INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR CENECISTA – INESC

Disciplina: Direito de Danos Semestre/Ano: 2º/2012

Profª.: Giselle Borges Alves

Aluno(a): _________________________________________

1. A CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUA L

Culpa lato sensu: dolo, negligência, imprudência e imperícia.

O dolo em âmbito civil : “Dolo civil, em sentido amplo, é ‘todo artifício

empregado para enganar alguém (dolus est consilium alteri noccendi)’ (Rui

Stoco, 1999, p.74)” (Rossi, 2009, p.42).

a) Dolo: classificação

O dolo pode ser classificado de várias formas:

a) De acordo com a finalidade do ato praticado: dolus bonus e dolus

malus;

b) De acordo com sua natureza: dolo acidental (dolus incidens) e dolo

essencial (dolus causam dans contractui);

c) De acordo com sua instrumentalização: dolo por ação (dolo positivo)

e dolo por omissão (dolo negativo).

Vejamos cada um deles:

a) Dolus bônus – é aquele que possui “fim lícito, elogiável e nobre”

(Ruy Stoco, 1999, p. 74).

b) Dolus malus – é aquele que emprega “manobras astuciosas

destinadas a prejudicar alguém” (Ruy Stoco, 1999, p. 74).

c) Dolo acidental ou incidental ( dolus incidens ) – “é aquele que leva

a vítima a realizar o ato, porém em condições mais onerosas ou

menos vantajosas” (Ruy Stoco, 1999, p. 74).

d) Dolo essencial ou principal ( dolus causam dans contractui ) –

“também chamado dolo determinante ou dolo causal; é a causa

eficiente do ato, sua única razão, o dolo que o origina e que sem ele

não se teria concluído” (Ruy Stoco, 1999, p. 74).

b) Classificação da culpa

Sergio Cavalieri Filho (2003, p.57-64), classifica a culpa em:

a) Grave, leve e levíssima;

b) Contratual e extracontratual;

c) In eligendo, in vigilando e in custodiendo;

d) Presumida e contra a legalidade;

e) Concorrente.

Vejamos o significado de cada uma:

� Culpa grave: é a culpa consciente; “grosseira falta de cautela,

descuido impróprio ao comum dos homens” (Rossi, p. 43).

� Culpa leve: quando “a falta pode ser evitada com atenção ordinária”

(Rossi, p. 43).

� Culpa levíssima: é a “falta de atenção extraordinária” (Rossi, p. 43).

� Culpa contratual: aquela que tem “por fonte uma relação jurídica

obrigacional preexistente” (Rossi, 2009, p. 43).

� Culpa extracontratual: aquela que tem como causa geradora a

violação de lei ou preceito geral de direito.

� Culpa in eligendo: contemplada no antigo CC/1916; referia-se a má

escolha do preposto (Rossi, 2009, p. 44).

� Culpa in vigilando: contemplada no antigo CC/1916; falta de atenção

ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob sua

guarda ou responsabilidade do agente (Rossi, 2009, p. 44).

� Culpa in custodiendo: contemplada no antigo CC/16; falta de atenção

em relação ao animal ou coisa que estavam sob os cuidados do

agente (Rossi, 2009, p. 44).

� Culpa presumida: o causador do dano é, preliminarmente, visto como

culpado, mas, por ser relativa a presunção, poderá o agente elidi-la

comprovando que não teve culpa.

� Culpa contra a legalidade: a mera infração da norma regulamentar é

fator determinante da responsabilidade civil; cria-se em desfavor do

agente uma presunção de ter agido cupavelmente, incumbido-lhe o

ônus da prova em contrário.

� Culpa concorrente: paralelamente à conduta do autor do dano,

verifica-se a ação ou omissão da vítima.

Washington de Barros Monteiro classifica a culpa, ainda, em:

a) Culpa in committendo (decorrente da prática de ato positivo);

b) Culpa in omittendo (decorrente de uma abstenção);

c) Culpa in concreto (cujo reconhecimento depende do exame de cada

ato, de cada fato, atenta às respectivas peculiares);

d) Culpa in abstrato (se o agente se afasta do zelo e diligência que este

costuma empregar no trato dos seus negócios).

