ministÉrio pÚblico do estado do espÍrito santo ... · a possibilidade dos empregados públicos...
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO vem,
no uso das atribuições que lhe conferem o art. 29, inc. I da Lei 8.625/93,
c/c. o art. 30, XVI, da Lei Complementar estadual n.º 95/97, e art. 112, III, da
Constituição do Estado do Espírito Santo, propor a presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
dos artigos 264, 279 e 280 da Lei Complementar Nº 008/2008 do Município
de Pedro Canário (doc. 01), requerendo, desde logo, seja concedida a
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antecipação dos efeitos da tutela pretendida, in limine litis e inaudita
altera parte, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos.
I – DOS DISPOSITIVOS VICIADOS, IPSIS LITTERIS:
LEI COMPLEMENTAR Nº 008/2008:
(...)
Art. 264. Os empregos referentes aos contratos de trabalho
dos servidores que optarem pela mudança de regime
jurídico ficam transformados em cargos públicos nos quais
serão enquadrados seus ocupantes.
(...)
Art. 279. O servidor efetivo que contar com mais de dois anos
ininterrupto, na data da publicação desta Lei, exercendo
cargo em comissão terá remuneração deste incorporado ao
salário base do cargo efetivo para todos os efeitos desta lei,
como forma de estabilidade financeira.
Art. 280. Ao servidor que estiver percebendo gratificação
pelo exercício de função gratificada, na data da
publicação desta Lei, pelo período de 06 meses a 02 anos
ininterruptos, a mesma será incorporada ao salário do
servidor efetivo.
(...)”
Analisando detidamente os dispositivos legais supramencionados, é
manifesto que as ditas normas reclamam o ajuizamento da presente ação
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com o escopo de se ver declarada a inconstitucionalidade dos artigos 264,
279 e 280 da Lei Complementar Nº 008/2008 do Município de Pedro
Canário, haja vista as incontestáveis anomalias jurídicas que exsurgem
quando de seu cotejo com as normações da Constituição do Estado do
Espírito Santo. Veja-se:
1 - DO ART. 264 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 008/2008 - OFENSA
AO ART. 32, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – DA INTERPRETAÇÃO
CONFORME O DIPLOMA CONSTITUCIONAL
Art. 32. As administrações públicas direta e indireta de
quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios
obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, eficiência, finalidade e interesse
público, e também aos seguintes:
...................
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
A Constituição Estadual é a lei maior da ordem jurídica estadual, sendo
que todos os comandos infraconstitucionais devem ser elaborados em
estrita observância às suas prescrições, seja com relação ao processo de
formação, seja no que pertine ao próprio conteúdo das normas
produzidas. Leis ou atos normativos conflitantes com as regras ou princípios
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insertos na Constituição devem ser atacados pelas vias próprias e
defenestrados do contexto jurídico.
No caso em voga, verifica-se clara violação à sistemática constitucional
estadual, de modo que a presente ação direta é medida que se impõe no
sentido de preservar a higidez constitucional.
Com efeito, não se pode olvidar que a Constituição Federal de 1988 e a
Constituição Estadual de 1989 implementaram, a partir de sua vigência, o
mecanismo de ingresso no serviço público exclusivamente após concurso
público de provas ou de provas e títulos, ressalvados os cargos
comissionados e de confiança, de livre nomeação e exoneração, as
contratações por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público, previstos nos estatutos dos
órgãos da administração pública, e os cargos eletivos decorrentes do
princípio democrático.
Para garantir a salutar transição para o regime constitucional vigente, a
Carta Magna Federal previu concessão de estabilidade especial para
aqueles servidores que ingressaram no serviço público sem concurso
público antes de 05 de outubro de 1983 nos termos do artigo 19 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, in verbis:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta,
autárquica e das fundações públicas, em exercício na data
da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco
anos continuados, e que não tenham sido admitidos na
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forma regulada no art. 37, da Constituição, são
considerados estáveis no serviço público.
Neste diapasão, é incontestável que, fora as hipóteses supra
especificadas, não há como se falar, dentro do regime constitucional
vigente, na possibilidade de ingresso no serviço público sem que seja por
meio concurso público.
