PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

JOSÉ PAULO CAMARGO MAGANO

AS CATEGORIAS PROCESSUAIS NA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

LIMITADA

SÃO PAULO 2012

JOSÉ PAULO CAMARGO MAGANO

AS CATEGORIAS PROCESSUAIS NA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL LIMITADA

Tese apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como requisito à obtenção do título de Doutor em Direito Constitucional. Orientador: Professor Dr. André Ramos Tavares

SÃO PAULO 2012

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

José Paulo Camargo Magano

AS CATEGORIAS PROCESSUAIS NA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL LIMITADA

Tese aprovada em ____/____/____ para obtenção do

título de Doutor em Direito Constitucional.

Banca Examinadora:

_______________________________________

Professor Dr. André Ramos Tavares

_______________________________________

_______________________________________

_______________________________________

_______________________________________

DEDICATÓRIA

Aos meus filhos Luis Eduardo e Luis Octavio.

RESUMO

O presente trabalho visa ao estabelecimento de

lindes da tutela constitucional nas categorias

processuais a fim de conferir àquela certificação

de processo justo, discorrendo para tanto, sobre a

morfologia da justiça constitucional, na qual são

tratados os institutos fundamentais do processo

civil, jurisdição, ação, defesa e processo, sob

influência do devido processo legal, e sobre a

própria morfologia processual da justiça

constitucional, em que são apontados os dissensos

do direito constitucional e do processual,

buscando harmoniza-los, e, por fim, fazendo o

enquadramento necessário da referida tutela nos

institutos fundamentais do processo, resultando a

processualização constitucional.

Palavras chaves: Jurisdição Constitucional, Poder e Processo Civil.

ABSTRACT

The present work aims to establish the limits of

the constitutional protection in the procedural

classes in order to assure to that a certification

of fair process, dealing, for such purpose, with

the morphology of constitutional justice, in which

are analysed fundamental institutes of civil

procedure, jurisdiction, action, defense and

proceedings, under the influence of due process of

law, and with the very procedural morphology of

the constitutional justice, in which

constitutional and procedural disagreements are

pointed out, seeking to harmonize them, and

finally, making the necessary framework of that

protection within the fundamental institutes of

process, resulting in a constitutional

processualization.

Keywords: Constitutional Jurisdiction, Power and

Civil Procedure

1

Sumário

SUMÁRIO ............................................ 1

1. INTRODUÇÃO...................................... .3

2. ENFOQUE E REPARTIÇÃO METODOLÓGICA............... .6

3. O ESTADO E SUA LIMITAÇÃO........................ 11

3.1. O Estado moderno. ..........................13

3.2. Limitação de poderes. ......................19

3.2.1.Tripartição de Poderes....................22

3.3. Justiça Constitucional. ....................25

4. MORFOLOGIA DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL............ 28

4.1. Morfologia processual da Justiça

Constitucional ...................................31

4.1.1.Relato da evolução histórica do direito

processual civil ................................33

4.2. Institutos fundamentais do direito processual

civil ...........................................44

4.2.1.Notas introdutórias.......................44

4.2.2.Jurisdição................................46

4.2.3.Ação......................................53

4.2.4.Defesa....................................60

4.2.5.Processo..................................64

4.2.6.O devido processo legal...................70

5. MORFOLOGIA PROCESSUAL DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL. 74

5.1. Considerações iniciais .....................74

5.2. Sumário do controle de constitucionalidade e

da justiça constitucional limitada ...............75

2

5.3. Encontros e desencontros do processo civil e

do direito constitucional ........................81

5.4. Enquadramento nas categorias processuais e

processualização constitucional ..................87

6. NOTAS CONCLUSIVAS............................... 95

7. BIBLIOGRAFIA...................................1 01

3

1. Introdução

O presente trabalho visa ao

estudo da Justiça Constitucional limitada nas

categorias da ciência processual civil, alvo de

dissenso, por conta de se entender que aquela não

encontra lindes nessa última.

Justiça Constitucional é tida

como a base de sustentação do Estado Moderno,

constitucional e democrático.

Para compreensão do tema,

natural que o trabalho se iniciasse por indicar seu

enfoque e repartição metodológica adotada,

destacando a tutela jurisdicional de controle

abstrato de amparo a Constituição Federal, e

revelando sua ocupação com o Estado Moderno, as

vertentes morfológicas da Justiça Constitucional, e

a preferência pela processual sobre a qual o estudo

se desenvolve.

Desse modo, passou-se à análise

do Estado, suscitando-se seus modelos, que encontra

no tido como moderno e democrático aquele em que

opera a justiça constitucional.

Para dar a densidade adequada a

tal análise, discorreu-se sobre o próprio Estado

4

Moderno, e a correlacionada limitação e tripartição

de poderes, que impõem a existência da justiça

constitucional, igualmente abordada.

Mercê desse exame, o estudo

passou a girar em torno da morfologia da justiça

constitucional, renovando-se a preferência pela

processual em detrimento da orgânica, entrosando a

preferida com a história do direito processual, do

qual ela dimana e encontra lindes de compreensão.

Delimitado o enfoque

processual, decorreu necessariamente a análise dos

institutos processuais fundamentais, jurisdição,

ação, defesa e processo, com a abordagem de temas

inerentes, crises jurídicas, tipos de tutela

jurisdicional, condições e elementos da ação,

justificação da defesa, pressupostos processuais,

procedimento e contraditório.

E análise desse enfoque se

perfez com a do devido processo legal, de matiz

constitucional - densificado pelo princípio da

proporcionalidade - em torno do qual ganham

coerência e coesão os institutos fundamentais

processuais, e lindes a justiça constitucional.

Assim se pode examinar

propriamente a morfologia processual da justiça

constitucional, sumariando-se os controles de

5

constitucionalidade e temas correlacionados e da

justiça constitucional limitada.

Enfrentou-se, então, os

encontros e desencontros do processo civil e do

direito constitucional no trato do objeto da tese,

demonstrando que a base do desencontro se sedia em

razões históricas, em importância sem relevo

adequado dada à figura do curador constitucional e

em equivocada visão de que o processo civil presta-

se exclusivamente à solução de crises de

inadimplemento e está preso à bitola da relação

jurídica como propulsora do processo e da

intersubjetividade de direitos.

Com reencontro da ciência

processual civil com a constitucional, chegou-se ao

tópico derradeiro do trabalho a estabelecer lindes

da justiça constitucional nas categorias processuai s

e a processualização constitucional.

Por fim, foram oferecidas as

notas conclusivas.

6

2. Enfoque e repartição metodológica.

Para enquadrar lindes nas

categorias processuais a Justiça Constitucional ,

entendida como tutela jurisdicional ministrada à

defesa da Constituição, necessário indigitar, de

antemão, o que ela compreende, para depois passar à s

bases de introdução do estudo, possibilitando seu

desenvolvimento, compreensão e conclusões.

Ela diz respeito à tutela

jurisdicional de controle abstrato de amparo à

Constituição Federal, de competência do Supremo

Tribunal Federal, no sistema pátrio exercitável por

meio da ação direta de inconstitucionalidade, ação

direta de constitucionalidade, arguição de

descumprimento de preceito fundamental e arguição d e

descumprimento fundamental incidental 1.

As bases introdutórias, de

outra banda, respeitam à evolução e ao conceito de

Estado.

1 A representação interventiva (art. 36, III, da CF) não se considera meio de controle abstrato de amparo à Constituição Federal, visto que seu escopo não é declarar a inconstitucionalidade de at o ou norma infraconstitucional, mas, sim, possibilitar tutela interventiva à federação em unidade federativa, seja pelo fato de a mesma negar-se a cumprir lei federal, seja pelo fato de a mesma desr espeitar os preceitos constitucionais tidos como sensíveis (art. 34, VII, da CF). Nada obstante, é caso de registrar ter sido recentemente editada lei a respeito, 12.562, de dezembro de 2011.

7

Somente se pode falar em

regulamentação jurídica ou de seu controle a partir

da experiência e da existência de um ente que se

regule, e vice-versa.

Reclama isso, nos termos do

estudo, alcançar um ente indissociavelmente ligado à

existência de estatuto jurídico que o conforme e se u

amparo.

No caso do Estado, seu evolver

resulta na adjetivação moderno ou constitucional.

Estado moderno ou

constitucional, na essência, é aquele que se suport a

na ideia de limitação do poder político, em prol de

direitos fundamentais, cimentado e ordenado por

instrumento normativo central que lhe é inerente, a

Constituição.

É no contexto de evolução

estatal que cabe falar sobre a morfologia da tutela

constitucional, seja tocante ao órgão investido na

função de seu curador, seja tocante ao método

predisposto à sua concretização.

São, pois, duas as vertentes

morfológicas da justiça constitucional, a orgânica e

processual, recaindo nesta o cerne do trabalho.

O estudo da morfologia

processual se engata com o da evolução do processo

civil, do qual ela dimana - com temperamentos

8

derivados da alçada normativa constitucional em que

tal vertente se forra e dos direitos da mesma matri z

que ampara.

O engate, num modelo

historicista, propicia situar e encontrar lindes à

justiça constitucional nos institutos e categorias

fundamentais atualizadas do processo civil, sob o

influxo do Direito Constitucional.

O influxo do direito

constitucional se dá de forma densa, através da

produção de modelos dogmáticos, basicamente de duas

ordens.

A primeira versando sobre os

princípios constitucionais que tutelam o próprio

processo – por exemplo, o devido processo legal -,

cujo escopo é a garantir o direito ao processo

justo.

A segunda, definindo critérios

e categorias de tutela judicial de controle de

constitucionalidade, número e qualificação dos

legitimados à sua provocação, momento da provocação

e tipo de fiscalização.

Razões mais históricas do que

científicas, no entanto, acabaram por gerar

diferença de visão dos amalgamados processo civil e

direito constitucional quanto à justiça

constitucional.

9

O necessário (por desejável e

com foro científico) alinhamento da visão processua l

à constitucional sobre o tema, com prezo ao

historicismo, é feito, estabelecendo-se, por assim

dizer, diálogo das fontes de compreensão da justiça

constitucional.

A junção dos modelos dogmáticos

constitucionais e processuais, inclusive sob

rearticulamento histórico, permite sistematizar e

limitar a justiça constitucional nas categorias

processuais.

O direito posto e os

precedentes jurisprudenciais também pautam a

sistematização, conferindo-lhe certificação de

operabilidade.

Mas é pauta que não subverte a

ordem de importâncias, que adviria caso se relegass e

ou se submetesse a ciência do direito à falta de

técnica do legislador ou ao perigoso casuísmo

judicial 2.

Pretende-se, na linha do que

ensina o luso J.J. Gomes Canotilho 3, estudo modulado

não dissolvido nem nas pressões utilitarista que

2 Ao defenderem a necessidade de um código processua l constitucional, alertam Domingo García Belaunde e André Ramos Tavar es, sobre o perigo de se deixar guiar a tutela constitucional pela convic ção e concepção de cada juiz, em outros termos, pelo casuísmo judicial . Por que um Código Processual Constitucional ? R. bras. Est. Const. RBEC, ano 4, n. 16, pp. 17-33, out/dez 2010. 3 Direito Constitucional e Teoria da Constituição , 3ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1998, p. 16.

10

adviria do acento analítico no direito posto ou na

jurisprudência nem nas nebulosas abstrações teórica s

que esquecem o lugar das coisas e o mundo dos

homens.

O estudo visa revelar a Justiça

Constitucional limitada nas categorias processuais:

tutela ministrada jurisdicionalmente em processo,

que, como outras, tem peculiaridades, marcadas, no

seu caráter diferenciado, pelo acento político e

relevância do direito discutido, conformada de form a

útil e científica nas categorias processuais.

11

3. O Estado e sua limitação

Remete o estudo da Justiça

Constitucional a razão e a conformação de sua

existência e operabilidade, isto é, o Estado.

Mister, portanto, delinear

juridicamente o Estado, sem o que descaberia falar

em morfologia orgânica da justiça constitucional,

concernente ao órgão estatal investido na função de

curar a Constituição, tampouco na morfologia

processual, enquanto método jurisdicional e estatal

predisposto à atuação ou concretização daquela

função.

Mais que sabido a natureza

sociável do ser humano, derivando dessa vocação

agrupamentos que vão desde a família até outros

cujos interesses de complexidade diversa assumem

personalidade jurídica distinta da de seus membros.

O Estado – cuja origem remonta

o tratado de Paz de Westefália (1648), entre francos

e alemães 4 – configura-se, no âmbito da ciência do

direito, como pessoa jurídica que expressa

organicamente os interesses políticos de determinad a

sociedade.

4 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição , 3ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1998, p. 86.

12

Dalmo de Abreu Dallari assim o

conceitua: “ ... ordem jurídica soberana que tem po r

fim o bem comum de um povo situado em determinado

território”. 5

Extraem-se de tal conceito os

seguintes elementos que caracterizam o Estado:

soberania, povo, território e finalidade.

É caro ao Estado o conceito de

soberania.

Conforme o precitado jurista 6

soberania consiste: no poder de se organizar

juridicamente e de decidir impositivamente e em

última instância sobre a atributividade das normas,

isto é, sobre a eficácia do direito, respeitados os

limites territoriais e fins éticos de convivência.

