la evolución normativa del tratamiento tributario de los
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La evolución normativa del tratamiento tributario de los contratos de fiducia
mercantil
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Tesis de Pregrado
Juan Andrés Palacios Peña
Código: 200811113
Directora de Tesis: Eleonora Lozano
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Tabla de Contenidos
1. Problema Jurídico..................................................................................................................3 2. El desarrollo de la fiducia mercantil en el derecho comparado.............................3 2.1 La Fiducia en Roma ........................................................................................................................3 2.2 Los Uses y los Trusts en Inglaterra ...........................................................................................5 2.3 Los Trusts en los Estados Unidos de América .......................................................................7 2.4 Desarrollo de la institución de la Fiducia en la legislación colombiana ......................8
3. El Contrato de Fiducia Mercantil y sus distintas modalidades en Colombia ... 10 3.1 Modalidades del contrato de Fiducia Mercantil................................................................ 13 3.1.1 Fideicomiso de administración ........................................................................................... 13 3.1.2 Fideicomiso de inversión ...................................................................................................... 14 3.1.3 Fideicomiso para el desarrollo de proyectos inmobiliarios ..................................... 15 3.1.4 Fiducia en garantía .................................................................................................................. 16
4. Evolución legislativa-tributaria en materia de contratos de Fiducia Mercantil........................................................................................................................................................ 17 4.1 Etapa 1: Decreto-Ley 2053 de 1974....................................................................................... 18 4.2 Segunda etapa: Ley 223 de 1995 ............................................................................................ 22 4.3 Tercera etapa: ley 1607 de 2012............................................................................................ 29
5. Bibliografía: ........................................................................................................................... 34
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1. Problema Jurídico
El presente texto tiene como propósito responder al interrogante de: ¿cómo ha sido
históricamente el tratamiento tributario de las rentas percibidas por los intervinientes en el
contrato de fiducia mercantil en Colombia?
2. El desarrollo de la fiducia mercantil en el derecho comparado
El hecho de que la fiducia sea una institución jurídica que ha tenido una evolución de más
de mil quinientos años1, genera la necesidad de estudiar sus orígenes para poder
comprender sus características contemporáneas y cómo éstas han aparecido. Además, se
hace especialmente necesario entender sus elementos y la evolución de los mismos, para
poder entender la complejidad que implica la creación de normas que graven las
operaciones que sucedan dentro del marco de un contrato de fiducia mercantil.
2.1 La Fiducia en Roma
El contrato de Fiducia Mercantil tiene sus orígenes más lejanos en Roma, durante la época
del imperio romano. Ante la ausencia de una institución jurídica que permitiera obtener
garantías sobre las deudas contraídas, se incorporó la Fiducia como institución que permitía
que el acreedor retuviera materialmente un bien de propiedad del deudor hasta que se
cumpliera con la obligación, sin que el acreedor tuviera la facultad de enajenarlo. Esta
primera forma de fiducia en Roma se llamó “fiducia cum creditore”2.
1 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios. Su Significación en América Latina. 1ra edición. Editorial Legis, Bogotá, 2005. Pag. 4 2 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios. Su Significación en América Latina. 1ra edición. Editorial Legis, Bogotá, 2005. Pag. 7
4
A través del tiempo, la Institución de la fiducia fue evolucionando en el sistema jurídico
romano. Se fueron creando distintas modalidades de fiducia que hicieron que la misma ya
no fuera solamente utilizada como una forma de garantizar el cumplimiento de
obligaciones. Podemos ver cómo instituciones como el “Fideicommissum”3, consistente en
la entrega por parte de un fideicomitente de ciertos bienes a un fiduciario, para que éste
último los entregara a los legitimarios del primero al momento de su muerte, evidencian
cómo la institución de la fiducia tuvo varios usos y formas desde los tiempos del imperio
romano.
Poco a poco, la fiducia fue convirtiéndose en una institución jurídica que cada vez cobraba
más relevancia en el Imperio Romano. Prueba de lo anterior es que bajo el imperio de
César Augusto, éste creó un pretor especial para vigilar el cumplimiento de los
fideicomisos llamado: “praetor fideicommissarius”4. El gran éxito de la fiducia en la
antigua Roma no sólo se dio por el hecho de que fuera la mejor forma para garantizar
deudas. La Fiducia nació en un momento de la historia del Imperio Romano en el cual el
Derecho Civil estaba pasando a un segundo plano por la reciente creación del Derecho de
Gentes, mucho más flexible y ágil5. Precisamente la fiducia representó en esa época y
representa hasta la actualidad, un mecanismo jurídico flexible y multipropósito que permite
a sus intervinientes la realización de sus negocios a través de un mecanismo seguro.
La institución de la fiducia como fue inicialmente concebida en el sistema jurídico romano,
guarda una estrecha relación con la institución del contrato de fiducia mercantil existente en
varios sistemas jurídicos actuales. Un claro ejemplo de lo anterior es que la utilización de la
institución de la fiducia en Roma como un instrumento para administrar los bienes de
fideicomitentes, ha ido evolucionando a través del tiempo a lo que hoy conocemos como
fiducia mercantil de administración. Así mismo, la institución original de la fiducia en
Roma cuyo propósito era el de garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas, es
3 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios. Su Significación en América Latina. 1ra edición. Editorial Legis, Bogotá, 2005. Pag. 7 4 PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Traducido por José Ferrández González. Editorial Porrúa, 23 Edición. México, 2007. Pag. 579 5 CASAS SANZ DE SANTAMARÍA, Eduardo. Del “Trust” Anglosajón a la Fiducia en Colombia. Editorial Temis, Bogotá D.C., 2004. Pag. 18
5
similar al contrato de fiducia mercantil en garantía, por cuanto su objetivo, es exactamente
igual.
Otro de los aspectos característicos de la fiducia en la época del Imperio Romano y que
permanece siendo un rasgo característico hasta nuestros días, es el carácter de confianza de
la fiducia. La palabra fiducia en latín significa “confianza”.6 La elección del nombre de ésta
institución jurídica en Roma, guarda una acertada lógica. El éxito en el desarrollo de un
contrato de fiducia, desde Roma hasta la actualidad, depende de que el fiduciario cumpla
con el encargo que el fideicomitente le impartió.
La relación entre el fiduciario (persona encargada de la administración de los bienes) y el
fideicomitente (persona que entrega los bienes), requiere de la total y absoluta confianza del
fideicomitente en el fiduciario. En la antigua Roma, dicha relación de confianza se daba por
el conocimiento del fideicomitente de las calidades personales del fiduciario. La evolución
de los negocios y de la institución de la fiducia en sí misma, ha hecho que en la actualidad,
la confianza que se requiere tener en el fiduciario esté respaldada por requerimientos
legales para cumplir dicho encargo. En Colombia por ejemplo, las entidades que tienen la
capacidad para ser fiduciarios dentro de contratos de fiducia mercantil, son necesariamente
personas jurídicas, vigiladas por la Superintendencia Financiera y con una serie de
requisitos de liquidez y solvencia mínimos que hacen que los fideicomitentes puedan tener
una relación de confianza en ellas tal y como ocurría en los tiempos del Imperio Romano.
2.2 Los Uses y los Trusts en Inglaterra
Sí bien el sistema jurídico colombiano es uno de los denominados “sistemas romano-
germánicos” por la alta influencia del derecho romano en el sistema jurídico
contemporáneo, la institución de la fiducia mercantil colombiana es una de las primeras
instituciones tomadas de sistemas jurídicos anglosajones. A pesar de que, como lo hemos
visto, el origen de la fiducia está en el Imperio Romano, muchos de los rasgos de nuestro
6 CAHN-SPEYER WELLS, Paul. La Fiducia Mercantil y sus aspectos tributarios. Ponencia en las Memorias de las XIX Jornadas Colombianas de Derecho Tributario.