Sobre o tema, é uníssono o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
ipsis litteris:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DA
RESOLUÇÃO N. 825/2002, DA ASSEMBLEIA DO ESTADO DE SÃO
PAULO: AFRONTA AO ART. 37, INC. II, DA CONS TITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. 1. Preliminar de falta de interesse de agir por
ausência de impugnação das Leis complementares paulistas
ns. 865 e 881/2000: Objeto diverso daquele contida na
resolução. Preliminar afastada. 2. Possibilidade de
impugnação de resolução por meio de ação direta de
inconstitucionalidade, nos casos em que por meio dela se
formalize ato normativo e autônomo. 3.
Inconstitucionalidade formal não configurada. Arts. 51, inc.
IV, e 52, inc. XIII, da constituição da república: Competência
das casas legislativas para dispor sobre sua organização,
funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção
dos cargos, empregos e funções de seus serviços. 4.
Inconstitucionalidade material configurada: Art. 37, inc. II, da
constituição brasileira; afronta à regra constitucional da
prévia aprovação em concurso público. Forma de
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provimento derivado de cargo público abolida e vedada
pela Constituição da República. 5. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente. (STF; ADI 3.342-5;
SP; Tribunal Pleno; Relª Min. Carmen Lúcia; Julg. 04/03/2009;
DJE 01/07/2009; Pág. 47) (Grifei)
O dispositivo da legislação ora objurgada preceitua que “Os empregos
referentes aos contratos de trabalho dos servidores que optarem pela
mudança de regime jurídico ficam transformados em cargos públicos nos
quais serão enquadrados seus ocupantes”.
Urge salientar que a transformação formal, adequada e legal de
empregos públicos, provenientes de investidura exclusiva por concurso
público, para o quadro de cargos públicos da entidade municipal não é,
por si só, inconstitucional.
A conversão do regime celetista em estatutário não obsta o vínculo
jurídico entre a Administração Pública e o servidor, de modo que mantém-
se a prestação de serviços, a retribuição financeira, o local de trabalho
sem qualquer solução de continuidade.
A possibilidade dos empregados públicos poderem ter direito de opção
para integrar o regime jurídico único dos servidores civis do Município de
Pedro Canário, prima facie, não padece de vício de inconstitucionalidade.
A transposição, prevista em lei formal, de empregos públicos para cargos
públicos, mantendo-se em todo caso a necessidade constitucional de
efetivação por concurso público, não viola o texto constitucional.
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A medida é, pois, constitucional, desde que sejam mantidas as
características originais das atribuições do emprego/cargo público, sem
criar privilégio funcional, pessoal ou sectário para o servidor, o qual,
ressalte-se novamente, tenha ingressado por concurso público.
Com efeito, conforme entendimento solidificado no âmbito da
jurisprudência do Excelso Pretório “A transformação violadora da
Constituição é aquela que visa constitucionalizar uma forma de
provimento derivada de cargo público sem ter se tido acesso anterior por
meio de concurso público, não quando o procedimento de transformação
respeitou a regra do concurso público e foi realizada preservando a
reserva de lei formal de competência do Legislativo”.1
Assim, tem-se que a transformação dos empregos públicos em cargos
públicos dos servidores que optarem pela mudança de regime será
constitucional, nos casos em que o servidor (empregado público) tenha
adentrado nos quadros da Administração mediante aprovação em
concurso público, e que a referida transformação seja efetivada por lei
com regular procedimento legislativo.
Todavia, no caso em apreciação, não é feita qualquer ressalva que possa
especificar o alcance da transposição. O art. 264 da Lei Complementar
Estadual limita-se a autorizar a transformação dos empregos em cargos
públicos, sem maiores exigências.
1 STF, ADI n. 3.342/SP, rel. Min. Carmen Lúcia, j. em 04/03/2009; STF, ADI n. 1.677/DF, rel. Min.
Moreira Alves, j. em 03/02/2003; STF, ADI/MC n. 1.476/PE, rel. Min. Carlos Velloso, j. em
07/11/1996
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De ver está que o permissivo em tela viola o princípio do concurso público,
merecendo a pronta censura desse Egrégio Sodalício.
Não sendo este o entendimento esposado pelo Tribunal, partindo-se da
teoria da mutação constitucional há a possibilidade de, a um só tempo,
preservar a lisura da ordem constitucional sem ser desprestigiado o
princípio da presunção de constitucionalidade.
Destarte, com escopo de dar clara expressão ao comando legal
questionado, pode essa Corte se valer da técnica de interpretação
conforme a Constituição, admitindo-se a transformação dos empregos em
cargos públicos determinada pela Lei Complementar Municipal Nº
008/2008, caso o empregado tenha ingressado no serviço público por
meio de regular concurso para o desempenho das mesmas atribuições do
cargo para o qual foi transposto, sem possibilidade de provimento de
forma derivada ao cargo público.