Acresce J.J. Gomes Canotilho 7

distinção entre soberania no plano interno, como

monopólio de edição do direito positivo pelo Estado

e de coação física legítima para impor a efetividad e

de seus regulamentos e dos seus comandos, da

soberania no plano internacional, que significa

igualdade entre os Estados, que não reconhecem

qualquer poder superior acima deles.

O poder incontrastável de

estabelecer a ordem jurídica e de impô-la ou de 5 Elementos de Teoria Geral do Estado , 20ª ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 118. 6 Op. cit., pp. 79-80. 7 Direito Constitucional e Teoria da Constituição , p. 86.

13

concretizá-la destaca a função estatal

jurisdicional.

A atuação de referida função se

dá, naturalmente, em situações de conflito social,

interindividuais ou trans-individuais, que reclamem

a intervenção impositiva estatal, a título de por

fim a crise jurídica surgida 8, definindo a

atributividade normativa.

E o método de atuação, que

legitima social e politicamente tal função,

denomina-se processo 9- 10.

A intensidade da curatela e da

imposição do ordenamento jurídico estabelecido

relaciona-se com a existência e operabilidade do

Estado, qualificado, vale dizer, moderno.

3.1. O Estado moderno.

8 Segundo Cândido Rangel Dinamarco, crises jurídicas se caracterizam como momentos de dificuldades ou de perigos nas relações entre pessoas ou grupos, suscetíveis de normalização mercê da imposi ção do direito material ( Instituições de Direito Processual Civil , 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 153). 9 Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 8. 10 José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do Processo e Técnica Processual , 1ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 26.

14

É comum definir o Estado como

sociedade politicamente organizada, conformado por

um conjunto normativo máximo e central a que se dá o

nome de Constituição.

Tal definição, no entanto,

reclama aprofundamento, pois Sociedade e Estado

podem ser distinguidos, gerando questão sobre o que

se conforma, aquela ou este, e a inter-relação com a

Constituição.

J.J. Gomes Canotilho oferece

resposta historicista a respeito, ao explicar que d e

início, dizia-se ser a constituição instrumento

normativo de regência do corpo social, isto é, da

sociedade, situação que se alterou por razão

semântica, ilustrando isso a referência a

Constituição dos Estados Unidos, com acento

político-sociológico, de matriz liberal, a revelar a

ideia cada vez mais aceita da separação entre

Estado-Sociedade, e, por fim, com estofo filosófico

hegeliana, constituição enquanto lei do Estado e de

seu poder, assentado aquele (Estado) em ordenador d a

comunidade política 11.

11 Direito Constitucional e Teoria da Constituição , pp. 84-85.

15

Do estofo filosófico se serviu

a ciência jurídica, identificando Hans Kelsen o

Estado com a Constituição 12.

Sintetizando tal identificação

o magistério de Michel Temer ao asseverar ser o

Estado: “... determinada ordenação jurídica, ou

seja, determinado conjunto de preceitos sobre

determinadas pessoas que estão em certo território.

Tais preceitos imperativos encontram-se na

Constituição” 13.

Com esses paradigmas,

constituição, de regente do corpo social a

conformadora estatal e identificação filosófica,

passa-se a análise o Estado Moderno e de seus

modelos predecessores, na linha historicista

proposta por J.J. Gomes Canotilho.

Antecessor daquele, o Estado de

Polícia ainda se estruturava na ideia de soberania

centrada no monarca, a que se submetiam os demais

estamentos sociais, inclusive sobre assuntos

religiosos, a ele (Estado) incumbindo-se questões

administrativas, servil ao dirigismo econômico

pautado numa política mercantilista 14.

12 Teoria Pura de Direito , São Paulo, Martins Fontes, 1995, p. 310. 13 Interessante notar que citado autor não elenca a f inalidade como traço caracterizador do Estado. Elementos de Direito Constitucional , 14ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 15. 14 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição , pp. 87-88.

16

A centralização da soberania no

monarca é mitigada no The Rule of Law , de cepa

inglesa, com seu apogeu na Revolução Gloriosa de

1688 15, em que se preferem leis e costumes do país à

discricionariedade do poder real, preferência

sustentada no devido processo legal e no acesso

igualitário de todos aos tribunais para defesa de

direitos 16.

O modelo alemão, o Rechtsstaat ,

também é digno de menção, não só pela proeminência

das normas e limitação estatal e do soberano, mas,

especialmente, pelo controle jurisdicional da

atividade administrativa e pela introdução do

princípio da proibição do excesso a que se

relacionam o devido processo legal e a

proporcionalidade 17.

É nos Estados Unidos, em 1775,

que se erige de forma vigorosa o Estado Moderno,

consagrando-se o povo o direito de fazer uma lei

suprema – corporificada, a título de maior seguranç a

jurídica, em documento escrito - isto é a

Constituição, gizando os esquemas e limites

governamentais, e os direitos e liberdades dos

15 Referida revolução se deu em torno de um rearranjo de poderes entre a nobreza e a burguesia inglesa, permitindo à última usufruir dos direitos concedidos aos nobres, em favor do tráfego financei ro que reergueria a Inglaterra solidificando-a como nação imperialista. 16 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição , pp. 87-88. 17 Op. cit, pp. 92-93.

17

cidadãos, sob o amparo jurisdicional instituído,

judicial review of legislation 18.

A tal vigor - representado pela

edição de uma constituição, conformando a atuação

governamental e amparando direitos e liberdades

individuais - assemelha-se o resultado da Revolução

Sangrenta, em 1789, na França 19.

As distinções quanto ao modelo

estatal norte-americano verificam-se na França,

especialmente, em dois aspectos: a lei é vértice do

sistema jurídico, em vez Constituição, a

caracterizar o legicentrismo 20, e o desprestígio da

jurisdição como órgão de curatela do precitado

sistema.

Em síntese, o Estado Moderno é

fruto da implosão do absolutismo, pauta-se no

constitucionalismo, e centraliza ideologicamente a

Constituição como instrumento normativo escrito

superior de contenção de poderes e de garantia de

liberdades individuais.

18 Op. cit, pp. 90-91. 19 Anota Jorge Miranda que a diferença entre a Revolu ção Inglesa e a Francesa se centra no fato de que aquela se insere numa linha de continuidade, ao passo que a última gerou a necessi dade de reconstrução da arquitetura estatal desde o começo ( Manual de Direito Constitucional , 7ª ed., Coimbra, Editora Coimbra, t. I, 2003, p. 12 6). 20 Anotam André Ramos Tavares e Domingo Garcia Belaun de ter a concepção legicêntrica se espraiado por toda Europa, sobrepon do-se Parlamento e leis às disposições constitucionais. Por que um Código Processual Constitucional ? R. bras. Est. Const. RBEC, ano 4, n. 16, pp. 17-3 3, out/dez 2010.

18

Nesse contexto, releva notar

que o constitucionalismo não tem foro exclusivament e

jurídico, baseado na pregação de um sistema

suportado num conjunto normativo superior

(Constituição), a que se submetem os próprios

governantes, mas igualmente se forra em base

ideológica, referindo-se ao movimento social que

legitima a limitação do poder e de seus governantes

na condução do Estado 21.

21 Nesse sentido, André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional , 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 3.

19

3.2. Limitação de poderes.

A ideia de Estado Moderno, como

se viu, está amalgamada com a de Constituição,

instrumento normativo superior escrito, a que o

povo, ao se consagrar o direito de fazer, conferiu

àquele o adjetivo democrático.

O Estado Constitucional

Democrático, como salienta J.J. Gomes Canotilho 22,

legítima o poder estatal, mas também serve para

travá-lo.

Referida trava se traduz por

cintas impostas pela Constituição, estabelecendo

regime autocontenção ao Estado e de garantia dos

direitos individuais, com a instituição de

mecanismos notadamente judiciais próprios para

tanto.

Constituições dotadas desses

mecanismos são denominadas de ideal, próprias do

Ocidente, por exemplo, a Francesa e a Norte-

americana, opondo-se o tipo de família em que as

mesmas se inserem à do Leste Europeu, por exemplo, a

Russa, em que o respeito às normas constitucionais e

22 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 95-96.

20

aos direitos não estão salvaguardados por órgãos

jurisdicionais independentes 23.

Sobre isso ensina Jorge Miranda

que, no Ocidente, fala-se em Estado de Direito, e

estão muito aperfeiçoados os mecanismos

jurisdicionais de garantia ou remédios contra os

abusos de poder; no Leste, em legalidade socialista ,

com meios ainda embrionários de garantia 24.

Outro suporte à Constituição

ideal se encontra na divisão de poderes, remetendo a

conceituação inicial de soberania.

André Ramos Tavares, nesse

sentido, sustenta que o conceito de constituição

ideal está associado à filosofia política-liberal,

em que presentes: a garantia das liberdades, com

participação política, e a divisão de poderes 25.

23 Tal perfil constitucional é visto em Cuba, conform e escrevemos Justiça Constitucional e Democracia em Cuba , pp. 233/244, em André Ramos Tavares (coordenador), Justiça Constitucional e Democracia na América Lati na , Belo Horizonte, Brasil, Editora Fórum, 2008: “O con stitucionalismo de Cuba é marcado por uma revolução de caráter sociali sta, cuja matriz é a ideologia marxista-lenista, dizendo todo poder advi r do povo cubano, relacionando a Constituição, em seu longo preâmbulo , todos os componentes, inclusive aborígenas, escravos e campe sinos.Vale dizer, é um Constitucionalismo do leste europeu, que se opõe à família constitucional ocidental ou ideal, tendo como propósito proteger e incrementar as conquistas do regime político e econômico do social ismo. E há a previsão de um órgão jurisdicional supremo, Tribunal Supremo Popular, nos termos de seu art. 120, mas cujo submetimento a Asamblea Nacional del Poder y al Consejo de Estado , nos termos do art. 121, faz com que careça de independência e de possibilidade de contenção de po deres e, assim, de salvaguardar a incolumidade da Constituição ou os d ireitos nela previstos.” 24 Manual de Direito Constitucional , t. I, p. 115. 25 Curso de Direito Constitucional , p. 61.

21

A soberania estatal opera

dentro do perfil da constituição ideal, vale dizer,

num sistema de contenção e de divisão de poderes.

Poderes, de sua parte, dizem

respeito às funções que perfazem o arcabouço da

soberania, com referência, portanto, à organização

jurídica e à dicção impositiva tocante à

atributividade normativa.

As funções precipuamente são a

legislativa, executiva e judicial, exercitadas cada

qual por órgãos intra-estatais distintos, que se

caracterizam no sistema de constituição ideal por

receberem diretamente do instrumento normativo que a

corporifica sua definição, isto é, conformação,

competência e status 26.

Releva dizer que a unicidade e

a indivisibilidade da soberania impedem que se fale

em poderes, mas, sim, em órgãos intra-estatais

distintos.

26 André Ramos Tavares, op. cit., p. 999.

22

3.2.1. Tripartição de Poderes.

A ideia de divisão ou

repartição de poderes derivou da experiência

vivenciada no absolutismo, em que os poderes se

enfeixavam nas mãos de um único órgão ou pessoa,

que, sem contenção, exercitava-o de forma abusiva e

despótica.

Sua concepção visou, a um só

tempo, atribuir a órgãos distintos as funções

precípuas estatais, e laborar sistema em que cada u m

desses órgãos contivesse o outro.

Assinala Michel Temer que o

mérito da teoria da divisão de poderes não foi o

sugerir certas atividades ao Estado - posto que as

mesmas já eram identificadas - mas, sim, o de propo r

um sistema em que cada órgão exercesse função

distinta, no mesmo passo em que a atividade de cada

um deles servisse à contenção da atividade do outro ,

num sistema de independência entre os órgãos do

poder e de inter-relacionamento de suas atividades,

resultando a fórmula de freios e contrapesos a que a

doutrina norte-americana alude 27.

27 Elementos de Direito Constitucional , 14 a ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 119.

23

Releva notar que, para o

sistema de freios e contrapesos operar, inexiste a

necessidade de que haja três órgãos, Judiciário,

Legislativo ou Executivo, modelo adotado tanto no

Brasil como nos Estados Unidos.

Na França, o sistema

jurisdicional é dual 28, atribuindo-se o controle dos

atos administrativos a órgãos integrantes da própri a

administração, que gozam de independência e

autonomia.

A dualidade jurisdicional

francesa se prende a peculiaridades culturais e

históricas, carregando temores de intervenção do

Poder Judiciário na administração.

E o temor era fundamentado,

pois os quadros da magistratura eram compostos de

apaniguados do antigo regime, o que privava os

julgamentos de imparcialidade, além de não garantir

o devido preparo técnico dos que estavam investidos

de jurisdição.

No entanto, a experiência

histórica veio a demonstrar que - embora não altere

o regime de contenção de poderes o exercício das

funções primordiais estatais por três ou dois órgão s

- a atribuição da jurisdicional a órgão diverso e

28 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo , 14ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 35.

24

destacado do legislativo e do executivo revela-se a

mais adequada.

Isso, não só por conferir maior

imparcialidade nas decisões, mas também em razão de

a escolha dos componentes do órgão judiciário,

recaindo sobre quadros técnicos, possibilitar

julgamentos mais equilibrados, notadamente quanto à

tarefa de salvaguardar a supremacia constitucional.