Assim:

Chega-se à noção de culpa lato sensu, que, embora não se distinga da culpa em sentido estrito porque ambas refletem a ofensa a um direito ou dever, a verificação da sua ocorrência nas relações fundadas em contrato é menos complexa do que naquelas fundadas na pura ofensa à lei, fundamentalmente porque, nas relações contratuais, a culpa deflui do próprio inadimplemento e o ônus de provar a não-ocorrência de qualquer inexecução

da obrigação derivada da avença entabulada fica a cargo do outro contratante; o que denominamos inversão do ônus da prova. (ROSSI, 2009, p. 47).

c) Quadro Esquemático

CULPA LATO SENSU

CONCEITO

ESPÉCIES

DOLO

Vontade deliberada

destinada a um fim

danoso.

� Dolus bonus / dolus malus.

� Essencial/acidental.

� Positivo/negativo.

CULPA

Conduta revestida

de negligência,

imprudência ou

imperícia.

� Grave, leve, levíssima;

� Contratual / extracontratual;

� In eligendo / in omittendo /

in custodiendo;

� In concreto / in abstrato;

� Presumida / contra a legalidade.

� Concorrente.

Quadro constante da obra: “Direito Civil – Responsabilidade Civil”. Autores: Júlio César Rossi e Maria Paula Cassone Rossi.

d) Imputabilidade X Culpa

Imputabilidade relaciona-se com a capacidade do agente responder pelos

atos praticados.

Culpa relaciona-se com a violação do dever jurídico, podendo ser praticada

até por incapaz.

e) Culpa, teoria do risco e responsabilidade extrac ontratual

A teoria do risco “sustenta ser o sujeito responsável por riscos ou perigos que

sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano.

Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benefício . O

sujeito obtém vantagens e benefícios e, em razão dessa atividade deve

indenizar os danos que ocasiona. Em síntese, cuida-se da responsabilidade

sem culpa em inúmeras situações nas quais sua comprovação inviabilizaria

a indenização para a parte presumivelmente mais vulnerável” (VENOSA,

2003, p.13).

O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil trouxe “a ideia de

responsabilidade civil objetiva (independentemente de culpa); restringindo,

entretanto, a sua aplicabilidade a duas hipóteses, quais sejam, os casos

especificados em lei ou, em se tratando de atividade de risco, a ser

aquilatada em cada caso concreto” (ROSSI, 2009, p. 48).

Ressalta Cavalieri Filho (2003, p.174-175) que:

O dever jurídico que se contrapõe ao risco é o dever de segurança. Em outras palavras: quem se dispõe a exercer alguma atividade perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a outrem, sob pena de ter que por ele responder independentemente de culpa. Aí está, em nosso entender a síntese da responsabilidade objetiva. Se, de um lado, a ordem jurídica permite e até garante a liberdade de ação, a livre iniciativa etc., de outro, garante também a plena e absoluta proteção do ser humano. Há um direito subjetivo à segurança cuja violação justifica a obrigação de reparar o dano sem nenhum exame psíquico ou mental da conduta do seu autor. Na responsabilidade objetiva, portanto, a obrigação de indenizar parte da ideia de violação do dever de segurança.

2. O NEXO DE CAUSALIDADE

Também conhecido como relação de causalidade ou nexo etiológico. Este é

“o liame que une a conduta do agente ao dano produzido, através do qual é

determinada a responsabilização do agente, seja nos casos de relação

obrigacional originada em contrato, seja em razão de ofensa à lei” (ROSSI,

2009, p. 56).

O nexo de causalidade é imprescindível para haver dever de reparar o dano e

só pode ser analisado diante do caso concreto. Portanto, a vítima tem que

provar o nexo entre a ação e o dano. Entretanto, este pressuposto, na visão

da doutrina é o mais difícil de ser provado, diante da existência de

concausas . Surgem, então, teorias sobre o nexo etiológico.

a) Teorias sobre o nexo de causalidade

2.a.1. A teoria da equivalência das condições

A teoria da equivalência das condições, também conhecida como teoria da

equivalência dos antecedentes ou “condictio sine qua non”, prescreve que

havendo presença de mais de uma causa possível, considera-se aceita

qualquer delas como eficiente à ocorrência do dano (ROSSI, 2009, p. 57).