2 - DOS ARTS. 279 e 280 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 008/2008 -
OFENSA AO ART. 32, “CAPUT” DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
Nos termos da Lei Complementar Municipal Nº 008/2008, “O servidor
efetivo que contar com mais de dois anos ininterruptos, na data da
publicação desta Lei, exercendo cargo em comissão terá remuneração
deste incorporado ao salário base do cargo efetivo para todos os efeitos
desta lei, como forma de estabilidade financeira”.
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A priori, é evidente a inexistência de impedimento para que a lei municipal
estabeleça direito à incorporação de acréscimo percebido a título de
função gratificada aos vencimentos dos servidores. O que se mostra
descabido, por expressa vedação constitucional, desde o advento da
Emenda Constitucional Nº 19/98, é acrescer tais valores à base de cálculo
para incidência das demais vantagens.
O direito à estabilidade financeira é legítimo e tem respaldo constitucional
para os casos de servidores que exerceram funções ou cargos em
comissão por determinado lapso temporal. Para evitar impacto
imprevisível no orçamento desses servidores, a lei permite que parcelas da
remuneração daqueles cargos ou funções sejam incorporadas aos seus
vencimentos, como vantagem pessoal. Ocorre que, como será
demonstrado, no presente caso resta evidente a ofensa ao art. 32, caput,
e inciso XI da Carta Constitucional Capixaba.
Vale repisar o que preceituam os artigos 279 e 280 da legislação
complementar municipal:
Art. 279. O servidor efetivo que contar com mais de dois anos
ininterrupto, na data da publicação desta Lei, exercendo
cargo em comissão terá remuneração deste incorporado ao
salário base do cargo efetivo para todos os efeitos desta lei,
como forma de estabilidade financeira.
Art. 280. Ao servidor que estiver percebendo gratificação
pelo exercício de função gratificada, na data da
publicação desta Lei, pelo período de 06 meses a 02 anos
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ininterruptos, a mesma será incorporada ao salário do
servidor efetivo.
Analisando o regramento supramencionado, resta patente a ofensa aos
princípios da moralidade e da impessoalidade – Art. 32, caput da CE.
Fica claro o desprezo à ordem jurídica, gerando, via reflexa, cabal
violação aos princípios da moralidade e impessoalidade, na medida em
que o texto legislativo permite que a administração pública aja sem
isenção e ao arrepio da ordem constitucional.
É que o dispositivo em comento criou regra que privilegia um grupo
minoritário de pessoas, mostrando-se incompatível com os princípios da
impessoalidade e moralidade previstos no art. 32, caput da Constituição
do Estado do Espírito Santo2.
Destarte, patente se mostra a inconstitucionalidade dos dispositivos
impugnados, violadores dos princípios da impessoalidade e moralidade
públicas.
Segundo Hely Lopes Meirelles 3 , a Administração deve obediência ao
princípio da impessoalidade, sendo que:
o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou
de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros... O
2 Art. 32. As administrações públicas direta e indireta de quaisquer dos Poderes do Estado
e dos Municípios obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficiência, finalidade e interesse público, e também aos seguintes:
3 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed., Malheiros, 2006, cap. II, n°
2.3.3 e 2.3.10, páginas 92 e 103.
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princípio do interesse público está intimamente ligado ao da
finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é
inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que
a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse
geral.
Neste diapasão, adverte o renomado doutrinador Celso Antônio Bandeira
de Mello4, in verbis:
Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que
tratar a todos os administrados sem discriminações,
benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem
perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na
atuação administrativa e muito menos interesses sectários,
de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em
causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou
isonomia.
Adotam idêntico posicionamento doutrinário Diógenes Gasparini (Direito
Administrativo, 11ª ed., Saraiva, 2006, cap. I, n° 2.2, pág. 9); Odete
Medauar (Direito Administrativo Moderno, 10ª ed., RT, 2006, n° 7.5, pág. 125-
6); Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 19ª ed., Atlas, 2006,
n° 3.3.3, pág. 85).
Na ocasião do julgamento dos embargos infringentes na remessa ex officio
Nº 012050142939, onde se discutia matéria análoga a aqui debatida, a
Eminente Desembargadora Relatora Catharina Maria Novaes Barcellos
assim se manifestou:
4 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros,
2003, cap. II, n° 19, página 104.