25

3.3. Justiça Constitucional.

O ideal do constitucionalismo

se estrutura na limitação de poderes e nos direitos

individuais, sediados num conjunto normativo

corporificado por escrito, central do sistema

jurídico de determinado Estado, ao qual se dá o nom e

de Constituição.

Da ocupação central deriva o

conceito de escalonamento normativo, encontrando-se

a Constituição no cume do ordenamento jurídico, a

servir-lhe de instrumento sistemático de coesão e

coerência.

De nada valeria, no entanto,

falar em centralidade no sistema normativo ou que a

Constituição cumpre a função de coerência e coesão

do ordenamento estatal 29, se a mesma não usufruísse

de rigidez.

Com efeito, Constituição

suscetível de modificação por outros centros

normativos, que não o poder constituinte, ou por

procedimentos legislativos simplificados, ou

passível de revogação por normas situadas em patama r

inferior na planta escalonada normativa, carece

daquela certificação de centralidade normativa, 29 André Ramos Tavares, Teoria da Justiça Constitucional , São Paulo, Saraiva, 2005, p. 57.

26

tampouco exerce de forma eficaz a função de conferi r

coesão e coerência ao sistema jurídico.

Para mencionadas certificação e

eficácia há necessidade de: a) existência de rigide z

constitucional, não podendo as disposições

constitucionais ser alteradas por normas inferiores

ou advindas de centros normativos que lhes estão

aquém nem por procedimentos comuns; b) que a

Constituição ocupe o topo do sistema normativo.

Para aferição do respeito a

esses requisitos afirma-se como natural a existênci a

de órgão de certificação ou controle de

constitucionalidade.

Tendo se revelado perigosa a

atribuição do exercício de tal controle ao Führer e

inadequado seu acometimento ao executivo ou ao

legislativo, entendeu-se ser o Poder Judiciário o

mais habilitado para o labor de curar a

Constituição, e isso por motivos bem razoáveis, é

seus quadros são mais técnicos, portanto, mais

habilitados à aferição jurídica de

constitucionalidade, e menos suscetíveis do

movimento volátil da opinião pública e de pressões

políticas.

Claro que a opção pelo Poder

Judiciário não se vê livre de questionamentos, que

perpassam a seara jurídica, residindo críticas na

27

falta de representação política de seus componentes

e noutra sobre quem seria o curador do curador

constitucional.

De qualquer modo, a designação

do Poder Judiciário como órgão de controle de

constitucionalidade - dada inclusive a sua inata

vocação de dizer o direito, sendo esse o sentido

etimológico da palavra jurisdição - é a que se

mostra mais exitosa.

E nota-se mais expressivo êxito

quando o controle é exercido de forma concentrada à

moda da Suprema Corte norte-americana, propiciando

segurança jurídica e uniformização da hermenêutica

constitucional.

28

4. Morfologia da Justiça Constitucional

É possível analisar a Justiça

Constitucional tanto sob a ótica organizacional com o

pela processual.

Ensina André Ramos Tavares que

a primeira vertente de análise se ocupa dos aspecto s

estruturais da Justiça Constitucional, por exemplo,

recrutamento dos integrantes da corte e órgão

judicial e forma de composição, morfologia orgânica

essa que se aparta da de caráter processual,

respeitantes aos aspectos do método adequado à

tutela e curatela constitucional 30.

É sobre a vertente morfológica

processual, objeto do presente estudo, que se passa

a tratar com o intuito de indicar seus lindes nas

categorias processuais civis.

Releva anotar o motivo e os

cuidados do assinalado intuito.

O motivo é a busca, que este

trabalho visa, de produção de modelos dogmáticos,

gizados por esquemas teóricos, notadamente para

produzir e dar significado àqueles modelos e

correlacioná-los a título de compor suas figuras,

30 Teoria da Justiça Constitucional , p. 22.

29

seus institutos e sistemas, no caso, a justiça

constitucional limitada pelas categorias

processuais 31.

Os cuidados são de duas ordens.

Quanto ao significado da

locução processo civil , para expressar o método

jurisdicional empregado para equacionar crises

jurídicas não penais, isto é, as que tenham como

matéria de fundo, consequências jurídicas de direit o

privado ou de direito público (constitucional,

administrativo ou tributário) 32.

A advertência de que não se

trata de enquadramento ou diminuição dos direitos

sediados na Constituição, mas, sim, no

estabelecimento do método de atuação jurisdicional,

nos limites impostos pelas categorias processuais,

para o amparo adequado daqueles direitos.

Para a empreitada acadêmica que

se propõe, faz-se relato histórico do processo

civil, sob o influxo do legicentrismo, capitulado

pelo direito privado, e do direito constitucional.

Trata-se, em seguida, dos

institutos fundamentais do processo civil

(jurisdição, ação, defesa e processo), nos quais a

justiça constitucional encontra lindes. 31 Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito , 11ª ed., São Paulo, Saraiva, 1984, p.176. 32 Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil , 13ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p 37.

30

Referidos fundamentos são

conformados e harmonizados pelo princípio

constitucional do devido processo legal.

E isso – a análise dos

institutos fundamentais cimentada pelo devido

processo legal - é permeada pela referência às

crises jurídicas e consequentemente às tutelas

jurisdicionais, sem as quais aqueles e seu agente

constitucional conformador e harmonizador não teria m

operabilidade.

31

4.1. Morfologia processual da Justiça

Constitucional

O Estado tem como incumbência

definir e decidir impositivamente acerca da

atributividade das normas, bem por isso, garantir a

pacificação social diante de variadas situações de

crises jurídicas, interindividuais ou

transindividuais.

Crises jurídicas, segundo

Cândido Rangel Dinamarco, são: “momentos de perigo

nas relações entre pessoas ou grupos, suscetíveis d e

serem normalizadas pela imposição do direito

material 33”.

Para resolver as crises

jurídicas, atua órgão intra-estatal – que se

denomina Poder Judiciário - ao qual, nos termos da

precitada incumbência, compete dita resolução, e qu e

se vale de indispensável método de trabalho,

denominado processo 34.

Máxima crise jurídica de

certeza deriva de dúvidas sobre atentar, ou não, at o

ou norma contra a ordem constitucional, acometendo-

se a tarefa última e primaz de resolução de tal

33 Instituições de Direito Processual Civil , 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 153. 34 Cândido Rangel Dinamarco, op. cit. , p. 304.

32

crise a órgão jurisdicional de sobreposição, mercê

de processo.

Releva notar que processo civil

tem expressão de continente.

Abrange o próprio método de

trabalho, assim como os sujeitos que nele

relacionam-se, Poder Judiciário, aquele que provoca

a sua atuação, e contra quem se dá a provocação, po r

vezes Ministério Público, e, em hipóteses restritas ,

o amicus curiae – e é gizado pelo vértice

constitucional do devido processo legal.

Natural, portanto, que,

estudem-se seus institutos fundamentais, ocupando-

se, previamente, com o relato histórico de sua

evolução, até chegar aos contornos atuais, o que

possibilita o estabelecimento dos lindes a que visa

o presente trabalho.

33

4.1.1. Relato da evolução histórica do direito processual civil

Direito Processual Civil 35, há

tempos, estabeleceu-se como ciência autônoma.

Estrutura-se em princípios e

metodologia que lhe conferem identidade diversa da

dos demais ramos jurídicos 36.

Alçou o patamar de ciência

autônoma após longa jornada e labor doutrinário.

Processo Civil, de começo, não

se destacava do direito privado ou material.

Quanto à ação, vigorava a

teoria concreta, baseada: a) na actio romana ; b) na

teoria civilista da ação.

A primeira expressava direito

passível de ser perseguido em juízo, somente tendo o

mesmo quem dispunha da ação.

35 Processo civil por ser a denominação usual ao méto do de atuação do Judiciário com o escopo debelar crise jurídica no â mbito civil e de direito público, excluídas as lides que trazem cons equências jurídicas penais, às quais se incumbe ao processo penal debel ar (Arruda Alvim, op. cit., p. 37). 36 Nada obstante, direito processual assim como as de mais disciplinas que compõem a Ciência Jurídica têm como conexão o escop o instrumental de viabilizar a convivência social ordenada. Neste sen tido, Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito , 11ª ed., São Paulo, Saraiva, 1984, pp. 1-6.

34

Havia, pois, evidente inversão

entre o direito material e o que se tem, na

atualidade, como ação.

A segunda, teoria civilista, de

sua parte, via a ação como elemento constitutivo do

direito material, expressando isso o art. 75 do

revogado Código Civil de 16 37, in verbis , “A todo

direito corresponde uma ação 38”.

É a ação vista como direito

armado para guerra 39- 40.

Os processos eram analisados

conforme a praxe e o procedimentalismo forense e

seus atos estudados de modo casuístico e sem pautas

metodológicas 41.

Oskar Von Büllow e Adolf Wach

são os juristas aos quais se atribui a certificação

da existência da ciência do direito processual

civil.

Em sua obra Teoria das Exceções

e dos Pressupostos Processuais, de 1868, Büllow

37 O Novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janei ro de 2002, não contém semelhante dispositivo. 38 O art. 76 de tal código revogado traduzia igual re squício da teoria civilista da ação. 39 Cândido Rangel Dinamarco, Os Institutos Fundamentais do Direito Processual , in Fundamentos do Processo Civil Moderno , vol. I, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 81-86. 40 Maria Helena Diniz, renomada civilista, ainda hoje , refere-se, como elemento da relação jurídica de direito material, a tutela normativa de aforar demanda para satisfação da obrigação descump rida. Curso de Direito Civil. Teoria Geral de Direito Civil, vol. 1, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 107. 41 José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil , vol. 1, Campinas, Milennium, 2000, pp. 103-104.

35

demonstrou ter o processo base científica própria,

vale dizer: a relação jurídica processual 42.

Büllow teceu críticas à

exagerada preocupação com o procedimento e seu

aspecto exterior, e, especialmente, demonstrou a

existência de estrutura processual própria.

Identificou: a) a relação

processual diversa da substancial, figurando, entre

os seus sujeitos, o juiz, desligado da relação de

direito material e que naquela (relação processual)

age investido de função estatal; b) o objeto

processual, que não é o bem da vida visado pelo

demandante, mas, sim, a prestação jurisdicional; c)

a existência de pressupostos processuais para

admissibilidade de sentença de mérito 43.

A grande virtude de sua teoria,

segundo Cândido Rangel Dinamarco, foi: “a de dar

real importância à trilogia dos sujeitos do process o

e vê-los enleados num especial vínculo jurídico,

apresentando sistematicamente a teoria da relação

processual 44”.

Adolf Wach deu outro impulso à

independência da ciência processual, ao diferençar o

direito de ação da teoria civilista, conceituando

42 José Frederico Marques, op. cit ., p. 104. 43 Cândido Rangel Dinamarco, Os Institutos Fundamentais do Direito Processual Civil , in Fundamentos do Processo Civil Moderno , vol. I, São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 87-88. 44 Os Institutos Fundamentais do Direito ...., p. 89.

36

aquele como direito público exercido em face do

Estado, e relativamente autônomo no que se refere a o

direito material.

Destaca Arruda Alvim 45 os

principais pontos da teoria de Wach sobre a ação:

1º ) a sua relativa independência do direito material

(substancial), que se utiliza da ação para se fazer

valer; 2º) caracteriza-se por ser um direito

secundário, dado que supõe – na maioria das vezes –

um outro direito, o qual se constitui no direito

primário; 3º) com esse direito primário não se

confunde, embora deva retratá-lo, retrato esse com

foro axiomático, ao se mirar a hipótese da ação

declaratória negativa, que supõe a própria

inexistência da relação jurídica de direito

material; 4º) os requisitos do direito de ação são

determinados pelo direito processual civil; 5º) a

ação é bifronte, exercitável em duas direções: a) e m

face do Estado, a quem se roga a prestação

jurisdicional; b) contra o réu, obrigado a suportar

a referida prestação.

Esses os lineamentos do Direito

Processual Civil científico, que serviram de marco

45 Op. cit. , pp. 397-398.

37

divisório entre o sincretismo e a linha autonomista ,

no quadro das linhas evolutivas processuais 46.

Não obstante o aparte do

direito material, a teoria autonomista não consegui u

alcançar aquela que seria e é, junto com a de bem

atuar o direito material, a natural vocação do

processo civil: eliminação das crises jurídicas e

pacificação social.

Com efeito, a teoria

autonomista foi lavrada, num tempo de culto à teori a

legicêntrica, sobrepairando as codificações paridas

numa sociedade individualista e patrimonialista,

guiado por um modelo mercantilista liberal.

Era o Estado submetido à

filosofia do laissez faire , laissez passer 47, em que

o acesso à justiça era formal.

No campo da hermenêutica

jurídica legicêntrica, o magistrado se restringia,

no processo judicial, a ser a boca da lei, sem

qualquer liberdade de interpretação, não podendo

julgar a justiça ou moralidade da solução legal 48,

apenas declarando a vontade da norma.

46 Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grino ver, Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo , 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2011, pp. 48-52. 47 Mauro Cappelletti-Bryant Garth, Acesso à Justiça , Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris, 1988, p. 10. 48 Fábio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivação dos direitos humanos , in DIREITOS HUMANOS – visões contemporâneas , Publicação Especial em Comemoração dos 10 anos da fundação da Associaçã o dos Juízes para a Democracia, São Paulo, 2001, pp. 25-26.