6
contrato de fiducia mercantil son traídos de los “trust” anglosajones. Se podría afirmar que
las figuras de “encargo fiduciario” y de “propiedad fiduciaria” presentes en el Código Civil
colombiano son herencias directas del sistema jurídico romano, traídas por el tratadista
Andrés Bello7, mientras que la figura del contrato de fiducia mercantil existente en el
artículo 1226 del Código de Comercio fue transplantada de los sistemas jurídicos
anglosajones, que modificaron y desarrollaron la institución de la fiducia romana.
Los “trusts” nacen en Inglaterra como un desarrollo de otra institución jurídica llamada
“Uses”. Los Uses, aparecieron en Inglaterra en el siglo XIII8 como reacción de la Iglesia
Católica en contra del denominado “Estatuto de las Manos Muertas”. Dicho estatuto
expedido en el año de 1217 “buscaba acabar con la inmovilización de la tierra, fenómeno
que se había producido a consecuencias de una exagerada acumulación de tierra en manos
de las agrupaciones religiosas, hasta el punto que en el siglo XII, una cuarta parte de las
tierras de Inglaterra se hallaba en manos de asociaciones religiosas.”9
Ante la prohibición establecida por el Estatuto de las Manos Muertas para la Iglesia
Católica de adquirir tierras, ésta, siendo conocedora del derecho romano, creó los “uses”.
Dicha figura básicamente funcionaba de la siguiente manera: un particular, amigo de la
Iglesia Católica, se prestaba para comprar tierras con el dinero de la Iglesia. La Iglesia
utilizaría la tierra comprada como propia mientras que el comprador ficticio se abstendría
de ejercer cualquier derecho sobre la tierra adquirida. Ante la utilización de los “uses” para
fines defraudatorios, en 1535 se promulgó el “Estatuto de los Uses” que suprimió en
Inglaterra esta figura.10
Luego de la prohibición de los Uses, se crearon los trusts en Inglaterra. Los trusts eran
diferentes a los Uses en ciertos aspectos que los hacían una figura no defraudatoria. En los
7 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios. Su Significación en América Latina. 1ra edición. Editorial Legis, Bogotá, 2005. Pag. 42 8 BARR, Ames James. The Origin of Uses and Trusts. Harvard Law Review , Vol. 21, No. 4 (Feb., 1908), pp. 261-274. Consultado en: URL: http://www.jstor.org.biblioteca.uniandes.edu.co:8080/stable/1324734 el 21 de abril de 2013. 9 RENGIFO, Ramiro. La Fiducia; Legislación Nacional y Derecho Comparado. Editora Ranco Bogotá D.C. Primera Edición, 1984. Pag 35. 10 Ibid
7
trusts, a diferencia de los uses, la administración de el/los bienes entregados era
efectivamente ejercida por una persona distinta al Settlor (fideicomitente). En este sentido,
los trusts realmente representaban un encargo de administración a un tercero.
La gran diferencia que existió entre los trusts y la fiducia romana, es que los primeros
permitieron escindir los derechos derivados del derecho de propiedad sobre los bienes en
dos: 1. la propiedad como tal y su administración y 2. El goce del bien. Lo anterior
significó que, en los trusts, a diferencia de lo que sucedía en la fiducia romana, el
fideicomitente podía seguir usando y reteniendo materialmente los bienes, mientras que el
fiduciario tuviera la propiedad formal de los mismos. Esa diferencia, por pequeña que
parezca, fue uno de los desarrollos más relevantes para lo que hoy conocemos como el
contrato de fiducia mercantil.
A partir de 1893 con la expedición del “Trustee Act”, el Parlamento Inglés formalizó la
existencia de esta institución jurídica que ya llevaba varios años empleándose y
modificándose vía consuetudinaria.11
2.3 Los Trusts en los Estados Unidos de América
El último paso del desarrollo de los trusts antes de la llegada del contrato de fiducia
mercantil a Colombia se dio en los Estados Unidos de América. Los Estados Unidos, fue
uno de los herederos del sistema jurídico inglés y en general, del denominado Common
Law. Desde sus inicios, en los Estados Unidos los trusts fueron una institución jurídica de
gran importancia.
Los estadounidenses también aportaron legislativamente para la evolución de los trusts, que
al final se convertirían en el contrato de fiducia mercantil en Colombia. Quizás el principal
aporte que hicieron los norteamericanos al desarrollo de los trusts fue la posibilidad y
posterior obligación de que los trustees (fiduciarios) fueran personas jurídicas y no
11 CASAS SANZ DE SANTAMARÍA, Eduardo. Del “Trust” Anglosajón a la Fiducia en Colombia. Editorial Temis, Bogotá D.C., 2004. Pag. 23
8
personas naturales.12 A partir de esa característica se empezó a formar la ficción de los
“patrimonios autónomos” que estudiaremos más adelante, y que son el rasgo más distintivo
de los contratos de fiducia mercantil en Colombia.
2.4 Desarrollo de la institución de la Fiducia en la legislación colombiana
En Colombia, la incorporación de la Fiducia se ha hecho a través de tres instituciones
jurídicas diferentes, las dos primeras, heredadas directamente de la fiducia romana e
incorporadas a través de la expedición del Código Civil de Andrés Bello y la tercera,
incorporada en 1945 y tomada de los trusts anglosajones. La primera forma en que se
introdujo al sistema jurídico colombiano el concepto de la fiducia fue por medio de la
denominada “propiedad fiduciaria”. El Código Civil colombiano es su artículo 794
incorporó la figura de la propiedad fiduciaria, definiéndola como: “Se llama propiedad
fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de
verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de
la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitución.”13
Debe anotarse que la figura de la propiedad fiduciaria del Código Civil no implicaba la
creación de un patrimonio autónomo. El o los bienes de sujetos a la propiedad fiduciaria
permanecen en el patrimonio del fiduciario hasta que se verificara la condición a la que está
sujeta, momento en el cual se transferían al patrimonio del fideicomisario. Esta figura fue
utilizada frecuentemente en Colombia como mecanismo sucesoral. El padre que quería
distribuir sus bienes de una manera específica a sus herederos, transfería la propiedad de los
mismos a un fiduciario para que, cuando se verificara la condición de su muerte, éstos
pasaran al patrimonio de sus herederos en la proporción o forma en la que se hubiera
estipulado.
12 Ibid 13 Código Civil Colombiano. Artículo 794.
9
La segunda institución jurídica mediante la cual se introdujo el concepto de fiducia al
sistema jurídico colombiano es el denominado “albaceazgo fiduciario”. El artículo 1368 del
Código Civil lo incorporó así: “El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales
al heredero, al albacea y a cualquiera otra persona para que se invierta en uno o más
objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de
ejecutarlos se llama albacea fiduciario.”14 Se evidencia de la lectura de la norma que
define el albaceazgo fiduciario, que ésta institución es un típico encargo de confianza de un
testador. No obstante lo anterior, la figura carece de la característica de la creación de un
patrimonio autónomo y no es muy clara respecto de la escisión de los derechos derivados
de la propiedad (administración y goce).
La tercera institución mediante la cual se introdujo el concepto de fiducia al ordenamiento
jurídico colombiano es la denominada fiducia mercantil. En 1923, por orden del Presidente
Pedro Nel Ospina, se inició la denominada “Misión Kemmerer” que buscaba rerganizar el
sistema bancario y contable del país. Como producto de dicha misión encabezada por el
economista Edwin Walter Kemmerer, quedó la ley 45 de 1923 mediante la cual se introdujo
la fiducia mercantil en Colombia.
Lo primero que debe aclararse es que mediante la ley 45 de 1923 se introdujo la fiducia
mercantil, más no el contrato de fiducia mercantil. La mercantilidad de la fiducia
introducida por medio de la ley 45 de 1923 radica en el hecho de que esa disposición
normativa habilitó a las entidades bancarias para llevar a cabo encargos fiduciarios así:
“una sección de un establecimiento bancario que hace el negocio de tomar, aceptar y
desempeñar encargos de confianza que le sean legalmente encomendados.”15 La ley que
fue muy criticada por sus supuestos errores de traducción16, solamente se limitó a permitir
que las entidades bancarias abrieran “secciones fiduciarias” que estaban a su vez habilitadas
para llevar a cabo encargos fiduciarios.