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“Não tenho a menor dúvida em afirmar que a Lei nº 1.678/85,
editada de forma casuística e imoral, com a finalidade de
favorecer indevidamente servidores que tenham ocupado
cargos de confiança na Municipalidade, para os quais não
se exige concurso público, restou eivada de vício insanável
de inconstitucionalidade, pelas mesmas razões que
ensejaram a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº
3.385/99. Como visto alhures, em essência, tais diplomas
legislativos possuem idêntico conteúdo, ao tratar da
malfadada estabilidade financeira, diferindo-se muito
pouco quanto ao requisito temporal, ambas evidenciando o
flagrante intuito de perpetuar situações funcionais precárias
e transitórias, à margem do texto constitucional. Vejamos, a
propósito, a ementa do v. acórdão unânime proferido pelo
Egrégio Tribunal Pleno, no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 100.99.0012484, sob a relatoria do
Exmo. Desembargador Álvaro Manoel Rosindo
Bourguignon (DJES 06/02/2003), o qual confirmou a medida
liminar deferida em 27 de junho de 2000:
“CONSTITUCIONAL - AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N° 3.685/99 DO
MUNICÍPIO DE CARIACICA QUE PERMITE
ESTABILIDADE FINANCEIRA PARA OS SERVIDORES
PÚBLICOS MUNICIPAIS - OFENSA AOS ARTS. 32,
XIV, 68, PARÁGRAFO ÚNICO, VIII, 152, 11; E 154,
DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - PEDIDO DEFERIDO
COM EFEITOS „EXTUNC‟. I - Ação Direta de
Inconstitucionalidade contra a Lei n° 3.685/99, do
Município de Cariacica que permitiu a
estabilidade financeira para os servidores públicos
municipais. II - A lei atacada ofende a
Constituição Estadual na medida em que atenta
contra a vedação de: a) vinculação ou
equiparação de vencimentos para efeito de
remuneração de servidor público; b) criação de
vantagem que não tenha obedecido a forma
legal específica; c) cálculo de proventos que não
tenham como base o cargo efetivo exercido
pelo servidor público; d) realização de despesas
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que excedam aos créditos orçamentários e; e)
concessão de qualquer vantagem ou aumento
de remuneração sem prévia dotação
orçamentária e não prevista na competente lei
de diretrizes. (arts. 32, XIV, 68, parágrafo único, VIII,
152, 11; e 154, da Constituição Estadual, com
aplicação do disposto nas Emendas
Constitucionais Federais nºs. 19/98 e 20/98, por
força dos arts. 14 e 20 da Carta Estadual). III -
Padece de inconstitucionalidade formal o ato
legislativo que, mediante lei ordinária, veicula
matéria privativa de lei complementar. IV -
Ofende igualmente princípio da moralidade,
sendo, portanto, inconstitucional, lei que, sob o
disfarce da estabilidade financeira, permite
verdadeira agregação, por servidor efetivo, dos
vencimentos de cargo de comissão exercido por
curtíssimo período, em evidente e inaceitável
dilapidação da receita pública.”
O Supremo Tribunal Federal vem consagrando a “teoria da
transcendência dos motivos determinantes”, segundo a qual
a razão de decidir (ratio decidendi) em controle de
constitucionalidade concentrado projeta os seus efeitos
para fora do processo, passando a vincular outros
julgamentos similares.
(...)” (Destaquei)
Destarte, assim como asseverado pela Eminente Relatora do Recurso
supramencionado, parece claro ter sido o dispositivo legal criado com
assento em outro escopo, furtivo e malicioso, que veio a ser editado,
deixando de objetivar interesse público, agredindo os princípios da
impessoalidade e moralidade.
Impossível não se vislumbrar que os comandos atacados padecem de
vício de inconstitucionalidade material, a impor a declaração de sua
nulidade total.