38

A revolução industrial e seus

desdobramentos, no entanto, trouxeram da

marginalidade social enorme contingente de pessoas

que passou a reivindicar acesso aos novos

equipamentos civilizatórios, abalando, tal quadra

histórica, o legicentrismo imposto pelo modelo

liberal que fez prevalecer o direito privado

codificado.

A massificação da economia e,

consequentemente, das contratações embutiam prática s

abusivas, por vezes, a prejudicar interesses de

terceiros estranhos aos contratantes, por exemplo,

nos casos de concorrência desleal e de interesses

trans-individuais.

A produção em série e a

circulação massiva dos bens potencializaram sua

capacidade lesiva, prejudicando as vítimas quanto a

indenizações, pois nelas recaía o ônus probatório d e

demonstrar lesão que porventura tivessem sofrido,

consoante a teoria, no campo de direito material, d a

responsabilidade subjetiva, combinada com a

processual, de demonstração dos fatos constitutivos

de seu direito.

A linha processual autonomista

refletia essa conjuntura social, econômica e

jurídica, marcada pelo legicentrismo e pela visão

privatista do processo.

39

Referida teoria era desatenta:

a) à desigualdade econômica, jurídica e processual

dos litigantes; b) aos interesses supra-individuais

provocados - acentuados e, especificamente, feitos

se notar, por exemplo, meio ambiente - pelo

industrialismo e pelo capitalismo que geraram a

sociedade moderna e consumerista; c) à maneira

complicada, morosa e custosa do processo,

imprimindo-lhe dogmas e formalismos que emperravam

sobremodo o acesso à justiça.

As constituições europeias do

primeiro quarto do século XX – com um olhar menos

legicêntrico, e suscetíveis às influências sociais e

políticas do momento – ultrapassaram os lindes de

ocupação exclusiva com as liberdades individuais e

direitos políticos, para estabelecer direitos

econômicos e sociais.

O legicentrismo liberal foi

abalado pela atuação do estado promocional.

Surgem, no âmbito do direito

privado, os chamados micro-sistemas, diplomas que

passaram a cuidar de interesses cuja importância ou

repercussão econômica e social constante não mais s e

enquadravam nos limites das grandes codificações 49.

49 No Brasil, exemplificativamente, a CLT, retirando da alçada do CC de 16 o trato da locação de serviço, e a Lei 8.078/90, re gulando as relações consumeristas.

40

Domingo Garcia Belaunde e André

Ramos Tavares bem identificam esse quadro de

transformação, lecionando: “... a sociedade

ocidental tem experimentado uma certa desvalorizaçã o

dos códigos, surgindo muitas leis esparsas

procurando responder ao dinamismo da vida, das

relações sociais, comerciais, econômicas e

políticas. Também tem sido editadas as chamadas

‘leis gerais’ sobre determinados temas e ‘leis de

marco’, sucedâneos da concepção de códigos 50.

Esse passo de novas ocupações

normativas repercute naturalmente no processo civil .

Esclarecem Mauro Cappelletti e

Bryant Garth 51: nada medida em que o welfare state

vai estabelecendo as reformas no direito

substantivo, o efetivo acesso à justiça passa a ser

reconhecido como o mais elementar dos direitos

fundamentais por ser o mecanismo de amparo dos novo s

direitos individuais e sociais, inerente, portanto,

ao direito de personalidade, constituindo-se na

pedra de toque da moderna processualística.

Advém, a partir de 1965, a

chamada fase instrumentalista processual e suas

ondas renovatórias .

50 Por que um Código Processual Constitucional ? R. bras. Est. Const. RBEC, ano 4, n. 16, pp. 17-33, out/dez 2010, pp. 23 -24. 51 Acesso à Justiça , pp. 11-12.

41

Passam os processualistas a se

ocuparem com estudos e inovações que curassem o

acesso à justiça, o direito ao processo justo e a

efetividade do processo.

É o que destaca José Roberto

dos Santos Bedaque 52: “a ciência processual deixou de

ser um conjunto de princípios e regras técnicas

apenas, para assumir caráter nitidamente

instrumental, com a preocupação voltada para os fin s

a serem alcançados pelo processo. O estudo dos meio s

só se justifica na medida em que contribua para

atingir resultados mais efetivos, eliminando a cris e

do processo, crise, essa, representada pela

ineficiência do instrumento em relação a seus

escopos”.

São três as ondas

renovatórias 53.

A primeira delas é relativa à

assistência jurídica e judiciária aos necessitados,

e que reconhece a distinção entre litigantes,

buscando proteger os desvalidos 54, no Brasil, a Lei

1.060/50.

Já a segunda – a mais

importante para o que propõe o presente trabalho –

52 Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumári as e de Urgência (tentativa de sistematização) , 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 28. 53 Mauro Cappelletti-Bryant Garth, Acesso à Justiça , p. 31. 54 É empenho da Constituição Federal (art. 5º, LXXIV) , a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos necess itados.

42

ocupa-se com a tutela dos interesses supra-

individuais, em que bem pode ser inserida a tutela

constitucional, na medida em que diz respeito ao

interesse de toda a sociedade ser válido ou não ato

ou norma infraconstitucional.

Releva anotar a emblemática

legislação que emergiu dessa onda renovatória, açõe s

coletivas, reguladas pelas leis 7.347/85 8.078/90,

ampliando a legitimação ativa ad causam , conferindo

tal condição a uma série de entes representativos, e

estendendo, em algumas hipóteses, os efeitos da

coisa julgada a toda sociedade ou a terceiros que

não participaram da relação processual.

Por fim, a terceira, ainda em

curso onda renovatória – de certa forma englobando

as duas primeiras – que visa à simplificação do

processo e à maior acessibilidade à justiça,

consagrando o ativismo judicial, nos moldes das Lei s

8.078/90 e 9.099/95 55.

Essa mudança evolutiva ocorreu

sob a percepção de que a interpretação do sistema

jurídico deveria ser feita a partir do vértice

unificador, isto é, da Constituição, e não sob o a

concepção legicêntrica, no Brasil, expressada pela

55 Lecionam Mauro Cappelletti-Bryant Garth: “Um siste ma destinado a servir às pessoas comuns, tanto como autores, como réus, d eve ser caracterizado pelos baixos custos, informalidade e rapidez, por j ulgadores ativos e pela utilização de conhecimentos técnicos bem como jurídicos.” Acesso à Justiça , p. 94.

43

Lei de Introdução ao Código Civil e pelo próprio

Código Civil.

44

4.2. Institutos fundamentais do direito

processual civil

4.2.1. Notas introdutórias

Feito o relato histórico acerca

do processo civil nele repercutindo o legicentrismo

expressado pelas codificações de direito privado o e

direito constitucional, alcançam-se com firmeza os

institutos fundamentais processuais, processo,

jurisdição, ação e defesa, em sua forma atual,

gizados pela pedra de toque que lhes harmoniza, val e

dizer, o princípio constitucional do devido process o

legal.

Ensina, assim, Cândido Rangel

Dinamarco 56: “As grandes categorias de direito

processual civil, que compõem e exaurem o objeto da s

normas processuais, são a jurisdição, a ação, a

defesa e o processo. A jurisdição é o poder que o

juiz exerce para a pacificação das pessoas e grupos

e eliminação de conflitos; a ação é o poder de dar

início ao processo e participar dele com vista à

obtenção do que pretende aquele que lhe deu início;

56 Instituições de Direito Processual Civil , 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, pp. 302-303.

45

a defesa é o poder de resistir, caracterizando como

exato contraposto da ação; o processo é ao mesmo

tempo o conjunto de atos desses três sujeitos, o

vínculo jurídico que os interliga e o método pelo

qual exercem suas atividades”.

Reitere-se que a fluência do

princípio constitucional do due processo of law é

que dá densidade jurídica adequada a ditos

institutos fundamentais.

46

4.2.2. Jurisdição

O Estado é a expressão da

sociedade politicamente organizada, tendo como

característica a soberania, e a ambição de assegura r

a convivência social ordenada.

Desempenha, para tanto, as

funções legislativa, administrativa e jurisdicional ,

atuadas por órgãos intraestatais distintos,

denominados equivocadamente de poderes 57.

Com a proibição da justiça por

mão própria, o Estado atribui-se com exclusividade a

função de resolver os conflitos sociais, fazendo

isso através do Poder Judiciário.

Releva ser inerente ao

desempenho dessa função a definição da

atributividade das normas, resultando disso o

reconhecimento de o processo ser portador de densa

ocupação publicista, comprometida com a boa

aplicação do direito material, e não só com a

resolução das crises jurídicas.

Hélio Tornaghi chega a afirmar

que a verdadeira função da jurisdição é a proteção

do ordenamento jurídico, sendo o resultado dela, e

57 A soberania estatal se caracteriza por ser uma e i ndivisível, descabendo, com efeito, falar em poderes.

47

não seu fim, a tutela dos interesses individuais

aportados no processo 58.

Importante destacar, os

diversos e interligados significados da jurisdição,

ao mesmo tempo expressando poder, função e

atividade 59.

Jurisdição, enquanto poder

liga-se àquela ideia de soberania, capacidade

estatal de decidir imperativamente e impor decisões .

A ideia de função deriva da

proibição de justiça de mão própria, expressando a

inafastável incumbência que a Jurisdição tem de

promover e pacificação dos conflitos

interindividuais e transindividuais, mediante

processo.

Por fim, jurisdição, enquanto

atividade traduz a série de atos praticados pelo

juiz, sob o influxo dos deveres-poderes a ele

acometidos.

A jurisdição tem notas que a

caracterizam: substitutividade, definitividade,

inércia e existência de lide.

A substitutividade expressa a

sub-rogação da vontade das partes ou sujeitos

parciais no processo, pela vontade emanada da norma 58 Comentários ao Código de Processo Civil , vol. I, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1976, p. 228. 59 Nesse sentido, Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada P ellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo , p. 150.

48

ou do sistema normativo, expressada pelo provimento

jurisdicional, de valor, em regra, somente aos que

foram parte no processo.

A definitividade 60 se dá quando

o provimento jurisdicional diz respeito ao mérito d a

demanda, produzindo os efeitos da coisa julgada.

A Jurisdição se caracteriza

pela inércia, agindo por provocação das partes tant o

em relação a direito disponível como quanto a

direito indisponível.

A função jurisdicional supõe,

por fim, a existência de lide, conceituada como

conflito de interesses deduzido no processo,

qualificado pela pretensão de um dos sujeitos

parciais a que o alter resiste 61- 62.

Deriva dessa última nota

caracterizadora outra classificação de jurisdição,

que a divide em contenciosa, em que são vistas toda s

as precitadas notas caracterizadoras, e em

voluntária, em que não existiria lide, mas, sim,

situações em que a lei acometeria ao Poder

Judiciário, o poder-dever de integrar a sua vontade

60 Registre-se outro tipo de provimento jurisdicional que põe fim ao processo, sem, no entanto, decidir o mérito da lid e, denominado terminativo, em que não se vence os requisitos de a dmissibilidade para julgamento de mérito, não preenchendo as condições da ação e pressupostos processuais. 61 Alfredo Buzaid, Exposição de Motivos do Código de Processo Civil , número 6. 62 Na seara processual, distingue-se o conflito de in teresses ocorrente na vida social, cuja importância é sociológica, daquel e amoldado pelas partes no processo.

49

à dos demais sujeitos processuais a fim de conferir

validez a ato jurídico que o legislador entendeu po r

bem reclamar a intervenção jurisdicional estatal.

Essa última classificação é de

importância ao tema objeto do trabalho, por haver

entendimento de que na tutela constitucional não há

lide, mas, sim, a jurisdição voluntária por

indispensável a intervenção da jurisdição 63.

A função jurisdicional, como

dito, prende-se à incumbência estatal de por fim a

conflitos interindividuais ou transindividuais.

Crises jurídicas, locução que

melhor traduz no âmbito da ciência do direito

mencionados conflitos, podem ser classificadas em

três tipos: a) de certeza, tocante a dúvida no seio

social sobre direitos e obrigações e existência,

inexistência ou forma de ser de relações jurídicas;

b) de adimplemento, dimanada de potencial

descumprimento de obrigação pelo devedor a que o

credor busca a satisfação; c) de situação jurídica,

a reclamar a necessidade de criação, modificação ou

extinção de determinada relação jurídica 64.

A Jurisdição debela a crise

jurídica conforme a sua natureza, ministrando, numa

63 É o que o leciona Daniel Amorim Assumpção Neves, Ações Constitucionais , São Paulo, Editora Método, 2011, pp. 1-2. 64 Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil , 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 153-156.

50

classificação denominada ternária, três tipos de

tutela: declaratória, constitutiva e condenatória 65.

Se a crise é de certeza, a

tutela a ser ministrada é a declaratória, que

certifica a existência ou inexistência da relação

jurídica, e, excepcionalmente, a autenticidade ou

falsidade documento, consoante positivado no art. 4 º

do CPC.

É tipo de tutela ou de sentença

ministrado que se basta em si mesmo, não havendo um

módulo processual à sua concretização.

Se a crise é de situação

jurídica, a tutela a ser ministrada é a

constitutiva, cujo escopo é o de criar, modificar o u

extinguir um estado ou relação jurídica, por

exemplo, a sentença que decreta o divórcio,

prescindindo, tal como na tutela declaratória, de

módulo processual para a sua execução.