14 Código Civil Colombiano. Artículo 1368 15 República de Colombia. Ley 45 de 1923. Artículo 7 16 CASAS SANZ DE SANTAMARÍA, Eduardo. Del “Trust” Anglosajón a la Fiducia en Colombia. Editorial Temis, Bogotá D.C., 2004. Pag. 24
10
Con la expedición del Código de Comercio de 1971, el contrato de fiducia mercantil,
específicamente con su rasgo característico de creación de un patrimonio autónomo e
independiente a los patrimonios del fideicomitente, fiduciario y beneficiario fue
incorporada como contrato típico y lícito en el país. Específicamente, el artículo 1226 del
Código de Comercio introdujo la fiducia mercantil al ordenamiento colombiano así:
“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona,
llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a
otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para
cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o
de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al
mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y
las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia
Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”17
Además, el artículo 1233 del mismo código introdujo la creación de un patrimonio
autónomo así:
“Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse
separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros
negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad
contemplada en el acto constitutivo.”18
3. El Contrato de Fiducia Mercantil y sus distintas modalidades en Colombia
El propósito del presente capítulo es describir de manera más profunda el contrato de
fiducia mercantil en Colombia y las modalidades de éste contrato, hoy en día permitidas
17 Código de Comercio. Artículo 1226 18 Código de Comercio. Art. 1233.
11
bajo la legislación colombiana. Es importante explicar las distintas modalidades del
contrato de fiducia mercantil ya que esto demuestra la gran flexibilidad de este contrato.
Dicha flexibilidad es la que ha generado problemas desde el punto de vista tributario ya que
la legislación tributaria ha sido, para algunos supuestos, incapaz de adaptarse al rápido
desarrollo del contrato de fiducia mercantil en Colombia.
El contrato de fiducia mercantil puede ser definido como: “el negocio jurídico en virtud del
cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o
enajene y que, con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el
constituyente en su favor o en beneficio de un tercero.”19 Se llama fideicomitente a la
persona que transfiere bienes de su propiedad para que sean administrados por un tercero
(fiduciario). Se llama beneficiario a la persona que “en virtud del negocio jurídico debe
recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y, eventualmente, los mismos
bienes fideicomitidos al vencimiento del término estipulado.”20
Uno de los rasgos característicos del contrato de fiducia mercantil, como se enunció más
atrás es la creación de un patrimonio autónomo. Básicamente lo que quiere decir esto es
que los bienes fideicomitidos u objeto del contrato de fiducia mercantil dejan de ser
considerados, durante la vigencia del contrato, como parte del patrimonio del
fideicomitente y tampoco se consideran parte del patrimonio del beneficiario o del
fiduciario. El propósito de esta ficción jurídica es el de poder limitar la responsabilidad de
las partes del contrato. Un patrimonio autónomo puede invertir recursos en negocios sin
que el patrimonio de ninguna de las partes esté en riesgo, salvo ciertas excepciones
específicas.
Además de lo anterior, una de las ventajas de la constitución de un patrimonio autónomo es
que una vez aportados los bienes a dicho patrimonio, éstos ya no son prenda general de los
acreedores del fideicomitente, fiduciario o beneficiario. Por lo anterior, el contrato de
fiducia mercantil es considerado como una de la instituciones jurídicas que implican, en la
19 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios - su significación en América Latina. Primera Edición, Editorial Legis. Pág. 182. 20 Ibid. Pg. 245
12
mayor medida, la limitación de la responsabilidad en Colombia. La excepción que opera
sobre lo anterior, es cuando los acreedores tenían dicha calidad desde antes de que se
constituyera dicho patrimonio, caso en el cual los bienes fideicomitidos seguirán siendo
parte de su prenda general y podrán perseguirlos.
Esta característica de la constitución de un patrimonio autónomo a pesar de ser sumamente
atractiva para los hombres de negocios por la limitación de su responsabilidad, es
sumamente conflictiva para efectos tributarios. Precisamente este rasgo característico de los
contratos de fiducia mercantil es el que ha hecho tan difícil que se establezcan normas
claras respecto de la tributación por las rentas obtenidas a través de los contratos de fiducia
mercantil. El hecho de que el/los bienes fideicomitidos salgan del patrimonio del
fideicomitente, sin pasar al patrimonio de ninguna persona natural o jurídica sino al
denominado “patrimonio autónomo”, es el que levanta la pregunta de ¿en cabeza de quién
se deben gravar esos ingresos?
Podría pensarse que el contrato de fiducia mercantil, por su rasgo de la creación de un
patrimonio autónomo, podría ser suplido por medio de la constitución de una sociedad. La
constitución de una sociedad también hace que los bienes aportados salgan del patrimonio
de los aportantes, disminuyendo así el riesgo para el socio. No obstante lo anterior, existe
una gran diferencia entre la constitución de una sociedad y la creación de un patrimonio
autónomo en virtud de un contrato de fiducia mercantil. Mientras que una sociedad se
considera como una persona jurídica, un patrimonio autónomo no.
Además de las características básicas del contrato de fiducia mercantil, el jurista Juan de
Dios Bravo enumera una serie de regulaciones adicionales importantes para entender este
contrato desde la óptica tributaria en Colombia. Estas son:
“a. La fiducia se puede establecer por contrato privado, por escritura pública o por
testamento. b. En la fiducia mercantil existe el traslado efectivo de los bienes
fideicomitidos a la entidad fiduciaria. c. Los bienes transferidos a título de fiduciaria
constituyen un patrimonio especial o autónomo que no se puede confundir con los otros
bienes del fiduciario, ni forma parte de la garantía general de los acreedores de dicho
13
fiduciario. d. La fiducia no puede tener una duración mayor a veinte años, salvo que se
haya constituido a favor de incapaces o de entidades de beneficencia. e. el fiduciario debe
ser remunerado conforme a las tarifas que expida la Superintendencia Financiera Bancaria.
f. Existe un destino final del producto de los bienes, que puede ser en beneficio del que ha
transferido el bien inicialmente o de un tercero. g. Al término de la fiducia los bienes deben
volver al constituyente o pasar a terceras personas, sin que en ningún caso sea posible que
queden en poder del fiduciario.”21
3.1 Modalidades del contrato de Fiducia Mercantil
Una de las particularidades del contrato de fiducia mercantil en Colombia, es que éste es un
contrato que ha logrado adoptar varias modalidades. Podría decirse que cada “modalidad”
del contrato de fiducia mercantil es el resultado de utilizar esta flexible institución jurídica
para el desarrollo de un tipo específico de negocios.
A continuación se enunciarán las modalidades de contrato de fiducia mercantil más usuales
con el ánimo de mostrar cómo la determinación de la persona en cabeza de quién se
deberían gravar las rentas percibidas, difiere sustancialmente dependiendo de la modalidad
de contrato de fiducia mercantil ante la que se esté.
3.1.1 Fideicomiso de administración
Se denomina fideicomiso de administración a la modalidad de contrato de fiducia mercantil
en virtud de la cual, el fideicomitente entrega uno o varios bienes al fiduciario para que el
segundo los administre. Éste es uno de los tipo de contrato de fiducia mercantil más básicos
y claros de todos. El fideicomitente entrega una serie de bienes al fiduciario para que éste
los administre. La finalidad perseguida por el fideicomitente generalmente es la reducción
de riesgos para sí mismo y la consecución de una mayor rentabilidad al entregar a un
experto sus bienes para que los administre.
21 BRAVO GONZÁLEZ, Juan de Dios. Renta Bruta en Contratos de Fiducia Mercantil. En: Impuesto Sobre la Renta en el Derecho Comparado. Reflexiones para Colombia. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 2008.
