitos originados da união estável a patamares

similares aos do casamento, conferindo semelhança aos cônjuges e companheiros.

A dúvida que existia era se o advento da segunda lei havia ou não revogado a

primeira, ficando em aberto por algum tempo. Mas o problema que afligia os

intérpretes e aplicadores dessas leis esvaziou-se ante a entrada em vigor do novo

Código Civil.

Embora não haja revogação expressamente das Leis nº. 8.971/94 e a

9.278/96, com base nas pesquisas, conclui-se que a Lei n. 8.971/94 foi revogada

tacitamente porque o novo Código Civil abordou todos os assuntos nela contidos, e

a Lei nº. 9.278/96 não foi totalmente revogada porque permaneceu em vigor o

parágrafo único, do artigo 7º, de que trata o direito real de habitação.

Se houvesse limitação a este direito ter-se-ía uma grave injustiça. O legislador

garantiu ao cônjuge esse direito no artigo 1.831, do Código Civil, por analogia

aplicar-se-ia o mesmo ao companheiro, e ainda, se a norma especial já previa este

direito, não convém revogar e desamparar o convivente suprimindo o parágrafo

único, do artigo 7º da Lei 9.278/96, embora este posicionamento contrarie o

pensamento de alguns doutrinadores.

A posição do cônjuge sobrevivente melhorou no que diz respeito aos

problemas de ordem sucessória, ampliando-se os direitos que lhe assistem. Quanto

ao companheiro, em parte acompanhando as inovações em relação ao cônjuge,

também acolhe melhoramentos. Mas no que se distanciou da sucessão do cônjuge

foi efetivamente um desastre a regulamentação da matéria. Era de se esperar que o

companheiro supérstite tivesse também sua condição privilegiada, relativamente

àquela condição anteriormente descrita em leis, e tivesse garantido a igualdade de

direito em relação ao cônjuge sobrevivente, fazendo-se, assim, valer o direito

constitucional em sua amplitude.

Como se observou na regulamentação do direito sucessório do companheiro

no novo Código Civil, não houve as adaptações e consertos solicitados pela maioria

dos doutrinadores, mas sim uma regulamentação estrita, que frustra as expectativas

da comunidade jurídica e flagela as aspirações dessas entidades familiares.

Vem por isso recebendo críticas doutrinárias, começando por classificar o

companheiro como herdeiro eventual e mero participante. É lamentável o fato de o

legislador ter regulado a sucessão do companheiro no capítulo das Disposições

Gerais (Capítulo I, do Título I, do Livro V, da Parte Especial), enquanto que a

sucessão do cônjuge é corretamente tratada no capítulo da Ordem de Vocação

Hereditária, que se coloca no âmbito da Sucessão Legítima (Capítulo I, do Título II).

Com isso, o partícipe da união estável encontra-se em posição inferior em relação à

nova posição sucessória do cônjuge.

Na interpretação dos artigos 1.790, 1.845 e 1.846 do Código Civil, pode-se

verificar que o companheiro, ao contrário do cônjuge supérstite, não figura como

herdeiro necessário, o que acarreta a possibilidade do autor da herança dispor, em

testamento, da integralidade de seu patrimônio, ressalvado, conforme o caso, ao

companheiro sobrevivente o direito de meação quanto aos bens adquiridos

onerosamente na constância da união estável.

Embora o legislador tenha deixado de colocar expressamente o companheiro

supérstite como herdeiro necessário, óbice não há que ele concorra com os

descendentes comuns, na ordem de vocação hereditária, como herdeiro necessário.

O artigo 1.832 que trata da sucessão dos cônjuges diz que na concorrência

com descendentes, o cônjuge receberá quinhão igual aos que sucederem por

cabeça e não poderá receber quota inferior à quarta parte da herança se for com

ascendentes que concorrer. Isto não ocorreu no artigo 1.790. Se o companheiro

concorrer com filhos somente do autor da herança terá direito a metade que couber

a cada um deles e se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a 1/3

(um terço) da herança. Mais uma vez a lei beneficiou só os cônjuges.

Outro tratamento reducionista concedido à união estável é o que limita o

direito do companheiro de só receber a totalidade da herança na inexistência de

parentes colaterais de quarto grau (primos, sobrinhos netos, tios avós). Isso é mais

que injustificável: é inconstitucional, uma vez que a Magna Carta equiparou os

institutos da união estável e do casamento, e a lei infraconstitucional vem fazendo

distinção.

Ademais, analisando o caput do artigo 1.790 do Código Civil, constata-se a

restrição da participação do companheiro na sucessão do outro somente sobre os

bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Valendo advertir que

esta restrição não imperava na Lei nº. 8.971/94, em que o companheiro poderia

herdar a integralidade do acervo quando não existisse descendente ou ascendente.

Por outro lado, o inciso IV deste artigo ressalta que não havendo parentes

sucessíveis o companheiro terá direito a totalidade da herança. Observa-se com isto

um problema quando se interpreta o "caput" e o inciso IV, conjuntamente.

Aos aplicadores do direito caberá uma interpretação construtiva com o

objetivo de garantir ao companheiro, na ausência de outros herdeiros, a totalidade

da herança, por força do inciso IV, do artigo 1.790 e do artigo 1.844, não permitindo

assim que a herança se torne vacante e passe para o acervo do Município, do

Distrito Federal ou da União.

Em face de alguns pontos críticos o ideal seria a supressão do artigo 1.790,

coadunando o companheiro e o cônjuge, na situação jurídica de herdeiros legítimos

no capítulo da ordem de vocação hereditária. Para tanto são necessárias algumas

alterações:

Acrescentar no artigo 1.829, no inciso III, ao lado do cônjuge, o companheiro.