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A jurisprudência deste Egrégio Sodalício assim vem se manifestando sobre
o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE ESTABELECIA
A ESTABILIDADE FINANCEIRA. 1. É inconstitucional lei que
autoriza a incorporação permanente aos vencimentos do
servidor público de gratificação recebida em razão do
exercício de cargos em comissão ou funções de confiança
pelo período de 3 (três) anos. 2. O prazo de 3 (três) anos
estabelecido pela lei para incorporação definitiva destas
gratificações é totalmente desarrazoado e ofensivo aos
princípios da impessoalidade e moralidade públicas
insculpidos no art. 32, caput, da Constituição Estadual e no
art. 37, caput, da Constituição Federal. 3. DECLARAÇÃO,
INCIDENTER TANTUM, DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
DA LEI Nº 456 de 26 de dezembro de 2002 do Município de
Marechal Floriano e SUSPENSÃO DO JULGAMENTO até a
análise da questão pelo Tribunal Pleno na forma do art. 97
da CF. (TJES, Classe: Apelação Cível, 12050038459, Relator:
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/01/2009, Data da
Publicação no Diário: 20/01/2009)
EMBARGOS INFRINGENTES. REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
CARIACICA. ESTABILIDADE FINANCEIRA. SERVIDORES
EFETIVOS. DIREITO À MANUTENÇÃO DOS VENCIMENTOS E
VANTAGENS DOS CARGOS COMISSIONADOS (LEI Nº 1.678⁄85).
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EX TUNC DE
NORMA DE CONTEÚDO IDÊNTICO (LEI Nº 3.385⁄99). TEORIA DA
TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
INCOMPATIBILIDADE DA LEI COM A SUPERVENIENTE ORDEM
CONSTITUCIONAL. REVOGAÇÃO. SUPRESSÃO DOS
ACRÉSCIMOS REMUNERATÓRIOS POR DECRETO EXECUTIVO.
PODER-DEVER DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO
AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA
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RELATIVIZAÇÃO OU DA CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES
PÚBLICAS. VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Hipótese na qual os embargantes, servidores efetivos do
Município de Cariacica, foram agraciados com a
estabilidade financeira prevista na Lei municipal nº 1.678⁄85,
que lhes assegurou o direito de continuar recebendo o
vencimento e as gratificações dos cargos comissionados dos
quais haviam sido exonerados. Contudo, o Prefeito
Municipal, por meio de decreto executivo, suprimiu tais
acréscimos remuneratórios, em virtude da suspensão liminar
retroativa (ex tunc) dos efeitos da superveniente Lei
municipal nº 3.685⁄99, que instituía semelhante benefício, em
ação direta de inconstitucionalidade proposta neste Tribunal
(ADI 100.99.0012484, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo
Bourguignon, DJES 06.02.2003). 2. A Lei municipal nº 1.678⁄85,
editada de forma casuística e imoral, com a finalidade de
favorecer indevidamente servidores que tenham ocupado
cargos de confiança, para cuja investidura não se exige
concurso público, afigura-se manifestamente incompatível
com a atual Constituição da República, pelas mesmas
razões que ensejaram a declaração de
inconstitucionalidade da Lei municipal nº 3.385⁄99, dotada
de idêntico conteúdo normativo, diferindo-se muito pouco
quanto ao requisito temporal para a malfadada
estabilidade financeira, ambas evidenciando o flagrante
intuito de perpetuar situações funcionais precárias e
transitórias, à margem do texto constitucional. 3. Segundo a
¿teoria da transcendência dos motivos determinantes¿,
preconizada em vários precedentes do STF, a razão de
decidir (ratio decidendi) em controle de constitucionalidade
concentrado projeta os seus efeitos para fora do processo,
passando a vincular outros julgamentos similares, ainda que
digam respeito a leis emanadas de entes políticos diversos,
bem assim as suas autoridades administrativas, pois a
eventual disparidade de interpretações do texto
constitucional debilita a sua força normativa. 4. Os
diplomas legislativos incompatíveis com a Constituição
superveniente são considerados por ela revogados (não
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recepcionados), não se podendo invocar direito adquirido
em face da instauração do novo ordenamento
constitucional (art. 17 do ADCT). Logo, o reconhecimento da
não-recepção da lei pré-constitucional pode ser feito por
órgão fracionário do Tribunal, em situações concretas
debatidas em processos subjetivos, sem ofensa à cláusula de
reserva de plenário (art. 97 da CF e Súmula Vinculante nº 10
do STF), ou mediante argüição de caráter abstrato pela via
concentrada da ação de descumprimento de preceito