14
Éste contrato es ampliamente utilizado como un vehículo en contratos de obra. Los fondos
son directamente desembolsados al fiduciario quien verificará que éstos sean efectivamente
invertidos en el desarrollo de la obra y no para cubrir otro tipo de gastos.22 La
intermediación del fiduciario en el negocio genera tranquilidad para los dueños de los
recursos en la medida en que aseguran que sus dineros estarán invertidos para lograr el fin
que inicialmente habían plantado.
No siempre es claro quién es el beneficiario de un contrato de fiducia mercantil en
administración. Muchas veces, el fideicomitente es el mismo beneficiario por cuanto los
rendimientos de los bienes fideicomitidos serán entregados a él mismo. No obstante lo
anterior, también existen casos en los que el beneficiario es una persona distinta al
fideicomitente y por ende, los frutos que se obtengan por la administración de los bienes
fideicomitidos serán entregados a esa otra persona.
Desde el punto de vista tributario, esta es una de las modalidades de contrato de fiducia
mercantil más sencillas. Quien sea el beneficiario (bien sea el fideicomitente o una persona
distinta) deberá declarar los ingresos percibidos por el patrimonio autónomo.
3.1.2 Fideicomiso de inversión
El fideicomiso de inversión es similar al fideicomiso de administración por cuanto también
se entrega al fiduciario unos bienes para que sean administrados. La diferencia radica en la
calidad de los bienes. Mientras que el fideicomiso de administración busca que se manejen
bienes inmuebles por regla general, el fideicomiso de inversión busca la administración de
sumas de dinero.
El encargo que tiene que cumplir el fiduciario es invertir los recursos líquidos entregados
por el fideicomitente para generar rendimientos financieros. En este caso, el fideicomitente
deberá dar instrucciones al fiduciario acerca del nivel de riesgo que está dispuesto a tomar
en la operación. Es importante recordar que tanto en este tipo de contrato de fiducia
22 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios - su significación en América Latina. Primera Edición, Editorial Legis. Pág. 384.
15
mercantil como en todos los demás, el deber del fiduciario se constituye en una obligación
de medio y no de resultado.
Este tipo de modalidad del contrato de fiducia mercantil es ampliamente utilizado en
Colombia tanto por personas naturales como jurídicas. En especial, los fondos de pensiones
son frecuentes fideicomitentes de contratos de fiducia mercantil en su modalidad de
inversión. Por medio de éste vehículo se busca que el fiduciario (entidad experta en la
inversión de recursos en mercados de capitales) obtengan rendimientos financieros.
El régimen impositivo para esta modalidad de contratos de fiducia mercantil es igual al
aplicable para los contratos de fiducia mercantil en administración. Quien sea el
beneficiario del contrato será el obligado a declarar las rentas percibidas a través del
contrato de fiducia mercantil.
3.1.3 Fideicomiso para el desarrollo de proyectos inmobiliarios
Esta modalidad de contrato de fiducia mercantil se ha definido como: “el negocio en el que
se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un
proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y
transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo
contrato.”23
Esta modalidad de contrato de fiducia mercantil no está expresamente tipificada en la ley
colombiana. Nace a partir de la necesidad concreta de la seguridad que requerían tanto los
constructores como los compradores de bienes inmuebles en Colombia. 24 Básicamente,
ésta modalidad de contrato de fiducia mercantil consiste en la entrega del lote en el que se
va construir y de los recursos para su construcción a una entidad fiduciaria que se
cerciorará de que los mismos sean efectivamente invertidos en el proyecto.
23 ALFONSO, Luz Clemencia. Aspectos Patrimoniales de la Fiducia. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 24 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios - su significación en América Latina. Primera Edición, Editorial Legis. Pág. 450.
16
Por su parte, los compradores del proyecto resultante también entrarán a ser beneficiarios
en la medida en que vayan realizando los pagos correspondientes al inmuebles que deseen
adquirir. Así cuando el proyecto esté finalizado, el patrimonio autónomo se disolverá
permitiendo a los fideicomitentes iniciales retirarse con su capital más las utilidades
generadas y a los beneficiarios (compradores de los bienes inmuebles resultado del
proyecto inmobiliario), titularizar los bienes resultado de la construcción a su nombre.
Esta modalidad específica de contratos de fiducia mercantil ha sido de las más
problemáticas desde la óptica impositiva. El hecho de que tanto el propietario del lote como
los compradores del proyecto inmobiliario sean tanto fideicomitentes como beneficiarios ha
dificultado saber quién debe tributar por las rentas percibidas. No es fácil determinar la
proporción de los ingresos generados a través del contrato para cada uno de los
intervinientes. Como se verá más adelante, esta modalidad de contratos sería especialmente
conflictiva para la legislación tributaria de “primera etapa” que se estudiará más adelante.
3.1.4 Fiducia en garantía
La modalidad de la fiducia mercantil en garantía es definida como la figura bajo la cual:
“una persona, normalmente el deudor, transfiere uno o más bienes al fiduciario con el
propósito de que los administre y proceda a venderlos para el pago de las obligaciones que
con ellos se garanticen, de no ser estas satisfechas en su oportunidad.”25
Esta modalidad de contrato de fiducia mercantil es producto de la evolución de la primera
figura de fiducia consagrada en Roma (la fiduciae cum creditore). En Roma, esta
institución jurídica tuvo una gran acogida por la ausencia de instituciones jurídicas que
permitieran la constitución de garantías reales sobre bienes de deudores en ese momento.
En Colombia y muchas otras jurisdicciones, la fiducia mercantil en garantía (o su
institución análoga en cada jurisdicción) aún son ampliamente utilizadas a pesar de que las
legislaciones civiles y comerciales cuenten con mecanismos distintos de constitución de
25 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios - su significación en América Latina. Primera Edición, Editorial Legis. Pág. 464
17
garantías, como lo son en Colombia, la hipoteca, la prenda, etc. La razón por la cual la
modalidad de fiducia mercantil en garantía sigue siendo ampliamente utilizada para
garantizar el cumplimiento de obligaciones a pesar de la existencia de muchas otras
instituciones que sirven para el mismo fin, es la eficiencia en términos de tiempo de la
fiducia en garantía. Mientras que cuando se constituye una garantía haciendo uso de
cualquier otra institución jurídica, por ejemplo la hipoteca, el acreedor debe solicitarle a un
juez que dicha garantía se haga ejecutable, en el caso del contrato de fiducia en garantía, es
el fiduciario quien verifica el incumplimiento y procede a entregar los bienes al acreedor
sin necesidad de un proceso judicial.
Esta modalidad también comporta un problema desde el punto de vista impositivo. Al ser
los bienes entregados al patrimonio autónomo, entregados para que éstos garanticen el
cumplimiento de una eventual obligación no satisfecha, no es muy claro quien es el
beneficiario de los ingresos. Existe la eventualidad bajo la cual, el fideicomitente sea el
beneficiario de las rentas producidas por no haberse hecho necesaria la ejecución de los
bienes entregados en fiducia, mientras que en ocasiones, será el acreedor quien será el
beneficiario de las rentas. Lo anterior levanta el interrogante de ¿en cabeza de quién se
gravan los ingresos percibidos en virtud a un contrato de fiducia en garantía?
4. Evolución legislativa-tributaria en materia de contratos de Fiducia Mercantil
Desde la entrada en vigencia del Código de Comercio en 1971 y en especial, de su artículo
1226 que tipificó el contrato de fiducia mercantil, el legislador ha venido haciendo
esfuerzos desde la óptica del derecho tributario por gravar las operaciones realizadas a
través de los contratos de fiducia mercantil de una manera provechosa para la
Administración y justa para los contribuyentes. Siendo el contrato de fiducia mercantil una
institución jurídica tan novedosa en 1970, el legislador tuvo un gran reto consistente en la
expedición de una normativa clara y justa que determinara cómo se debían gravar los
ingresos percibidos por un patrimonio autónomo.
18
La determinación de la forma en la que se debían gravar dichos ingresos no era una tarea
sencilla. El hecho de que el contrato de fiducia mercantil implicara la ficción jurídica de un
patrimonio autónomo, es decir independiente al patrimonio del fideicomitente, al
patrimonio del fiduciario y al patrimonio del beneficiario hacía que se despertaran muchos
interrogantes. Entre los interrogantes más claros estaban los siguientes: ¿en cabeza de quién
se gravan los ingresos percibidos por el patrimonio autónomo? ¿Debe considerarse un
patrimonio autónomo como una persona jurídica independiente y por lo tanto obligarlo a
que cumpla con las obligaciones tributarias formales?
A pesar de que el artículo 1226, se ha mantenido idéntico desde su expedición en 1971
hasta hoy, durante ese lapso de tiempo se han proferido varias disposiciones normativas
tributarias que pretenden establecer el régimen impositivo para los ingresos percibidos a
través de contratos de fiducia mercantil. Lo anterior evidencia la insuficiencia de cada una
de las disposiciones proferidas para abarcar todos los supuestos que pueden ocurrir en los
contratos de fiducia mercantil y que deben tener consecuencias tributarias justas.
En particular, podemos identificar tres grandes “etapas” en la normatividad tributaria
respecto de los contratos de fiducia mercantil:
4.1 Etapa 1: Decreto-Ley 2053 de 1974
Lo primero que debe anotarse respecto de la primera norma que pretendió regular los
efectos tributarios de las operaciones realizadas a través de contratos de fiducia mercantil,
es que su expedición no se dio sino hasta 3 años después del nacimiento del contrato de
fiducia mercantil en la legislación colombiana. Durante 3 años, existió una total
incertidumbre respecto del tratamiento tributario para los ingresos percibidos a través de los
contratos de fiducia mercantil. Es presumible que por esa época, el vacío regulatorio-
tributario para los contratos de fiducia mercantil hayan desincentivado la utilización de este
mecanismo.
Además de lo anterior, el decreto 2053 de 1974 se limitó a regular los efectos tributarios de
los contratos de fiducia mercantil sólo bajo ciertos supuestos. Concretamente, el artículo 36
19
del decreto fue el encargado de regular los efectos tributarios en los contratos de fiducia
mercantil así:
“Artículo 36. Cuando se celebren contratos de fiducia mercantil, rigen las
siguientes disposiciones:
1. Si se estipulare la transferencia de los bienes a los beneficiarios de la
renta, a la conclusión de la fiducia, y éstos fueren distintos del constituyente,
los bienes y rentas se gravan en cabeza de tales beneficiarios, sin perjuicio
del impuesto sucesoral, cuando fuere el caso.
2. Si se estipulare la devolución de los bienes al constituyente y éste fuere
al mismo tiempo beneficiario, los bienes y rentas se gravan en cabeza del
constituyente.
3. Si se estipulare la devolución de los bienes al constituyente, pero los
beneficiarios de la renta fueren sus parientes dentro del primer grado de
consanguinidad o afinidad, los bienes y rentas se gravan en cabeza del
constituyente.
4. Si se estipulare la devolución de los bienes al constituyente y los
beneficiarios de la renta fueren terceros distintos de los enumerados en el
ordinal anterior, las rentas se gravan en cabeza de éstos y los bienes en
cabeza del constituyente.”
Muy rápidamente, el legislador cayó en cuenta de la dificultad en la aplicación del numeral
4to del artículo 36 del decreto-ley 2053 de 1974. Por medio del artículo 3 del decreto 2348,
dicho numeral fue modificado así:
“4. Si se estipulare la devolución de los bienes al constituyente y los
beneficiarios de la renta fueren terceros distintos de los enumerados en el
ordinal anterior, los bienes y rentas se gravan en cabeza de éstos.”
20
Como lo afirma el abogado tributarista Paul Cahn-Speyer, en los primeros años de
incorporación del contrato de fiducia mercantil al ordenamiento comercial colombiano, la
legislación tributaria al respecto de dicho contrato era insuficiente. El profesor Cahn-Speyer
afirma que: “el sistema de técnica legislativa utilizado por el legislador extraordinario de
1974 para regular los efectos en materia del Impuesto de Renta y Complementarios de la
fiducia mercantil es preponderantemente empírico, es decir casuísitco”.26
El gran problema del artículo 36 del decreto ley 2053 de 1974, es que el legislador no pudo
preveer la flexibilidad del contrato de fiducia mercantil. De la lectura de la norma se
evidencia que el legislador pretendió regular específicamente los escenarios en los que los
contratos de fiducia mercantil pudieran ser utilizados como mecanismos de elusión de
impuestos causados por sucesiones o los contratos de fiducia mercantil de administración e
inversión específicamente.27
En efecto, el decreto-ley 2053 no esclareció los efectos tributarios que se debían derivar,
por ejemplo, de los contratos de fiducia mercantil para el desarrollo de proyectos
inmobiliarios. Tal y como se describió anteriormente, la fiducia mercantil para el desarrollo
de proyectos inmobiliarios es un contrato en virtud del cual el dueño de un predio entrega
dicho predio a una entidad fiduciaria para que éste contrate a las personas que van a
desarrollar la construcción del nuevo inmueble. El fideicomitente principal es el antiguo
dueño del predio, sin embargo, los compradores “sobre planos” pasan también a ser
fideicomitentes en la medida en que ellos entregan el dinero al patrimonio autónomo y con
ese dinero, se logra desarrollar el proyecto inmobiliario. A su vez, tanto el fideicomitente
principal como los “fideicomitentes compradores” son beneficiarios del contrato, ya que a
la finalización del mismo, el primero recibe una suma de dinero que depende del éxito del
proyecto y los segundos, reciben bienes inmuebles. La doble calidad de fideicomitentes y
de beneficiarios de los intervinientes en esta modalidad de contrato de fiducia mercantil,
hacía que la determinación de los impuestos a cargo de cada uno bajo la legislación de 1974
26 Cahn- Speyer Wells, Paul. “La Fiducia Mercantil y sus Aspectos Tributarios”. Ponencia en las Memorias de las XIX Jornadas Colombianas de Derecho Tributario. 27 Cahn- Speyer Wells, Paul. “La Fiducia Mercantil y sus Aspectos Tributarios”. Ponencia en las Memorias de las XIX Jornadas Colombianas de Derecho Tributario.
21
fuera sumamente complicada, y por ende, desestimulaba el uso de ésta modalidad de
contrato de fiducia mercantil.
Sumado a lo anterior, la expedición del decreto 2143 de 1974, dificultó aún más la
utilización de contratos de fiducia mercantil, por la regulación tributaria de los mismos.
Dicho decreto estableció una presunción de donación cuando se estuviera frente a un
contrato de fiducia mercantil en el que el fideicomitente y beneficiario no fueran la misma
persona. El decreto literalmente establecía que:
“Artículo 6. Para los efectos de este Decreto, se presumen donaciones entre vivos:
(…)
6. Las transferencias de bienes que, en virtud de contratos de fiducia mercantil,
deban pasar a personas distintas del constituyente. Tratándose de bienes o activos
patrimoniales, la donación se entiende causada al momento de celebrarse el
contrato; y tratándose de rentas o utilidades, se entiende causada en 31 de
diciembre del año respectivo.”
ARTÍCULO 7o. Las presunciones determinadas en el artículo anterior admiten
prueba en contrario, salvo en los contratos de fiducia, en los cuales entre
constituyente y beneficiario exista parentesco en el primer grado de
consanguinidad o único civil.
Como es apenas evidente, el hecho de que existiese una presunción de donación y que
dicha donación estuviese gravada a una tarifa del 20% hacía que fuese sumamente riesgoso
la utilización de contratos de fiducia mercantil en los que el fideicomitente fuera una
persona distinta al beneficiario, aún cuando dicha presunción aceptara prueba en contrario.
Tal y como lo afirma el jurista Paul Cahn-Speyer: “el ambiente que rodeaba a la fiducia
estaba enrarecido por una peregrina concepción –impulsada por el propio legislador
extraordinario- de que la fiducia era un sucio truco para gravar los bienes y las rentas en
22
cabeza de terceros diferentes del verdadero titular y con ello quebrar la progresividad de
los impuestos de renta y patrimonio”.28
4.2 Segunda etapa: Ley 223 de 1995
En el año de 1995, la legislación tributaria respecto de los contratos de fiducia mercantil,
tuvo el cambio más significativo desde la existencia de este contrato en Colombia. Por
medio del artículo 81 de la ley 223 de 1995, se incorporó el artículo 102 del Estatuto
Tributario que, entre otras cosas, consagró el principio de transparencia en materia fiscal
para los contratos de fiducia mercantil. Concretamente, el numeral 2 del artículo 81 de la
ley 223 de 1995 introdujo el principio de transparencia en materia tributaria así:
“Las utilidades obtenidas en los fideicomisos deberán ser incluidas en las
declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo año gravable en que
se causan a favor del patrimonio autónomo, conservando el carácter de
gravables o no gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que
tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario.”29
Como ya se dijo, el principio de transparencia se estableció legislativamente en Colombia
mediante la ley 223 de 1995. El pliego de modificaciones del proyecto de ley en su primer
debate en la Cámara indica que: “A través de este artículo se precisa el tratamiento
tributario de los contratos de fiducia mercantil, estableciendo que los ingresos percibidos
por un fideicomiso deben distribuirse a los beneficiarios con el mismo concepto y
condiciones tributarios que hubieran tenido tales ingresos de haber sido percibidos
directamente por el beneficiario. De esta forma se logra que la fiducia sea totalmente
transparente para efectos tributarios y no se modifique la naturaleza tributaria de los
negocios realizados a través de los encargos fiduciarios.”
28 Cahn- Speyer Wells, Paul. “La Fiducia Mercantil y sus Aspectos Tributarios”. Ponencia en las Memorias de las XIX Jornadas Colombianas de Derecho Tributario. Pag. 84 29 Ley 223 de 1995, artículo 81
23
Así mismo quien fue el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN) al momento de proferirse la ley 223 de 1995, expresó en una mesa redonda
organizada por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario que: “La forma como las
normas están de alguna manera concatenadas dan a entender que debería existir
transparencia en cuanto al valor y en cuanto a los mecanismos para que las personas
lleven sus bienes a las declaraciones. Lo mas importante en ese caso es que el valor
patrimonial no varía por el hecho de que esté en el Fideicomiso o esté en cabeza del
Constituyente”.30
El principio de transparencia básicamente implica que “la fijación del sujeto pasivo del
impuesto atiende a la realidad económica más que a la titularidad aparente, de manera que
se fijen los tributos en consideración a dicha realidad”.31 Lo anterior va estrictamente ligado
con lo dispuesto en el artículo 263 del Estatuto Tributario que establece que: “Se entiende
por posesión, el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en
beneficio del contribuyente.” Por lo anterior, el principio de transparencia busca gravar los
ingresos en cabeza de la persona que finalmente los va a disfrutar o poseer y no en cabeza
de una ficción jurídica.
Se puede evidenciar entonces que el legislador de 1995, pretendió dar un giro al tratamiento
tributario de los contratos de fiducia mercantil, expidiendo una normatividad que no fuera
eminentemente casuística, sino que partiera de una regla general para gravar los ingresos
percibidos por los patrimonios autónomos creados en virtud de un contrato de fiducia
mercantil, tal y como lo es el principio de transparencia.
Más allá de la definición formal del principio de transparencia, se puede decir que éste
principio implica que, para los efectos tributarios en cuanto a la determinación de los
impuestos por las rentas percibidas a través de contratos de fiducia mercantil, no se tiene en
cuenta la existencia de un patrimonio autónomo. El legislador de 1995 pretendió facilitar la
tarea de la Administración a la hora de gravar los ingresos percibidos a través de
30 INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO. Mesa Redonda “El contrato de Fiducia Mercantil en la Reforma”. Publicado en: Revista 43 Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 31 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios - su significación en América Latina, Pág. 598.
24
patrimonios autónomos por medio de la eliminación, para efectos impositivos, de la ficción
de los patrimonios autónomos. Así las cosas, bajo la vigencia de la ley 223 de 1995, la
Administración debe determinar cuáles son los ingresos del patrimonio autónomo y quién
es el beneficiario de esos ingresos para así, gravar dichos ingresos en cabeza del
beneficiario como sí hubieran sido percibidos directamente por el.
Además de determinar la cuantificación de los ingresos percibidos por el patrimonio
autónomo y el porcentaje de participación de un beneficiario en el patrimonio autónomo
que percibió dichos ingresos, para así determinar qué proporción de los ingresos debe
declarar ese beneficiario, en virtud al principio de transparencia, la Administración también
debe determinar el carácter de dichos ingresos. La norma claramente indica que las
utilidades obtenidas a través de patrimonios autónomos deben incluirse en las declaraciones
de los beneficiarios conservando el carácter de gravables o no gravables, y el mismo
concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas directamente por el
beneficiario. Lo anterior implica que, por ejemplo,“si las utilidades corresponden a
rendimientos financieros, el beneficiario deberá incluir en su declaración de renta ingreso
por rendimientos financieros. Bajo esta norma, si el patrimonio autónomo recibió un
ingreso no gravado, al distribuir utilidades al beneficiario, el ingreso se recibirá por este
último como no gravado.”32
Según un amplio sector de la doctrina tributaria en Colombia, la inclusión del principio de
transparencia responde a una necesidad de “justicia tributaria”. Así es expresado por varios
doctrinantes:
“Y es precisamente la búsqueda de la “justicia tributaria” lo que justifica que en
materia de fiducia mercantil las normas tributarias deban atender a la realidad
económica. Es decir, debe revisarse en cada uno de los negocios jurídicos, cuál fue la
finalidad que se persiguió con la constitución del fideicomiso, para determinar con
claridad los efectos tributarios que consagran los artículos 102 y 271-1 del Estatuto
32 SAADE CORTÉS, José Jairo. Aspectos de Tributación en la Fiducia Mercantil. Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Edición No. 42, Vol 22. 2009.
25
Tributario. De no hacerse este análisis económico, podría llegarse a situaciones que
irían en contravía de lo que pretendió la Ley 223 de 1995, que la fiducia sea
totalmente transparente para efectos tributarios y no se modifique la naturaleza
tributaria de los negocios realizados.”33
A pesar de que existe un consenso generalizado dentro de la doctrina tributaria, respecto del
alcance del principio de transparencia para los contratos de fiducia mercantil, en algunas
ocasiones, La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN y los jueces
colombianos han desconocido la aplicabilidad del principio de transparencia. Uno de los
ejemplos más frecuentes de desconocimiento del principio de transparencia es cuando los
patrimonios autónomos generan pérdidas en un determinado periodo fiscal.