Na concorrência com os descendentes o companheiro terá direito a quinhão

igual aos que sucederem por cabeça, acerca dos bens que fossem exclusivos do

falecido, não pertencentes ao acervo comum onerosamente adquirido na constância

da união estável.

O companheiro passaria a concorrer apenas com os ascendentes e não mais

com os parentes sucessíveis, como ocorre no artigo 1.790, excluindo dessa forma a

concorrência com os colaterais.

Nessa concorrência com ascendentes em primeiro grau, o companheiro terá

direito a 1/3 (um terço) e caberá a metade se houver um só ascendente, ou se maior

for aquele grau, não podendo receber quota inferior à quarta parte da herança, tal

como ocorre com o cônjuge.

Na falta de ascendentes e descendentes, o companheiro terá direito a

totalidade da herança.

O artigo 1.831 seria alterado para acrescentar o companheiro, na previsão do

direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família,

desde que, seja o único daquela natureza a inventariar.

Alteração do artigo 1.845, incluindo o companheiro na ordem de vocação

hereditária como herdeiro necessário, sendo assim não poderá o testador dispor da

totalidade dos bens, ficando reservado a metade dos bens da herança, que constitui

a legítima.

Essas alterações têm por objetivo dar um tratamento igualitário, o

reconhecimento e o respaldo para a justa sucessão dos companheiros.

Os debates sobre este tema, embora tenha sido pauta de discussão entre os

diversos estudiosos do direito, ainda perdurará por algum tempo, por estar ainda em

discussão no Congresso Nacional as mudanças em relação à sucessão expressa no

artigo 1.790 do novo Código Civil e ainda pelo fato, da sucessão das uniões entre

homossexuais continuarem sem qualquer previsão legal. Porém, cedo ou tarde,

haverá de ser reconhecido seus direitos como entidade familiar por força do princípio

da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, de acordo com o estudo apresentado, em síntese, segundo

entendimento, andou mal o legislador do novo Código no trato da matéria da

sucessão do companheiro, seja pela desigualdade de tratamento em relação ao

cônjuge, seja pela limitação da sucessão aos bens adquiridos na constância da

união, confundindo assim sucessão com meação.

Urge a correção dessas disposições, para evitarem-se assim afrontas às

normas constitucionais, mesmo agora, após entrar em vigor o novo Código Civil.

Quanto ao cônjuge, avançou o legislador no trato da sucessão, podendo-se

até mesmo ver exagero nas inovações.

Nesse sentido, embora notáveis as alterações no campo do Direito das

Sucessões trazidas no Novo Código Civil, o legislador se permitiu desigualar dois

institutos que em sua essência têm o mesmo objetivo, quais sejam, o casamento e a

união estável, que têm por finalidade constituir família.

Com o advento do Novo Código Civil o cônjuge passou a ser herdeiro

necessário, ocupando a terceira classe dos sucessíveis, mas concorrendo com os

descendentes do de cujus na primeira classe dos sucessíveis, e com os

ascendentes do falecido, na segunda classe dos sucessíveis. No entanto, o cônjuge

sobrevivente não concorre com os descendentes, se foi casado com o falecido no

regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens. Não

concorrerá, também, se o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Importante ressaltar ainda, que, quanto aos casados pelo regime de

separação obrigatória, ou seja, aqueles que contraírem casamento com

inobservância de causas suspensivas, que forem maiores de sessenta anos ou que

dependerem de suprimento judicial para casar, o cônjuge sobrevivente nada

receberá.

No que concerne aos companheiros, às alterações foram mais expressivas, a

começar pelo fato de que o Novo Código Civil não trata o convivente como sendo

herdeiro necessário; também não garante a este, de maneira expressa o direito real

de habitação, tão somente disposto na Lei nº. 9.278/96, e muito embora ainda

restem dúvidas quanto à vigência da referida lei, as decisões tem sido no sentido de

aplicá-la.

Os companheiros só podem participar da sucessão do outro no que diz

respeito aos bens adquiridos onerosamente durante o período em que conviver em

união estável. Ao concorrer com filhos comuns, receberá uma porção equivalente à

que o filho tiver direito, porém, mais vantajoso lhe será quando concorrer com

descendentes apenas do autor da herança, caso em que receberá a metade do que

couber a cada um deles. Quando a concorrência for com outros parentes

sucessíveis do de cujus, seu direito se restringe a um terço do patrimônio que, em

tese, ajudou a construir, e que terá que dividir com pessoas distantes, e com as

quais pode nem ter tido contato. Não havendo, porém, parentes sucessíveis, terão

direito, então, à totalidade da herança.

Note-se que aparentemente, o convivente estaria numa posição confortável,

se comparado ao cônjuge, mas, há que se lembrar de que os bens a que tem direito

se resumem àqueles adquiridos durante o período em que perdurou a união estável.

Ilustre-se com o exemplo de uma pessoa que já tenha um patrimônio formado, e

resolve viver em união estável com outra; vindo a falecer tempos depois e, não

tendo outros parentes sucessíveis, deixará herança vacante para o Poder Público,

pois se no decorrer da convivência não adquiriu quaisquer bens, nada terá a herdar

o companheiro sobrevivente, ainda que tenha contribuído para a preservação

desses bens.

As famílias constituídas pelo afeto e pela convivência, são merecedoras do

mesmo respeito e tratamento dados às famílias matrimonializadas, no entanto, não é

o que ocorre. O judiciário deveria à luz de cada caso concreto, agir com Justiça e

considerar os partícipes de uma união estável como marido e mulher, ou seja,

interpretar os direitos e os deveres reconhecidos a eles, como também conferidos

aos companheiros, posto que hoje sejam assim considerados e aceitos os que se

uniram com laços mais estreitos e sólidos que aqueles feitos com papel.

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