Por fim, tratando-se de crise

de inadimplemento, a tutela a ser ministrada é a

condenatória, em que se acresce à declaração de

direito, comando a que a parte que sucumbiu preste

obrigação de fazer ou não fazer ou de dar, por

exemplo, na hipótese de pretensão indenizatória.

Além da classificação ternária,

há outra, defendida por João Batista Lopes 66, que 65 José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do Processo e Técnica Processual , 1ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, pp. 510-511.

51

acrescenta outros dois tipos de tutela - mirando,

basicamente, as peculiaridades da técnica utilizada

à sua efetivação na prática – chamada de quinaria.

Segundo ela, tem-se também a

tutela mandamental e a executiva lato sensu .

A mandamental visa ordenar

órgão ou pessoa obrigação de fazer ou não fazer, em

vez de, como ocorre na tutela condenatória, sub-

rogar-se à vontade do devedor, expropriando bens.

Sua peculiaridade reside na

ordem judicial, instrumentalizada em mandado, a que

o órgão ou a autoridade a cumpra, sob pena de adoçã o

de medida de apoio a exercer pressão psicológica

naquele a quem se emite a ordem, por exemplo, a

emanada em writ , contemplando advertência a que seu

descumprimento implicará em crime de desobediência.

Referida tutela, a exemplo da

declaratória e constitutiva, prescinde de módulo

executivo.

Por fim, a tutela executiva

lato sensu , que contém em si mesma técnica de sub-

rogação, a, igualmente, dispensar módulo de

execução, por exemplo, na derivada da ação de

despejo, em que sua efetivação se dá pela prática d e

ato sub-rogatório, desocupação coercitiva do imóvel .

66 João Batista Lopes, Curso de Direito Processual Civil , Parte Geral, São Paulo, Editora Atlas, 2005, pp. 20-21.

52

Hoje, com as recentes reformas

processuais - especialmente aquela que prescindiu a

instauração de um processo de execução tocante à

efetivação da tutela condenatória, estabelecendo

módulo processual próprio para tanto (fase de

cumprimento de sentença), em sincretismo, e com a

fungibilidade das técnicas de efetivação prática da s

tutelas - tornou-se discutível a utilidade da

classificação quinaria 67.

67 José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do Processo e Técnica Processual , pp. 556-559.

53

4.2.3. Ação

Como visto, a identificação da

ação foi, juntamente com a relação processual,

instituto que deu ao processo civil a devida

certificação científica.

Denominada de concreta a teoria

de Adolfo Wach foi superada, por sua base vincular a

existência do direito de ação a presença do direito

material, em razão de, tanto no caso da ação que

resulta em sentença de improcedência, que declara,

portanto, não ter o autor o direito material, como

no caso de acolhimento de pedido de declaração de

inexistência de direito material, constata-se o

exercício do direito de ação.

Sucederam outras teorias.

A teoria abstrata do direito de

ação se afirma na ideia de independer de

certificação de seu exercício a existência de

direito material, constituindo-se, pois, num direit o

amplo, abstrato e incondicionado.

A crítica pertinente que se faz

é a de que o direito de ação assim delineado,

exercitável de forma incondicionada, equivaleria ao

direito de petição de petição, o qual, conforme

54

magistério de Nelson Nery Junior, não se confunde

com o direito à tutela jurisdicional, traduzindo,

sim, meio de defesa junto aos poderes públicos

contra ilegalidade ou abuso de direito 68.

Nada obstante, como o direito

de ação é público subjetivo, exercitável junto ao

Poder Judiciário, é possível dizer ser o mesmo

espécie do direito de petição 69.

Outra teoria, a denominada

eclética, que foi adotada no âmbito codificado

processual pátrio, sustenta não ser o direito de

ação incondicionado nem genérico, havendo a

necessidade do preenchimento de requisitos de

admissibilidade, condições da ação, para que o

demandante tenha direito a um julgamento de mérito.

Por fim, há a teoria da

asserção, que, tanto quanto a teoria eclética afast a

a ideia de direito incondicionado ou genérico da

ação, diferindo-se dessa última na medida em que as

condições da ação são preenchidas com base nas

alegações do demandante, de modo a que, se houver

necessidade de cognição mais aprofundada para a

aferição das condições da ação, estar-se-á, em

68 Princípios do Processo Civil na Constituição Federa l , 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 91. 69 É o que leciona Ada Pellegrini Grinover ao afirmar ser o direito de petição, que no direito posto pátrio está previsto no art. 5º, XXXIV, a, gênero do direito de ação. ( As garantias constitucionais do direito de ação , p. 76, apud, Nelson Nery Junior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal , p. 93).

55

realidade, diante de hipótese de julgamento de

mérito.

Adotando-se a teoria eclética

ou a da asserção, o certo é que o direito de ação

visa à obtenção de um provimento de mérito,

alcançado tanto quando se acolhe o pedido, como na

hipótese de sua rejeição.

E deve ser tido como

relativamente abstrato, reclamando, pois, o

preenchimento de condições da ação, que, a exemplo

dos pressupostos processuais - a serem oportunament e

analisados no tópico sobre processo - devem ser

atendidos a fim de que se analise o mérito da

demanda.

São três as condições da ação,

possibilidade jurídica do pedido, interesse

processual e legitimação para a causa.

A primeira delas diz respeito à

inexistência de qualquer óbice legal a que a

pretensão possa ser perseguida processualmente junt o

ao Judiciário.

Interesse processual, que tem

dois aspectos, necessidade, presente quando, para

obtenção do bem da vida, não se prescinda a

intervenção do Judiciário, e adequação, que a

56

pretensão formulada tenha aptidão de resolver o

conflito litigioso 70.

A última condição é a

legitimação ad causam , de grande relevo ao tema da

tese - por conta da graduação da pertinência

subjetiva que deve ter o legitimado ativo para

demandar a tutela constitucional.

Cuida de condição de aferição

da pertinência subjetiva da demanda, derivando da: “

... relação entre o sujeito e a causa, ou uma

situação de um sujeito que, sendo titular de um

interesse relacionado com a relação jurídica a ser

debatida no processo, recebe da lei a qualidade par a

atuar em juízo com referência a ela (como demandant e

ou como demandado)” 71.

A legitimação para a causa -

que usualmente se assenta na transitividade da

relação de direito material entre sujeito passivo e

ativo – por vezes é deferida a quem, embora não

sendo titular do direito material, o legislador,

tomando a importância do direito a ser tutelado,

elege para ampará-lo em juízo, por exemplo, direito s

trans-individuais ou coletivos, ínsitos nos

perseguidos pela tutela processual constitucional.

70Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinov er e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo , pp. 281-282. 71 Cândido Rangel Dinamarco, Vocabulário do Processo Civil , São Paulo, Malheiros, 2009, p. 360.

57

A finalidade das condições da

ação, como acima salientado, é a de higidez

processual, possibilitando tutela jurisdicional

adequada e efetiva, seja a quem, autor ou réu, for

merecedor dela.

Seu exame antecede logicamente

ao do mérito, enquadrando-se numa categoria que

contém a dos pressupostos processuais, ambos

(condições e pressupostos) requisitos de julgamento

do mérito.

Relacionados com o instituto

das condições da ação, estão os elementos da ação,

também vistos na tutela constitucional: partes,

causa de pedir e pedido.

Parte é o sujeito que deduz o

pedido, e aquela contra quem o mesmo é deduzido,

ambas (partes) titulares de situações jurídicas

ativas e passivas, faculdades, ônus, poderes,

deveres e estado de sujeições 72.

Causa de pedir se refere à

relação jurídica deduzida no processo, através da

narrativa dos fatos feita pelo demandante, a que se

denomina teoria da substanciação 73.

Vale salientar que tocante à

tutela constitucional, defende-se o que se chama de

72 Cândido Rangel Dinamarco, vol. III, Instituições de Direito Processual Civil , 1ª ed., vol. III, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 249. 73 É a teoria encampada no CPC, art. 282, III.

58

causa de pedir aberta , não estando o órgão de

sobreposição vinculado à narrativa dos fatos

deduzida pelo demandante, podendo fundamentar a

decisão em argumentos diversos daqueles suscitados

na petição inicial 74.

Pedido se caracteriza tanto

pelo tipo de tutela (no âmbito processual) almejada ,

como pelo bem da vida (de natureza de direito

material) que através dele se visa.

Os elementos da ação têm grande

importância por estabelecerem os limites objetivos e

subjetivos da tutela jurisdicional, estabilizar a

demanda, imunizar e estabelecer limites para a cois a

julgada, definir critérios para aferição da

competência, litispendência, conexão, continência e

prevenção, indicar a pessoa que deva ser citada,

verificar prejudicialidade , cumulação de pedidos, e

litisconsórcio.

Destaca Cândido Rangel

Dinamarco referida importância: ”... a mais ampla e

constante razão da exigência de especificar partes,

causa de pedir e pedido é a necessidade de

estabelecer os limites a serem observados na

atividade jurisdicional: o juiz deverá julgar cada

demanda nos limites em que tiver sido proposta”.

74 A causa petendi aberta é expressamente abrigada no art. 3º, I, 2ª parte, da Lei 9.868/99.

59

Trata-se do respeito ao

princípio da congruência, encampado pelo Código de

Processo Civil (artigos 128 e 460), a impedir que o

magistrado deixe de apreciar todos os pedidos, ou

conceda coisa diversa ou superior à pedida.

60

4.2.4. Defesa

Outro instituto fundamental da

ciência processual civil é a defesa.

Até recentemente a doutrina não

dava a devida importância à defesa, posicionando-a

num plano secundário.

Várias as razões para tanto.

O fato de a inércia da

Jurisdição ser rompida pelo direito de ação criava a

ideia de que a pretensão conduzia processo e

procedimento, deles, portanto, dispondo o

demandante, num entendimento equivocado que estendi a

a disponibilidade existente no direito material ao

processo.

Era a visão do processo civil

do autor , criticada por Cândido Rangel Dinamarco,

por provocar sérios perigos à isonomia processual,

ao desnivelar sistemática e axiologicamente a defes a

da ação, desatenta ao fato de que a tutela

jurisdicional não é algo fadado a ser concedido ao

demandante, mas a quem tiver razão 75.

Diz Heitor Vitor Mendonça Sica

residir a desimportância dada pela doutrina ao

75 Os Institutos Fundamentais do Direito Processual , in Fundamentos do Processo Civil Moderno , vol I, p. 120.

61

instituto em pauta muito provavelmente no fato de a

ação ser vislumbrada somente para a tutela de

interesses privados, e, assim, para a reparação do

direito subjetivo que o autor aduz ter sido violado ,

ladeando o fato de a defesa portar direito do réu à

tutela jurisdicional tanto quanto o demandante, e

mais que isso, desconsiderando a função

constitucional jurisdicional, de pacificação social

e de atuação do direito objetivo 76.

Prossegue o referido autor

afirmando, com razão, que na medida em que se

concebe a destinação da tutela jurisdicional tanto

ao autor como ao réu, é possível concluir que a

garantia de que trata o art. 5º, XXXV, da CF, em su a

densidade atual, acesso a ordem jurídica justa, ou

as demais de tutela constitucional ao processo,

contraditório, ampla defesa e isonomia, são iguais

na defesa e na ação. 77

Assim contextualizada, é que se

pode falar ser a defesa faculdade de resistir à

pretensão deduzida no processo pelo autor 78, e a

manifestação de um dos três sujeitos do processo, o

demandado.

76 O Direito de Defesa no Processo Civil Brasileiro, U m Estudo Sobre a Posição do Réu , São Paulo, Editora Atlas, 2010, p. 16. 77 Op. cit., pp. 2 e 25. 78 Cândido Rangel Dinamarco, Os Institutos Fundamentais do Direito Processual , p. 120.

62

Traduz, pois, a postulação

formulada pelo sujeito passivo da relação processua l

a que aquela (postulação do demandante) seja

rejeitada.

Sua sede de aporte está no

processo, cuja finalidade é a efetivação da ordem

jurídica justa e, com isso, a resolução de conflito s

sociais, movido (o processo) pelos princípios que

derivam do devido processo legal, notadamente o da

igualdade e do contraditório.

A defesa, bem assim, insere–se

entre os fundamentos do processo civil moderno,

traduzindo junto com a ação, manifestação do direit o

de acesso à justiça 79.

Nessa linha de argumentos,

considera-se que o demandado, sujeito contra quem s e

propõe a ação, tem – ressalvando as naturais

diferenças entre quem está, por assim dizer,

atacando ou se defendendo – os mesmos poderes,

deveres, direitos e ônus que recaem sobre o

demandante, notadamente os decorrentes do binômio

informação-reação, por exemplo, o de alegar, o de

produzir provas e o de contraditar as produzidas po r

seu adversário, em processo dialético, conducente e

vital à justa tutela jurisdicional.

79 Para Antônio Carlos Araújo Cintra-Ada Pellegrini G rinover-Cândido Rangel Dinamarco, defesa e ação constituem acesso à justiça. Teoria Geral do Processo , pp. 33-34 e 81-82.

63

A garantia da defesa, todavia,

diz respeito à informação acerca da demanda e do

teor da petição inicial, podendo o demandado reagir ,

mercê da apresentação de contestação ou de qualquer

outro tipo de defesa, ou quedar-se inerte, situação

que pode acarretar na presunção de veracidade dos

fatos alegados e o julgamento antecipado da lide,

técnica de aceleração processual 80.