� CRÍTICAS: Essa teoria não faz distinção entre causa e condição.

Segundo Cavalieri Filho (2003), causa é aquilo de que uma coisa depende

quanto à existência; e condição é o que permite à causa produzir seus

efeitos positivos ou negativos. Assim, segundo a teoria da equivalência das

condições, se várias condições concorrem para o mesmo resultado, todas

tem o mesmo valor, a mesma relevância, todas se equivalem.

[...] Causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada uma teve. Por isso, essa teoria é

também chamada da condictio sine qua non, ou da equivalência das condições. [...] Critica-se essa teoria pelo fato de conduzir a uma exasperação da causalidade e a uma regressão infinita do nexo causal. Por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem fabricou, quem forneceu a matéria-prima etc (CAVALIERI FILHO, 2003, p. 68).

Essa teoria colide frontalmente com o artigo 403 do CC/02.

2.a.2. A teoria da causalidade adequada

A teoria da causalidade adequada procura identificar, dentre as concausas

existentes, aquela potencialmente apta a produzir o dano (ROSSI, 2009).

Por essa teoria, nem todas as condições serão causas eficientes, mas tão-

somente aquela que for a mais amoldada à produção do dano à vítima. É

adequada a causa que, em consonância com a experiência comum, for a

mais idônea e provável para gerar o evento danoso (ROSSI, 2009).

Desta forma, mesmo que tenha havido a participação de mais de um agente

ou mesmo mais de uma causa no evento repudiado – multiplicidade de fatos -

apenas será responsabilizado quem praticou a conduta (causa eficiente), que

levaria, pelo desenrolar esperado dos acontecimentos, àquele resultado tido

por danoso (Rossi, 2009).

CRÍTICA: teoria é imprecisa. Gera subjetividade e exageros.

2.a.3. A teoria do dano direto e imediato

A teoria do dano direto e imediato determina que deverá haver ligação direta

e imediata entre o fato danoso e o efeito por ele produzido (ROSSI, 2009, p.

57).

Esta teoria “procura identificar, na presença de mais de uma possível causa,

aquela potencialmente apta a produzir os efeitos danosos,

independentemente das demais circunstâncias que, no caso concreto,

operaram em favor do evento” (ROSSI, 2009, p. 60).

Assim, “o dever de indenizar exsurge da ligação direta, imediata e nítida entre

o fato danoso e o efeito por ele produzido. Portanto, confirmar o nexo causal

implica na necessariedade de o dano advir do ato ilícito ou da atividade

objetivamente considerada” (Rossi, 2009, p.60).

Esta é a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Vide art. 403 do

Código Civil/2002.

3. REPARAÇÃO DE DANOS

3.1. Requisitos

Para que haja pagamento de indenização é necessária a comprovação de

dano patrimonial ou moral fundado nos direitos subjetivos afetados.

De acordo com Diniz (2007, p. 62-65) para que haja dano indenizável é

necessária a presença de alguns requisitos:

a) A diminuição ou destruição de um bem jurídico, patr imonial ou

moral, pertencente a uma pessoa : os prejuízos são designados

como danos reais causados pelo fato lesivo.

b) Efetividade ou certeza do dano : a lesão não pode ser hipotética.

Deve ser comprovada a repercussão sobre a pessoa ou ao seu

patrimônio, salvo nos casos de dano presumido. O dano pode ser

atual ou futuro, isto é potencial, desde que seja consequência

necessária, certa, inevitável e previsível da ação. É importante saber

que a certeza do dano, portanto, constitui sempre uma constatação

de fato atual que poderá projetar, no futuro, uma consequência

necessária, pois não existe dano incerto.

c) Causalidade : deve haver relação entre a falta e o prejuízo

(encadeamento). Assim, o dano pode ser direto ou indireto. Será

direto se oriundo da ação (consequência imediata do fato lesivo), ou

seja, uma relação imediata entre a causa destacada pelo direito e a

perda sofrida pela pessoa. Será indireto se consistir em

conseqüência da perda da causa noutros bens que não os

diretamente atingidos pelo fato lesivo. Decorre, assim, de fatos

supervenientes que agravam o prejuízo diretamente suportado. O

dano indireto ou reflexo, portanto, é o chamado pelos franceses de

dommage par ricochet (dano em ricochete).

d) Subsistência do dano no momento da reclamação do le sado : se

o dano já foi reparado pelo responsável o prejuízo é insubsistente.

Mas, se quem reparou o prejuízo foi a própria vítima ou um terceiro, o

dano subsiste.

e) Legitimidade : a vítima é quem pode pleitear a reparação. Entretanto

há hipóteses em que os dependentes ou familiares da vítima também

pode pleitear ressarcimento.

f) Ausência de cláusulas excludentes de responsabilida de.

3.2. Espécies de dano

3.2.1. Dano patrimonial

O dano patrimonial consiste na perda ou deterioração, total ou parcial, dos

bens materiais suscetíveis de avaliação pecuniária e de indenização.

Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela

causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa à reputação

quando tiver repercussão na vida profissional da vítima. O dano patrimonial

mede-se pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele

que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão (DINIZ, 2007, p. 65-

66).

O dano patrimonial subdivide-se em dano emergente e lucro cessante (art.

402 e 403 do CC/02), bem como em dano patrimonial direto e indireto.

O dano emergente (ou positivo) é aquele que traz o que o lesado

efetivamente perde; o intuito é restaurar o status quo ante. Já o lucro

cessante (ou dano negativo) é o aumento que o patrimônio do lesado teria,

mas deixou de ter, em razão do evento danoso (DINIZ, 2007, p. 67-69).

O lucro cessante traz um juízo de probabilidade e pode incluir também a

indenização pela perda de uma chance (DINIZ, 2007, p. 67).

O dano patrimonial direto é aquele que causa imediatamente um prejuízo no

patrimônio da vítima (o prejuízo é consequência imediata da lesão). O dano

patrimonial indireto é o experimentado por terceiros em razão do mesmo

evento que prejudicou a vítima. Também é considerado indireto o dano

patrimonial que atinge interesses jurídicos extrapatrimoniais (ex.: direitos da

personalidade) e que causam, de forma mediata, perdas patrimoniais (DINIZ,

2007, p. 71).

3.2.2. Dano moral

O dano moral caracteriza-se pela lesão de interesses não patrimoniais de

pessoa física ou jurídica (CC, art. 52 e Súm. 227-STJ). O principal problema

para sua caracterização é que quase sempre o dano moral está atrelado ao

prejuízo material decorrente do mesmo evento lesivo (DINIZ, 2007).

[...] o interesse moral, ao lado do econômico, justifica a ação, é obvio que esse interesse é passível de reparação, embora o bem moral não seja indenizável, por não se exprimir em dinheiro. Não se paga a dor sofrida, por ser esta inindenizável, isto é, insuscetível de aferição econômica, pois seria imoral que tal sentimento pudesse ser tarifado em dinheiro ou traduzido em cifras de reais, de modo que a prestação pecuniária teria uma função meramente satisfatória, procurando tão-somente suavizar certos males, não por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o dinheiro poderá proporcionar, compensando até certo ponto o dano que lhe foi injustamente causado. [...] (DINIZ, 2007, p. 97)

Artigos que dispõe sobre o dano moral: 949, 950, 953 e 954 do CC/02.

A competência de estabelecer como o lesante deve reparar o dano moral é

do juiz, que poderá se basear em critérios subjetivos (posição social ou

política da vítima, intensidade do ânimo de ofender – se agiu com culpa ou

dolo) ou por critérios objetivos (situação econômica do ofensor, risco criado,

gravidade e repercussão da ofensa). “Na avaliação do dano moral o órgão

judicante deverá estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do

agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do

responsável” (DINIZ, 2007, p. 97-98).