fundamental (art. 1º, par. único, Lei nº 9.882⁄99). Orientação
jurisprudencial do STF. 5. Assim, agiu corretamente a
Administração Municipal, no exercício do seu poder-dever
de autotutela (Súmula nº 473 do STF e art. 46 da Constituição
Estadual), ao sustar os efeitos pecuniários da odiosa
estabilidade financeira baseados em diploma legislativo
cujo conteúdo essencial revestiu-se de manifesta
incompatibilidade com o texto constitucional, pelas mesmas
razões emergentes da declaração de inconstitucionalidade
da lei similar posterior. 6. Se a redução dos vencimentos dos
servidores resultou da mera observância da força vinculante
do pronunciamento emitido em controle de
constitucionalidade na via direta, reputa-se suficiente e
válido o decreto executivo contendo a motivação do
respectivo ato administrativo, flexibilizando a garantia
constitucional do devido processo legal. De mais a mais,
esclarecidos os fatos determinantes da providência
adotada pela Administração e sendo possível o reexame
judicial da questão jurídica, em toda a sua extensão, não há
prejuízo efetivo decorrente da ausência da ampla defesa na
esfera administrativa. 7. Os direitos e garantias
fundamentais consagrados na Constituição Federal não são
ilimitados, devendo harmonizar-se com outros igualmente
assegurados na Carta Magna (princípio da relativização ou
convivência das liberdades públicas). E não se pode perder
de vista o caráter instrumental do processo (judicial ou
administrativo), como meio de buscar a realização da
justiça, transformando-o numa simples exigência formal
inteiramente dissociada de sua finalidade constitucional,
capaz de servir como manto protetor àqueles que não
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possuam o direito material subjacente. Logo, numa
interpretação finalística, se o administrado tem a
oportunidade de exercer a plenitude de defesa na instância
judicial, a falta de pré9via instauração de procedimento
administrativo, por si só, não torna nulo o ato administrativo.
8. Embargos infringentes desprovidos, mantido o v. acórdão
que, em sede de remessa necessária e apelação cível,
reformou a sentença e julgou improcedente a pretensão
autoral. VISTOS, relatados e discutidos estes autos dos
Embargos Infringentes na Remessa Ex-officio e Apelação
Cível nº 012050142939, sendo embargantes ALDEMIR PEREIRA
DA SILVA E OUTROS e embargado MUNICÍPIO DE
CARIACICA. (TJES, Classe: Embargos Infringentes Rem Ex-
officio, 12050142939, Relator : CATHARINA MARIA NOVAES
BARCELLOS, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS
CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11/03/2009, Data da
Publicação no Diário: 24/04/2009)
Evidencia-se, assim, que a norma guerreada procurou atingir uma
finalidade alheia ao interesse público, qual seja, a de permitir a promoção
de interesses particulares de determinados servidores públicos, em
detrimento do respeito pela coisa pública.
Não se pode olvidar que a norma impugnada, de fato, contém vício de
inconstitucionalidade, por aberta violação aos princípios da
impessoalidade e moralidade na administração pública, devendo por
consequência serem retirados do ordenamento jurídico os dispositivos
legais municipais.
Caso este não seja o entendimento deste Excelso Pretório, insta ressalvar
que, da forma como redigida, a lei municipal questionada dá margem a
diversas interpretações. E, dentre as possíveis, encontra-se aquela que
permitiria a incorporação de gratificação sobre o vencimento-padrão já
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acumulado com outros acréscimos pecuniários, o que é vedado por
provocar o denominado “efeito cascata”.
É possível, deste modo, que a interpretação literal dos dispositivos em
epígrafe poderia mesmo conduzir a um entendimento inconstitucional.
Cumpre salientar, aqui, o inciso XI do art. 32 da Constituição Estadual, in
verbis:
XI - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor
público não serão computados nem acumulados para
fins de concessão de acréscimos ulteriores;
Destarte, por se tratar de norma polissêmica ou plurissignificativa, a permitir
mais de uma interpretação possível, revela-se adequado que se opte pelo
sentido que deixe a norma em compatibilidade com o texto
constitucional, justamente a fim de evitar a sua retirada do ordenamento
jurídico, entretanto, resguardando de um potencial dano ao erário.
Neste sentido, há mais de uma centena de precedentes do Supremo
Tribunal Federal a indicar a possibilidade da adoção do instituto da
interpretação conforme o texto constitucional, para vedar sua indevida
aplicação, sem a necessidade, contudo, de sua exclusão do mundo
jurídico.