Em conclusão, o que importa é

salientar ser a defesa instituto fundamental do

direito processual civil parelho ao direito da ação

nos termos e consoante à releitura do art. 5º, XXXV ,

da CF.

80 Artigos 319 e 330, II, do CPC.

64

4.2.5. Processo

Se a ação, como visto, passou

por sucessivas teorizações, o mesmo se deu com o

processo.

A primeira delas através do

pioneirismo de Oskar Von Büllow, que revelou o

processo enquanto relação processual, caracterizada

por ser diversa da substancial, em que figura e atu a

um sujeito imparcial, no exercício de função

estatal, desligado da relação de direito substancia l

quanto à qual litigam os sujeitos processuais

parciais, e que objetiva, não o bem da vida

disputado por esses últimos sujeitos, mas, sim, a

prestação de tutela jurisdicional, sujeitando-se a

pressupostos próprios a que haja tal prestação.

O mérito dessa teoria foi o de

revelar a trilogia dos sujeitos do processo, no

vínculo especial por esse produzido.

Outra teoria foi a do processo

como situação jurídica, de James Goldschmidt, que

salientou ser inerente à relação processual uma

série de situações jurídicas passivas e ativas aos

sujeitos do processo durante o procedimento,

65

demonstrando essa teoria ser a relação processual

complexa.

É de Élio Fazzalari a teoria

que entende não se caracterizar o processo como

relação jurídica, mas, sim, como procedimento em

contraditório, expressado pela sequencia lógica e

normatizada de atos interligados, propiciando tal

sequência um resultado final.

Outra teoria, por fim, reúne,

por assim dizer, as demais, entendo caracterizar-se

o processo como procedimento animado por uma relaçã o

jurídica, em que há uma sucessão de situações ativa s

e passivas aos sujeitos processuais, em

contraditório.

Processo, assim, caracteriza-se

como relação processual de direito público, que ger a

uma sequencia de atos, portanto, um procedimento,

submetido ao contraditório.

Essa síntese permite destacar

aspectos fundamentais do processo.

O primeiro deles concernente à

sua natureza de direito público, qualificando-se

como método de que se vale o Poder Judiciário para

manifestar o poder estatal de decidir

imperativamente e impor decisões, pacificando, em

sua função proeminente, os conflitos

66

interindividuais e transindividuais, mercê da série

de atividades que nele (processo) exerce o juiz.

O segundo aspecto diz respeito

aos pressupostos processuais, cuja presença

viabiliza, de forma hígida e adequada, o julgamento

ou a prestação da tutela jurisdicional.

A categoria dos pressupostos

processuais, é, como salienta Teresa Arruda Alvim

Wambier, “... imprescindível para a existência e

para a validade da relação processual e, de outra

parte, cuja inexistência é imperativa para que a

relação processual exista validamente, no caso dos

pressupostos processuais negativos” 81.

Arruda Alvim classifica os

pressupostos processuais em intrínsecos, de

existência e de validade, e em extrínsecos,

negativos.

Os de existência são os

seguintes: a) demanda, instrumentalizada, por

petição inicial, a fim de exista relação processual ;

b) jurisdição, por corolário de o processo ser

método de atuação do Poder Judiciário; c) capacidad e

postulatória, isto é, aptidão conferida pela lei a

demandar e atuar no processo, enquanto procurador d o

autor, a que se defere, quase que com exclusividade ,

81 Nulidades do Processo e da Sentença , 6ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 46.

67

ao advogado 82; d) citação, enquanto chamamento em

juízo a se defender.

Derivam dos mencionados

pressupostos, os de validade, que são: a) aptidão d a

petição inicial, devendo a mesmo preencher os

requisitos legais, no CPC, art. 282; b) competência

do órgão jurisdicional, devendo a demanda ser

submetida a quem houver sido conferido poder

jurisdicional de conhecer e julgar a causa, e

imparcialidade do magistrado, incogitável a demanda

seja decidida por quem, consoante critério legal,

possa ser considerado suspeito ou impedido de julgá -

la; c) capacidade da parte, aptidão para aquisição e

exercício de direitos, e legitimação processual,

respeitante à representação de absoluta e

relativamente de incapazes, e das pessoas jurídicas

ou entes despersonalizados, representadas aquelas

por quem o contrato e estatuto social determinar, e

essas, consoante critério legal, ambas (capacidade e

representação, servindo de suposto da capacidade

postulatória; d) citação válida.

Por fim, os negativos,

extrínsecos à relação processual, são

litispendência, coisa julgada e arbitragem.

José Roberto dos Santos

Bedaque, tocado pelo princípio da instrumentalidade ,

82 Art. 37 do CPC e lei do advogado.

68

em sua vocação natural de resolução de crise

jurídica, entende que a investidura do órgão

jurisdicional é o único requisito de existência do

processo 83.

Comunga-se com tal

entendimento, pois se atinge a finalidade do

processo, quando, por meio da jurisdição, alcança-s e

a certeza jurídica.

O terceiro aspecto é relativo

ao procedimento, sequência de atos interligados de

forma lógica e regular, que resulta na adequada e

efetiva prestação da tutela jurisdicional.

Para atingir tal escopo, o

legislador disciplina o procedimento, conforme

critérios de funcionabilidade , estabelecendo atos

que, entrelaçados, vão viabilizar idônea, rápida e

justa solução da demanda 84.

O legislador também leva em

consideração para atingir tal escopo a natureza

objetiva e subjetiva de cada relação de direito

substancial aportada no processo.

Critérios de funcionabilidade

e, em especial, a relação de direito material, vão

determinar uma variabilidade de procedimentos.

83 Efetividade do Processo e Técnica Processual , p. 574. 84 Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco ( Direito Processual Civil , n. 39, p. 82, apud, Antônio Carlos Marcato, Procedimentos Especiais , 8ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 35).

69

Leciona Gilson Delgado

Miranda 85, a respeito, que: “A lei traça a maneira

pela qual devem os atos ser realizados, variando em

razão de diversos fatores: a) a natureza do

provimento jurisdicional (se se trata de processo d e

conhecimento, de execução ou cautelar); b) o

interesse público; c) a necessidade de tutela mais

célere; d) a existência de particularidades

próprias, etc.”.

Pese a variabilidade de

critérios, o procedimento sempre se caracteriza por

ser uma sucessão progressiva de atos em

contraditório, iniciado pela demanda, cuja petição

inicial instrumentaliza, findando-se com efetiva

entre da prestação jurisdicional.

Releva notar, ainda, serem

paradigmáticos os atos e modelos de procedimentos

previstos no Código de Processo Civil, valendo, no

dizer de Cândido Rangel Dinamarco, como substrato

jurídico-positivo dos institutos processuais e

procedimentais 86.

85 Procedimento Sumário , São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 49. 86 Manual dos Juizados Especiais , 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 26-28.

70

4.2.6. O devido processo legal

Na medida em que se incrementou

o intervencionismo estatal em prol dos direitos

humanos, revisou-se o legicentrismo e sua pauta

codificada, bem como o processo civil, pondo-se

aqueles direitos sob a salvaguarda de um corpo

normativo máximo, central e eficaz, a Constituição.

Mercê da ideia de efetividade

constitucional, princípios de amparo formal aos

direitos humanos, passaram a ter outra substância,

bem revelando isso o acesso à justiça que passou a

expressar o direito ao processo justo ou devido

processo legal, expressão adotada na Constituição

Federal, art. 5º, LIV.

O devido processo legal, como

anota Willis Santiago Guerra Filho, poderia ser

inferido da Magna Carta Inglesa de 1215, que

estabelecia que a punição ter-se-ia que dar na

medida do delito, portanto, nutrido de outro

princípio, da proporcionalidade 87.

No estatuto dos direitos vida-

liberdade-propriedade é que emerge o devido process o

87 Princípio da proporcionalidade e devido processo le gal , In Virgílio Afonso Silva, org., Interpretação Constitucional, 1 ª ed., 3ª. Tiragem, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, pp. 255-256 ,

71

legal, orbitando em torno dele os demais direitos

humanos, numa forma ampla positivada no indigitado

dispositivo constitucional.

E o devido processo legal pode

ser visto sob dois ângulos.

O primeiro, relacionado com o

direito material - v.g. , respeito ao princípio da

legalidade na seara tributária, e do ato jurídico

perfeito no direito civil – que se denomina

substantive due process .

E o segundo, referente ao

devido processo legal ( procedural due process ), de

incidência tanto no âmbito jurisdicional como

administrativo, pela qual se impõe ao Estado, com o

escopo de atuar de forma correta o ordenamento

jurídico, o dever-poder de assegurar às partes

processo justo.

Ressalta Cássio Scarpinella

Bueno significar o devido processo legal princípio

síntese ou de encerramento das diversas concepções e

valores do que se compreende como processo justo e

adequado, dele se inferindo os demais princípios

processuais, embora esta não tenha sido a opção do

constituinte pátrio. 88- 89

88 Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Te oria Geral do direito processual civil , 5ª ed., Saraiva, 2011, p. 141. 89 Nesse sentido ainda o magistério de Cândido Rangel Dinamarco, a quem: “Muitos desses princípios, garantias e exigências c onvergem a um núcleo central e comum, que é o devido processo legal, por que observar os

72

Assinalam Marinoni e Mitidiero 90

que direito ao processo justo - locução que

preferem, por questão historicista - a devido

processo legal, é princípio que conforma o processo ,

revelando-se tanto pela postura colaborativa do jui z

para com as partes, como pelas garantias a elas

conferidas, a título de tutela jurisdicional

adequada e efetiva, consistentes em igualdade de

tratamento, paridade de armas, ampla defesa, direit o

à prova, exercício do contraditório, assistência

jurídica integral, julgamento pelo juiz natural,

cujos pronunciamentos sejam motivados e confiáveis,

em procedimento público, com duração razoável, apto

à produção da coisa julgada.

Nota-se, portanto, que o devido

processo legal, de ampla abrangência, constitui-se

em princípio básico do Estado Constitucional, bem

por isso servindo como conformador do processo.

Uma conformação frise-se, que

tem foro de substância no princípio da

proporcionalidade, vale dizer, submetido à adequaçã o

dos meios aos fins perseguidos, à exigibilidade,

padrões previamente na Constituição e na lei é ofer ecer o contraditório, a publicidade, a possibilidade de ampla defesa etc . São perceptíveis e inegáveis as superposições entre os princípios cons titucionais do processo, sendo impossível delimitar áreas de aplic ação exclusiva de cada um deles – até mesmo em razão dessa convergência e porque nenhum deles se conceitua por padrões rigorosamente lógicos, mas po líticos. Instituições de Direito Processual Civil , vol. I, p. 203. 90 Curso de Direito Constitucional , São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, pp. 616-619.

73

baseado na eficácia do meio adotado, menos danoso

aos direitos fundamentais, sendo as vantagens das

medidas superiores às desvantagens. 91

Estabelecido, como acima

referido, no princípio da proporcionalidade, o

devido processo legal giza as categorias processuai s

civis, garantindo, por consequência, regularidade a o

processo e a atuação equilibrada da ação, da defesa

e, especialmente, da jurisdição 92.

91 Este o ensinamento de Willis Santiago Guerra Filho , Princípio da proporcionalidade e devido processo legal , p. 262. 92 Acentuam Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegr ini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco que a Jurisdição, enquanto poder, função e atividade, somente se legitima por meio do processo devidamente estruturado (devido processo legal). Teoria Geral do Processo , p. 149.

74

5. Morfologia processual da Justiça Constitucional

5.1. Considerações iniciais

Estabelecidas, por assim dizer,

as vigas de apoio da justiça constitucional, atravé s

do estudo, com relato histórico, sobre o Estado e o

Processo, alcança-se o tópico derradeiro do present e

trabalho.

Vale dizer, a aferição de

limitar-se às categorias processuais a vertente

morfológica processual da Justiça Constitucional.

Proceder a tal limitação é modo

de dar cientificidade à Justiça Constitucional, e,

com isso, garantir as necessárias previsibilidade e

segurança jurídica.

75

5.2. Sumário do controle de constitucionalidade e

da justiça constitucional limitada

Justiça constitucional diz

respeito ao controle de constitucionalidade em sua

morfologia processual.

Imbrica-se, mas são se

confunde, com os princípios constitucionais de

tutela constitucional do processo civil, devido

processo legal, inafastabilidade do controle

jurisdicional, o da igualdade, da liberdade, do

contraditório, ampla defesa, juiz natural e

publicidade 93.

De outra banda, é um dos tipos

de processo constitucional, categoria que alberga

ainda outros processos sediados na Constituição de

amparo aos direitos individuais e coletivos, por

exemplo, ação civil pública, mandado de segurança,

ação popular etc.

Assim configurada, como método

jurisdicional de controle de constitucionalidade, a

justiça constitucional tem classificações

científicas no âmbito do direito constitucional, qu e

devem ser, ainda que de forma sumária, abordadas

permitindo conexão com as categorias processuais. 93 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil , vol. I, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 203.

76

A supremacia da Constituição

reclama a compatibilidade ou amparo de situações

jurídicas, atos administrativos ou normas

legislativas a princípios e regras constitucionais,

vale dizer, compatibilização vertical do sistema

jurídico.