A natureza jurídica do dano moral é um misto de pena e de satisfação

compensatória. Pode ser demonstrado por todos os meios de prova

admitidos em direito, inclusive pelas presunções estabelecidas para

determinadas pessoas da família da vítima (DINIZ, 2007).

3.2.3. A questão do dano estético

Segundo alguns doutrinadores, o dano estético estaria compreendido no

dano psíquico ou moral. José Dias de Aguiar é um dos que preleciona que o

dano estético pode ser cumulável com o dano moral; todavia, há exceções.

Lesões que deformam fisicamente a vítima, podem algumas vezes não

causar dano psíquico. “A lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente,

um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. Pode

haver deformidade e não haver redução da capacidade para o trabalho da

vítima ou prejuízo patrimonial.” (DINIZ, 2007, p. 80-81).

O Código Civil traz o dano estético nos artigos 949 e 950.

4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

As excludentes de responsabilidade civil também são conhecidas como

excludentes do nexo causal.

Para excluir o nexo de causalidade entre a ação e o dano é necessária a

presença de ao menos uma das cláusulas de excludentes de

responsabilidade. São elas:

a) Caso fortuito e força maior : Art. 393, CC/02. Estes fatos eliminam a

culpabilidade, ante a inevitabilidade. Entretanto, nem sempre a força

maior e o caso fortuito excluem a responsabilidade (ex.: art. 246 do

CC/02).

b) Culpa exclusiva da vítima : exclui-se qualquer responsabilidade do

causador do dano. A vítima arcará com todo o prejuízo.

Semelhança entre caso fortuito e força maior : são fatos

imprevisíveis, inevitáveis, cessa, portanto, o dever de indenizar.

c) Culpa concorrente da vítima : exclui parte da responsabilidade, que

é atribuída proporcionalmente a concorrência da vítima e do

responsável pelo dano (compensação das culpas). Art. 945, CC/02.

d) Culpa comum da vítima e do agente : ambos causaram

culposamente o mesmo dano. Também haverá compensação de

culpas. “As duas responsabilidades se neutralizam e compensam e

se as duas partes estiverem em posição igual, logo, não haverá

qualquer indenização por perdas e danos. Entretanto, se estiverem

em situação desigual, por haver gravidade na culpa de cada um, ter-

se-á uma condenação das perdas e danos proporcional à medida de

culpa que lhe for imputável” (DINIZ, 2007, p. 111).

e) Culpa de terceiro : se a ação de terceiro causou o dano, esse

terceiro será o único responsável pela reparação do prejuízo.

f) Cláusula de não-indenizar : permitida na responsabilidade

contratual. Entretanto, em alguns casos é nula; CC/02 art. 734, 2ª

parte.

ATENÇÃO : excludente de ilicitude (art. 188 do CC) não isenta a

responsabilidade civil.

Atividade-pesquisa n° 07 – valor: 0,5 pt.

Data de entrega: 01/12/2012

Com base na história abaixo redija a peça processua l cabível:

Clarinda Rosado é cantora, residente neste município, e teve fotos

íntimas publicadas por um jornal de grande circulação no Estado

(Jornal Minas Nova Notícias, com sede em Unaí/MG). Nestas fotos,

Clarinda estava com seu marido (Joaquim Rosado) em visita à cidade

de Ouro Preto/MG, quando os dois estavam em hotel daquela

localidade, e foram tiradas sem o consentimento do casal. O

constrangimento gerado é enorme, tendo em vista que a notícia

refere-se ao marido de Clarinda como se este fosse um

relacionamento extraconjugal (ou seja, um “amante”), ferindo assim a

honra e a imagem pública da cantora.

Clarinda e seu esposo procuraram o seu escritório, pois após a

veiculação da publicação e das fotos, eles perderam todo o sossego e,

inclusive, contatos profissionais importantes. Além disso, os seus

filhos também estão tendo problemas na escola devido ao incidente

perpetrado pelo Jornal que se recusa a fazer uma nota de

esclarecimento do ocorrido. Deseja assim, o ressarcimento pelo dano

sofrido.

Diante disso, elabore a medida judicial cabível.