En varias ocasiones, la DIAN ha sostenido que:
“el numeral 2 del artículo 102 del Estatuto Tributario, al consagrar
como renta bruta especial la fiducia mercantil, no considera la
inclusión de las pérdidas obtenidas en los fideicomisos por la
enajenación de los derechos fiduciarios.”34
De la misma manera, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 26 de
febrero de 2003 expresó que:
“La documentación aportada solo refleja un valor total de las pérdidas
y no demuestra la naturaleza de las mismas, siendo claro que, de otra
parte, la regulación contemplada en el artículo 102 del E.T. sobre los
contratos de fiducia mercantil no prevé un tratamiento de tal carácter a
las pérdidas operacionales, pues se ocupa de establecer las
obligaciones del fiduciario en materia tributaria respecto de las
33 ALFONSO, Luz Clemencia. Aspectos Patrimoniales de la Fiducia. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 34 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN. Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina. Concepto 83563 de noviembre 12 de 2010. Oficio 100208221-00
26
utilidades sin aludir a otra cosa que no pueda ser interpretada
contrario sensu.”35
En mi concepto, el hecho de que la DIAN y los tribunales administrativos del país hayan
negado la aplicación del principio de transparencia en lo correspondiente a las pérdidas
generadas por los fideicomisos, va en contravía del principio constitucional de la equidad
tributaria. El principio de la equidad tributaria se encuentra consagrado en el artículo 363
de la Constitución Política así: “El sistema tributario se funda en los principios de equidad,
eficiencia y progresividad.”36 Según el profesor Alfredo Lewin, “de acuerdo con el criterio
cualitativo, la equidad tributaria está más ligada al tema de la generalidad y de la
uniformidad del tratamiento; desde una perspectiva cuantitativa.”37 En ese orden de ideas,
considero que el hecho de que la Administración de Impuestos y los Tribunales
colombianos hayan sostenido la tesis de que las utilidades percibidas a través de un contrato
de fiducia mercantil están gravadas pero que las pérdidas no pueden ser deducidas, vulnera
el principio de equidad al romper con la “uniformidad del tratamiento”.
Además de haberse vulnerado el principio de equidad en materia tributaria al no permitirse
la deducibilidad de las pérdidas ocasionadas en virtud a un contrato de fiducia mercantil,
también se vulneró el principio de la transparencia en materia fiscal. Como ya hemos visto,
el principio de transparencia en materia fiscal con el que cuentan los contratos de fiducia
mercantil significa que “la fijación del sujeto pasivo del impuesto atiende a la realidad
económica más que a la titularidad aparente, de manera que se fijen los tributos en
consideración a dicha realidad”38. Por lo anterior, si se atiende a la realidad económica se
debería concluir que las pérdidas ocasionadas por el patrimonio autónomo, son en realidad,
pérdidas que se causan en el patrimonio del beneficiario y por ende, deberían ser deducibles
35 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. Sección 4ta Subsección B. Expedienre 2004-130, 23 de febrero de 2006. 36 Constitución Política de Colombia. 1991. Artículo 363 37 LEWIN FIGUEROA, Alfredo. Principios Constitucionales del Derecho Tributario. Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional 1992-2001. Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Bogotá D.C., 2002. Pag. 66 38 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios - su significación en América Latina, Pág. 598.
27
como cualquier pérdida causada por una persona natural o jurídica durante un periodo
gravable.
Según el profesor Camilo Cortés, en los fallos en los que se negó la deducibilidad de
pérdidas en el marco de los contratos de fiducia mercantil, la Administración y los jueces
desconocieron lo prescrito por el legislador. Según Cortés:
“Teniendo en cuenta que el legislador de manera expresa dejó evidencia de
su intención que los ingresos del fideicomiso que se trasladan al beneficiario,
mantuvieran los mismos términos y condiciones que si se hubieran obtenido
directamente por el beneficiario, con el fin de que ‘la fiducia sea totalmente
transparente para efectos tributarios, y que precisamente estos para estos
efectos es que se hace la remisión al conjunto de normas en donde se
encuentra incluido el artículo 26 del Estatuto Tributario que establece la
fórmula para la determinación de la renta líquida, razonablemente se
desvirtúa la interpretación de la transparencia parcial limitada
exclusivamente al traslado de las utilidades entendidas como el exceso de
ingresos sobre costos y gastos.”39
Esta interpretación del doctor Camilo Cortés, en mi concepto guarda una acertada lógica.
Como se pudo evidenciar en la exposición de motivos de la ley 223 de 1995, la intención
del legislador era la de asignar un tratamiento tributario totalmente transparente a las
operaciones llevadas a cabo a través de patrimonios autónomos. El desconocimiento de la
deducibilidad de las pérdidas ocasionadas por patrimonios autónomos desconoce la
existencia de ese principio de transparencia arbitraria e injustamente.
Lo anterior tiene como consecuencia la ausencia de lo que se conoce como “seguridad
jurídica”. El principio de seguridad jurídica puede definirse como: “una suma de certeza y
legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de la no favorable e
39 CORTÉS GUARÍN, Camilo. Alcance de la Expresión “Utilidades” en los Numerales 1 y 2 del Artíulo 102 del Estatuto Tributario. Aspectos Patrimoniales de la Fiducia. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Pag. 732. 2008
28
interdicción de la arbitrariedad”40. A su turno, la consecuencia de un escenario de
inseguridad jurídica, en el caso concreto del tratamiento fiscal de los ingresos y pérdidas en
virtud de un contrato de fiducia mercantil, es un desincentivo a la inversión y a la
utilización de este tipo de contratos. Dicho escenario fue generado por la Administración
de Impuestos y por los Tribunales Colombianos al sostener las tesis antes descritas.
En mi opinión, tanto la Administración de impuestos como los Tribunales colombianos
desbordaron sus facultades por medio de éstas erradas interpretaciones. Al respecto se ha
dicho que:
“Si el querer del legislador fue consagrar principios claros en materia
tributaria y cambiaria en relación con la inversión en patrimonios
autónomos, acordes con la modernidad de las relaciones negociales, el
poder ejecutivo y el jurisdiccional no pueden alterar el espíritu de la ley,
mediante interpretaciones irreflexivas y apresuradas, con fines distintos
a los pretendidos cuando la norma fue creada. Los patrones de
actuación de los particulares no pueden ser modificados por las
autoridades públicas una vez se ha actuado conforme con la norma
preexistente en el momento de realizar la inversión.”41
Otro de los grandes problemas interpretativos que se presentaron bajo la vigencia de la ley
223 de 1995, fue la extensión de los beneficios y exenciones tributarias que existían para
ciertos ingresos, a los mismos ingresos pero percibidos a través de patrimonios autónomos.
Todo lo anterior a pesar de que la norma contemplaba explícitamente que:
“Las utilidades obtenidas en los fideicomisos deberán ser incluidas en las
declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo año gravable en que
se causan a favor del patrimonio autónomo, conservando el carácter de
40 PALMA FERNÁNDEZ, José Luis. La Seguridad Jurídica ante la abundancia de normas. En: Cuadernos y Debates. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales. 41 ALFONSO HOSTIOS, Luz Clemencia. Inversión Extranjera en Patrimonios Autónomos. Incentivos Tributarios y Cambiarios frente al principio de Seguridad Jurídica. En: Ensayos; Temas de Derecho Tributario, Cambiario, Societario, Inversión Extranjera, Comercia Internacional y Aduanas. Lewin & Wills Abogados. 2008. Pag. 315
29
gravables o no gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que
tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario.” (subrayado
fuera del texto original)
En conclusión, el principio de transparencia consagrado en el numeral 2 del artículo 102
del Estatuto Tributario, a su vez incorporado por la ley 223 de 1995, es un es un sistema
mediante el cual se avanzó en la determinación del sujeto pasivo de las rentas percibidas
por los patrimonios autónomos. Gracias a la ley 223 de 1995, se logró superar una
legislación que sólo contenía previsiones de efectos tributarios para 4 supuestos específicos
de los muchos que se pueden dar en virtud a los contratos de fiducia mercantil.
No obstante lo anterior, como fue explicado durante este capítulo del trabajo, ciertas
interpretaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de los jueces de la
jurisdicción contencioso administrativa hicieron que, el principio de transparencia fuera
mal entendido e inaplicado. Lo anterior tuvo como consecuencia la inseguridad jurídica
respecto del tratamiento de las rentas percibidas a través del contrato de fiducia mercantil y
por ende, la necesidad de expedir una nueva normativa que no permitiera que ni los
funcionarios de la DIAN ni los jueces de la república pudieran hacer interpretaciones
erradas sobre el significado del principio de transparencia en materia fiscal.
4.3 Tercera etapa: ley 1607 de 2012
La tercera y más reciente disposición que regula los efectos tributarios de las rentas
percibidas a través de contratos de fiducia mercantil es la ley 1607 de 2012. El gobierno
del presidente Juan Manuel Santos Calderón, consciente de que la ley 223 de 1995 se había
prestado para malas interpretaciones por parte de los jueces de la jurisdicción contencioso
administrativa y los mismos funcionarios de la DIAN, expidió una normativa en que zanjó
las discusiones más álgidas de la época de 1995-2012 sobre el tema.
Al respecto, en la exposición de motivos presentada por el Gobierno Nacional al Congreso
de la República se observa que la intención del ejecutivo era:
30
“Se busca establecer un principio de transparencia en las operaciones del
mercado de capitales para permitir que la finalidad que se busca al gravar o
exceptuar ciertas transacciones o ingresos se conserve independientemente de
las figuras o contratos que se utilicen para el desarrollo de tales transacciones o
la generación de este tipo de ingresos. En vista de tal situación se adiciona el
artículo 690-2 al Estatuto Tributario, para que en estas operaciones prime la
transparencia, tanto para exceptuar como para gravar aquellas transacciones o
ingresos que de haberse realizado u obtenido en forma directa hubiesen
recibido un determinado tratamiento tributario.”
Sí bien en el primer proyecto presentado y su correspondiente exposición de motivos, el
gobierno sólo pensaba modificar el artículo 102 en un tema de obligaciones formales de
declarar, a través del texto citado se evidencia el ánimo de respetar el principio de
transparencia.
Posteriormente, tras el primer debate en la Sección Tercera de la Cámara de
Representantes, el artículo 87 del proyecto de ley de reforma tributario presentado por el
gobierno, pasó a ser el artículo 110 del proyecto. El artículo 110 fue posteriormente
modificado por el 127 (este ya de la ley 1607 de 2012) que finalmente, terminó siendo el
encargado de entrar a modificar el artículo 102 del Estatuto Tributario. Hubo varias
modificaciones al artículo 102 del Estatuto Tributario, no obstante lo anterior, dos de ellas
fueron especialmente significativas en lo que respecta al tratamiento tributario de las rentas
percibidas a través de éste tipo de contratos.
La primera modificación con especial incidencia sobre al tratamiento tributario de las
rentas percibidas a través de los contratos de fiducia mercantil, se hizo mediante una
modificación al numeral 2ndo del artículo 102. A partir de la ley 1607 de 2012, el numeral
2 del artículo 102 del Estatuto Tributario quedó así:
“2. Las utilidades o pérdidas obtenidas en los fideicomisos deberán ser
incluidas en las declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo
año gravable en que se causan a favor o en contra del patrimonio
31
autónomo, conservando el carácter de gravables o no gravables, deducibles
o no deducibles, y el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían
si fueren percibidas directamente por el beneficiario.”
La gran modificación con respecto al anterior texto, en la inclusión explícita en la ley, de la
posibilidad que tiene el beneficiario de deducir las pérdidas causadas en virtud a un
contrato de fiducia mercantil. En nuestra opinión, esta opción siempre existió bajo la
vigencia de la ley 223 de 1995 al consagrar el principio de transparencia. No obstante lo
anterior, los constantes errores de la Administración y de los Jueces de la jurisdicción
contencioso administrativa al interpretar que el antiguo artículo 102 del Estatuto Tributario
no admitía la deducibilidad de pérdidas causadas en virtud a los contratos de fiducia
mercantil, forzaron al legislador a aclararlo explícitamente para terminar con los
malentendidos.
La segunda modificación relevante al artículo 102 del Estatuto Tributario fue la inclusión
del numeral 8. Este numeral reza:
“8. Cuando la ley consagre un beneficio tributario por inversiones,
donaciones, adquisiciones, compras, ventas o cualquier otro concepto, la
operación que da lugar al beneficio podrá realizarse directamente o a través
de un patrimonio autónomo, o de un fondo de inversión de capital, caso en el
cual el beneficiario, fideicomitente o adherente tendrá derecho a disfrutar del
beneficio correspondiente.”
Una vez más, se considera que la nueva norma no incorporó nada nuevo al antiguo artículo
102 del Estatuto Tributario. Una correcta interpretación del antiguo artículo 102 del
Estatuto Tributario llevaría a afirmar que la posibilidad establecida en el nuevo numeral 8
siempre existió bajo la vigencia de la ley 223 de 1995. Sin embargo, las interpretaciones
equivocadas de la DIAN y los jueces colombianos hicieron necesaria la expedición de este
numeral para zanjar cualquier discusión futura.
32
En conclusión, la expedición de la ley 1607 de 2012, no introdujo ninguna disposición
novedosa respecto del tratamiento tributario de las rentas percibidas a través de los
contratos de fiducia mercantil. Sin embargo, el artículo 127 de la mencionada ley, si cerró
la posibilidad de hacer interpretaciones equivocadas respecto del principio de transparencia
introducido mediante la ley 223 de 1995. Precisamente, la ley 1607 de 2012, clarificó el
alcance del principio de transparencia para los contratos de fiducia mercantil. El legislador
de 2012, entendió que el principio de transparencia debe ser aplicado no sólo en beneficio
de la administración, sino también en beneficio del contribuyente, cuando el caso así lo
requiera.
A pesar de que, como ya se explicó, la ley 1607 de 2012, clarificó el gran alcance del
principio de transparencia fiscal, el nuevo numeral 8 del artículo 102 del Estatuto
Tributario puede dar lugar a ciertas confusiones. El mencionado numeral clarificó que, en
virtud al principio de transparencia, cualquier beneficio tributario consagrado en alguna ley
podrá ser aprovechado cuando la operación sea realizada directamente o a través de un
patrimonio autónomo, o de un fondo de inversión de capital.
En principio, lo anterior no debería suscitar ninguna controversia cuando una inversión sea
realizada a través de un patrimonio autónomo creado en virtud de un contrato de fiducia
mercantil. Sin embargo, queda el interrogante de sí la aplicación del principio de
transparencia que consagra el numeral 8 del artículo 127 de la ley 1607 de 2012, es
aplicable cuando una operación sea realizada por un patrimonio autónomo creado en virtud
a una institución distinta al contrato de fiducia mercantil. Particularmente, podría llegar a
ser controversial la aplicación del mencionado numeral para operaciones hechas mediante
trusts constituidos en jurisdicciones en las que también se creen patrimonios autónomos.
En nuestra opinión, en virtud al principio de legalidad en materia tributaria, el numeral 8
del nuevo artículo 102 cobija a los trusts o figuras similares del exterior, cuando en virtud
de éstas se creen patrimonios autónomos. En consecuencia, los beneficiarios de dichas
instituciones jurídicas extranjeras, podrán gozar de los beneficios que prescriba la ley
colombiana para cualquier tipo de operaciones. No obstante lo anterior, de antemano
33
parece probable que la Administración tributaria no acoja nuestra tesis dado que, en la
práctica, sería muy complejo determinar cuáles instituciones jurídicas extranjeras tienen
como consecuencia la creación de patrimonios autónomos y cuáles no. Una posible
solución para el mencionado problema sería que la DIAN profiriera un concepto en el que
estableciera cuáles se entienden que son los requisitos esenciales para que una
universalidad sea considerada como un patrimonio autónomo.
Con excepción de las posibles controversias que puede llegar a causar el nuevo numeral
octavo del artículo 102 del Estatuto Tributario, que ya se mencionaron, como consecuencia
de la expedición de la ley 1607 de 2012, el contrato de fiducia mercantil se ha convertido
en una institución aún más atractiva para los inversionistas que deseen llevar a cabo
negocios en Colombia. Una normatividad más clara como la establecida en la mencionada
ley, respecto del tratamiento fiscal de las rentas percibidas y de la posibilidad de deducir
cualquier pérdida causada en virtud de un fideicomiso, hace que exista un alto grado de
seguridad jurídica en torno a la institución del contrato de fiducia mercantil y por ende, una
gran confianza de los inversionistas en esta figura jurídica.
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