A incompatibilidade – a

reclamar a tutela constitucional – dá-se tanto

quanto se tem situações ou atos administrativos e

leis que afrontem o tecido constitucional, como

diante da omissão tocante à prática de atos

administrativos ou legiferantes, que inviabilizem a

plena operatividade das normas previstos na

Constituição 94.

Referida incompatibilidade gera

a inconstitucionalidade das situações jurídicas,

atos administrativos ou normas legislativas, isto é ,

a declaração de sua nulidade.

Releva notar que a maioria das

inconstitucionalidades deriva da produção de atos

administrativos ou legislativos, inclusive de

emendas constitucionais, que contradigam o disposto

na Constituição Federal, e é curada, em última

instância, pela tutela jurisdicional de controle

94 A omissão, no entanto, não subtrai a eficácia natu ral, negativa e imediata, da norma constitucional de extirpar do mu ndo jurídico disposições que com ela conflitem.

77

abstrato de amparo à Constituição Federal de

competência do Supremo Tribunal Federal 95.

A inconstitucionalidade

derivada da produção de atos administrativos e atos

legislativos se manifesta de duas maneiras: formal e

material.

A primeira diz respeito à

desobediência aos ritos previstos na Constituição

Federal, notadamente quanto ao órgão que elaborou a

norma e à inobservância dos procedimentos

legislativos previstos na Carta Magna.

A material, de sua feita,

deriva do conteúdo das leis ou atos normativos que

contrarie regras ou princípios constitucionais.

Há que se falar, ainda, na

diversidade dos sistemas de controle de

constitucionalidade, diversidade essa umbilicalment e

ligada aos órgãos aos quais se atribuem o dever-

poder de curatela.

São conhecidos três sistemas de

controle de constitucionalidade: político,

jurisdicional e o misto.

O primeiro em que a atribuição

de tal aferição é da alçada de órgãos políticos,

95 Como salientado no início do trabalho, o controle abstrato é exercitável por meio de ação direta de constitucion alidade, ação direta de constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental e arguição de preceito fundamental inci dental.

78

sejam do legislativo ou de outros entes que não

sejam jurisdicionais.

O segundo é o jurisdicional,

adotado em regra, pelo qual se atribui

exclusivamente ao Poder Judiciário a tarefa de

controle.

Por fim, o controle misto, em

que algumas espécies normativas têm sua aferição de

constitucionalidade dirimida por órgão legislativo,

e outras, de caráter local, pelo Poder Judiciário,

v.g. , o que se dá na Suíça.

Também são distintos os

critérios e modos de exercício de tutela

jurisdicional de controle de constitucionalidade.

São dois os critérios, o

difuso, em que se atribui a todos aqueles investido s

de jurisdição o labor de controle de

constitucionalidade, e o concentrado, pelo qual se

acomete, com exclusividade, a um órgão jurisdiciona l

de sobreposição o labor de exercitar a curatela da

constituição.

Releva anotar, por fim, os

distintos e principais modos de exercício da tutela

constitucional.

Por via de exceção ou

incidental, em que a parte, demandante ou demandado ,

no processo judicial marcado pelo conflito de

79

interesses ou intersubjetivo, suscita o controle de

constitucionalidade como questão prejudicial em que

se assentará, enquanto premissa lógica, a decisão d a

lide.

E o por via principal e de

ação, em que se constitui objeto exclusivo e

autônomo da tutela a declaração da

inconstitucionalidade, legitimado ad causam aquele a

quem a Constituição assim o disser.

Nesse sentido, o escólio de

José Carlos Barbosa Moreira, distinguindo os modos

de controle, por via de exceção ou incidental do

referente ao da via da ação ou principal, ao afirma r

que o concernente à via incidental, a questão da

constitucionalidade é apreciada no curso do process o

relativo a caso concreto, como questão prejudicial,

que se resolve para assentar uma das premissas

lógicas da decisão da lide, ao contrário daquele

pela via principal, no qual a questão da

constitucionalidade vem a constituir o objeto

autônomo e exclusivo da atividade cognitiva do órgã o

judicial, sem nexo de dependência para com outro

litígio 96.

É possível, dizer que o

exercício de controle pela via da exceção tem nexo

96 Comentários ao Código de Processo Civil , v. 5, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, pp. 29-30.

80

com o controle difuso, e o de ação, com o controle

concentrado.

81

5.3. Encontros e desencontros do processo civil e

do direito constitucional

Há certa dificuldade de

estabelecer diálogo das fontes da justiça

constitucional, vale dizer, entre o Direito

Constitucional e o Processo Civil.

Credita-se isso a, por assim

dizer, nascimentos e caminhos diversos que

percorreram as referidas ciências jurídicas.

A constitucional, parida sob a

influência de rompimentos sociais e de ordens

políticas - e posta em relevo jurídico no Estado

Moderno pela adoção da Constituição como vértice do

sistema jurídico, sobremodo nos Estados Unidos da

América.

A processual, maturada conforme

se desenvolvia o direito privado, em sincretismo, e

a sua independência através da linha autonomista,

sistematizada de forma racional - mas sob os albore s

da concepção legicêntrica, especialmente refletida

na França consistente na eleição do Código

Napoleônico como vértice do sistema jurídico -

inodora e insípida às realidades sociais, econômicas

e políticas.

82

Sobre o viés dos desencontros,

cabe destacar outros motivos que levaram ao

distanciamento do processo civil de direito do

direito constitucional.

Direito privado se funda na

ideia do instituto da relação jurídica em que

figuram dois sujeitos, um ativo, detendo determinad o

direito subjetivo - a que a norma não proíbe - a um a

prestação de fazer, não fazer ou dar, à qual o outr o

sujeito da relação, o passivo, deve satisfazer, sob

a sanção de a prestação inadimplida poder ser

exigida em juízo.

Referida sanção constitui

autorização conferida ao sujeito ativo de se valer

de tutela jurisdicional.

Processo é o meio pelo qual se

efetiva a tutela jurisdicional provocada pela ação,

essa, por sua vez, à luz do conceito de relação

jurídica, derivada do descumprimento de uma

obrigação de fazer, não fazer ou dar.

Do exposto, tem-se que certo

desencontro científico, pode ser creditado à visão

de ser processo corolário da sanção da relação

jurídica, frise-se, intersubjetiva.

Esse é um entendimento – raiz

da distinção do processo subjetivo do objetivo, em

83

que se desenvolve a tutela constitucional – a ser

ponderado.

É que tal entendimento

considera tão somente a crise de inadimplemento a

ser resolvida jurisdicionalmente, ladeando as demai s

crises, de certeza e situação jurídica.

Com temperamentos, é o que se

extrai dos ensinamentos dos constitucionalistas

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, vazado nos

seguintes termos: “As sanções que podem ser

aplicadas no final do processo são de dois tipos.

Primeiro, compensatórias, reparando o dano que

alguém sofreu. A reparação pode ser direta (a pesso a

que ofendeu a honra de alguém deve se desculpar) ou

indireta (pagando indenização). Segundo,

inibitórias-preventivas, impedindo que o agressor o u

outras pessoas tenham no futuro a mesma conduta.

Isso ocorre quando o agressor é condenado a pagar

altas indenizações para que ele (e os demais) não

repitam aquele ato ilícito.” 97

A lição dos indigitados

doutrinadores prende-se à bitola da relação jurídic a

como propulsora do processo e da intersubjetividade

dos direitos, ladeando os direitos transindividuais ,

destinando o processo civil a meio de resolução de

crise de inadimplemento. 97 Curso de Processo Constitucional, Controle de Const itucionalidade e remédios constitucionais , São Paulo, Editora Atlas, 2011, p. 8.

84

Tal entendimento, por não se

dar conta dos outros tipos de crise jurídica -

notadamente o da certeza, veiculada na tutela

constitucional, e que responde pela certificação da

atributividade normativa – impede que se estabeleça

os lindes da indigitada tutela nas categorias

processuais, dando densidade exacerbada a

classificação de processo subjetivo e objetivo.

Assim contextualizado, é que se

entende o relato histórico empreendido por Gilmar

Ferreira Mendes, com apoio na doutrina alemã: “A

possibilidade de criação de um processo não

destinado, necessariamente, à defesa de direito

subjetivo já havia sido contemplada pela literatura

jurídica alemã do fim do século passado. Para Von

Gneist, a ideia de que, como pressuposto de qualque r

pronunciamento jurisdicional, devessem existir dois

sujeitos, que discutissem sobre direitos subjetivos ,

isto é, que qualquer pronunciamento jurisdicional

somente pudesse ser visto como proteção a direitos

subjetivos, continha uma petição de princípio

civilista ( civilistische petitio principi ) 98.

Outro fator que favorece o

desencontro parece ser a relevância e as funções

acometidas ao Curador de sobreposição da

Constituição.

98 Jurisdição Constitucional , 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 48.

85

O órgão a que se acomete tal

curatela, sua composição ou a forma de investidura

dos que são escolhidos para comporem o mesmo,

parecem não se afinar com os das instâncias

jurisdicionais ordinárias.

É distanciamento que não se

justifica para o que na essência é produzido

formalmente por todo órgão de jurisdição, proviment o

estatal jurisdicional cognitivo.

Além do mais, podendo a

instância jurisdicional ordinária laborar a questão

de constitucionalidade pela via de exceção ou

incidental ou de forma difusa, o apoio na relevânci a

e nas funções da Suprema Corte deve ser abstraído

para efeito de se negar a limitação nas categorias

processuais 99.

Não se podem ser preferidos

critérios históricos, ideológicos e de relevância o u

de funções da Suprema Corte para justificar o

esvaziamento da importância do processo civil no

estabelecimentos dos lindes da justiça

constitucional nas categorias processuais.

Como dito, toda atuação

judicante, seja a do órgão de sobreposição que é a

Suprema Corte, seja a da instância judicial

99 Assim parecem entender Domingo García Belaunde And ré Ramos Tavares, ao proporem a criação de um código processual constitu cional. Por que um Código Processual Constitucional ? pp. 17-33.

86

ordinária, sempre deriva de processo cognitivo,

desenvolvido por aqueles com investidura

jurisdicional, e visam, em última análise, à

conformação de toda situação jurídica ao tecido

normativo constitucional.

Mais que isso, todos os órgãos

judicantes, inclusive aquele que exerce indigitada

curatela, abeberam-se da mesma fonte ou matiz

constitucional, que pode ser sintetizada no

princípio do devido processo legal ou ao direito ao

processo justo.

Também não se pode aceitar que

o distanciamento se dê pela maior importância do

direito constitucional, não podendo ser contido no

direito processual.

Isso por que ambos, apesar de

terem princípios próprios que lhes conferem

distinção científica, são ramificações da ciência d o

direito e prestam-se a mesma finalidade,

possibilitar convivência social ordenada.

A mitigação da importância dos

referidos desencontros permite avanço derradeiro,

estabelecendo a tutela constitucional nos lindes da s

categorias processuais, de forma metodológica,

obtenção ao cabo e ao fim a certificação cientifica

das conclusões do presente estudo.

87

5.4. Enquadramento nas categorias processuais e

processualização constitucional

Destacaram-se no tópico

anterior as razões que apartaram o exame da justiça

constitucional pelo direito processual civil e o

constitucional, buscando-se desfazer o desencontro

existente entre elas do tema.

Passa-se, agora, a revelar as

categorias processuais a estabelecerem os lindes de

compreensão da justiça constitucional.

Isso é feito a partir da ordem

de desenvolvimento do trabalho.

No tópico concernente à

evolução histórica do direito processual, salientou -

se que a revolução industrial fez com que fossem

notados interesses transindividuais, por exemplo, o

advindo à ofensa ao meio ambiente, transcendentes,

portanto, àqueles constatados nas relações

intersubjetivas.

Esses interesses, segundo Nery-

Nery 100 , podem ser classificados como difusos, cujos

titulares não podem ser determinados, e ligam-se po r

circunstâncias fáticas, coletivos, cujos titulares

são indeterminados, mas determináveis por uma 100 Código Civil Comentado e Legislação Extravagante , 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, pp. 1010-1.011.

88

relação jurídica básica, e individuais homogêneos,

cujos titulares são identificáveis, e o objeto

cindível e divisível, qualificados como homogêneos

pela origem comum.

Cássio Scarpinella Bueno 101

insere a tutela ministrada a salvaguardar a

Constituição dentre as que amparam direitos difusos ,

por transcender o individual.

Põe-se de acordo com tal

entendimento por dizer respeito à toda sociedade

politicamente organizada a manutenção do respeito à

Constituição, mercê da tutela de controle de

constitucionalidade.

Com efeito, desrespeito à

Constituição gera crise de certeza, criando dúvida

no seio social sobre direitos e obrigações.

Essa constatação acarreta duas

constatações.

A primeira delas acerca do

mencionado equívoco de afastar os lindes das

categorias processuais reservando-lhes presença tão

somente nas crises de inadimplemento.

A segunda, revelando ser

declaratória a tutela ministrada referente ao

desrespeito à Constituição, definindo

impositivamente a atributividade normativa. 101 Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, v ol. 2, tomo III, São Paulo, Saraiva, 2010, pp.197 e 272.

89

A tutela de controle abstrato

de constitucionalidade é prestada pelo Supremo

Tribunal Federal, órgão que, embora de sobreposição ,

insere-se na estrutura do Poder Judiciário, a

revelar a presença inquestionável do instituto

fundamental da Jurisdição na tutela constitucional.

E essa tutela é prestada de

provocação de um dos legitimados para demandar o

controle de constitucionalidade.

Isso revela a nota da inércia

própria da jurisdição, que age, no caso, para

debelar a crise de certeza jurídica estabelecida, e m

decorrência, portanto, de uma situação de conflito.

Essa provocação se exerce pelo

exercício do direito de ação, igualmente balizados

pela existência de condições, cujo preenchimento

viabiliza a tutela de amparo à constituição.

A legitimação para a causa é

aferida diretamente da Constituição Federal, que

estabelece o rol dos sujeitos ativos, art. 103.

É possível distinguirem-se os

legitimados: a) em especiais e particulares, presos

à justificação, quanto aos primeiros, da pertinênci a

subjetiva, e os segundos, à aderência da ação com

suas finalidades institucionais; b) em universais,

dispensados de demonstrar aquela pertinência ou

90

aderência, derivando a legitimação de misteres

institucionais 102 .

Misteres institucionais nada

mais são que deveres-poderes acometidos a certos

entes ou pessoas - como Presidente da República,

Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos

Deputados, Procurador Geral da República, Conselho

Federal da OAB, partido político com representação

no Congresso Nacional.

E referidos entes estão

obrigados a situarem a legitimação para a causa em

tais misteres, o que demonstra que a eles também se

faz necessária a presença da condição da ação em

pauta.

A existência do controle

abstrato de constitucionalidade revela a

possibilidade jurídica.

O interesse processual se

demonstra, na forma da necessidade, através da

existência de crise jurídica cuja solução somente é

possível pela definição impositiva da atributividad e

da norma, e na forma de adequação, por meio da

utilização do processo adequado para solucioná-la,

no caso os tipos de demanda que aportam o controle

abstrato de constitucionalidade.

102 Cássio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, tomo III, pp. 274-275.

91

A ação de controle de

constitucionalidade também tem elementos.

Partes, com peculiaridades, o

demandante, que propôs a ação de controle de

constitucionalidade, e quem, com peculiaridades,

impõe-se a citação para, a princípio, defender o at o

ou texto impugnado, o Advogado Geral da União.

A previsão de faculdade do

relator do processo de pedir informações a órgãos o u

autoridades dos quais se emanou o ato impugnado,

possibilita que esses também se incluam no polo

passivo da demanda 103 .

E ainda se tem na relação

processual instaurada pela demanda, de forma

obrigatória, o Procurador Geral da República, que,

quando não for autor, atuará como fiscal da lei, e,

de forma facultativa o amicus curiae .

Releva notar que a intervenção

deste último, qualifica-se como a de terceiro, que

intervém no processo alheio, em nome e na defesa de

um interesse institucional para amparo de

determinada posição de vantagem 104 .

A ação também tem causa de

pedir, com características excepcionais na ação

direta de controle abstrato de constitucionalidade,

103 Cássio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil , vol. 2, tomo III, São Paulo, Saraiva, 2010, pp.19 7 e 272. p. 277. 104 Cássio Scarpinella Bueno, op. cit.,p. 278.

92

podendo o Supremo Tribunal Federal declarar a

nulidade do ato administrativo ou da norma sob

fundamento diverso daquele suscitado pelo

demandante.

É o que se chama de causa de

pedir aberta, valendo, nesse sentido, citar o

magistério respeito o escólio de Gilmar Mendes e

Ives Gandra Silva Martins, segundo o qual, embora

haja “necessidade legal da indicação dos fundamento s

jurídicos na petição inicial, não está o STF a eles

vinculado na apreciação que faz da

inconstitucionalidade dos dispositivos questionados

(princípio da causa de petendi aberta).” 105

Merece crítica, no entanto, tal

previsão constitucional, por ferir o princípio da

adstrição.

Há ação também tem pedido,

consistente na declaração de inconstitucionalidade

do texto ou ato normativo que está a provocar a

crise de certeza.

O instituto fundamental da

defesa é exercido, com peculiaridades, pelo Advogad o

Geral da União, que pode até manifestar-se

favoravelmente à declaração de

inconstitucionalidade, sem que, com isso, possa-se

falar em reconhecimento jurídico do pedido. 105 Controle Concentrado de Constitucionalidade. Coment ários à Lei 9.868, de 10-11-1999 , 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 272.

93

Marcante na tutela de controle

de constitucionalidade o instituto fundamental do

processo, que, em consequência, da forma que a

Constituição Federal delineia a atuação daqueles qu e

se inserem na relação processual instaurada, revela

a opção por determinado modelo, o do contraditório.

O processo na tutela de

constitucionalidade se caracteriza como relação

processual, em que os sujeitos e terceiros exercem

situações jurídicas passivas e ativas ao longo do

procedimento.

E com abertura normativa à

participação processual tem-se evidenciado um model o

de processo marcado pelo contraditório.

A existência do contraditório

mitiga a visão de a tutela constitucional se

caracterizar como processo objetivo 106 .

Não se discute que ela visa à

regularidade da constituição, mas a adoção de um

modelo marcado pelo contraditório 107 , em que se

106 André Ramos Tavares, diz visar o processo à regula ridade constitucional, e não à conflito subjetivo, daí a d enominação objetivo, diferençado do processo subjetivo, em que existem c onflito de interesses e situação concreta a tutelar, Curso de Direito Constitucional , pp. 228-229. 107 Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi aceitam a existê ncia do contraditório no processo de tutela constitucional, mas não como indispensável ou derivada de imposição constitucion al, referindo-se a ele (contraditório) como desejável para conferir dialét ica ao processo e a viabilizar decisões mais bem fundamentadas. Curso de Processo Constitucional, Controle de Constitucionalidade e r emédios constitucionais , São Paulo, Editora Atlas, 2011, p. 128.

94

discute interesse difuso, confere-lhe limites e

condicionantes processuais.

E fluindo a tutela em pauta da

Constituição Federal mais do que seguro dizer estar

conformada ao devido processo legal, que garante o

direito ao processo justo, marcado pelo ativismo

colaborativo do órgão de controle de

constitucionalidade, exercício do contraditório,

decidido pelo juízo natural, cujos pronunciamentos

sejam motivados e confiáveis, em procedimento

público, com duração razoável, apto à produção da

coisa julgada.

As categorias processuais,

assim, estabelecem lindes à justiça

constitucional 108 .

Esses lindes, no entanto,

poderiam ser melhor identificados houvesse uma

legislação específica a respeito 109 , fugindo ao

casuísmo judicial apegado, por vezes, à mentalidade

do Código de Processo Civil de 1973, o qual,

108 Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno, criticand o a visão exagerada que se dá ao processo objetivo: “É preferível enten der que os conceitos e os institutos do direito processual civil merecem s er devidamente contextualizados para guiarem adequadamente as disc ussões relativas ‘ações diretas de inconstitucionalidade’. Negar que existam partes, interesses, coisa julgada e tantas outras realidade s inerentes a qualquer tema afeito ao direito processual civil é, com o de vido respeito, pretender criar uma aura que nada contribui para a correta compreensão e consequente funcionamento da ‘ação direta de incons titucionalidade. Op. cit., p. 273. 109 É o que defendem Domingo Garcia Belaunde e André R amos Tavares. Por que um Código Processual Constitucional ? R. bras. Est. Const. RBEC, R. bras. Est. Const. RBEC, ano 4, n. 16, pp. 17-33, o ut/dez 2010.

95

inobstante série de reformas, traduz o vetusto

legicentrismo em que se adequam somente direitos

individuais.

6. Notas conclusivas

Neste tópico estão consignadas

as notas conclusivas a respeito da justiça

constitucional limitada nas categorias processuais.

1ª) Justiça Constitucional é derivada do Estado

Moderno, constitucional e democrático, garantindo

sua manutenção ao definir impositivamente a

atributividade normativa da Constituição.

2ª) É exercida, no sistema de freios e contrapesos

por órgão intra-estatal, normalmente o Poder

Judiciário.

3ª) Pode ser analisada sob a vertente

organizacional, respeitante ao órgão jurisdicional

com investidura, para tanto, ou sob a vertente da

morfologia processual, ocupada com os aspectos

adequados ao modelo à tutela constitucional.

96

4ª) A tese se debruça sob o aspecto morfológico

processual visando ao estabelecimento de lindes nos

institutos fundamentais do processo à justiça

constitucional.

5ª) Para tal empreitada necessário historiar a

ciência processual civil influenciada pelo

legicentrismo revelado pelas codificações de direit o

privado, ao depois laborada nas ocupações sócio e

econômicas que marcaram as constituições lavradas n o

primeiro quarto do século XX.

6ª) Esse historicismo e labor permitem a compreensã o

atualizada do quarteto de institutos fundamentais d e

direito processual civil, jurisdição, ação, defesa e

processo, gizados pelo devido processo legal,

nutrido pelo princípio da proporcionalidade.

6ª) A jurisdição, decorrente da soberania estatal,

dá-se quando surgem crises jurídicas.

7ª) O direito de ação necessita do preenchimento de

condições a fim de que, de forma hígida, julgue-se o

mérito do processo.

8ª) Com o abandono da visão do processo do autor , a

defesa revelou-se parelha com o direito de ação.

97

9ª) Processo é método de atuação da jurisdição e

revela-se como relação jurídica, em que reclama o

preenchimento de pressupostos, procedimento e

contraditório.

10ª) A tutela constitucional se pauta nos sistemas,

critérios e modos de controle estabelecidos pelo

direito constitucional, dos quais emerge a referent e

ao controle abstrato de constitucionalidade, ao qua l

a tese oferece lindes nas categorias processuais.

11ª) A tutela jurisdicional de controle de

constitucionalidade visa ao ajuste de situações

jurídicas, atos administrativos e normas

legislativas à Constituição, resolvendo crise de

certeza jurídica por aqueles provocada.

12ª) A utilização das categorias processuais para a

resolução das crises de certeza tiradas do

aviltamento das normas constitucionais tem sido

relegada pela existência de desencontros com o

direito constitucional, a gênese de cada uma das

ciências, essa (constitucional) da adoção da

Constituição como vértice do sistema jurídico,

aquela (ciência processual), de início, por uma

concepção legicêntrica e privatista do direito.

98

13ª) É desencontro que não se justifica tendo em

vista a linha evolutiva da instrumentalidade do

processo, e a assunção da Constituição a vértice do

sistema jurídico, gizado o direito processo civil

pelo princípio do devido processo legal.

14ª) Outro ponto de desencontro é a análise do

processo pela crise do inadimplemento e pela relaçã o

jurídica, descabida, tendo em vista referida crise

não ser a única a ser debelada, e pelo

reconhecimento de direitos que transcendem os

individuais.

15ª) Nem o desencontro pode derivar do órgão de

jurisdicional de sobreposição que cumpre, com

primazia, curar a Constituição, tendo em vista que

aqueles de graus ordinários também exercem tal

tutela de forma difusa e por via de exceção.

16ª) A tutela constitucional revela interesse

difuso, respeitante a toda sociedade, politicamente

organizada, de manutenção do instrumento normativo

central e máximo que a mantém e possibilita

convivência social ordenada.

99

17ª) A tutela constitucional se enquadra

cientificamente nas categorias processuais, em que

encontra lindes seguros, a certificar-lhe a

qualidade de processo justo.

17ª) É exercida pelo Poder Judiciário, através de

seu método de atuação: o processo.

18ª) Nela se constata o exercício do direito de

ação, provocando a demanda, condicionada, a atuação

do Poder Judiciário.

19ª) A legitimação para a causa deflui diretamente

da Constituição, cujo rol revela que cada pessoa ou

órgão legitimado deve guardar com a demanda

pertinência temática, aderência a suas finalidades

ou nexos com seus misteres.

20ª) O interesse processual, na forma necessidade,

deriva da existência de ato administrativo ou norma

que avilte a Constituição, e na forma de adequação,

afigurando-se o tipo de tutela manejada pertinente

para resolver a crise de certeza.

21ª) A existência de controle abstrato revela a

possibilidade jurídica do pedido.

100

22ª) A ação em que se demanda a tutela

constitucional também tem partes, embora o réu com

exercício peculiar da defesa, causa de pedir, com a

possibilidade deferida ao STF de acolhê-la sob

fundamento diverso do contido na petição inicial, e

pedido, que visa à tutela declaratória e à

extirpação do sistema jurídico do ato administrativ o

ou norma legislativa que afronte a Constituição.

22ª) A defesa é exercida na tutela constitucional d e

forma peculiar, podendo o advogado-geral-da-união s e

manifestar favoravelmente pela inconstitucionalidad e

do ato administrativo ou da norma legislativa.

23ª) No processo, podem ser chamadas as autoridades

ou órgãos dos quais se emanou o ato impugnado a fim

de defende-lo, e haver a participação do amicus

curiae , que intervém no processo na defesa de

interesse institucional ou posição de vantagem.

24ª) A participação necessária ou facultativa de

pessoas e entes no processo de tutela constituciona l

gera situações jurídicas ativas e passivas aos

participantes.

25ª) É processo marcado por procedimento em

contraditório, e gizado pelo devido processo legal.

101

26ª) A fim de evitar que sua direção se dê conforme

o casuísmo judicial, seria interessante a criação d e

um código processual constitucional.

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