Neste diapasão, conforme exaustivamente explicitado, caso não seja
declarada a inconstitucionalidade material das normas impugnadas,
deve-se aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, aos
efeitos de não permitir a incorporação da gratificação ao vencimento e o
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respectivo aproveitamento para composição de base de cálculo para
outros acréscimos pecuniários - “efeito cascata”.
3 - DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, não se almeja a análise
de um caso concreto, mas sim de lei municipal, com o escopo de se
declarar sua inconstitucionalidade em face da Constituição Estadual,
extirpando do mundo jurídico norma que conflita com essa Lei
Fundamental ou interpretá-la em conformidade com o texto
constitucional.
Assim, necessário se faz a concessão antecipada dos efeitos da tutela na
presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, consoante art. 273 do
Código de Processo Civil, pelos seguintes fundamentos.
Inicialmente, temos o primeiro requisito imprescindível à concessão da
tutela satisfativa in limine litis – fumus boni iuris, facilmente constatado pela
singela análise dos dispositivos legais debatidos, que permitem a
transformação dos empregos públicos em cargos públicos dos servidores
que optarem pela mudança de regime sem as observâncias
constitucionais, bem como a incorporação de remuneração de cargo em
comissão exercido e de funções gratificadas, em flagrante ofensa ao texto
constitucional.
Quanto ao segundo requisito – periculum in mora, é também patente,
verificando-se em razão de possibilitar, à mercê da discricionariedade que
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possui o Município, o pagamento das referidas incorporações e
gratificações mensalmente, gerando uma lesão mensal ao erário, em
desacordo com os critérios constitucionais, violando materialmente a
Constituição Estadual.
Desta forma, é incontestável o risco de potenciais danos irreparáveis caso
não seja suspensa a eficácia dos dispositivos legais questionados, sendo
imperioso o deferimento da medida cautelar conforme pleiteada, tendo
em vista estar cabalmente comprovada a inconstitucionalidade dos
artigos 264, 279 e 280 da Lei Complementar Nº 008/2008 do Município de
Pedro Canário.
Assim sendo, conclui-se pela flagrante necessidade de antecipação dos
efeitos da tutela pretendida no caso em tela, uma vez ser essencial alijar
do cenário jurídico os preceptivos impugnados ou interpretá-los conforme
a Constituição Estadual, visto que ferem preceitos constitucionais da Lei
Fundamental do Estado do Espírito Santo.
Destarte, estando presentes os requisitos para a concessão da medida
cautelar pleiteada, consistentes na relevância jurídica do pedido e no
periculum in mora, ou mesmo na conveniência da suspensão dos efeitos
dos dispositivos da Lei municipal em tela, é imprescindível a admissão do
pedido em epígrafe.
4 – DOS PEDIDOS
Ex positis, requer o autor:
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a) A suspensão liminar da vigência do artigos 264, 279 e 280 da Lei
Complementar Nº 008/2008 do Município de Pedro Canário,
conforme artigo 169, alínea “b”, do Regimento Interno deste
Egrégio Tribunal de Justiça e artigo 12 da Lei Federal Nº 9.868/99;
a) A notificação do do Prefeito e do Presidente da Câmara
Municipal de Pedro Canário, para os fins previstos no artigo 169,
alínea “a”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de
Justiça;
b) E, por derradeiro, seja a presente Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente, para:
Declarar-se a inconstitucionalidade do artigo 264 “caput”
da Lei Complementar Nº 008/2008 do Município de Pedro
Canário; Assim não se posicionando essa Corte, seja
aplicada a técnica da interpretação conforme a
Constituição, de modo que a transformação dos empregos
públicos em cargos públicos somente se dê no caso de
empregado aprovado por meio de concurso público.
Declarar-se a inconstitucionalidade material dos arts. 279 e
280 da Lei Complementar Nº 008/2008 do Município em
apreço, porquanto viola o art. 32, caput da Constituição
Estadual; Caso não seja o entendimento desse Pretório, seja
feita interpretação conforme a Constituição, evitando-se as
incorporações sobre o vencimento-padrão já acumulado
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com outros acréscimos pecuniários (art. 32, inc. XI, CE), o
que é vedado por provocar o denominado “efeito
cascata”.
c) Sejam adotadas as providências necessárias para que cessem, ex
tunc, todos os efeitos dos dispositivos legislativos vergastados.
Valora a causa, por força de expressa disposição legal, em R$ 100,00 (cem
reais).
Nestes termos,
pede deferimento.
Vitória,25 de janeiro de 2010.
FERNANDO ZARDINI ANTONIO
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA