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Revista SÍNTESEDireito Administrativo

Ano XII – nº 133 – JAneIro 2017

reposItórIo AutorIzAdo de JurIsprudêncIATribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

dIretor eXecutIvo

Elton José Donato

Gerente edItorIAl e de consultorIA

Milena Sanches T. dos Santos

coordenAdor edItorIAl

Cristiano Basaglia

edItorA

Denise Lopes dos Santos

conselho edItorIAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

comItê técnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAborAdores destA edIção

Gina Copola, João Victor Bomfim Chaves, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Ludimila Reis, Marcio Andrade Vieira, Márcio Luís de Oliveira,

Roberta Lídice, Sidney Bittencourt, Sofia Rodrigues Silvestre Guedes, Tauã Lima Verdan Rangel, Toshio Mukai, Vinicius Diniz e Almeida Ramos

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.

v. 12, nº 133; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo, escolhemos o tema “Licitação Sustentável”.

Nesta edição, retrataremos as principais questões sobre as licitações sustentáveis e sua aplicabilidade na Administração Pública.

Licitação sustentável é aquela destinada a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentá-vel (art. 3º da Lei nº 8.666/1993, com redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010).

As licitações e as compras sustentáveis visam à promoção da sus-tentabilidade nas atividades públicas, sendo de suma importância que os compradores públicos saibam delimitar corretamente as necessidades da sua instituição e conheçam a legislação aplicável e características dos bens e serviços que poderão ser adquiridos.

Para compor o Assunto Especial, contamos com sete artigos, quais sejam:

“Licitações Sustentáveis – Uma Quebra de Paradigma”, elaborado pelo Mes-tre em Direito e Membro do Conselho Editorial desta Revista Sidney Bitten-court;

“Comentários ao Princípio da Licitação Sustentável: o Reconhecimento dos Influxos do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado no Procedimento Licitatório”, elaborado pelo Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais Tauã Lima Verdan Rangel;

“Das Licitações Sustentáveis e dos Contratos Administrativos e Suas Caracte-rísticas. O Princípio do Não Retrocesso Ambiental”, elaborado pelo Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP), Espe-cialista em Direito Administrativo, Urbanístico e Ambiental e Membro do Conselho Editorial desta Revista Toshio Mukai;

“Licitação Sustentável – Uma Forma de Preservação e Defesa do Meio Am-biente pela Administração Pública”, elaborado pelo Advogado e Especialista em Direito Administrativo Marcio Andrade Vieira;

“Licitações Sustentáveis”, elaborado pela Advogada Militante em Direito Administrativo e Pós-Graduada em Direito Administrativo pela FMU Gina Copola;

“Planejamento como Imperativo do Desenvolvimento Sustentável: a Ineficá-cia da Licitação Ecológica em Face da Lei Nacional de Licitações”, elabora-

do pelo Mestrando em Direito Vinicius Diniz e Almeida Ramos em parceria com o Doutor e Mestre em Direito Márcio Luís de Oliveira.

“As Contratações Sustentáveis no Estatuto da Empresa Pública e da Socieda-de de Economia Mista”, elaborado pela Advogada, Consultora e Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público Sofia Rodrigues Silvestre Guedes.

Na Parte Geral, publicamos dois artigos com temas vinculados ao Direito Administrativo, quais sejam “O Dumping Social na Exploração de Contratos Administrativos”, elaborado pelo Especialista em Direito Consti-tucional e Administrativo João Victor Bomfim Chaves; e “Recebimento de Horas Extras por Servidor Ocupante de Cargo em Comissão ou Função de Confiança”, elaborado pelo Professor de Direito Administrativo, Mestre em Direito Público, Advogado, Consultor cadastrado no Banco Mundial Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.

Publicamos, também na Parte Geral, sete acórdãos na íntegra (TRF 1ª R., TRF 2ª R., TRF 3ª R., TRF 4ª R. e TRF 5ª R.) e o ementário com os valores agregados.

Já na Seção Especial “Em Poucas Palavras”, contamos com um artigo intitulado “Implementação de Políticas Públicas: um Dever do Estado”, ela-borado pela Advogada Roberta Lídice.

Tenham todos uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos Gerente Editorial

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Licitação SuStentáveL

Doutrina

1. As Contratações Sustentáveis no Estatuto da Empresa Pública e da Sociedade de Economia MistaSofia Rodrigues Silvestre Guedes ...............................................................9

2. Licitações SustentáveisGina Copola............................................................................................25

3. Comentários ao Princípio da Licitação Sustentável: o Reconheci- mento dos Influxos do Meio Ambiente Ecologicamente Equili- brado no Procedimento LicitatórioTauã Lima Verdan Rangel .......................................................................50

4. Licitações Sustentáveis – Uma Quebra de ParadigmaSidney Bittencourt ...................................................................................68

5. Planejamento como Imperativo do Desenvolvimento Sustentável: A Ineficácia da Licitação Ecológica em Face da Lei Nacional de LicitaçõesVinicius Diniz e Almeida Ramos e Márcio Luís de Oliveira ....................75

6. Das Licitações Sustentáveis e dos Contratos Administrativos e Suas Características. O Princípio do Não Retrocesso AmbientalToshio Mukai ..........................................................................................94

7. Licitação Sustentável – Uma Forma de Preservação e Defesa do Meio Ambiente pela Administração PúblicaMarcio Andrade Vieira ..........................................................................100

Parte Geral

DoutrinaS

1. O Dumping Social na Exploração de Contratos AdministrativosJoão Victor Bomfim Chaves ...................................................................111

2. Recebimento de Horas Extras por Servidor Ocupante de Cargo em Comissão ou Função de ConfiançaJorge Ulisses Jacoby Fernandes e Ludimila Reis .....................................117

JuriSpruDência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................123







ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................184

Seção Especial

em poucaS paLavraS

1. Implementação de Políticas Públicas: um Dever do EstadoRoberta Lídice .......................................................................................217

Clipping Jurídico ..............................................................................................219

Resenha Legislativa ...........................................................................................229

Bibliografia Complementar ..................................................................................232

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................233

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Licitação Sustentável

As Contratações Sustentáveis no Estatuto da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista

SOfIA RODRIgueS SILveSTRe gueDeSAdvogada e Consultora da Jacoby Fernandes e Reolon Advogados Associados, Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, com experiência na defesa administrativa perante Tribunal de Contas, em especial no que concerne a tomadas de contas, licitações e contratos. É autora de diversos artigos sobre gestão de resíduos sólidos e gestão pública.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da importância das compras públicas para o desenvolvimento nacio‑nal sustentável; 2 Do princípio da motivação e das exigências de caráter ambiental; 3 Da conjunção de normas sobre contratações sustentáveis no estatuto das estatais; 3.1 O estatuto das estatais e a Política Nacional de Resíduos Sólidos; 3.2 Da eficientização energética e da redução do con‑sumo de recursos naturais; 3.3 Da remuneração variável com base em critérios de sustentabilidade ambiental; 3.4 Da forma de exigência de critérios de sustentabilidade ambiental; 3.4.1 Do Acórdão nº 1375/2015‑Plenário; 3.4.2 Do Acórdão nº 6.047/2015‑2ª Câmara; 3.4.3 Da indefinição da forma de inclusão de critérios ambientais nos instrumentos convocatórios no estatuto das estatais; 3.4.3.1 Da ponderação entre o princípio do desenvolvimento sustentável e da economicidade; Da conclusão.

INtrodução

A Constituição Federal firmou, no art. 173, § 1º, a obrigatoriedade de edição de lei que estabelecesse o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias exploradoras de ativi-dade econômica1. Passadas quase duas décadas do mandamento constitu-cional dirigido à União, o referido estatuto foi sancionado2.

1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 5 out. 1988. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. [...]”.

2 Brasil. Senado Federal, Projeto de Lei nº 555, de 2015. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122838>. Acesso em: 29 jun. 2016.

10 ��RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Este artigo abordará a situação das contratações ambientalmente sus-tentáveis na nova norma, com o objetivo de instruir os gestores, as empresas e a sociedade em sua aplicação. Busca-se, ainda, por meio de análise críti-ca, provocar reflexões acerca da tímida atuação do legislador e do controle externo no incentivo a essas contratações.

1 da ImportâNcIa daS compraS públIcaS para o deSeNvolvImeNto NacIoNal SuSteNtável

A Constituição Federal impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, além de determinar que todos têm direito ao meio ambiente eco-logicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida3.

Ainda em sede constitucional, define-se como um dos princípios da ordem econômica a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamen-to diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação4.

Firme nesses preceitos, a Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, acresceu às finalidades da licitação a promoção do desenvolvimento na-cional sustentável, ao alterar a redação do art. 3º da Lei nº 8.6665, de 21 de junho de 1993.

Nessa mesma linha, o estatuto em análise elenca o desenvolvimento nacional sustentável como um dos princípios a serem observados nas lici-tações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista:

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas pú-blicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção

3 Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 5 out. 1988. “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...]”.

4 Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 5 out. 1988. “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante trata-mento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; [...]”.

5 Brasil. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a ob-servância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (grifo nosso).

RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto6, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfatu-ramento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.

Essas inserções legislativas revelam-se fundamentais, tendo em vista que, para movimentar a máquina estatal, é necessária a compra de grande quantidade de produtos, além da execução de diversas obras e serviços. O Estado é, portanto, consumidor em larga escala e maior indutor do processo produtivo nacional.

Nesse cenário, a relevância dos contratos administrativos ultrapassa a seara econômica e o atendimento aos objetivos imediatos da Administra-ção direta e indireta, devendo ser instrumento de efetivação das políticas públicas ambientais, com a consequente melhoria da qualidade de vida das gerações futuras7.

Diante disso, a jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas da União – TCU legitima a inclusão de critérios objetivos que permitam a re-alização de contratações sustentáveis8 nos instrumentos convocatórios e, inclusive, tem cientificado as unidades jurisdicionadas de que a ausência desses critérios constitui impropriedade a ser sanada9.

2 do prINcípIo da motIvação e daS exIgêNcIaS de caráter ambIeNtal

Nada obstante, as vantagens da exigência desses critérios devem ser esclarecidas nos autos do processo licitatório de maneira explícita, clara e

6 A necessária garantia da seleção mais vantajosa inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, definida no já transcrito art. 31 do projeto de lei, também é outro ponto interessante sob o prisma ambiental. Em que pese o projeto de lei não estabelecer o conceito, pode-se socorrer, por analogia, ao disposto no art. 3º, inciso IV, da Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que define ciclo de vida do produto como a “série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final”.

7 De acordo com a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, desenvolvimento sustentável é definido como “aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades” (Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desen-volvimento. Nosso futuro comum. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1991. p. 46).

8 Ao longo do texto, a referência à sustentabilidade se cingirá à dimensão ambiental.9 Brasil. Tribunal de Contas União, Processo nº 026.830/2013-2, Acórdão nº 1.855/2015-1ª Câmara,

Rel. Min. Walton Alencar. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016.


congruente, indicando-se os dispositivos legais justificadores da demanda, como consequência da aplicação dos arts. 2º e 50 da Lei nº 9.784/199910.

Outrossim, o TCU indica que a motivação deve ser levada a efeito por meio de parecer técnico11.

Dessa forma, ao tempo em que exerce a função de proteger o meio ambiente, o gestor protege-se de eventuais questionamentos dos órgãos de controle a respeito de eventual restrição à competitividade.

3 da coNjuNção de NormaS Sobre coNtrataçõeS SuSteNtáveIS No eStatuto daS eStataIS

Antes da edição do estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista, as contratações sustentáveis já eram objeto de preocupa-ção do legislador pátrio, o que se pode observar, em especial, nas seguintes normas:

a) Lei nº 8.666, de 19 de junho de 1993 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras pro-vidências;

b) Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012 – Regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvi-mento nacional sustentável nas contratações realizadas pela Ad-ministração Pública federal e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – Cisap;

c) Instrução Normativa nº 1, de 19 de janeiro de 2010 – Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pú-blica Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras provi-dências;

10 Brasil. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 1º fev. 1999. “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razo-abilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. [...] Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos funda-mentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [...]” (grifos nossos).

11 Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1687/2013-Plenário.


d) Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 – Institui o Regime Dife-renciado de Contratações Públicas – RDC.

Ocorre que, por questão de competência legislativa, a aplicabilidade desses normativos às empresas públicas e sociedades de economia mista era debatida nos Tribunais de Contas, notadamente quanto às exploradoras de atividade econômica12.

Tais embates ultrapassam o objeto deste artigo. O que se pode afirmar é que o estatuto, além de solucionar esse vazio legal, abarca a conjunção de dispositivos dessas quatro normas, denotando a preocupação com o meio ambiente, tema de crescente preocupação mundial.

Há, todavia, algumas críticas a serem feitas.

3.1 O estatutO das estatais e a POlítica NaciONal de ResíduOs sólidOs

Existe, por exemplo, equívoco de ordem conceitual no art. 32, § 1º, inciso I, do estatuto, que afirma que as licitações e os contratos devem res-peitar as normas relativas à “disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas”. Explica-se adiante.

A Lei nº 12.305/2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, após duas décadas de trâmite legislativo, pôs fim a discussões sobre a conceituação de resíduos sólidos. O art. 3º deixou claro:

XVI – resíduos sólidos: material, substância, objeto ou bem descartado resul-tante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se proce-de, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas parti-cularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível;

[...].

Por sua vez, a mesma lei define rejeitos como resíduos sólidos que, depois de esgotadas todas as possibilidades de tratamento e recuperação por processos tecnológicos disponíveis e economicamente viáveis, não apresentem outra possibilidade que não a disposição final ambientalmente adequada13.

12 Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1221/2012-Plenário; Acórdão nº 566/2012-Plenário; Acórdão nº 34/2011-Plenário; Acórdão nº 560/2010-Plenário.

13 Brasil. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República


Nessa senda, a Lei nº 12.305/2010 ainda diferencia destinação final ambientalmente adequada e disposição final ambientalmente adequada.

A primeira é a destinação de resíduos que inclui a reutilização, a reciclagem, a compostagem, a recuperação e o aproveitamento energético ou outras destinações admitidas pelos órgãos competentes do Sisnama, do SNVS e do Suasa, entre elas a disposição final, observando normas opera-cionais específicas para evitar danos ou riscos à saúde pública e à seguran-ça, bem como minimizar os impactos ambientais adversos14.

A segunda é a distribuição ordenada de rejeitos em aterros, obser-vando normas operacionais específicas para evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança, bem como minimizar os impactos ambientais adver-sos15.

Compreendidas essas delimitações, verifica-se que o estatuto em exa-me confunde os institutos ao dispor que os resíduos sólidos gerados nas obras contratadas devem ser enviados à disposição final ambientalmente adequada – aterros16.

Ao contrário, o ideário ambiental e a Política Nacional de Resíduos Sólidos reclamam o encaminhamento dos resíduos à destinação final am-bientalmente adequada por meio de seu reaproveitamento – por exemplo, mediante reutilização ou reciclagem, enquanto for técnica e economica-mente viável. Aos aterros – disposição final – devem ser enviados somente os rejeitos.

Apesar da impropriedade conceitual, a atenção ao correto destino de descartes é um avanço na legislação referente às compras públicas. Ante-riormente, a temática era alcançada de forma expressa e detalhada por meio da IN 01/2010 do antigo MPOG, espécie normativa secundária, desprovida de grau de generalidade e abstração, bem como de legitimidade democráti-ca, próprios das leis – espécies normativas primárias.

Federativa do Brasil, Brasília/DF, 3 ago. 2010. Art. 3º, inciso XV.14 Brasil. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a

Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 3 ago. 2010. Art. 3º, inciso VII.

15 Brasil. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 3 ago. 2010. Art. 3º, inciso VIII.

16 Brasil. Senado Federal, Projeto de Lei nº 555, de 2015. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122838>. Acesso em: 29 jun. 2016. “Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: [...] § 1º As licitações e os contratos disciplinados por esta Lei devem respeitar, especialmente, as normas relativas à: I – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; [...]”.


3.2 da eficieNtizaçãO eNeRgética e da ReduçãO dO cONsumO de RecuRsOs NatuRais

Outro ponto importante do estatuto encontra-se no art. 32, § 1º, in-ciso III, o qual dispõe que as licitações e as contratações efetivadas pelas estatais devem atentar-se à utilização de produtos, equipamentos e servi-ços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos naturais.

A eficientização energética e de recursos naturais já era diretriz a ser observada nas contratações realizadas pela Administração direta, au-tárquica e fundacional, bem como pelas empresas estatais dependentes, de acordo com o estatuído no art. 4º, inciso III, do Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012.

Especificamente no que concerne à contratação de obras e serviços de engenharia, o mesmo decreto dispunha que as especificações de demais exigências do projeto básico ou executivo deveriam proporcionar a redução do consumo de energia e água por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzissem o impacto ambiental.

É possível extrair ideias de como realizar essa eficientização em rol exemplificativo disposto no art. 4º da IN 01/2010 do antigo MPOG17. Ape-sar de regular especificamente as contratações celebradas por órgãos e enti-dades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a mencionada instrução normativa indica boas possibilidades ambientalmen-te sustentáveis em obras e serviços de engenharia.

17 Brasil. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretário de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 1, de 19 de janeiro de 2010. Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br>. Acesso em: 29 jun. 2016. “Art. 4º Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo, para contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser elaborados visan-do à economia da manutenção e operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água, bem como a utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental, tais como: I – uso de equipamentos de climatização mecânica, ou de novas tecnologias de resfriamento do ar, que utilizem energia elétrica, apenas nos ambientes aonde for indispensável; II – automação da iluminação do prédio, projeto de iluminação, interruptores, iluminação ambiental, iluminação tarefa, uso de sensores de presença; III – uso exclusivo de lâmpadas fluorescentes compactas ou tubulares de alto rendimento e de luminárias eficientes; IV – energia solar, ou outra energia limpa para aquecimento de água; V – sistema de medição individuali-zado de consumo de água e energia; VI – sistema de reuso de água e de tratamento de efluentes gerados; VII – aproveitamento da água da chuva, agregando ao sistema hidráulico elementos que possibilitem a cap-tação, transporte, armazenamento e seu aproveitamento; VIII – utilização de materiais que sejam reciclados, reutilizados e biodegradáveis, e que reduzam a necessidade de manutenção; e IX – comprovação da origem da madeira a ser utilizada na execução da obra ou serviço. [...]”.


3.3 da RemuNeRaçãO vaRiável cOm base em cRitéRiOs de susteNtabilidade ambieNtal

O estatuto aponta a possibilidade de se estabelecer remuneração va-riável vinculada ao desempenho do contratado, inclusive com base em cri-térios de sustentabilidade ambiental:

Art. 45. Na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contra-tado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.

Parágrafo único. A utilização da remuneração variável respeitará o limite orçamentário fixado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista para a respectiva contratação.

A regra também já existia no sistema jurídico pátrio, notadamente no art. 10 da Lei nº 12.462/2011, que instituiu o RDC18.

3.4 da fORma de exigêNcia de cRitéRiOs de susteNtabilidade ambieNtal

Pelo exposto, nota-se a ausência de novidades substanciais nas lici-tações e contratações públicas se analisado o ordenamento jurídico como um todo.

Nesse sentido, constata-se a perda de oportunidade ao estímulo às contratações sustentáveis, inclusive por meio de regras mais incisivas e transparentes que poderiam, inclusive, sanar debates ainda latentes no âm-bito do controle externo, causadores de insegurança jurídica aos gestores.

Por exemplo, apesar de os critérios de salvaguarda dos interesses ambientais serem bem-vindos nas licitações, a forma de exigência desses critérios tem sido objeto de discussão no TCU. A celeuma não foi resolvida pelo estatuto.

Para ilustrar o imbróglio, serão analisadas, a seguir, duas decisões divergentes proferidas pela Corte em curto espaço de tempo.

18 Brasil. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC [...]. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 5 ago. 2011. “Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabi-lidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação”.


3.4.1 do acórdão nº 1375/2015-plenário

Por meio do Acórdão nº 1.375/2015-Plenário, proferido em junho de 2015, o Tribunal entendeu que os critérios e as práticas de sustentabilidade não deveriam constar como condição de habilitação do licitante, mas como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada19.

O posicionamento é justificado pela literalidade do art. 3º do Decreto nº 7.746/201220 e coaduna-se com deliberações anteriores do TCU, que assentam que os requisitos de habilitação elencados na Lei nº 8.666/1993 devem ser interpretados de forma restritiva21.

Ou seja, o Tribunal entendeu que inexiste regra legal autorizadora da inclusão de exigências de caráter ambiental como condição de habi-litação, em especial em virtude do que consta do § 5º do art. 30 da Lei n º 8.666/1993, que veda “a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específi-cos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”22.

Na linha desse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já de-cidiu que

o interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, con-figurando ilegalidade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para a habilitação.23

19 Brasil. Tribunal de Contas da União, Processo TC nº 025.651/2013-7, Acórdão nº 1.375/2015-Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016. Nesse sentido: Acórdãos nºs 2.995/2013, 122/2012, 423/2007, 492/2011, 1.162/2008 e 1.085/2011, todos do Plená-rio.

20 Brasil. Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sus-tentável nas contratações realizadas pela Administração Pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – Cisap. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 6 jun. 2012. “Art. 3º Os critérios e práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada”.

21 Acórdãos do TCU nº 1.405/2006 e nº 354/2008 – ambos do Plenário; Acórdão nº 949/2008-2ª Câmara; e Acórdão nº 566/2006-Plenário.

22 Em breve passagem, o acórdão mencionou que as exigências de caráter ambiental apenas poderiam ser cons-tar como requisito de habilitação dos licitantes acaso aprovado o Projeto de Lei nº 0025/2007, que objetiva incluir o inciso V ao art. 30 da Lei nº 8.666/1993, com a seguinte redação: “[...] V – prova de atendimento de requisitos de sustentabilidade ambiental, conforme definidos no edital convocatório de acordo com o objeto da licitação, sempre que a obra, serviço ou produto licitado envolver potencial dano ambiental, seja por sua natureza ou pela localização das instalações necessárias à sua execução ou fornecimento”.

23 Brasil. Superior Tribunal de Justiça, MS 7814/DF, 1ª S., Rel. Min. Francisco Falcão. Brasília, 28 de agosto de 2002. Diário de Justiça Eletrônico [do] Superior Tribunal de Justiça, Brasília/DF, 21 out. 2002, p. 267.


Verifica-se, portanto, a preocupação com eventuais restrições à am-pla competitividade e à isonomia, zelo esse que ainda encontra amparo nos seguintes dispositivos:

a) art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que estabelece que a licitação pública somente permitirá “as exigências de qualifi-cação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumpri-mento das obrigações”;

b) art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/199324;

c) parágrafo único do art. 2º do Decreto nº 7.746/2012, que res-salva a necessidade de se “preservar o caráter competitivo do certame”.

Nesse norte, o TCU ponderou que as exigências de caráter ambiental estariam diretamente vinculadas à execução do objeto contratado, e não à aptidão técnica do licitante.

Por isso, os critérios e as práticas de sustentabilidade deveriam ser objeto de análise na fase de julgamento das propostas, momento em que é feito o cotejo entre o objeto cotado e os requisitos de sua aceitabilidade definidos no edital – em especial aqueles delimitados nas especificações técnicas.

3.4.2 do acórdão nº 6.047/2015-2ª câmara

Em agosto do ano de 2015 – 2 meses após a decisão anterior –, entre-tanto, verifica-se mudança de entendimento externada por meio do Acór-dão nº 6.047/2015-2ª Câmara25.

O julgado deixa claro que permanece o entendimento do TCU de que os requisitos de habilitação elencados na Lei nº 8.666/1993 devem ser

24 Brasil. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a ob-servância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convo-cação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o especí-fico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; [...]”.

25 Brasil. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 037.311/2011-5, Acórdão nº 6.047/2015-2ª Câmara, Rel. Min. Raimundo Carreiro. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016.


interpretados de forma restritiva26, abrindo-se exceção apenas quanto aos parâmetros de sustentabilidade ambiental que objetivem o cumprimento da obrigação e não representem discriminação injustificada entre os licitantes. Ou seja, atendidos esses requisitos, os parâmetros de sustentabilidade po-dem ser exigidos na análise de qualificação técnica.

As bases normativas desse posicionamento seriam:

a) os já citados arts. 170, inciso VI, e 225 da Constituição;

b) a Política Nacional de Mudança do Clima27;

c) a Política Nacional de Resíduos Sólidos28;

d) o art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/199329;

e) o art. 3º, § 6º, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que, nos exa-tos termos do voto do Ministro Relator, “a regularidade am-biental, requerida de forma indistinta de todos os licitantes, pode ser vista como uma necessidade essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento ambiental”;

26 Acórdãos do TCU nºs 1.405/2006 e 354/2008 – ambos do Plenário; 949/2008-2ª Câmara; e 566/2006-Ple-nário.

27 Brasil. Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. Institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 30 dez. 2009. “Art. 6º São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: [...] XII – as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos; [...]”.

28 Brasil. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Fe-derativa do Brasil, Brasília/DF, 3 ago. 2010. “Art. 7º São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos: [...] XI – prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambiental-mente sustentáveis; [...]”.

29 Brasil. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a ob-servância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convo-cação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o especí-fico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; [...]”.


f) o art. 2º do Decreto nº 7.746/201230; e

g) a Instrução Normativa nº 01/2010 do antigo MPOG31.

Ponderou-se no acórdão, ainda, que está legitimamente em voga o tema da sustentabilidade, ao tempo em que a sociedade exerce papel cada vez mais ativo ao demandar respeito ao meio ambiente. Apontou-se tam-bém que diversas obras públicas vêm sendo paralisadas por falha ou falta de licenciamento ambiental.

Nesse sentido, a unidade técnica afirmou que:

[...] o momento em que se deve exigir a comprovação do licenciamento ambiental é importante para a definição da postura do contratante. Se por um lado ao se exigir a certificação após a homologação do certame e antes da assinatura do concreto amplia o rol de possíveis participantes, pois que uma eventual desclassificação só ocorrerá ao término do julgamento das pro-postas, por outro a aferição de regularidade ambiental das jazidas que irão fornecer o material já na fase da habilitação obriga que todos os interessados em contratar com a administração assuma previamente uma postura ambien-tal correta.

Ademais, eleger as fases finais da licitação como o momento para se exigir o licenciamento ambiental pode frustrar o certame, porquanto há a possibili-dade de que nenhum participante disponha do mencionado licenciamento.

O Supremo Tribunal Federal também se alinha a esse entendimento, conforme manifestou em excerto de decisão a seguir transcrito:

[...] no que diz respeito à exigência de apresentação de licenciamento am-biental para a compra de produtos derivados de madeira e insumos pela Administração Pública direta e indireta do Estado de Minas Gerais, prevista no Decreto nº 44.122/2005 e no edital do pregão em tela, o acórdão re-corrido assim assentou: “Na verdade, foi lançado mão desta competência que o Estado expediu o decreto impugnado pela apelante, que sem estipular

30 Brasil. Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sus-tentável nas contratações realizadas pela Administração Pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – Cisap. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 6 jun. 2012. “Art. 2º A Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto. Parágrafo ÚNICO. A adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do certame”.

31 Brasil. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretário de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 1, de 19 de janeiro de 2010. Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br>. Acesso em: 29 jun. 2016. Art. 5º.


exigências discriminatórias, mas no intuito de conferir segurança e eficácia ao projeto de política ambiental, afinando-o com o interesse público, dis-pôs que a Administração Pública estadual somente poderá adquirir produtos derivados de madeira se o fornecedor demonstrar certidão de regularidade ambiental. Tal exigência não ofende a igualdade de condições entre os con-correntes, permite a competitividade entre os interessados, imprescindível na licitação, e abarca os princípios da impessoalidade e igualdade ou isonomia, a serem observados pelo administrador público. Sendo assim, a exigência hostilizada pela apelante não atenta contra os princípios que regem a ativi-dade licitatória; pelo contrário, tende a promover a defesa e preservação do meio ambiente, que é um dever precípuo do Poder Público e da coletividade (art. 225 da CF/1988), de competência comum a todos os entes federados (art. 23, VI, da CF/1988)”. O acórdão recorrido, portanto, está em sintonia com a jurisprudência da Corte, no sentido de que exigências de qualifica-ção técnica e econômica podem ser estipuladas, desde que indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Nesse sentido: ADIn 2716, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 07.03.2008; e ADIn 3070, Rel. Min. Eros Grau, DJe 19.12.2007.32

Com lastro nesses argumentos, no caso concreto, foram afastadas multas aplicadas aos gestores em razão da exigência, como requisito de qualificação técnica dos licitantes, de apresentação de termo de forneci-mento de CBUQ por usina legalmente licenciada, na falta de usina própria.

3.4.3 da indefinição da forma de inclusão de critérios ambientais nos instrumentos convocatórios no estatuto das estatais

Como anteriormente afirmado, oportunizou-se ao legislador aprimo-rar a normatização das contratações sustentáveis pela edição do estatuto, em virtude dos atuais debates sobre o tema, decorrentes da aplicação da Lei nº 8.666/1993.

Para resolver questões interpretativas e prestigiar as contratações sus-tentáveis, bastava incluir, nos requisitos de habilitação, os critérios de sus-tentabilidade ambiental, sempre que econômica e tecnicamente viável.

De maneira oposta, o art. 58 do estatuto limita a qualificação técnica, de forma expressa, a parcelas do objeto técnica ou economicamente rele-vantes.

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros: I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar

32 Brasil. Supremo Tribunal Federal, Agravo de Instrumento nº 837832/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponí-vel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 jun. 2016.


a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante; II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técni-ca ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório; III – capacidade econômica e financeira; IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando--se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço. [...].

Fica a dúvida: a qualificação técnica inclui a aptidão do contratado para executar o objeto de forma ambientalmente sustentável?

3.4.3.1 da ponderação entre o princípio do desenvolvimento sustentável e da economicidade

Ademais, a referência expressa à limitação da qualificação técnica a parcelas do objeto economicamente relevantes vai contra a moderna her-menêutica jurídica, que traz a licitação como instrumento de efetivação de políticas públicas ambientais.

Ora, em alguns casos, a contratação menos lesiva ao meio ambien-te pode acarretar maior dispêndio econômico por parte da Administração. Verificam-se, nesse cenário, dois valores conflitantes, ambos refletindo o interesse público: a economicidade e a proteção ao meio ambiente.

Se porventura esse conflito se configurar, a visão teleológica das lici-tações e o enfoque macroeconômico das contratações públicas autorizam a ponderação entre os dois valores por meio do princípio da proporciona-lidade.

O Supremo Tribunal Federal, mesmo analisando caso que não en-volvia licitação e em época anterior à alteração legislativa promovida pela Lei nº 12.349/2010, manifestou que a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por razões meramente econômicas:

A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMO-NIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTE-ÇÃO AO MEIO AMBIENTE – A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de mo-tivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF, art. 170, VI), que traduz conceito am-plo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza


constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural.

A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIEN-TE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁ-VEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA – O princípio do de-senvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacio-nais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, à invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.33

É claro que cada caso deve ser analisado individualmente, de modo a evitar a oneração desproporcional das estatais, razão pela qual é mister que se fundamentem, nos autos do processo licitatório, os motivos pelos quais a demanda ambiental justifica a menor economicidade da contratação, se for o caso, conforme anteriormente explanado.

Trata-se, então, de outro tema que poderia ter sido normatizado de maneira clara, mas permanece aberto a discussões jurisprudenciais, intimi-dando a atuação dos gestores.

da coNcluSão

A promoção do desenvolvimento nacional sustentável como finalida-de da licitação é tema recente, visto que foi introduzida por lei promulgada em 2010. Antes mesmo dessa alteração normativa, o TCU já teve a oportu-nidade de se expressar sobre o assunto:

[...] louvável a preocupação dos gestores em contratar empresas que adotem em seus processos produtivos práticas responsáveis ambientalmente. [...] a adoção dessas restrições ambientais deve se dar paulatinamente, de forma

33 Brasil. Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em ADIn 3.540-Plenário, Rel. Min. Celso de Mello. Dispo-nível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 jun. 2016.


que os agentes do mercado possam se adaptar a essas novas exigências antes delas [sic] vigorarem plenamente. Caso contrário, estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as poucas empresas que cumprirem de antemão essas exigências, implicando violação ao princípio constitucional da livre concorrência, maiores custos e reduzidas ofertas de produtos.34

Apesar das compreensíveis preocupações do TCU acerca da restrição à competitividade, notadamente antes da mudança legislativa, entende-se que, passados seis anos da modificação legal, a atuação da Corte de Contas permanece tímida em sua função de determinar as contratações públicas ambientalmente sustentáveis.

Verifica-se que o Tribunal, em vez de expedir determinações, apli-car multas e tomar outras providências juridicamente possíveis, vem dando singela “ciência” às unidades jurisdicionadas acerca da não inclusão de critérios de sustentabilidade nas licitações.

A linguagem utilizada nos julgados exprime que a inclusão desses critérios é “legítima” ou “desejável”, quando, em verdade, a busca da pro-moção do desenvolvimento sustentável por meio das contratações não é somente um direito, mas um dever da Administração direta e indireta.

O estatuto em análise seguiu, lamentavelmente, o mesmo caminho e deixou de lançar mão das discussões jurisprudenciais existentes, desperdi-çando a chance de criar soluções normativas modernas e claras, incentiva-doras das contratações ambientalmente sustentáveis.

No atual cenário, não mais se pode antagonizar a atividade econômi-ca com a sustentabilidade ambiental. Se a superação e a harmonização se colocam presentes no mercado privado, com muito mais ênfase deveriam compor o cenário das empresas estatais. A praxe administrativa dessas insti-tuições pode superar o destaque que caberia ao legislador.

34 Brasil. Tribunal de Contas da União, Processo TC nº 003.405/2010-9, decisão monocrática, Rel. Min. Benja-min Zymler. Brasília, 24 de fevereiro de 2010. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 1º jul. 2016.



Licitações Sustentáveis

gInA COPOLAAdvogada militante em Direito Administrativo, Pós‑Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Ex‑Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São Paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambientais, Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008, 2. ed. em 2012) e A Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro (Minas Gerais, 2011). Coautora do livro Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos (São Paulo, 2016). Autora de mais de uma centena de artigos sobre o tema de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

RESUMO: Tema atualíssimo é o relativo às licitações sustentáveis. É cediço em Direito que, para o Poder Público contratar bens, obras ou serviços, busca a proposta mais vantajosa e, para isso, realiza licitação que deve observar os princípios constitucionais previstos no art. 37, caput, da Constituição e também os princípios contidos na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e, entre eles, está o relevante princípio do desenvolvimento sustentável. A sustentabilidade, a seu turno, consiste em garantir um desenvolvimento social e econômico sem agredir o meio ambiente, nos termos preconizados pelo assaz de vezes suscitado art. 225 da Constituição Federal. Diante dos termos da legislação aplicável, é possível afirmar desde já que todas as licitações realizadas hoje pelo Poder Público devem respeitar o desenvolvimento sustentável.

PALAVRAS‑CHAVE: Licitação; meio ambiente sustentável.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Das licitações e dos princípios a elas concernentes; 1.1 Do conceito de licitações; 1.2 Das licitações regidas pela Lei Federal nº 8.666/1993; 1.2.1 Concorrência; 1.2.2 To‑mada de preços; 1.2.3 Convite; 1.2.4 Concurso; 1.2.5 Leilão; 1.3 O pregão instituído pela Lei Federal nº 10.520/2002; 1.4 Das fases das licitações; 1.5 Da dispensa e da inexigibilidade de licitação; 1.6 Da relevância dos princípios; 1.7 Os princípios concernentes às licitações; 1.8 O princípio do desenvolvi‑mento sustentável; 2 As licitações sustentáveis; 2.1 A jurisprudência do egrégio Tribunal de Contas da União; Breve conclusão; Referências.

INtrodução

O tema concernente às licitações sustentáveis é atual e de relevante preocupação.

É cediço em Direito que, para o Poder Público contratar bens, obras ou serviços, busca a proposta mais vantajosa e, para isso, realiza licitação que deve observar os princípios constitucionais previstos no art. 37, caput,


da Constituição Federal – legalidade, moralidade, impessoalidade, publici-dade e eficiência – e também os princípios contidos na Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Entre os princípios mais relevantes contidos na Lei Federal nº 8.666/1993 está o princípio do desenvolvimento sustentável, introduzido expressamente no art. 3º da lei, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010.

A sustentabilidade consiste em garantir um desenvolvimento social e econômico sem agredir o meio ambiente, nos termos preconizados pelo assaz de vezes suscitado art. 225 da Constituição Federal, que reza:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Tem-se, portanto, que é dever do Poder Público defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, sendo forçoso con-cluir que toda a atuação do Poder Público deve sempre buscar a preserva-ção do meio ambiente, inclusive quando realiza licitações, situação em que o Poder Público precisa buscar o desenvolvimento social e econômico sem, contudo, agredir o meio ambiente.

Com todo efeito, o desenvolvimento sustentável é aquela espécie de progresso, experimentado pela coletividade, que permite o crescimento econômico sem afetar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sa-dia qualidade de vida das gerações presentes e futuras, e tal princípio deve ser observado pelo Poder Público em suas licitações.

O meio ambiente, conforme é cediço em Direito, constitui tema cor-rente e muito em voga na atualidade, com enorme destaque, sobretudo, para normas legais que visam ao desenvolvimento e ao consumo sustentá-vel, assim como ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos do supratranscrito art. 225, caput, da Constituição Federal.

Sim, porque o tema ambiental tem conquistado espaço de enorme re-levância nos dias de hoje, e a razão de tal destaque repousa, sobretudo, na necessidade de se difundir a consciência de preservação do meio ambiente.

Com efeito, a preocupação excessiva com o meio ambiente que atu-almente se denota não é despropositada, porque, quanto maior o desenvol-vimento científico, tecnológico e industrial experimentado, maior é a degra-


dação e a poluição ambiental provocadas e, via de consequência, maior se torna também a necessidade de preservação do meio ambiente.

Existe, conforme é cediço em Direito, um enorme feixe de princípios que protegem o meio ambiente, assim como inúmeros dispositivos legais e constitucionais amplamente protetivos. Não obstante todos os princípios e ditames legais existentes, porém, verificam-se, lamentavelmente, ainda hoje, inúmeros danos causados ao meio ambiente que, dessa forma, ofe-recem grande risco à toda humanidade e à coletividade, que, conforme é sabido, é a titular do bem ambiental, que constitui direito difuso.

Observe-se, porém, que, diante desse tenebroso quadro, algumas in-dústrias potencialmente poluidoras revelaram-se muito preocupadas com a própria imagem perante os consumidores e a sociedade e, dessa forma, passaram a adotar medidas e políticas tendentes a diminuir seu potencial poluidor.

São as chamadas indústrias verdes, que possuem e desenvolvem pro-gramas e estudos no sentido de evitar a poluição, ou ao menos mitigá-la. Essas indústrias reciclam os resíduos sólidos, possuem catalisadores e filtros que diminuem a poluição, entre outras medidas chamadas “verdes”. Tem--se, portanto, que, em decorrência de tais práticas, as indústrias verdes con-taminam menos o meio ambiente do que as tradicionais indústrias.

Trata-se do desenvolvimento sustentável colocado em prática, uma vez que as indústrias verdes objetivam a produção industrial, com a finali-dade de manter o equilíbrio ecológico e a sadia qualidade de vida.

Em nosso País, as indústrias que atuam sem agredir o meio ambiente, ou, em outras palavras, praticam o desenvolvimento sustentado, ganham um selo verde, que comprova a grande preocupação de tais indústrias com a questão ambiental.

Em compasso com todo esse quadro de necessidade de preservação ambiental, a Lei de Licitações promoveu alteração em seu art. 3º para dis-por, também, sobre o princípio do desenvolvimento sustentável, que deve ser observado pelo Poder Público nos certames que realiza.

Diante dos termos da legislação aplicável, é possível afirmar desde já que todas as licitações realizadas hoje pelo Poder Público devem respeitar o desenvolvimento sustentável, sob pena de ilegalidade.

É o que passamos a demonstrar.


1 daS lIcItaçõeS e doS prINcípIoS a elaS coNcerNeNteS

1.1 dO cONceitO de licitações

Ensina Ivan Barbosa Rigolin1 que licitação não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento ad-ministrativo através do qual a Administração elege, entre várias possíveis, a proposta mais vantajosa a seu interesse – que é sempre o interesse público –, com vista a algum contrato, em geral de aquisição de material ou de serviço, que pretenda celebrar. (grifo nosso)

Celso Antônio Bandeira de Mello2 preleciona:Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a pro-posta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de com-petição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. (grifos nossos e do autor)

Professara o saudoso Diógenes Gasparini3 que[...] a licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. (com grifos originais)

Diante dos ensinamentos transcritos, podemos concluir que licitação, portanto, é o procedimento administrativo formal para realização de obras, serviços, compras, alienações e locações, nos termos regidos, sobretudo, pela Lei Federal nº 8.666/1993, cujo objetivo é a escolha da proposta mais vantajosa que atenda ao interesse público, e, ainda, que é eleita por critérios previamente previstos em instrumento convocatório.

1.2 das licitações Regidas Pela lei fedeRal Nº 8.666/1993

O art. 22 da Lei nº 8.666/1993, que é a Lei de Licitações, prevê cinco modalidades de licitação. São elas: concorrência, tomada de preços, convi-te, concurso e leilão.

1 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 24.2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

p. 492.3 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 471.


1.2.1 concorrência

A concorrência é a modalidade de licitação definida pelo art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e utilizada para contratos que envolvam grandes obras e que, por isso, exige a mais ampla divulgação para maior participação de interessados. No dizer de Marçal Justen Filho4, “o que diferencia a concor-rência é a amplitude de participação de interessados”.

José dos Santos Carvalho Filho5 preleciona:

Exatamente porque os recursos financeiros a serem empregados pela Ad-ministração são mais elevados, essa modalidade é a que apresenta, em seu procedimento, maior rigor formal e exige mais ampla divulgação. Por isso, dela podem participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualificação fixados no edital.

1.2.2 tomada de preços

A tomada de preços é a modalidade de licitação definida pelo art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, devendo obedecer aos limites de valores previstos pelo art. 23 da mesma lei; envolve apenas licitantes previamente cadastrados ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas.

Carlos Pinto Coelho Motta6 ensinava sobre a tomada de preços que:

Trata-se de procedimento menos complexo que a concorrência, mas depen-de basicamente de um cadastramento bem processado e atual (arts. 34 a 37). O cadastramento até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas obrigará a Comissão à agilidade no exame da documentação, para evitar possível participação de licitante “sob condição”.

Marçal Justen Filho7 preleciona que:

A finalidade da tomada de preços é tornar a licitação mais sumária e rápi-da. O prévio cadastramento corresponde à fase de habilitação. No cadastra-mento, a habilitação é antecipada para um momento anterior ao início da licitação.

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 1998. p. 179.

5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 215.

6 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações & contratos. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 195.

7 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 179.


1.2.3 convite

O convite é a modalidade licitatória definida pelo art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, destinada a licitantes cadastrados ou não, convidados em número mínimo de três, estendida a interessados que manifestem a sua von-tade de participar do procedimento licitatório, com antecedência de vinte e quatro horas da apresentação das propostas, observados os limites de valo-res contidos no art. 23 da mesma lei.

Ivan Barbosa Rigolin8 ensina de forma elucidativa que:

O convite é a terceira modalidade de licitação, que leva em conta o valor estimado da operação. Dispensa edital, bastando nesse novo direito que a Administração apenas convide ao menos três interessados do ramo a que pertence o objeto respectivo, os quais discricionariamente escolherá, obser-vadas as ordens constantes do art. 22, sobretudo seus §§ 3º a 7º.

1.2.4 concurso

O concurso, também denominado concurso de projetos, é a modalidade de licitação prevista pelo art. 22, inciso IV e § 4º, da Lei nº 8.666/1993, sendo destinada a qualquer interessado; é utilizada exclusi-vamente para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com con-traprestação econômica, que é o prêmio ou remuneração paga ao vencedor, e cujos critérios devem ser publicados em edital, com antecedência mínima de quarenta e cinco dias.

O concurso é a modalidade de licitação que, em geral, é utilizada para objetos ilicitáveis, como projetos que poderiam perfeitamente ser ad-quiridos de forma direta, por inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 13, inciso I, c/c o art. 25, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/1993, conforme ensina, de forma percuciente, Ivan Barbosa Rigolin9.

O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser retirado pelos interessados em local indicado no edital, conforme reza o art. 52 da Lei de Licitações. Tal regulamento constitui verdadeiro edital completo do concurso, conforme professa Ivan Barbosa Rigolin10.

A documentação exigida pelos arts. 28 a 31 da Lei de Licitações (ha-bilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificações técnica e econômico--financeira) pode ser dispensada no todo ou em parte no caso de concurso, conforme se lê do § 1º do art. 32 da Lei de Licitações.

8 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Op. cit., p. 201.9 Idem, p. 202.10 Idem, ibidem.


1.2.5 leilãoO leilão é a modalidade de licitação definida pelo § 5º do art. 22 da

Lei nº 8.666/1993, destinada a quaisquer interessados, para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos apreendidos ou pe-nhorados na forma da lei, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação do bem.

Sobre o leilão, preleciona Marçal Justen Filho11 que a lei cometeu erro jurídico, porque, em vez de bens “penhorados”, deveria dizer bens “empenhados”, uma vez que alienar bens penhorados é atividade privativa do Poder Judiciário. Afora o equívoco legal, tal modalidade de licitação resta necessária para a venda de bens que não apresentam mais serventia à Administração.

1.3 O PRegãO iNstituídO Pela lei fedeRal Nº 10.520/2002

O pregão, conforme é cediço em direito, difere-se das cinco outras modalidades licitatórias instituídas pela Lei federal nº 8.666/1993 – concor-rência, tomada de preços, convite, concurso e leilão – e deve ser adotado exclusivamente para aquisição de bens e serviços comuns.

As aquisições de bens e serviços comuns são, no dizer da lei, aquelas “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente defi-nidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Em outras palavras, são aqueles bens e serviços de fácil definição no edital e que não exigem maiores detalhamentos ou estudos detidos pela entidade licitante ao elaborar o ato convocatório; por isso, podem ser ad-quiridos de forma muito mais rápida e simples.

A definição de todos os detalhes – que não são muitos, pois se trata de um procedimento muito menos detalhado e menos complicado – será realizada toda no edital, não dependendo de anexos com estudos prévios ou de pesquisas aprofundadas, pois são utilizadas as especificações rotinei-ras do mercado – e, se não puder ser assim, o objeto estará sendo impróprio para o pregão, apesar de que na prática tal modalidade tem sido utilizada amplamente e até mesmo para objetos mais complicados e serviços espe-cializados.

A fase externa do pregão se difere muito da fase externa das outras modalidades de licitação, uma vez que, no pregão, primeiro se procede ao julgamento das propostas e somente depois é que se analisa a documen-

11 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 190.


tação de habilitação dos proponentes, o que torna o procedimento mais simples e racional.

O pregão pode ser eletrônico ou presencial.

O pregão eletrônico tem expresso fundamento no § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 10.520/2002 ao rezar que “poderá ser realizado [...] por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de re-gulamentação específica”, e a regulamentação da lei ocorreu por meio do Decreto nº 3.617, de 21.12.2000.

O pregão presencial é aquele realizado com a presença dos licitan-tes e fora definido pelo art. 2º do Anexo I do Decreto federal nº 3.555, de 08.08.2000, nos seguintes termos: “É a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais”.

Sobre o pregão, merece ser compulsada a obra de Jair Eduardo Santa-na intitulada Pregão Presencial e Eletrônico (2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008).

1.4 das fases das licitações

As licitações têm uma fase interna e outra externa.

A fase interna é constituída da abertura de procedimento administra-tivo formal específico, devidamente autuado, protocolado e numerado, nos termos do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993. Em seguida, define-se o objeto da licitação, com a determinação das respectivas especificações técnicas e quantitativos, e é elaborado o projeto básico, também denominado de me-morial descritivo. Após, ocorrem a estimativa do valor da contratação, com pesquisa de preços, e a elaboração da planilha orçamentária estimativa; e, ainda, elabora-se a justificativa da necessidade da contratação, nos termos do art. 16 da LC 101, de 4 de maio de 2000, que é a Lei de Responsabili-dade Fiscal.

É definida a modalidade de licitação – concorrência, tomada de pre-ços, convite, concurso, leilão ou pregão –, que é escolhida conforme o obje-to a ser contratado e nos limites impostos pelo art. 23 da Lei nº 8.666/1993, e se procede à escolha do tipo de licitação – menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta na modalidade de licitação do leilão –, conforme o art. 45, § 1º, da Lei de Licitações12. Em seguida, ocorre a ela-

12 O pregão, porém, é realizado somente pelo tipo menor preço, conforme se lê do art. 4º, inciso VIII, da Lei federal nº 10.520/2002.


boração do edital. Por fim, ocorrem a reserva orçamentária, a elaboração do parecer da área jurídica e a autorização para abertura da licitação.

A fase externa, por sua vez, começa com a publicação do edital e engloba a fase de habilitação, o julgamento das propostas, a homologação do procedimento, a adjudicação ao vencedor e, por fim, a convocação do vencedor para a assinatura do contrato. No pregão, conforme é sabido, as etapas contidas na fase externa são invertidas, uma vez que primeiramente se procede ao julgamento das propostas, e somente após a escolha da pro-posta mais vantajosa é que se analisa a documentação dos proponentes, iniciando-se, assim, a fase de habilitação.

Na habilitação, são analisados os documentos relativos à habilitação jurídica, qualificações técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Fede-ral, tudo isso conforme se lê do art. 27 da Lei nº 8.666/1993, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 9.854, de 27.10.1999.

São declarados habilitados os licitantes que apresentam os documen-tos nos termos regidos pela Lei nº 8.666/1993 e, ainda, conforme todas as exigências contidas no instrumento convocatório; da decisão que habilita ou inabilita licitante cabe recurso administrativo, nos termos do art. 109, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.666/1993.

Após transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou após de-sistência expressa do direito de recorrer, ou, ainda, após o julgamento dos recursos interpostos, é realizada a abertura dos envelopes contendo as pro-postas dos licitantes, para julgamento e classificação destas, de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital e nos termos do art. 43 da Lei de Licitações.

O julgamento das propostas é sempre realizado conforme critérios objetivos e previamente previstos no instrumento convocatório do certame, cabendo do julgamento das propostas recurso administrativo, com funda-mento no art. 109, I, b, da Lei de Licitações.

Transcorrido o prazo recursal, ou, de outra forma, após o julgamento dos recursos interpostos, o certame é homologado, e, por fim, adjudica-se o objeto ao vencedor, com o qual poderá ser celebrado o respectivo contrato administrativo, nos termos dos arts. 54 e seguintes da Lei de Licitações.

Esse é um breve resumo das principais fases contidas nas licitações públicas.


1.5 da disPeNsa e da iNexigibilidade de licitaçãO

A dispensa e a inexigibilidade de licitação constituem duas exceções, previstas expressamente em lei, à regra de licitar.

A dispensa de licitação ocorre quando ao menos em tese haveria competição; porém, diante do disposto em lei, a Administração é dispen-sada de licitar. Difere-se a licitação dispensável da licitação dispensada; na primeira hipótese, existe discricionariedade da Administração, que, diante da situação concreta, decide se licita ou não, sempre com fundamento no art. 24, incisos I usque XXXIV, da Lei de Licitações, cujo rol é exaustivo, numerus clausus, enquanto na licitação dispensada não há nenhuma discri-cionariedade da Administração, e a licitação é efetivamente dispensada em decorrência do contido no art. 17, inciso II, da Lei de Licitações, cujo elenco também é taxativo.

A inexigibilidade de licitação ocorre quando não há a menor possi-bilidade de disputa entre os interessados, ou seja, por razões fáticas, não há competição entre os interessados, e o fundamento legal está no art. 25 da Lei de Licitações, cujo rol é meramente exemplificativo, podendo ocorrer outras situações de inexigibilidade que não estão expressamente previstas na lei.

1.6 da RelevâNcia dOs PRiNcíPiOs

A absoluta relevância dos princípios jurídicos, como fonte de Direito, resta incontestável. Isso porque não são só as normas regras que precisam ser observadas e respeitadas, mas, também, todos os princípios jurídicos.

Com efeito, é mais grave violar princípio do que norma regra. Nesse sentido é o célebre ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, cita-do por Diógenes Gasparini13. Vejamos:

Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (RDP, 15:284). Sendo assim, é certo que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio ofende não a um específico mandamento obrigató-rio, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fun-

13 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 7.


damentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”, afirma esse notável administrativista (RDP, 15:284).

Os princípios, portanto, são a base do sistema jurídico, e em relação às licitações não é diverso, porque um plexo de princípios jurídicos funda-menta os procedimentos de licitação, conforme se verá a seguir.

1.7 Os PRiNcíPiOs cONceRNeNtes às licitações

Reza o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/1993 que:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucio-nal da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O princípio da legalidade é o mais relevante princípio a nortear e orientar todos os atos praticados pela Administração, e qualquer ato admi-nistrativo só será legítimo e somente produzirá efeitos jurídicos se seguir fielmente todas as prévias determinações contidas na lei, em sentido lato. Isso porque o administrador e o agente público podem agir e realizar so-mente aquilo que a lei previamente autoriza ou determina. Nesse sentido, e conforme ensina o grego Michel Stassinopoulos, citado por Celso Antô-nio Bandeira de Mello, a Administração não atua contra legem ou praeter legem, mas, sim, secundum legem14. E, quanto às licitações públicas, não poderia ser diverso, já que “a licitação é um procedimento vinculado, e o significado da afirmação é precisamente o de que a vontade da lei vincula a vontade do licitador”, conforme ensina, com habitual propriedade, Ivan Barbosa Rigolin15 (grifo do autor).

O princípio da moralidade é aquele segundo o qual todos os agen-tes devem agir, atuar e pautar-se dentro da lealdade e da boa-fé, da ética, dos bons costumes e, assim, dentro da moral administrativa, que constitui requisito de validade para todo ato emanado pela Administração Pública. Difere-se da moralidade da probidade administrativa, uma vez que a pri-meira é gênero da qual a segunda é espécie, conforme preleciona Weida

14 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 90.15 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Op. cit., p. 111.


Zancaner16. Isso porque “a probidade, no contexto constitucional, é for-ma qualificada da moralidade administrativa”, conforme ensina o professor Marcelo Figueiredo (grifo nosso)17. Em outras palavras, a improbidade é a imoralidade praticada com dolo, má-fé, intenção e que tenha como resul-tado danos ao Erário. Com todo efeito, tanto a moralidade administrativa não é, nem poderia ser, sinônimo de probidade que existem vias e meios processuais diversos, autônomos e adequados para tutelar cada qual desses dois princípios constitucionais. No sentido de que moralidade e probida-de não são expressões sinônimas, cite-se Marcello Caetano, mencionado pelo Ex-Procurador-Geral da República Aristides Junqueira Alvarenga18 e por renomados mestres, como José Afonso da Silva,19 Marcelo Figueiredo20 e Mauro Roberto Gomes de Mattos21, entre outros.

O princípio da publicidade obriga a publicação de todos os atos ofi-ciais, uma vez que na Administração Pública não deve haver segredo, sigilo ou ocultação, e, em matéria de licitação, o princípio determina a publici-dade de todo o procedimento para conhecimento de todos os interessados, mesmo porque qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de li-citação, nos termos do art. 41, § 1º, da Lei de Licitações. A licitação deve ser “escancarada aos olhos de qualquer cidadão, nela interessado diretamente ou não”, no dizer de Ivan Barbosa Rigolin22. A publicidade deve, via de re-gra, ser realizada em órgão oficial, e o edital da licitação deve ser publicado conforme as regras previstas no art. 21 da Lei nº 8.666/1993 (grifo do autor).

O princípio da impessoalidade determina que todos os administrados devem ser tratados sem distinções, discriminações, preferências ou privi-légios. A Administração deve agir sempre com vista ao interesse público, à finalidade pública, e não para beneficiar ou prejudicar quem quer que seja. Isso porque não pode existir nenhum subjetivismo no julgamento das propostas, uma vez que a Administração não pode levar em conta, no de-correr da licitação, nenhuma condição pessoal do licitante, salvo aquelas expressamente previstas em lei. O princípio da impessoalidade decorre do princípio da igualdade, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal –

16 ZANCANER, Weida. Direito administrativo e constitucional – Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba vº 2. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 630.

17 FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na constituição. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 51.18 CAETANO, Marcello. Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001.

p. 87.19 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 649.20 FIGUEIREDO, Marcelo. Op. cit., p. 51.21 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. Rio de Janeiro: América Jurídi-

ca, 2005. p. 395.22 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Op. cit., p. 115.


segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” –, e também do princípio da isonomia, que será ainda visto no presente trabalho.

O princípio da vinculação do instrumento convocatório constitui regra de segurança jurídica, expressamente previsto pelo art. 41 da Lei nº 8.666/1993. Com todo efeito, a partir do momento em que o instrumento convocatório é publicado, ele recebe força de lei, e, por isso, suas regras e disposições precisam ser fielmente cumpridas pela Administração; qualquer alteração pode ferir de morte a legalidade, a moralidade e outros princípios atinentes e aplicáveis. Trata-se, portanto, de uma garantia que deve ser con-cedida a todos os interessados e licitantes. O eg. Superior Tribunal de Jus-tiça, em Mandado de Segurança nº 5.755/DF, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, já decidiu que,

desde que iniciado o procedimento do certame, a alteração do edital, com reflexo nas propostas já apresentadas, exige a divulgação pela mesma forma que se deu ao texto original, determinando-se a publicação (do edital) pelo mesmo prazo inicialmente estabelecido. (grifo nosso)

O princípio do julgamento objetivo decorre e constitui vertente do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o qual, a seu turno, deverá sempre definir, de forma objetiva e clara, os tipos de licitação e, também, os critérios de julgamento das propostas. É cediço que os critérios de julgamento variam de acordo com o tipo de licitação escolhida, mas eles devem sempre estar previamente previstos no instrumento.

Outros princípios não estão insertos no indigitado art. 3º da Lei nº 8.666/1993, porém são absolutamente aplicáveis e necessários a todos os procedimentos de licitação. Citemos, entre eles, o princípio da eficiência, que está contido no art. 37, caput, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998. O prin-cípio da eficiência revela a absoluta imperiosidade na otimização de todos os serviços públicos, atos, processos e procedimentos administrativos, que devem ser, na medida do possível, eficientes, de boa qualidade, econômi-cos e céleres.

Outro relevante princípio que merece ser citado é o da adjudicação compulsória, ou seja, se a Administração quiser celebrar o contrato, tem de fazer a adjudicação do objeto ao vencedor da licitação, não podendo ser a nenhum outro, a não ser, obviamente, que o vencedor, nos termos permi-


tidos pela lei, desista de celebrar contrato com a Administração. É sabido que o vencedor não tem direito adquirido à contratação, mas tem, por outro lado, expectativa de direito que precisa ser respeitada.

O princípio do formalismo ou do procedimento formal, previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei de Licitações, decorre do princípio da legali-dade e determina que a Administração, ao realizar licitação, deve obedecer a todas as exigências da lei. Ocorre, porém, que o formalismo não pode ser excessivo, conforme já decidiu o eg. Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança nº 5.602/DF (Rel. Min. Adhemar Maciel, Julgado em 09.09.1998).

É forçoso concluir, portanto, que o citado princípio do formalismo deve ser aplicado em conjunto com o princípio da razoabilidade, ao de-terminar que todo certame deve ser justo, racional e atenda à equidade e, com isso, não elabore exigências desmedidas, sem justificação, incoeren-tes, desproporcionais, excessivas, inadequadas ou desnecessárias. O aten-dimento ao princípio da razoabilidade tem como finalidade evitar o excesso de formalismo em licitações públicas ou, em outras palavras, evitar o rigor formal que viole o interesse público, que, por sua vez, deve nortear todos os certames de licitação. Tal princípio, conforme é cediço, está expressa-mente previsto no art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo. A juris-prudência superior tem repudiado o excesso de formalismo em licitações públicas, conforme se lê do v. acórdão do eg. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.190.793/SC (2ª T., Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 24.08.2010); no Recurso Especial nº 797.179/MT (1ª T., Relª Min. De-nise Arruda, Julgado em 19.10.2006); e no Recurso Especial nº 657.906/CE 1ª T., Rel. Min. José Delgado, Julgado em 04.11.2004). E no mesmo diapasão é o entendimento do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme se lê do v. acórdão prolatado na Apelação nº 0039246-92.2010.8.26.0053 (11ª CDPriv., Rel. Des. Pires de Araújo, Julgado em 05.02.2013); e também na Apelação nº 0006630-93.2012.8.26.0053 (2ª CDPriv., Rel. Des. Cláudio Augusto Pedrassi, Julgado em 04.12.2012).

O princípio da isonomia confere tratamento igual aos licitantes em igual situação. Com todo efeito, cabe à Administração conceder tratamen-to isonômico a todos os possíveis interessados em participar de licitação; sendo frustrada a isonomia entre os licitantes, resta frustrado o próprio pro-cedimento de licitação. É vedado aos agentes públicos admitir, prever, in-cluir ou tolerar cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo das licitações (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993), ou estabelecer tratamento diferenciado de natureza comer-


cial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra (art. 3º, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993).

Ensina Marçal Justen Filho23 que:

Seria equívoco supor que a isonomia veda diferenciação entre os participan-tes para contratação com a Administração. [...] A isonomia significa o trata-mento uniforme para situações uniformes, distinguindo-se-as na medida em que exista diferença. Essa fórmula acarreta inúmeras conseqüências.

Celso Antônio Bandeira de Mello24, por sua vez, professa que:

[...] o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situ-ações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. (grifo do autor)

E a Juíza Lúcia Valle Figueiredo25 ensina que:

O princípio da isonomia, além de ser princípio constitucional, é também princípio do próprio direito administrativo. Esse princípio, todavia, deve ser entendido com cautela. A isonomia, com efeito, há de ser compreendida dentro do princípio de igualdade entre os iguais; não podendo ostentar a abrangência que chegue ao absurdo de promover nivelamento de desiguais.

Ainda na mesma esteira são os ensinamento do saudoso Diógenes Gasparini26, de Ivan Barbosa Rigolin27, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro28, de Ricardo de Mattos Piccoli29 e de Leonardo Motta Espírito Santo30.

Citem-se, por fim, os ensinamentos do argentino Roberto Dromi31:

La Administración no puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a otros. Cundo existen intereses contrapues-tos de los administrados en un procedimiento (p.ej., concursos, licitaciones públicas, franquicias, exenciones, etc.), éste adquiere caráter contradictorio y la Administración está obligada a dar una participación igualitaria a los

23 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 57.24 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1984. p. 44-45.25 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 35.26 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 20.27 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Op. cit., p. 114.28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 295. 29 PICCOLI, Ricardo de Mattos. Licitações & sociedades cooperativas. Curitiba: Juruá, 2005. p. 65.30 ESPÍRITO SANTO, Leonardo Motta. Curso prático de direito administrativo (coautor). Coordenação de Carlos

Pinto Coelho Motta. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 28.31 DROMI, Roberto. Licitación pública. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995. p. 83.


interesados, sob pena de ilegitimidad de la decisión por afectar la imparcia-lidad que debe guardar en el trámite. [...]

El principio de la igualdad supone un tratamiento igual para situaciones igua-les.

A isonomia não é absoluta, conforme o célebre ensinamento de Aris-tóteles, assaz de vezes suscitado, e que desde já merece ser relembrado, ao ensinar que isonomia não é senão a igualdade entre os iguais e a desigual-dade entre os desiguais na exata medida de suas desigualdades.

De acordo com as lições anteriormente transcritas, conclui-se que todo procedimento de licitação deve conceder tratamento igualitário, isonô-mico e justo a todos os possíveis interessados, observando-se, porém, e na mesma medida, as diferenciações e distinções naturalmente existentes entre possíveis licitantes.

O que não se admite, porém, e conforme se lê da mais autorizada doutrina transcrita, é que possíveis interessados sejam alijados, de forma propositada, arbitrária, infundada e intencional, de participar de licitação.

O princípio da escolha da proposta mais vantajosa significa que a es-colha da proposta mais vantajosa à Administração é, sem dúvida, o objetivo primordial de qualquer certame público. Isso não quer dizer, porém, que a Administração tem de escolher a proposta de menor preço entre as apresen-tadas, mas, sim, a proposta que melhor atenda ao interesse público, porque a proposta mais vantajosa para a Administração Pública é sempre aquela que melhor atende ao interesse público.

A escolha da proposta mais vantajosa – que atende ao interesse públi-co, e não ao interesse de terceiros – está intimamente ligada ao princípio da isonomia, conforme se depreende da mais abalizada doutrina.

Nesse diapasão, citemos as lições de Antônio Roque Citadini32, que, por sua vez, transcreve ensinamentos dos célebres juristas Eros Roberto Grau e Raul Armando Mendes. Vejamos:

Em sua obra Licitação e Contrato Administrativo (Estudos sobre a Interpreta-ção da Lei), o jurista Eros Roberto Grau afirma que: “A Licitação está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem em igualdade de condições à contratação pretendida pela Administração”.

32 CITADINI, Antônio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1996. p. 26-27.


Diz Raul Armando Mendes: “Para que o princípio da igualdade ou da isono-mia prevaleça no procedimento licitatório, é necessário que a Administração se mantenha imparcial, neutra, alheia aos interesses dos proponentes, para objetivar apenas o mais idôneo e com a proposta mais vantajosa para o con-trato”. (grifos do autor)

No mesmo sentido professa Airton Rocha Nóbrega33, para quem:

A licitação, como procedimento administrativo, visa a atingir uma dupla fi-nalidade, conforme proclama a Lei de Licitações e Contratos em seu art. 3º. Volta-se, como nessa norma se estabelece, a selecionar a proposta que se apresente como a mais vantajosa para a futura contratação, buscando, no entanto, preservar, no curso do certame, a isonomia entre os diversos participantes, respeitando, para esse efeito, condições previamente fixadas e que não se constituam em infundado e desnecessário impedimento à livre competição.

Conclui-se, portanto, que todo procedimento de licitação deve ter, como fulcro, cerne e objetivo, a escolha da proposta mais vantajosa, sem, contudo, discriminações, distinções injustificadas ou imparciali dades.

É imperiosa, portanto, a conjugação dos dois princípios: a escolha da proposta mais vantajosa e a isonomia.

1.8 O PRiNcíPiO dO deseNvOlvimeNtO susteNtável

O desenvolvimento sustentável consiste em retirar matéria-prima do meio ambiente para a produção de bens e produtos, causando, com isso, o mínimo de impacto, para que, assim, o meio ambiente possa ser devida-mente reconstruído.

Com todo efeito, o desenvolvimento sustentável é aquela espécie de progresso, experimentado pela coletividade, que permite o crescimento econômico sem afetar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida das gerações presentes e futuras.

Nada mais é, portanto, do que a conciliação entre três importantes vertentes, que são: o desenvolvimento científico, tecnológico e industrial; a preservação ambiental; e a sadia qualidade de vida de toda a coletividade.

Com efeito, o desenvolvimento sustentável constitui célebre princípio encontrado em várias declarações internacionais, como o art. 1º da De-

33 NÓBREGA, Airton Rocha. Sociedades cooperativas nas licitações públicas. BLC – Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo: NDJ, n. 6, p. 429, jun. 2002.


claração sobre o Direito ao Desenvolvimento da Organização das Nações Unidas de 1986. Nesse mesmo sentido já previam anteriormente o Princípio 8 da Declaração de Estocolmo de 1972 e também o Princípio 18 da mesma Declaração de Estocolmo.

O princípio do desenvolvimento sustentado é encontrado também em nossos diplomas federais, como, por exemplo, no art. 1º da Lei Federal nº 6.803, de 3 de julho de 1980, ao rezar que as indústrias devem ser insta-ladas mediante zoneamento urbano “que compatibilize as atividades indus-triais com a proteção ambiental”. Ou seja, o desenvolvimento industrial é perfeitamente permitido, desde que o meio ambiente seja preservado.

Sobretudo, o princípio do desenvolvimento sustentável consta do art. 225, caput, da Constituição Federal. Vejamos:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo--se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Como já decidiu o eg. Supremo Tribunal Federal, desenvolvimento sustentável é o justo equilíbrio entre as exigências da economia e a ecolo-gia. É o que se lê do v. acórdão proferido na ADIn-MC 3540/DF (Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, publicado no DJ de 03.02.2006), com o seguinte excerto:

[...] A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AM-BIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTEN-TÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA – O princípio do de-senvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacio-nais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.

O consumo sustentável, por sua vez, consiste na utilização dos recur-sos do meio ambiente com a preocupação de preservá-los e conservá-los. Com efeito, os recursos do meio ambiente devem ser utilizados com crité-


rio, e esta é a grande preocupação atual, uma vez que o consumo sustentá-vel tornou-se vital para toda a humanidade.

2 aS lIcItaçõeS SuSteNtáveIS

Reza o art. 3º, caput, da Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucio-nal da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifamos)

Lê-se, portanto, que o princípio do desenvolvimento sustentável consta de forma expressa do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, e, portanto, o desenvolvimento sustentável deve ser o objetivo da Administração nas con-tratações que realiza.

O art. 3º da Lei nº 8.666/1993 foi regulamentado pelo Decreto Fe-deral nº 7.746, de 5 de junho de 2012, que regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretri-zes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contra-tações realizadas pela Administração Pública federal e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – Cisap.

A adoção de critérios de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos do processo de licitação e observar sempre o caráter competitivo do certame, conforme reza o parágrafo único do art. 2º do referido decreto.

Os critérios e práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada, conforme se lê do art. 3º do decreto.

O art. 4º do decreto estabelece as seguintes diretrizes de sustentabili-dade: I – menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos


naturais; e VII – origem ambientalmente regular dos recursos naturais utili-zados nos bens, serviços e obras.

E também “a Administração Pública federal direta, autárquica e fun-dacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sus-tentabilidade”, nos termos do art. 5º do decreto.

Conforme reza o art. 7º do decreto, “o instrumento convocatório po-derá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade na execu-ção dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens”.

É de relevo destacar, contudo, que as exigências de consciência ambiental e sustentabilidade, em regra, não podem ser inseridas na fase de habilitação do certame, sob pena de violação ao art. 27 da Lei Federal nº 8.666, de 1993, mas, sim, na especificação do objeto e na execução dos serviços.

Tem-se, portanto e resumidamente, que licitação sustentável está re-lacionada às contratações realizadas no âmbito da Administração Pública que se pautam pelo consumo sustentável e pelo respeito ao meio ambiente, com a observância dos princípios concernentes.

Ou, em outras palavras, é a licitação que visa a uma contratação que permita o crescimento e o desenvolvimento econômico e social, sem, contudo, afetar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qua-lidade de vida das gerações presentes e futuras, tudo isso em conjunto com a busca da proposta mais vantajosa à Administração.

Assim sendo, os editais de licitação podem conter exigências que vi-sem à proteção do meio ambiente ou o fornecimento de bens e serviços que não causem relevante impacto ou agressão ambiental.

2.1 a juRisPRudêNcia dO egRégiO tRibuNal de cONtas da uNiãO

O eg. Tribunal de Contas da União tem se posicionado a favor da in-clusão de exigências em instrumentos convocatórios que obedeçam à pro-moção do desenvolvimento sustentável, nos termos do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/1993.

É o que se lê do v. Acórdão nº 6047/2015, proferido no TC 037.311/2011-5 (Pedido de Reexame, 2ª C., Rel. Min. Raimundo Carreiro, Julgado em 25 de agosto de 2015), com o seguinte excerto:


4. Nos últimos tempos têm sido frequentes os debates envolvendo sustenta-bilidade e licenciamento ambiental. Os governos estão sendo cada vez mais demandados para que realizem contratações sustentáveis, ao mesmo tempo em que obras públicas estão sendo paralisadas por falha ou falta do licencia-mento ambiental. Vale lembrar que a responsabilização, no caso em tela, re-sultou da exigência de que os licitantes apresentassem termo de fornecimen-to de CBUQ, por usina legalmente licenciada, na falta de usina própria. [...]

217. Como é notório, cada vez mais a sociedade participa (e exige a participa-ção) de movimentos em prol da sustentabilidade ambiental. E a Administração Pública não pode, nem deve, deixar de inserir esse tipo de critério para escolha das aquisições a serem realizadas ou dos serviços a serem contratados. Nes-se sentido, as chamadas licitações sustentáveis constituem importante instru-mento a ser adotado pelas entidades públicas para, utilizando seu significativo poder de compra, induzir o setor produtivo a adotar processos de produção ambientalmente mais sustentáveis. [...]

32. Com a perspectiva dada pelo TCU (Portaria TCU nº 107/2008), o Estado deixaria de ser o simples adquirente de material produzido de maneira sus-tentável e passaria a assumir a função de fomentador no desenvolvimento sustentável. Assim, o momento em que se deve exigir a comprovação do licenciamento ambiental é importante para a definição da postura do con-tratante. Se por um lado ao se exigir a certificação após a homologação do certame e antes da assinatura do contrato amplia o rol de possíveis partici-pantes, pois que uma eventual desclassificação só ocorrerá ao término do julgamento das propostas, por outro a aferição da regularidade ambiental das jazidas que irão fornecer o material já na fase da habilitação obriga que to-dos os interessados em contratar com a administração assumam previamente uma postura ambiental correta.

33. Ademais, eleger as fases finais da licitação como o momento adequado para se exigir o licenciamento ambiental pode frustrar o certame, porquanto há a possibilidade de que nenhum participante disponha do mencionado licenciamento.

34. Vale observar que não se está defendendo que outras exigências técnicas sejam previamente comprovadas pelos interessados, mas que as certificações ambientais sejam destacadas das demais e se passe a prever a sua apresenta-ção já na fase de qualificação técnica. Dessa forma, a solução encaminhada não possui o condão de alterar a jurisprudência da Corte de Contas acerca da inclusão de exigências indevidas na fase de qualificação técnica, prestando--se apenas ao tratamento diferenciado das questões ambientais. [...]

CONCLUSÃO

38. O TCU, por considerar indevida a inclusão de exigência para que as em-presas na fase de qualificação apresentem comprovação do licenciamento


ambiental das jazidas que irão fornecer matéria-prima para o CBUQ, apli-cou multa a diversos servidores envolvidos na condução das Concorrências nºs 7/2008 (peça 17, p. 4) e 4/2009 (peça 13, p. 4). A decisão foi amplamente fundamentada em jurisprudência do Tribunal.

39. Por considerar que a legislação afeta às licitações e contratações tem modificado com vistas a contemplar questões ambientais, prestigiando as licitações sustentáveis, a conclusão é favorável aos responsáveis, visto que a mudança de paradigma está a requerer ajustes na jurisprudência do Tribunal. (com grifos originais)

Observa-se, portanto, que o eg. TCU tem admitido como regulares e legais as exigências no edital de licitação que visem à promoção do desen-volvimento sustentável, e tais exigências, segundo o eg. Tribunal de Contas da União, podem constar até mesmo da documentação de qualificação téc-nica do licitante (fase de habilitação).

Decidiu em outra oportunidade o eg. TCU, proferindo o Acórdão nº 8482/2013, no TC 028.865/2013-8 (1ª C., Rel. Min. Benjamin Zymler, Julgado em 26 de novembro de 2013), com os seguintes trechos:

8. Assim, quanto aos itens 3, 4 e 5 do edital, em relação aos quais foram exigidos, em atenção ao art. 5º e seus incisos da IN 1/2010 da SLTI/MPOG, critérios de sustentabilidade ambiental, o pregoeiro deveria, conforme item 24.2 do edital e 3.2 do termo de referência, ter exigido a apresentação de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou qualquer outro meio de prova que atestasse que o bem fornecido cumpria as exigências descritas na especificação do objeto. No entanto, consoante explicitado na instrução inicial (peça 5), não foi possível identificar, na pro-posta da empresa vencedora, nenhum documento que indicasse o atendi-mento aos critérios de sustentabilidade ambiental estabelecidos para os itens.

9. Além disso, conforme análise do recurso interposto pela representante no pregão, verifica-se que o pregoeiro e a autoridade competente não enfrenta-ram objetivamente a questão que fora levantada pelo licitante, não apresen-tando elementos para comprovar que os objetos ofertados pela empresa que se sagrara vencedora na disputa atendiam aos critérios de sustentabilidade ambiental definidos no edital (peça 2, p. 52/57). [...]

CONCLUSÃO

11. Ante o exposto, confirmada a irregularidade levantada pelo representan-te, qual seja, a aceitação de propostas em desacordo com as especificações do termo de referência, propõe-se a anulação dos atos praticados após a fase de lances, retornando-se à aceitação de propostas para os itens questionados, ou, a depender da conveniência administrativa, que seja iniciado novo pro-cesso para aquisição dos itens 3, 4, 5, 12, 14, 15, 16 e 17. [...]


9. De se destacar que, nos termos do item 24.2 do edital, a seguir transcrito, cabia ao pregoeiro exigir a comprovação desses requisitos de sustentabilida-de ambiental, o que não ocorreu:

A comprovação do disposto no item 24.1 e seus incisos poderá ser feita me-diante apresentação de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cumpre com as exigências editalícias. (peça 2, p. 21)

10. Quanto ao fornecimentos de pincéis, a proposta aceita apresentou ca-tálogo indicativo de produtos com ponta redonda e não sextavada, como exigido no edital. Assim, até porque a matéria foi objeto de questionamentos por parte de outros licitantes, caberia realização de diligência antes de se aceitar a oferta da proponente, o que também não ocorreu.

11. Nessa linha, acato a proposta da unidade técnica no sentido de que cabe ao órgão providenciar a anulação dos atos de aceitação das propostas, bem como os deles decorrentes, referentes aos itens do certame aqui tratados.

Lê-se do v. acórdão que o eg. TCU determinou a anulação da acei-tação das propostas que não atendiam ao item do edital que, a seu turno, exigia a comprovação de requisitos de sustentabilidade ambiental.

No sentido de que exigência de que a licitante adota medidas para evitar o desperdício de água tratada pode ser formulada apenas na fase de execução dos serviços e não na fase de habilitação é o v. acórdão proferido no Acórdão nº 122/2012 do TC 019.377/2011-8 (Rel. Min. Weder de Oli-veira, Plenário, Julgado em 25 de janeiro de 2012), com o seguinte excerto:

26. A exigência de que a empresa deve comprovar que adota medidas para evitar o desperdício de água tratada (item 10.7.1.4 do edital) está prevista no art. 6º, II, da IN MPOG/SLTI 1/2010. No entanto, essa prática de sustentabi-lidade deve ser exigida durante a execução dos serviços. Logo, não pode ser usada como condição para habilitação técnica da licitante: [...]. (grifamos)

Tem-se, de tal sorte, que é salutar que as exigências de sustentabilida-de sejam formuladas nas licitações realizadas, porém tais exigências devem observar o momento oportuno e legal.

breve coNcluSão

A licitação é realizada pela Administração Pública em busca da pro-posta mais vantajosa, com observância dos ditames contidos na Lei Federal nº 8.666/1993, bem como nos princípios regedores da matéria, escritos ex-pressamente no art. 3º da lei.

Entre os princípios mais relevantes contidos na Lei Federal nº 8.666/1993 está o princípio do desenvolvimento sustentável, introduzido


de forma expressa no art. 3º da lei, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010.

A sustentabilidade consiste em garantir um desenvolvimento social e econômico sem agredir o meio ambiente.

O desenvolvimento sustentável é aquela espécie de progresso expe-rimentado pela coletividade que permite o crescimento econômico sem afetar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida das gerações presentes e futuras, e tal princípio deve ser observado pelo Poder Público em suas licitações.

A licitação sustentável está relacionada às contratações realizadas no âmbito da Administração Pública que se pautam pelo consumo sustentável e pelo respeito ao meio ambiente, com a observância dos princípios con-cernentes.

Portanto, os editais de licitação podem conter exigências que visem à proteção do meio ambiente ou ao fornecimento de bens e serviços que não causem relevante impacto ou agressão ambiental.

A jurisprudência do eg. Tribunal de Contas da União tem seguido tais premissas.

Nosso entendimento é no sentido de que a Administração deve buscar sempre a proteção ambiental e o consumo sustentável, motivo pelo qual é de império que adote medidas eficazes nesse sentido, inclusive em seus proces-sos de licitação que devem obedecer ao princípio da sustentabilidade.

É nosso entendimento.

referêNcIaSBANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

______. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

CAETANO, Marcello. Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

CITADINI, Antônio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1996.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000.


DROMI, Roberto. Licitación pública. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994.

FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros, 1999.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 1998.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005.

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações & contratos. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

NÓBREGA, Airton Rocha. Sociedades cooperativas nas licitações públicas. BLC – Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo: NDJ, n. 6, jun. 2002.

PICCOLI, Ricardo de Mattos. Licitações & sociedades cooperativas. Curitiba: Juruá, 2005.

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

SANTO, Leonardo Motta Espírito. Curso prático de direito administrativo (coautor). Coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

ZANCANER, Weida. Direito administrativo e constitucional – Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba nº 2. São Paulo: Malheiros, 1997.



Comentários ao Princípio da Licitação Sustentável: o Reconhecimento dos Influxos do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado no Procedimento Licitatório

TAuã LImA veRDAn RAngeLBolsista CAPES, Doutorando vinculado ao Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e So‑cioambientais, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (2013‑2015), Especialista em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES (2014‑2015). Autor de diversos artigos, com ênfase especial para temáticas de Direito Constitucional, Direitos Humanos, Direito Ambiental, Direito Administrativo e Direito do Patrimônio Cultural.

RESUMO: Contemporaneamente, há que se reconhecer o relevo assumido pelos debates envolven‑do a necessidade de proteção do meio ambiente, sobretudo com o escopo, no território nacional, de imprimir substância ao princípio constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, expressamente entalhado no art. 225 da Carta de 1988. Logo, fez‑se urgente a estruturação de de‑cisões das autoridades governamentais com o objetivo de obstar a degradação do ambiente. Além disso, a busca pela sustentabilidade não abarca apenas uma preocupação ambiental em seu sentido mais estrito, compreendendo, também, diversas outras acepções sociais e econômicas. O desenvol‑vimento sustentável partilha a ideia de uma sociedade mais justa com a redistribuição de recursos como incentivo ao crescimento econômico. Denota‑se, nesta linha de exposição, que a integração entre o meio ambiente e o desenvolvimento deve ocorrer em todos os níveis de tomada de decisão, sendo que o Estado desempenha papel fundamental, pois se revela detentor de fortes instrumentos de fomento do mercado na produção e consumo de bens mais sustentáveis como a implementação de políticas e o uso consciente de seu poder de compra. Neste aspecto, o presente trabalho visa a estabelecer uma análise da licitação sustentável, tendo como filtros de exame o corolário constitu‑cional do meio ambiente ecologicamente equilibrado e o princípio do desenvolvimento sustentável.

PALAVRAS‑CHAVE: Licitação sustentável; mínimo existencial socioambiental; meio ambiente ecolo‑gicamente equilibrado.

SUMÁRIO: 1 Comentário introdutório: a ciência jurídica à luz do pós‑positivismo; 2 A classificação dos princípios no direito administrativo; 3 Breves ponderações ao princípio da licitação enquanto baldrame sustentador da Administração Pública; 4 Fundamentos constitucionais do direito ao mínimo existencial socioambiental; 5 Comentários ao princípio da licitação sustentável: o reconhecimento dos influxos do meio ambiente ecologicamente equilibrado no procedimento licitatório; 6 Comentá‑rios finais: desenvolvimento sustentável e meio ambiente ecologicamente equilibrado como corolá‑rios da licitação sustentável; Referências.


1 comeNto INtrodutórIo: a cIêNcIa jurídIca à luz do póS-poSItIvISmo

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise ro-busta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a ciência jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característi-cos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste diapa-são, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às neces-sidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os ordenamentos jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sen-do, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletivi-dade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e a aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de inter-pretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico ‘ubi societas, ibi jus’, ou seja, ‘onde está a sociedade, está o Direito’, tornando explícita e cristali-na a relação de interdependência que esse binômio mantém”1. Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante pro-cesso de evolução da sociedade, com o fito de que seus diplomas legisla-tivos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo ordenamento pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos es-truturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é pos-sível evidenciar que, com a promulgação da Constituição da República Fe-derativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do ordenamento brasileiro, primacialmente quando

1 VERDAN, Tauã Lima. Princípio da legalidade: corolário do direito penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.


se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contempo-rânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46/DF: “O Direito é um organismo vivo, peculiar, porém, porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O Direito é um dinamismo. Essa a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”2. Como bem pontuado, o fascínio da ciência jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos diplomas legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito ofertou, por via de consequ-ência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da ciência jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan: “Esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”3. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-po-sitivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que o Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

Nesta tela, retratam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem o condão de oferecer uma abrangência rotunda, albergando, de modo singular, as distintas espécies de normas que constituem o ordena-mento pátrio – normas e leis. Os princípios passam a constituir verdadeiros estandartes pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se es-trutura, segundo a brilhante exposição de Tovar4. Como consequência do expendido, tais cânones passam a desempenhar papel de supernormas, ou

2 “Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de junho de 1978. Ato normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao serviço postal. Previsão de sanções nas hipóteses de violação do privilégio postal. Compatibilidade com o sistema constitucional vigente. Alegação de afronta ao disposto nos arts. 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII; 170, caput, inciso IV e parágrafo único; e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos princípios da livre concorrência e livre iniciativa. Não caracterização. Arguição julgada improcedente. Interpretação conforme a Constituição conferida ao art. 42 da Lei nº 6.538, que estabelece sanção se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no art. 9º da lei.” (STF, Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marcos Aurélio, Julgado em 5 ago. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 23 jul. 2016)

3 VERDAN, Tauã Lima. Op. cit.4 TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princípios no ordenamento jurídico. Jus Navigandi, Teresina, a. 10,

n. 696, 1º jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso em: 23 jul. 2016.


seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de refe-rências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”5. Por óbvio, essa concepção deve ser estendida à interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação administrativa do direito.

2 a claSSIfIcação doS prINcípIoS No dIreIto admINIStratIvo

Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o princípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminente nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência. Com realce, é uma flâmula desfraldada que reclamada a observância das diversas ramificações da ciência jurídica, vinculando, co-mumente, aplicação das normas abstratas, diante de situações concretas, o que permite uma amoldagem das múltiplas normas que constituem o orde-namento aos anseios apresentados pela sociedade. Gasparini, nesta toada, afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições que ali-cerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”6.

Nesta senda, é possível analisar a prodigiosa tábua principiológica a partir de três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, pluriva-lentes ou regionais e monovalentes. Os preceitos acampados sob a rubrica princípios onivalentes, também denominados universais, têm como traço peculiar o fato de ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da identidade e da razão suficiente. É identificável uma aplicação irrestrita dos cânones às diversificadas área do saber. Já os prin-cípios plurivalentes (ou regionais) são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atuam como agentes de informação, na medida em que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos integrantes do grupo, poden-do-se citar o princípio da causalidade (incidente nas ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências naturais quanto nas ciências jurídicas).

Os princípios classificados como monovalentes estão atrelados a tão somente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princí-pios gerais da ciência jurídica, que não possuem aplicação em outras ciên-cias. Com destaque, os corolários em comento são apresentados como axio-mas cujo sedimento de edificação encontra estruturado tão somente a um segmento do saber. Aqui, cabe pontuar a importante observação apresenta-

5 VERDAN, Tauã Lima. Op. cit.6 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 60.


da por Di Pietro, que, com bastante ênfase, pondera: “Há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano”7. Ao lado disso, insta destacar, consoante entendimento apresentado por par-te da doutrina, que subsiste uma quarta esfera de princípios, os quais são in-titulados como “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os mandamentos abarcados pela concepção de dogmas setoriais teriam como singular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/constituem uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, é possível citar os princípios que informam apenas o direito civil, o direito penal, o direito administrativo, entre outros.

Tecidas estas ponderações, bem como tendo em conta as peculiarida-des que integram a ramificação administrativa da ciência jurídica, de bom alvitre se revela ponderar que os “os princípios administrativos são postula-dos fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pú-blica. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Esta-do quando no exercício das atividades administrativas”8. Assim, na vigente ordem inaugurada pela Carta da República de 19889, revela-se imperiosa a observação dos corolários na construção dos institutos administrativos, pois olvidar-se de tal configura-se verdadeira aberração jurídica, sobremaneira, quando restam configurados o aviltamento e o desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no Texto Constitucional e os reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência pátrias.

Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a antecederam, trouxe, de forma expressa e clara, os princípios informado-res da Administração Pública, assinalando a incidência de tais preceitos a todos os entes da Federação, bem como os elementos estruturantes da Ad-ministração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes constituídos. Para tanto, como fértil sedimento de estruturação, é possível transcrever o caput do art. 37, que, em altos alaridos, dicciona que “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”10. Nesta toada, ain-da, quadra, também, ter em mente os seguintes apontamentos:

7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas S/A, 2010. p. 62-63.8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2011. p. 20.9 Brasil. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.10 Ibid.


Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), mas tam-bém de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso País integram a denominada Administração indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações gover-namentais ou estatais.11

É verificável, desta sorte, que os preceitos em comento, dada a proe-minência alçada pelo Texto Constitucional, passam a atuar como elementos que norteiam e, corriqueiramente, conformam a atuação dos entes federa-tivos, bem como as estruturas, tais como autarquias, sociedades de econo-mia mista, empresas públicas e fundações, que constituem a Administração indireta. Em razão de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex Fundamentalis do Estado Brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de “princípios constitucionais explícitos” ou “princípios expressos”. São consi-derados como verdadeiras diretrizes que norteiam a Administração Pública, na medida em que qualquer ato por ela emanado só será considerado váli-do se estiver em consonância com tais dogmas12.

De outra banda, tem-se por princípios reconhecidos aqueles que, conquanto não estejam taxativamente contemplados no Texto Constitucio-nal, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do direito administrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e palpável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instrumentos, colaboram de forma determinante na conso-lidação e conscientização de determinados valores, tidos como fundamen-tais, para o conhecimento e a interpretação das peculiaridades e nuances dos fenômenos jurídicos, advindos dessa ramificação da ciência jurídica. “Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas”13. Em que pese o reconhecimento de uma tábua de preceitos e cânones pela doutrina, tal fato não tem o condão de desnaturar o importante papel de-sempenado na orientação e conformação da interpretação dos diplomas normativos.

No mais, ao se ter em visão a dinamicidade que influencia a contínua construção do Direito, conferindo, via de consequência, mutabilidade dian-

11 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, 1º nov. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3489>. Acesso em: 23 jul. 2016.

12 Neste sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 21.13 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 61.


te das contemporâneas situações apresentadas pela sociedade, é possível salientar que a construção da tábua principiológica não está adstrita apenas aos preceitos dispostos nos diplomas normativos e no Texto Constitucional. Ao reverso, é uma construção que também encontra escora no âmbito dou-trinário, tal como no enfrentamento, pelos Tribunais Pátrios, das situações concretas colocadas sob o alvitre. Afora isso,

doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela sua aceitação geral como regras de proceder da Administração. É por esse mo-tivo que os denominamos de princípios reconhecidos, para acentuar exata-mente essa aceitação.14

3 breveS poNderaçõeS ao prINcípIo da lIcItação eNquaNto baldrame SuSteNtador da admINIStração públIca

Em sede de comentários introdutórios acerca do corolário em comen-to, impende sustar que a Administração Pública é norteada por uma gama de princípios gerais, cujo escopo está assentado na orientação da ação do administrador na prática dos atos administrativos. De outro passo, aludidos dogmas asseguram uma boa administração, que se materializa na correta gestão dos negócios públicos e do manejo dos recursos públicos, entendi-dos como dinheiro, bens e serviços, visando ao interesse coletivo, com o qual se assegura administrado o seu direito a práticas administrativas consi-deradas honestas e probas. É cediço, arrimando-se nas ponderações vertidas anteriormente, que os princípios explicitados no caput do art. 37 são os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiên-cia. Entrementes, outros defluem dos incisos e parágrafos do mesmo dispo-sitivo, como a da licitação, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público.

Cuida destacar que a Carta Política do Estado Brasileiro de 1988, ao dispor acerca dos corolários gerais da atividade econômica, de maneira ex-pressa, faz alusão à imprescindibilidade da realização de licitação pública no tocante à concessão ou permissão do serviço público. Neste sentido, inclusive, é possível colacionar a redação do dispositivo 175, que assim menciona: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”15. Em mesmo sedimento, é possível coligir os regra-mentos emanados do inciso XXI do art. 37 da Constituição Cidadã:

14 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 34.15 Brasil. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.


Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos prin-cípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [omissis] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condi-ções a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.16

Assim, pelo que se extrai do exame dos dispositivos constitucionais citados alhures, a partir da vigência da Constituição de 1988, “a licitação passou a ser indispensável à Administração Pública, consoante art. 37 da mesma Carta, por garantir a igualdade de condições e oportunidades para aqueles que pretendem contratar obras e serviços com a Administração”17. Trata-se, com efeito, de preceito que assegura a materialização do princípio constitucional da impessoalidade, em sede de contratações de serviços e aquisição de bens, estruturada pela Administração Pública, a fim de assegu-rar que não ocorra o favorecimento de determinada pessoa, natural ou ju-rídica, em detrimento de outrem. Ora, os influxos emanados pelo corolário da licitação vedam o favorecimento indevido, estando, pois, pautados em critérios dotados de objetividade e formalismo, bem como propostas que se apresentam revestidas de vantagens para a Administração.

Em mesmo pano de fundo, o constitucionalista José Afonso da Sil-va, ao abordar o tema, qualifica a licitação como princípio constitucional da Administração Pública, sustenta que “o princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública”18. Ao lado disso, quadra anotar que o dogma em comento constitui um princípio instrumental de realização dos cânones da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes da Administração Pública. Ora, não se pode olvidar que o procedimento licitatório ambiciona alcançar

16 Ibid.17 “Administrativo. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. Contratação de serviço de transporte coletivo.

Necessidade de licitação. Artigo 37 da Constituição. Precedentes. Agravo improvido. I - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a partir da vigência da Constituição de 1988, a licitação passou a ser indispensável à Administração Pública, consoante art. 37, da mesma Carta, por garantir a igualdade de condições e oportunidades para aqueles que pretendem contratar obras e serviços com a Administração. II – Agravo regimental improvido.” (Supremo Tribunal Federal, Acórdão proferido em Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 792.149/MG, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 19 out. 2010. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso 23: jul. 2016)

18 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 672.


dois objetivos, quais sejam: proporcionar às entidades governamentais pos-sibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso, porquanto a instauração de competição entre os ofertantes tem como argumento justificador isto.

Verifica-se, assim, que o procedimento licitatório busca assegurar aos administrados possibilidade de disputar a participação dos negócios que as pessoas governamentais objetivam realizar com os particulares. Desse modo, ambiciona-se alcançar um trinômio de aspectos imprescindíveis, a saber: I – proteção aos interesses públicos e recursos governamentais, na medida em que busca a oferta que se revela mais satisfatória; II – atenção e obediência aos mandamentos da isonomia e impessoalidade, acinzelados, respectivamente, nos arts. 5º e 37 da Carta da República de 1988, o que se dá pela abertura do procedimento licitatório; e, por derradeiro, III – obedi-ência aos reclamos constantes da probidade administrativa, estabelecidos expressamente pelo caput do art. 35 e pelo inciso V do art. 85, ambos da Carta Magna de 1988.

No que concerne ao primeiro aspecto do trinômio supramenciona-do, é possível evidenciar que o Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar acerca do tema, já consolidou entendimento no qual, com clareza solar, ex-plicita que “a licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltado a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio”19. Com realce, quadra anotar que o procedimento licitatório objetiva, ressalvadas as excepcionalidades previstas nos diplomas normativos, realizar contratações que se apresentem dotadas de vantagem para a Administração Pública, por vezes ancorada no menor preço ou mesmo na melhor técnica do serviço ou bem a que se busca. Afora isso, a competição estruturada pela licitação almeja a seleção da proposta descrita como mais vantajosa para a Administração Pública, de maneira tal que o seu desenvolvimento deva garantir a igualdade (isono-mia) daqueles que pretendam ter acesso às contratações da Administração20-

19 “Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Transporte coletivo interestadual. Transformação de serviços complementares em linhas definitivas: necessidade de licitação prévia. Legislação aplicável no momento da permissão: ausência de prequestionamento da matéria constitucional (Súmulas nº 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal). Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Supremo Tribu-nal Federal, Acórdão proferido em Agravo Regimental no Recurso Especial nº 607.126/RJ, 1ª T., Relª Min. Carmem Lúcia, Julgado em 2 dez. 2010. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso 23: jul. 2016)

20 Neste sentido: “Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 16 e 19 da Lei nº 260, do Estado de Rondônia. Serviço público. Transporte coletivo de passageiros. Possibilidade de conversão automática de linhas munici-pais de transporte coletivo em permissão intermunicipal. Discriminação arbitrária entre licitantes. Licitação. Isonomia, princípio da igualdade. Afronta ao disposto nos arts. 5º, caput, 175 e 37, inciso XXI, da Constitui-ção do Brasil. [...] 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possi-bilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a


-21. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já explicitou entendimento de ser possível a lei estabelecer distinções sem que subsista qualquer viola-ção ao corolário da isonomia, estabelecendo tratamento diverso do qual é dispensado a outro. Para tanto, com o escopo de ilustrar o aventado, cuida colacionar o aresto:

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 11, § 4º, da Constitui-ção do Estado do Rio Grande do Norte. Licitação. Análise de proposta mais vantajosa. Consideração dos valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado. Discriminação arbitrária. Licitação. Isonomia, prin-cípio da igualdade. Distinção entre brasileiros. Afronta ao disposto nos arts. 5º, caput; 19, inciso III; 37, inciso XXI; e 175 da Constituição do Brasil. [...] 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. 6. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4º do art. 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. (Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, ADIn 3.070/RN, Rel. Min. Eros Grau, Julgado em 29.11.2007, Publicado no DJe em 18.12.2007)

oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satis-fação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. [...] 8. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucionais os arts. 16 e 19, e seu parágrafo, da Lei nº 260/1990 do Estado de Rondônia.” (Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.716/RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, Julgado em 29 nov. 2007. Publicado no DJe em 7 mar. 2008, p. 226. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 23 jul. 2016)

21 Neste sentido: “Direito constitucional e administrativo. Licitação e contratação pela Administração Pública municipal. Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG. Vedação de contratação com o Município de pa-rentes do prefeito, vice-prefeito, vereadores e ocupantes de cargos em comissão. Constitucionalidade. Compe-tência suplementar dos Municípios. Recurso extraordinário provido. [...] Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho/MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da mora-lidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido” (Acórdão proferido em Recurso Extraordinário nº 423.560/MG, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgado em 29 maio 2012, Publicado no DJe em 19 jun. 2012, p. 678. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 23 jul. 2016).


Nesta toada, não é possível perder de vista que a licitação há de ser concebida como uma imposição decorrente do interesse público, sendo seu pressuposto a competição. Ora, é fato que a competição assume, neste ce-nário, duas significações. Enquanto pressuposto da licitação, a competição se apresenta como possibilidade de acesso de todos e quaisquer agentes econômicos capacitados à licitação. Desta feita, consiste na concreção da garantia de igualdade, enquanto norte dotado de proeminência substancial no ordenamento pátrio. De outro prisma, a competição também consiste em disputa, isto é, no caso, a possibilidade de uns licitantes apresentarem melhores propostas do que outros, um a proposta melhor de todas. Nessa perspectiva, o festejado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho afirma que o legislador pátrio, ao instituir o procedimento licitatório, inspirou-se, fundamentalmente, na moralidade administrativa e na igualdade de oportu-nidades àqueles interessados em contratar:

Erigida atualmente à categoria de princípio constitucional pelo art. 37, ca-put, da CF, a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta dos ad-ministradores. A estes incumbe agir com lealdade e boa-fé no trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia. A licitação veio prevenir inúmeras condu-tas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte dos particulares, outras levadas por sua própria deslealdade para com a Administração e a coletividade que representa. Daí a vedação que se lhe impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar a melhor proposta. Nesse ponto, a moralidade administrati-va se toca com o próprio princípio da impessoalidade, também insculpido no art. 37, caput, da Constituição, porque, quando o administrador não fa-vorece este ou aquele interessado, está, ipso facto, dispensando tratamento impessoal a todos. [...] Outro fundamento da licitação foi a necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus serviços e bens (o que é mais comum), ou àqueles que desejam apresentar projetos de natureza téc-nica, científica ou artística. A se permitir a livre escolha de determinados for-necedores pelo administrador, estariam alijados todos os demais, o que seria de lamentar, tendo em vista que, em numerosas ocasiões, poderiam eles apresentar à Administração melhores condições de contratação. Cumpre, as-sim, permitir a competitividade entre os interessados, essencial ao próprio instituto da licitação.22

22 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 223.


Destarte, sem uma escorreita licitação, não há como agasalhar-se o ato administrativo, que, além de ilegal, mostra-se em verdadeira afronta ao Texto Maior, que exige que a concessão ou permissão de serviço público seja precedida, sempre, de licitação pública. Ao lado disso, deve-se, com bastante alarde, destacar que o art. 43 da Lei nº 8.987, de 13 de janeiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências, assevera e determina que “ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988”23. Há que se rememorar que, desde 1993, o excelso Supremo Tribunal Federal, por meio da lavra do voto do Ministro Octávio Galotti, acompanhado pelos demais integrantes do excelso Pretório, ao relatoriar o Recurso Especial nº 140.989, pôs termo no assunto e se manifestou sobre a matéria no sentido:

Ementa: Transporte urbano – Concessão e permissão – Licitação. Exploração de transporte urbano, por meio de linha de ônibus. Necessidade de prévia licitação para autorizá-la, quer sob a forma de permissão ou concessão. Re-curso extraordinário provido por contrariedade do art. 175 da Constituição Federal. (Supremo Tribunal Federal, RE 140.989, 1ª T., Rel. Min. Octávio Galotti, Publicado em 16.03.1993)

Com efeito, a realização de compras e serviços na Administração Pública Federal, Estadual, do Distrito Federal e dos Municípios deve, im-periosamente, ser precedida do competente procedimento licitatório, obe-decendo aos ditames arvorados no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, cujos procedimentos e ritos foram devida-mente disciplinados pelo Estatuto das Licitações. Trata-se, com efeito, de observância dos corolários desfraldados como flâmulas, os quais reclamam atendimento por parte da Administração Pública, porquanto conformam e condicionam sua atuação.

4 fuNdameNtoS coNStItucIoNaIS do dIreIto ao míNImo exISteNcIal SocIoambIeNtal

Em ressonância com o preceito de necessidades humanas básicas, na perspectiva das presentes e futuras gerações, é colocada, como ponto robusto, para reflexão a exigência de um patamar mínimo de qualidade e segurança ambiental, sem o qual o preceito de dignidade humana restaria violentado em seu núcleo essencial. A seara de proteção do direito à vida,

23 Brasil. Lei nº 8.987, de 13 de janeiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.


quando confrontado com o quadro de riscos ambientais contemporâneos, para atender ao padrão de dignidade alçado constitucionalmente, reclama ampliação a fim de abarcar a dimensão no seu quadrante normativo. Insta salientar, ainda, que a vida se apresenta como condição elementar para o pleno e irrestrito exercício da dignidade humana, conquanto esta não se limite àquela, porquanto a dignidade não se resume a questões existenciais de natureza essencialmente biológica ou física, todavia carece a proteção da existência humana de forma mais ampla. Desta maneira, é imprescindí-vel que subsista a conjugação dos direitos sociais e dos direitos ambientais para identificação dos patamares necessários de tutela da dignidade huma-na, a fim de promover o reconhecimento de um direito-garantia do mínimo existencial socioambiental,

precisamente pelo fato de tal direito abarcar o desenvolvimento de todo o potencial da vida humana até a sua própria sobrevivência como espécie, no sentido de uma proteção do homem contra a sua própria ação predatória.24

A exemplo do que ocorre com o conteúdo do superprincípio da dig-nidade humana, o qual não encontra pontos limítrofes ao direito à vida, em uma acepção restritiva, o conceito de mínimo existencial não pode ser limitado ao direito à simples sobrevivência na sua dimensão estritamente natural ou biológica, ao reverso, exige concepção mais ampla, eis que al-meja justamente a realização da vida em patamares dignos, considerando, nesse viés, a incorporação da qualidade ambiental como novo conteúdo alcançado por seu âmbito de proteção. Arrimado em tais corolários, o con-teúdo do mínimo existencial não pode ser confundido com o denominado “mínimo vital” ou mesmo com o “mínimo de sobrevivência”, na proporção em que este último tem seu sentido atrelado à garantia da vida humana, sem necessariamente compreender as condições para uma sobrevivência física em condições dignas, portanto, de uma vida dotada de certa qualidade.

O conteúdo normativo ventilado pelo direito ao mínimo existencial deve receber modulação à luz das circunstâncias históricas e culturais con-cretas da comunidade estatal, inclusive em uma perspectiva evolutiva e cumulativa. Destarte, é natural que novos elementos, decorrentes das re-lações sociais contemporâneas e das novas necessidades existenciais apre-sentadas, sejam, de maneira paulatina, incorporados ao seu conteúdo, eis que o escopo primordial está assentado em salvaguardar a dignidade da pessoa humana, sendo indispensáveis o equilíbrio e a segurança ambiental. Nesta esteira, com o escopo de promover a conformação do conteúdo do

24 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental: Constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 116.


superprincípio da dignidade da pessoa humana, é imperioso o alargamento do rol dos direitos fundamentais, os quais guardam ressonância com a con-cepção histórica dos direitos humanos, porquanto a tendência é sempre a ampliação do universo dos direitos fundamentais, de maneira a garantir um nível cada vez maior de tutela e promoção da pessoa, tanto em uma órbita individual como em aspectos coletivos.

Ademais, o processo histórico-constitucional de afirmação de direitos fundamentais e da proteção da pessoa viabilizou a inserção da proteção am-biental no rol dos direitos fundamentais, de maneira que o conteúdo do mí-nimo existencial, até então restrito à dimensão social, deve necessariamente compreender também um mínimo de qualidade ambiental, no sentido de encampar o mínimo existencial ecológico, que assume verdadeira feição socioambiental. Ao se adotarem os paradigmas ventilados pelo art. 225 da Constituição Federal25, é verificável que a promoção da sadia qualidade de vida só é possível, enquanto desdobramento da vida e saúde humanas, dentro dos padrões mínimos estabelecidos constitucionalmente para o de-senvolvimento pleno da personalidade humana, em um ambiente natural com qualidade ambiental.

O ambiente está presente nas questões mais vitais e elementares para o desenvolvimento das potencialidades humanas, além de ser imprescindí-vel à sobrevivência do ser humano como espécie natural. Desta feita, com o intento que se contribuir para a construção de uma fundamentação do míni-mo existencial ecológico e, em uma perspectiva mais ampla, socioambien-tal, é adotada, portanto, uma compreensão alargada do conceito de mínimo existencial, com o escopo de alcançar a ideia de uma vida com qualidade ambiental. “A dignidade da pessoa humana, por sua vez, somente estará as-segurada – em termos de condições básicas a serem garantidas pelo Estado e pela sociedade – onde a todos e a qualquer um estiver assegurada nem mais nem menos do que uma vida saudável”26, o que, com efeito, passa, por imperioso, pela qualidade, equilíbrio e segurança do ambiente em que a vida humana se encontra sediada.

25 Brasil. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2016: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

26 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Op. cit., p. 120.


5 comeNtárIoS ao prINcípIo da lIcItação SuSteNtável: o recoNhecImeNto doS INfluxoS do meIo ambIeNte ecologIcameNte equIlIbrado No procedImeNto lIcItatórIo

Ao voltar um olhar para a questão discutida no presente trabalho, cuida apontar, inicialmente, que o princípio da sustentabilidade da licita-ção ou da licitação sustentável está atrelado ao ideário de que é possível, por meio do procedimento licitatório, fomentar a preservação do meio am-biente. Nesta linha, o marco legislativo rememora à Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 198127, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação e dá outras providências, que afixou a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio econômico--social, difusão de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais. Em igual modo, é possível identificar, ainda, a difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, divulgação de dados e in-formações ambientais e formação de uma consciência pública acerca da necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecoló-gico, preservação e restauração dos recursos ambientais com o escopo de assegurar a utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida e ao alcance da dignidade da pessoa humana.

De outro norte, o Texto Constitucional, de maneira expressa, incluiu a defesa do meio ambiente entre os objetivos da ordem econômica, tal como estabeleceu que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Quadra ponderar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 menciona que, para assegurar o direito em comento, é carecido exigir, na forma da lei, para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significati-va degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, ao qual se dará a imprescindível publicidade. Em mesma toada, incumbe ao Poder Público, com o escopo de promover a concreção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, controlar a produção, a comerciali-zação e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

27 Brasil. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.


Mister se faz frisar que o inciso VI do art. 170 da Constituição Fede-ral, ao incluir como princípio da ordem econômica a defesa do meio am-biente, inclusive por meio de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e dos serviços e dos seus processos de elaboração e prestação, assentou a pedra de toque sobre a qual se edificaram as licita-ções sustentáveis ou licitações verdes. Infere-se, nesta nova ótica, a combi-nação entre os objetivos tradicionais visados pelo procedimento licitatório, consistentes na busca pela melhor proposta para a Administração garantir isonomia aos licitantes, com o cânone do desenvolvimento sustentável, que ambiciona preservar o meio harmonia, em consonância com fatores sociais e econômicos. Trata-se de corolário cunhado pelo ideário de solidariedade e fraternidade, o qual impregna o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrando, passando a dispensar uma visão contemporânea do proce-dimento licitatório em prol do alinhamento da busca pela preservação do meio ambiente e pela promoção do desenvolvimento.

6 comeNtárIoS fINaIS: deSeNvolvImeNto SuSteNtável e meIo ambIeNte ecologIcameNte equIlIbrado como corolárIoS da lIcItação SuSteNtável

Contemporaneamente, há que se reconhecer o relevo assumido pe-los debates envolvendo a necessidade de proteção do meio ambiente, so-bretudo com o escopo, no território nacional, de imprimir substância ao princípio constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, ex-pressamente entalhado no art. 225 da Carta de 1988. Logo, fez-se urgente a estruturação de decisões das autoridades governamentais com o escopo de obstar a degradação do ambiente. Além disso, a busca pela sustentabilidade não abarca apenas uma preocupação ambiental em seu sentido mais estrito, compreendendo, também, diversas outras acepções sociais e econômicas. O desenvolvimento sustentável partilha a ideia de uma sociedade mais justa com a redistribuição de recursos como incentivo ao crescimento econô-mico. Denota-se, nesta linha de exposição, que a integração entre o meio ambiente e o desenvolvimento deve ocorrer em todos os níveis de tomada de decisão, sendo que o Estado desempenha papel fundamental, pois se revela detentor de fortes instrumentos de fomento do mercado na produção e consumo de bens mais sustentáveis como a implementação de políticas e o uso consciente de seu poder de compra.

Ora, a Administração Pública deve orientar suas atividades pelos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralida-de, da publicidade e da eficiência. Assim, ao realizar os processos licita-tórios, obedecerá a estes e, ainda, aos princípios específicos arrolados na lei de licitações, quais sejam, da igualdade, da publicidade, da probidade


administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, além de observar o princípio constitucional da isonomia e garantir a seleção da proposta mais vantajosa. Para a materialização da licitação sus-tentável, a busca pela proposta mais vantajosa deve ser entendida e anali-sada em um contexto mais amplo, realçando que a escolha deve considerar o interesse público em todas suas acepções. O critério apenas econômico, assentado no menor preço, poderia levar o próprio Estado a não analisar os critérios ambientais e sociais, inobservando, pois, os ditames estabelecidos.

A proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental, conforme arts. 225 e 170 da Constituição, e deve, portanto, ser garantido por todo o ordenamento jurídico. A Política Nacional do Meio Ambiente também promove o desenvolvimento sustentável como dever do Estado e não mera faculdade. A interpretação sistemática do ordenamento permite constatar a necessidade do Estado em adotar a licitação de modo sustentável, o que, inclusive, torna o processo mais eficiente. Produtos e ser-viços sustentáveis minimizam os custos estatais com seus ciclos de vida, em razão da menor impacto de externalidades negativas. Consequentemente, promove uma eficiente gestão dos recursos públicos, vez que se consideram todas as possibilidades de dispêndios, atendendo aos preceitos da Adminis-tração Pública e, em especial, à legislação ambiental. A exigência desses critérios como pressuposto de validade no processo licitatório permite que o interesse público atenda concomitantemente à economicidade e outros in-teresses igualmente legítimos como a proteção ambiental. Sendo assim, não caberá juízo de conveniência e de oportunidade à adoção desses critérios.

referêNcIaSBRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.

______. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.

______. Lei nº 8.987, de 13 de janeiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 23 jul. 2016.


_____. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 23 jul. 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2010.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental: Constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, 1º nov. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3489>. Acesso em: 23 jul. 2016.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princípios no ordenamento jurídico. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 696, 1º jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso em: 23 jul. 2016.

VERDAN, Tauã Lima. Princípio da legalidade: corolário do direito penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em: 23 jul. 2016.



Licitações Sustentáveis – Uma Quebra de Paradigma

SIDNEY BITTENCOURTMestre em Direito, Administrativista. Autor do livro Licitações Sustentáveis – O uso do Poder de Compra do Estado Fomentando o Desenvolvimento Nacional. Site: www.sidneybittencourt.com.br.

1 aS aquISIçõeS públIcaS

O desenvolvimento econômico constitui um fenômeno histórico. De um lado, relacionado com o surgimento das nações e a formação dos Estados-nações e, de outro, com a acumulação de capital e a incorporação de progresso técnico ao trabalho e ao próprio capital, que ocorrem sob a coordenação das instituições e principalmente de mercados relativamente competitivos. O desenvolvimento, por conseguinte, relaciona-se com o sur-gimento das duas instituições fundamentais do novo sistema capitalista: o Estado e os mercados1.

Fomentar o desenvolvimento econômico e social faz parte do elenco de finalidades do Estado. Afinal, o art. 3º da Constituição Federal indica como objetivos fundamentais do Estado brasileiro “garantir o desenvolvi-mento nacional” e “reduzir as desigualdades sociais”. Nesse aspecto, prin-cipalmente a partir da década de 1990, houve grandiosa evolução2.

Um dos instrumentos passíveis de uso para o atendimento dessa regra constitucional é, sem dúvida, a licitação: a utilização do chamado “poder de compra do Estado” como uma dinâmica e eficaz ferramenta para fomen-to efetivo do mercado.

Conforme assevera Erivam da Silva, o uso dessa política é justificado quando se constata que o direcionamento do poder de compra do Estado, por sua própria natureza e flexibilidade, que também possui um viés redis-

1 BRESSER-PEREIRA. O conceito histórico de desenvolvimento econômico. http://www.bresserpereira.org.br/papers/2006/06.7-conceitohistoricodesenvolvimento.pdf

2 Afirma o historiador José Murilo de Carvalho, partindo da base da estabilização da moeda estabelecida na dé-cada de 1990, que o Estado brasileiro avançou na modernização da administração e na expansão da política social.


tributivo, tem todos os atributos necessários para gerar impacto na competi-tividade industrial e tecnológica, já que o Estado, enquanto consumidor em grande escala de bens e serviços, está em posição ideal para a implantação de um sistema de indução de produtividade, controle de qualidade, trans-ferência de tecnologia e promoção de benefícios sociais, principalmente quando se trata da geração de emprego e renda e do desenvolvimento3.

A possibilidade de o Estado utilizar-se deste potencial não somente sob a ótica do paradigma da eficiência estrita, que é o atualmente utilizado, traduzindo-se por comprar mais, mais rápido e por um menor preço, mas também para alcançar outros resultados que, vistos globalmente, possam ser mais vantajosos para a Administração Pública e, indiretamente, para a sociedade, coloca-se como uma questão de grande complexidade a ser enfrentada. Embora se mantenha a preocupação com a eficiência das com-pras públicas, com a adoção do uso do poder de compra do Estado, há uma ponderação entre redistribuição e eficiência, o que é um ponto central no debate econômico4.

Por outro lado, o processo de adaptação de um sistema de compra enfrenta o desafio de provar que os benefícios desta política são maiores do que os seus custos.

Sobre a questão, Luciano Ferraz enfoca a necessidade de a licitação vir a ser utilizada como instrumento de regulação de mercado, de modo a torná-lo mais livre e competitivo, além da possibilidade de concebê-la como mecanismo de indução de determinadas práticas que produzam re-sultados sociais benéficos, imediatos ou futuros5.

Nessa perseguição ao desenvolvimento sustentável, elevou-se a ne-cessidade do estabelecimento de novos paradigmas no seio das compras públicas nacionais, com alteração do enfoque que prevalecia até então no sentido de que as licitações se estabeleciam exclusivamente sob o prisma da busca do melhor preço6.

3 SILVA, Erivam. O uso do poder de compra do Estado como instrumento de política pública: a Lei Comple-mentar nº 123/2006, sua implementação, p. 70-71.

4 É o que reconhece o Instituto de Estudos para o Desenvolvimento Industrial (IEDI-FGV), na publicação “Po-líticas para a promoção da economia verde: a experiência internacional e o Brasil”: “As licitações, em geral, consideram apenas o preço mínimo de compra e não incorporam análises dos desdobramentos ao longo do ciclo de vida dos produtos adquiridos e dos serviços contratados. O melhor comportamento dos diversos entes governamentais resultaria em conservação e redução de gastos com energia em prédios públicos como escritórios e escolas, o que é de interesse da sociedade como um todo” (Disponível em: <http://intranet.gvces.com.br/cms/arquivos/politicasparapromocaodaeconomiaverde.pdf>).

5 FERRAZ, Luciano. Função regulatória da licitação. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico – REDAE. Belo Horizonte, v. 9, n. 37, jul./set. 2009.

6 Tanto a Lei de Contratações Públicas em vigor (Lei nº 8.666/1993) como a evoluída Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) objetivam a busca de preço mais vantajoso.


1.1 a PRimeiRa quebRa de PaRadigma: O tRatameNtO difeReNciadO Nas aquisições Públicas PaRa micROemPResas

O primeiro paradigma quebrado emergiu a partir do estabelecimen-to de regras diferenciadas para as contratações públicas de microempre-sas e empresas de pequeno porte, preconizadas pela Lei Complementar nº 123/2006, quando a licitação passou a ser adotada como ferramenta de promoção de objetivos sociais e econômicos, eliminando desigualdades, originando no ordenamento jurídico pátrio o que denominamos “função social da licitação”.

Consoante ressaltamos em obra específica7, tal tratamento diferencia-do não foi conflitante com o princípio da isonomia, porquanto resultou da própria situação de desigualdade dessas empresas em relação a outras de natureza diversa, pois envolveu o tratamento desigual a ser oferecido aos desiguais, com intuito de promover o desenvolvimento econômico8-9.

É de se ressaltar que, ao enfrentar a questão, o TCU, lastreado nas lições de Zanella di Pietro, considerou inexistir inconstitucionalidade, en-tendendo, por conseguinte, não haver mácula ao princípio da isonomia:

[...] registro que, ao relatar o TC 020.253/2007-0 referente à representação formulada por licitante, apresentando questionamento a respeito da Lei

7 BITTENCOURT, Sidney. As Licitações Públicas e o Estatuto Nacional das Microempresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Fórum, 2010.

8 Jorge Ulisses Jacoby Fernandes também avaliou a constitucionalidade da LC 123/2006, sob o prisma da isonomia: “É que todo o sistema jurídico da licitação foi construído para a busca da proposta mais vantajosa, somente após atendido o princípio da isonomia. Já às pequenas e microempresas, a Constituição Federal permite estabelecer simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e credití-cias ou pela eliminação ou redução destas, mas não estabelece que essa preferência possa comprometer a isonomia. Parece evidente que a simplificação desiguala as empresas, afetando a isonomia por via reflexa. Uma análise mais profunda do instituto revela, no entanto, que a isonomia não impõe tratamento igualitário a todos indistintamente, na medida em que não há igualdade absoluta. Ao elaborar normas que privilegiem determinado setor da sociedade, o legislador busca reduzir uma desigualdade preexistente e, se agir com sabedoria e cautela, pode equacionar o princípio da isonomia na medida da desigualdade indispensável à satisfação eficiente do interesse público. Para análise da regra do tratamento diferenciado privilegiando as mi-croempresas e empresas de pequeno porte, deve-se confrontar a razoabilidade da restrição à competitividade com o interesse público. Nesse contexto mais amplo, em que a própria Constituição prescreve a instituição de tratamento favorecido e privilegiado para as microempresas e empresas de pequeno porte, em vários de seus dispositivos, entende-se que a LC 123/2006 não ofende a isonomia ao alcançar também as aquisições públicas” (Parecer JUJF, jul. 2007, p. 11).

9 Nessa linha, obtemperou Liane Ventim: “Esse respaldo disponibilizado às microempresas é decorrente do Estado neoliberal. Com essa forma de organização da economia do País, o Estado passa a intervir na eco-nomia, regulamentando e direcionando as relações e transações econômicas, preservando a ordem política, ampliando e tornando mais racional e eficiente o estado de bem-estar social. Dessa forma, proporciona o desenvolvimento econômico e social do País. O tratamento diferenciado e favorecido fomenta as atividades no setor responsável por 20% do Produto Interno Brasileiro e por 60% dos empregados no setor privado, objetivando aumentar a geração de emprego e renda, com isso, reduzindo as desigualdades sociais” (Com-patibilizar o uso da licitação como fomento, respeitando o princípio da competitividade. WebArtigos.com). http://www.webartigos.com/artigos/compatibilizar-o-uso-da-licitacao-como-fomento-respeitando-o-principio--da-competitividade/19420/


Complementar nº 123/2006, mencionei que, entre os vários aspectos inova-dores da lei, estava o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no que se refere ao acesso ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes. Na oportunidade, defendi que a lei vinha com o intento bastante positivo, materializando, efetivamente, o princípio do “tra-tamento favorecido” às microempresas e empresas de pequeno porte, con-forme previsão do art. 170, inciso IX, da Constituição Federal. Dessa forma, por compartilhar integralmente com a proposição [...] é que destaco de vosso relatório o excerto transcrito da obra de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que examinou a questão de constitucionalidade do tratamento diferenciado dado às microempresas nos seguintes termos: “As exceções mencionadas não con-flitam com o princípio da isonomia, uma vez que o art. 5º da Constituição somente assegura igualdade entre os brasileiros e estrangeiros em matéria de direitos fundamentais. Além disso, no caso das microempresas e empresas de pequeno porte, o tratamento diferenciado resulta da própria situação de desigualdade dessas empresas em relação a outras que não têm a mesma natureza; por outras palavras, trata-se de tratar desigualmente os desiguais”.10

1.2 a seguNda quebRa de PaRadigma: as licitações susteNtáveis

No que concerne à realização de licitações, a Constituição Federal prevê isonomia entre os concorrentes, vedadas as exigências que venham comprometer o caráter isonômico da licitação.

Art. 37. [...]

[...]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pú-blica que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigên-cias de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cum-primento das obrigações;

[...].

Por sua vez, o art. 170, VI, com redação dada pela Emenda Consti-tucional nº 42, de 19.12.2003, preconiza que a ordem econômica deverá observar a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento dife-

10 TCU, Acórdão nº 1231/2008, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz.


renciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

[...].

O art. 23, VI, determina que é de competência dos entes federativos a proteção do meio ambiente:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...]

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

[...]

O caput do art. 225 impõe ao Poder Público o dever de defender e preservar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo--se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para a presente e futuras gerações.

Vê-se, portanto, que a CF possui, entre os princípios que regem a ati-vidade econômica, a defesa do meio ambiente e a livre concorrência, deno-tando, por conseguinte, a preocupação com o desenvolvimento sustentável.

Em outras palavras, o desenvolvimento sustentável tem sede consti-tucional e está previsto, inclusive, como dever da União e de todos aqueles que exercem atividade econômica.

Em função das determinações constitucionais relacionadas, é possível afirmar que o Poder Público, quando da realização de contratações, deverá buscar selecionar bens, serviços e obras que atendam a critérios de desen-volvimento sustentável, sem, todavia, estabelecer condições que compro-metam o tratamento isonômico nas competições.


A mudança de paradigma é flagrante, uma vez que o sistema de ava-liação de custos, sob pena de violação ao princípio constitucional, neces-sita ser reformulado, com a inserção dos custos indiretos, hoje seriamente negligenciados, com a intenção de estimar os dispêndios futuros a serem efetuados em função dos previsíveis impactos sistêmicos das decisões ad-ministrativas tomadas.

Ou seja, antes de licitar, não se podem mais ignorar, candidamente, os cus-tos ambientais, sociais e econômicos de cada escolha administrativa. Afinal, a má licitação quase sempre começa antes da abertura do procedimento licitatório [...]. Nessa prospecção, o gestor público responsável não pode mais realizar juízos adstritos ao imediato ou à pressão empobrecedora do curto prazo, típico comportamento daqueles que não apenas desprezam os princípios como se alienam a interesses secundários.11

No mesmo prisma, as sensatas ponderações de Flávio Amaral Garcia e Leonardo Coelho Ribeiro:

A inclusão de critérios de sustentabilidade ambiental em licitações públicas é um primeiro e importante passo que permite dar força à ideia de desen-volvimento sustentável, mudando os paradigmas de consumo pelos órgãos e entidades públicas, o que tem um importante efeito prático na forma como se comportam os agentes econômicos no País. As contratações sustentáveis, nesse particular, situam-se no contexto do que se chamou de “função re-gulatória da licitação”, já que se propõem à concretização de outro valor constitucional.12

Insignes nomes obtemperam da mesma forma, robustecendo a maté-ria com alicerçado suporte técnico-jurídico:

Alécia Paolucci Bicalho:

Essa mudança tornou visivelmente mais densa a responsabilidade do Admi-nistrador Público no desempenho da boa administração, ressignificando a maneira com que o gestor deverá lidar com o poder de compra do Estado.13

Daniel Ferreira:

11 FREITAS, Juarez. Licitações e sustentabilidade: ponderação obrigatória dos custos e benefícios sociais, am-bientais e econômicos. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, a. 13, n. 70, p. 15 37, nov./dez. 2011.

12 GARCIA, Flávio Amaral; RIBEIRO, Leonardo Coelho. Licitações públicas sustentáveis. Revista de Direito Ad-ministrativo – RDA, Rio de Janeiro, v. 260, p. 231-254, maio/ago. 2012.

13 BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. A ressignificação do princípio da finalidade da licitação à luz do desen-volvimento nacional sustentável. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, a. 12, n. 139, p. 9-18, jul. 2013.


Pode-se afirmar que a utilização das licitações e dos contratos administrati-vos em caráter instrumental, de maximização da responsabilidade socioam-biental das empresas, não é apenas material e juridicamente viável, porém – hodiernamente – constitui um dever acometido a todos os agentes públicos com direta ou indireta atuação no segmento. E não só porque a referida “função social” passou a (também) ser uma das finalidades das concorrências públicas – e, por decorrência, das próprias contratações –, mas porque o de-senvolvimento (nacional sustentável) configura direito fundamental.14

Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães:

Em suma, fato é que o desenvolvimento nacional sustentável precisa es-tar dentre os objetivos primais de todas as licitações promovidas no Brasil – sejam elas locais, regionais, nacionais ou internacionais. E as licitações públicas podem (e devem) em muito contribuir para o cumprimento desse objetivo.15

E, mais uma vez, Juarez de Freitas, Flávio Amaral Garcia e Leonardo Coelho Ribeiro:

A licitação sustentável é cogente, não uma mera opção política do adminis-trador. O seu caráter prioritário decorre, sobretudo, da lei fundamental, que consagra o princípio da sustentabilidade, em suas entrelaçadas dimensões, quais sejam, a social, a ambiental, a ética, a econômica e a propriamente jurídico-política.16

A ressignificação das licitações e dos contratos administrativos, informados pelo direito fundamental à boa administração, conduz à adoção obrigatória dos critérios de sustentabilidade, em todos os Poderes e no Estado inteiro.17

O fundamental é compreender que, com base na ordem constitucional e na legislação ordinária, existe um dever direcionado aos gestores públicos para a implementação das licitações e contratações sustentáveis.18

14 FERREIRA, Daniel. Inovações para a incrementação da responsabilidade socioambiental das empresas: o papel das licitações e dos contratos administrativos. Revista JML de Licitações e Contratos, n. 03, dez. 2012.

15 MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação pública. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 83-87.

16 FREITAS, Juarez. Licitações públicas sustentáveis: dever constitucional e legal. Revista do Instituto do Direito Brasileiro – RIDB, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, a. 2, n. 1, 2013.

17 FREITAS, Juarez. Licitações e sustentabilidade..., cit.18 GARCIA, Flávio Amaral; RIBEIRO, Leonardo Coelho. Op. cit.



Planejamento como Imperativo do Desenvolvimento Sustentável: A Ineficácia da Licitação Ecológica em Face da Lei Nacional de Licitações

Planning as Imperative Instrument of the Sustainable Development: The Inefficiency of the Ecological Bidding in Light of the National Law for Bidding

vInICIuS DInIZ e ALmeIDA RAmOSMestrando em Direito pela Escola Superior Dom Helder Câmara (ESDHC), Pós‑Graduado em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC‑Minas), Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen, Graduado em Admi‑nistração pela Faculdade Internacional de Ciências Empresariais (Fice), Advogado inscrito na OAB/MG sob o nº 130106.

mÁRCIO LuÍS De OLIveIRADoutorado e Mestrado em Direito pela UFMG, Aperfeiçoamento em Direito Internacional Pú‑blico e Privado na Holanda, Graduação em Direito pela UFMG, Professor Adjunto de Graduação e do Mestrado em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável da Escola Superior Dom Helder Câmara, Professor Adjunto de Direito Constitucional do Departamento de Direito Públi‑co da Faculdade de Direito da UFMG, Consultor Jurídico e Advogado Especializado e Atuante em Controle de Constitucionalidade nos Tribunais.

Submissão: 27.06.2015Decisão Editorial 27.08.2015Comunicação ao autor: 27.08.2015

RESUMO: Este trabalho aborda a imprescindibilidade do planejamento na elaboração de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento sustentável, adotando‑se como tema específico de investi‑gação a ineficácia das compras estatais ecológicas. Verifica‑se a insuficiência do novo art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, alterado pela Lei nº 12.349, de 2010, para efetivamente viabilizar a licitação sustentável no Brasil, eis que a mudança legislativa foi conduzida sob a égide do imediatismo, sem o necessário planejamento e sem a participação coordenada dos atores principais, quais sejam, o Poder Público, a iniciativa privada e a sociedade. Visando atingir ao objetivo proposto, realiza‑se uma abordagem acerca do imperativo do planejamento na implementação de uma nova política de desenvolvimento lastreada na sustentabilidade que, a rigor, representa a ruptura com o status quo e a adoção de uma nova lógica de produção e consumo. Em seguida, promove‑se o estudo da Lei


nº 8.666, de 1993, com a finalidade de avaliar – com fundamento no princípio da legalidade – se seus dispositivos autorizam a adoção das compras ecológicas pela Administração, a partir do esta‑belecimento de critérios ambientais nas licitações. Por fim, conclui‑se que a falta de planejamento e de articulação no processo de alteração da Lei Nacional de Licitações, são os motivos principais da ineficácia da compra pública sustentável, que não pode ser efetivamente implementada com a atual legislação pátria.

PALAVRAS‑CHAVE: Planejamento; desenvolvimento sustentável; licitação sustentável.

ABSTRACT: This paper addresses the indispensability of planning in the development of public policies aimed at sustainable development, adopting the specific research topic, the ineffectiveness of ecological state companies procurements. There is a deficiency in the new Clause 3 of Law No. 8666, 1993, amended by Law No. 12,349, 2010, to effectively facilitate the sustainable bidding in Brazil, since the legislative change was conducted under the aegis of the immediacy, without the necessary planning and without coordinated participation of the main actors, namely, the Government, the private sector and society. In order to achieve the proposed purpose, it makes an approach about the imperative of planning the implementation of a new policy for development backed in the sustainability that, strictly speaking, is the rupture with the status quo and the adoption of a new logic of production and consumption. Then, it is promoted the study of Law No. 8666, 1993, in order to assess ‑ on the basis of the principle of legality ‑ if its provisions authorize the adoption of ecological procurements by the Government, from the establishment of the environmental criteria in bidding. Finally, it is concluded that the lack of planning and coordination in the process of amending the National Law for Bidding are the main reasons for the ineffectiveness of sustainable public procurement, which cannot be effectively implemented with the current Brazilian legislation.

KEYWORDS: Planning; sustainable development; sustainable bidding.

INtrodução

Em 15 de dezembro de 2010, foi sancionada a Lei nº 12.349, que alterou dispositivos da Lei nº 8.666, de 1993. Entre as modificações realiza-das, incluiu-se no art. 3º da Lei Nacional de Licitações como mais um dos objetivos da contratação pública, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Constata-se que a falta de planejamento da mencionada alteração legislativa, a circunstancialidade da medida e o acanhamento do legislador – que deixou de regulamentar adequadamente a matéria – opuseram ao cer-tame ecológico óbices dos mais variados gêneros. Sob esse prisma, almeja--se responder à seguinte questão: considerando o atual sistema normativo, é legal a adoção das licitações sustentáveis pelo Estado brasileiro?

Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo geral abor-dar o papel essencial do planejamento no processo de desenvolvimento nacional sustentável, haja vista que, para a conquista de tamanho desafio, é imprescindível romper-se com a tradicional lógica de produção e de con-


sumo (inclusive estatal), o que exige o sequenciamento de ações e medidas coordenadas, alinhadas e compartilhadas entre o Estado, a iniciativa priva-da e a sociedade.

Buscar-se-á, de modo específico, analisar a tentativa de implemen-tação, no Brasil, da denominada licitação pública ecológica, a qual adota como sustentação jurídica a nova redação do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, alterada pela Lei nº 12.349, de 2010.

Inicialmente, adotam-se duas hipóteses contrapostas. A primeira, de que a compra pública sustentável é inviável, em face da insuficiência de regulamentação sobre o tema. Nesse caso, parte-se da presunção de que o princípio da legalidade impõe incontornáveis limites ao Estado, impedindo--o de fixar, nos editais de licitação, requisitos ambientais que, efetivamente, não estejam previstos na Lei Nacional de Licitações. A segunda hipótese baseia-se na premissa de que o art. 225 da Constituição da República Fe-derativa do Brasil, combinado com o novo art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, é suficiente para respaldar a inserção de critérios ecológicos nas compras e contratações promovidas pelos entes estatais.

Como marco teórico, salienta-se o princípio constitucional da legali-dade, que se encontra previsto no caput do art. 37 da Constituição, carac-terizando o Estado de Direito. Dessa forma, a Administração encontra-se inelutavelmente subsumida à norma jurídica, que deve indicar não só o quê fazer, mas também quando e como deve atuar o administrador.

Uma ampla pesquisa bibliográfica procurará confrontar a doutrina administrativista e a doutrina ambientalista. A primeira, fiel aos princípios da Administração Pública, especialmente ao princípio da legalidade; a se-gunda, buscando encontrar alternativas práticas para a implementação da compra estatal ecológica. A investigação lastrear-se-á no método hipotéti-co-dedutivo, adotando-se a premissa de que a observância do princípio da legalidade é basilar no estado de direito.

Este tema é particularmente importante, tendo em vista que a Consti-tuição e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil impõem-lhe a adoção de compras públicas alinhadas aos preceitos do desenvolvimen-to sustentável, e, para tanto, cumpre papel relevante o planejamento, bem como uma produção legislativa suficiente para regulamentar a matéria.

Inicia-se o trabalho com a discussão acerca da imprescindibilidade de se planejar o processo de construção de uma nova lógica de desenvol-vimento, quando se procurará demonstrar que uma política pública nesse sentido requer o envolvimento não somente dos entes estatais, mas também


dos agentes privados e da sociedade, que devem atuar de forma articulada e planejada.

Em seguida, abordar-se-á a questão da licitação sustentável, seus fun-damentos e os obstáculos – legais, principiológicos e práticos – para sua efetiva implementação. Far-se-á uma incursão pelo princípio da legalidade em contraposição à doutrina de que o novo art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, é suficiente para legitimar a compra ecológica. Nesse bojo, apontar-se-á também a desconexão entre este tipo de contratação pública e a realidade da iniciativa privada no Brasil.

Ao final, procurar-se-á demonstrar a relação conflituosa entre o prin-cípio constitucional da legalidade e a eco-aquisição pública, bem como a imprescindibilidade de se planejar a regulamentação da licitação sustentá-vel, o que requer a participação articulada do Poder Público, da iniciativa privada e da sociedade.

1 plaNejameNto como preSSupoSto do deSeNvolvImeNto SuSteNtável

Planejamento define-se como o processo estruturado por meio do qual se busca elaborar, traçar ou projetar um plano, visando atingir, de for-ma eficiente e eficaz, determinados objetivos futuros, fixando-se metas de curto e/ou médio e/ou longo prazos. Nesse mister, define-se onde se quer chegar, o que deve ser feito, quando, como e em que sequência. O plano, geralmente, importa na adoção de medidas coordenadas, cujo encadea-mento promove o alcance das finalidades (Chiavenato, 2000, p. 126).

Souza (2005, p. 372) aduz que planejamento é o ato de planejar, sig-nificando a racionalização do emprego dos meios e recursos disponíveis, a fim de deles extrair os efeitos mais favoráveis possíveis. Segundo o autor, o conceito tem sentido econômico, na medida em que se busca obter a maior vantagem do emprego de meios escassos. O plano é a peça técnica, a cor-porificação do ato de planejar.

Por sua vez, desenvolvimento conceitua-se como o processo de apri-moramento de um conjunto de valores desejáveis pela sociedade, o que exige a consideração de diversos fatores, tais como o crescimento do bem--estar econômico, medido por meio de indicadores de natureza econômica, a redução dos níveis de pobreza, desemprego e desigualdade, a melhoria das condições de saúde, nutrição, educação, moradia e transporte (Milone, 2001, p. 514). Desenvolvimento é, tradicionalmente, o processo de aperfei-çoamento das condições econômicas e sociais e, modernamente, a conju-gação destas com a proteção e preservação do meio ambiente.


Interessa, neste trabalho, especialmente o planejamento econômico e social conduzido pelo Estado, haja vista que este, direta ou indiretamente, cria obrigações para si próprio e promove o incentivo para que os agentes produtivos adotem determinadas posturas. Trata-se de uma opção política que, entretanto, deve estar alinhada com a sociedade e com a iniciativa privada.

O ato de planejar deve se fundamentar em dois elementos basilares: o diagnóstico – no sentido de identificar e interpretar a realidade atual a ser modificada – e o prognóstico, quando se fixa o ponto futuro onde se deseja chegar. Não obstante caracterizar-se como um rompimento com o presente, esse transcurso é composto por ações e medidas racionalmente arquitetadas.

É nesse contexto que Fonseca (2007, p. 339-340) afirma que o plane-jamento econômico, surgido no século XX, tem como objetivo “imprimir ao mercado um direcionamento diferente daquele que o regeria se deixado às suas ‘leis naturais’”. E continua, lecionando que “o planejamento tem como finalidade fazer com que a tomada de decisões e a informação de ações sejam impregnadas de racionalidade”.

Dessa forma, para se romper com uma realidade indesejada e aventar um processo de desenvolvimento, as ações e medidas hão que ser planeja-das, condicionando-se seu sucesso à participação dos atores (entes públi-cos, agentes privados e sociedade) que, direta ou indiretamente, suportarão seus efeitos e consequências.

Ao se pensar em sustentabilidade, o imperativo do planejamento pas-sa a ser essencial, haja vista que o rompimento com o estado atual, nesse caso, exige uma profunda mudança nos modos de produção e de consumo que se encontram arraigados na sociedade e nas organizações. Somente a partir de um novo cenário produtivo e consumerista é que se poderá, efeti-vamente, vislumbrar um desenvolvimento nacional sustentável.

Cabe lembrar que a ideia do desenvolvimento sustentável tem origem na Conferência de Estocolmo, em 1972. Os Princípios 11 e 52 emanados dessa Conferência, apesar de não trazerem, explicitamente, o termo “desen-volvimento sustentável”, tiveram o condão de promover uma reflexão mun-dial sobre o tema, cuja premissa se assenta no atendimento das necessida-des das gerações do presente sem comprometer o das gerações vindouras.

1 “O homem é portador solene da obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presen-tes e futuras.”

2 “Os recursos não renováveis da Terra devem ser utilizados de forma a evitar o seu esgotamento futuro.”


Os Princípios 23 e 134, por sua vez, indicam que “deve ser realizado um planejamento adequado e integrado, com ordenamento mais racional, para a preservação do ar, do solo, da fauna, da flora e dos ecossistemas na-turais” (Machado, 2014, p. 72). Nota-se, já aqui, uma orientação para que as mudanças no processo de desenvolvimento sejam objeto de planejamento.

Quinze anos mais tarde, em 1987, o Relatório Brundtland5 destacou, pela primeira vez, a expressão “desenvolvimento sustentável”, consagrando a ideia da necessária integração entre a economia e o meio ambiente, a partir de uma nova concepção de progresso, por meio do qual as presentes gerações satisfaçam suas necessidades sem, entretanto, comprometerem a satisfação das necessidades das futuras gerações.

Por sua vez, a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Am-biente e o Desenvolvimento destacou, em seu Princípio 8: “Para alcançar o desenvolvimento sustentável e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e promover políticas demográficas adequadas”. A ci-tada convenção, realizada na cidade do Rio de Janeiro e também conhecida como Rio-92 ou Eco-92:

[...] estabeleceu os princípios fundamentais e o programa de ação para se alcançar o desenvolvimento sustentável. Entre esses princípios destacam-se: o papel central do ser humano com relação ao desenvolvimento sustentável e seu direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza, bem como a necessidade de se considerar a proteção do meio ambiente como parte integrante do processo de desenvolvimento, e a erradicação da pobreza como tarefa essencial e indispensável ao desenvolvimento susten-tável. Por fim, cabe destacar, igualmente, o princípio segundo o qual os Es-tados deverão reduzir e eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo. (Yaker et al, 2014, p. 30)

Vale também destacar que a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 225, ratifica o ideário do desenvolvimento sustentá-vel ao dispor que: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de

3 “Os recursos naturais da Terra, incluídos o ar, a água, o solo, a flora e a fauna, e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das gerações atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administração adequada.”

4 “A fim de lograr um ordenamento mais racional dos recursos e, assim, melhorar as condições ambientais, os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e coordenado da planificação de seu desenvolvimento, de modo a que fique assegurada a compatibilidade do desenvolvimento, com a necessidade de proteger e melho-rar o meio ambiente humano, em benefício de sua população.”

5 Relatório elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada pela Organização das Nações Unidas – ONU, em 1983, e presidida por Gro Harlem Brundtlandaté 1987.


vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

É importante ainda observar que o texto constitucional, em vários outros dispositivos6, demonstra a preocupação do legislador constituinte com a proteção e preservação ambiental, que deve conjugar-se com os pre-ceitos do desenvolvimento econômico e social.

Esse processo de transmutação dos fundamentos do desenvolvimen-to econômico brasileiro, que passa de uma ótica focada no crescimento a qualquer custo para uma diretriz lastreada na sustentabilidade, configura-se como uma ruptura entre um passado indesejado e um futuro ansiado pela sociedade. Exige, dessa forma, a implantação de ações e medidas de amplo espectro, o efetivo envolvimento dos entes públicos, dos agentes privados e dos atores da sociedade civil e, para que seja exitosa, requer racionalidade e planejamento.

O ideal do progresso sustentável impõe a produção concatenada e harmônica de legislação infraconstitucional (conciliando o sistema jurídico a esta nova concepção de desenvolvimento), a conscientização, orientação, programação e, em muitos casos, o financiamento da iniciativa privada, para que promova as alterações necessárias em seu sistema produtivo, o estímulo à sociedade para que modifique sua lógica de consumo, dando primazia a produtos e serviços sustentáveis, a fixação de condições e requi-sitos para a importação de produtos do mercado externo e, por fim, exige o aperfeiçoamento das regras de compras e contratações públicas, para que o Estado – propulsor e principal ator desse processo – possa, legalmente, con-dicionar as contratações estatais ao cumprimento de critérios e requisitos ambientais por aqueles que com ele desejem transacionar.

É impensável realizar-se todo esse conjunto de ações sem um plane-jamento de longo prazo, que independa de ideologia política e de partidos políticos, mas que seja um projeto nacional de implementação efetiva, efi-ciente e eficaz do desenvolvimento sustentável aventado no âmbito inter-nacional ainda em 1972 e incorporado na Constituição brasileira em 1988.

Lamentavelmente, porém, no Brasil, prevalecem as medidas imedia-tistas, a maioria desconectadas, que surgem e desaparecem ao sabor das circunstâncias (muitas delas decorrentes de apelos sociais episódicos, não menos imediatistas e circunstanciais). É por isso que normas são estabele-cidas e, em seguida, modificadas ou revogadas; que programas de governo

6 Art. 5º, inciso LXXIII; art. 23, inciso VI; art. 24, incisos VI e VIII; art. 129, inciso III; art. 170, inciso VI; art. 174, § 3º; art. 186, inciso II; art. 200, inciso VIII; e art. 220, § 3º, inciso II.


são abandonados com a mudança de poder; que leis são sancionadas, mas não atingem seu objetivo, ora porque são efetivamente impraticáveis, ora porque conflitam com outras normas, ora porque ferem interesses políticos ou econômicos.

Sem planejamento, o desenvolvimento sustentável fica condenado a trafegar nos discursos vazios, assumindo conotação nítida e exclusivamen-te simbólica, lançando no abismo do descrédito e da desconfiança toda e qualquer boa iniciativa que se pretenda implantar, ainda que de forma voluntária e altruísta.

2 lIcItação SuSteNtável: INefIcácIa pela falta de plaNejameNto e de amparo legal

Licitação é o procedimento administrativo, formal e vinculado, por meio do qual a Administração realiza suas compras, contratações, locações e alienações, em busca da proposta mais vantajosa e com observância dos princípios da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, publicida-de e eficiência.

A doutrina administrativista nos apresenta outras definições de licita-ção pública, não havendo, todavia, nenhuma que escape significativamente do que anteriormente foi disposto. Vale apontar, de toda forma, o conceito apresentado por Meirelles (2007, p. 27), para quem:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a proporcionar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Adminis-tração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios adminis-trativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculados para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório, e o contrato subsequente.

Deu-se a denominação de “licitação sustentável”, por sua vez, ao procedimento licitatório que, no edital, estabelece critérios e requisitos am-bientais a serem comprovados pelas empresas interessadas em contratarem com a Administração, como condição para sua participação no certame.

Licitações sustentáveis – também denominadas licitações ecológicas, compras públicas sustentáveis, eco-aquisição, compras verdes, compra am-bientalmente amigável e licitação positiva – são aquelas que levam em con-


ta, na seleção dos fornecedores, a sustentabilidade ambiental dos produtos, serviços e processos produtivos (Meneguzzi, 2011, p. 21-22).

Como instituto jurídico, a licitação sustentável está em perfeito alinha-mento com o Princípio 87 da Rio-92, uma vez que a assunção do compro-misso de reduzir os padrões insustentáveis de consumo, pelos signatários, não implica apenas na mudança dos padrões consumeristas da sociedade, mas também nos padrões de consumo do próprio Estado.

O respaldo teórico para a licitação sustentável é encontrado também no art. 225 da Constituição, que, ao atribuir ao Poder Público o dever de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, impõe-lhe, ainda que implicitamente, o dever de privilegiar a compra de bens ou a contratação de serviços sustentáveis.

A principal questão, entretanto, é que, apesar de já terem se passado 27 anos desde a promulgação da Constituição, e 23 anos desde a Confe-rência Rio-92, o Estado brasileiro não se planejou para a implantação efi-ciente e eficaz do certame ecológico. Nem o Poder Executivo nem o Poder Legislativo envidaram esforços no sentido de elaborarem um planejamento consistente, coadunado com os interesses da sociedade e dos agentes priva-dos, com metas de curto, médio e longo prazos, que tornassem a licitação sustentável uma prática cotidiana da Administração.

Permitiu o Estado – comportando-se de forma omissa e negligente – que o tema viesse sendo desenvolvido ao longo do tempo pela doutrina, pe-los órgãos fiscalizatórios8 e pelo Poder Judiciário, ao sabor das circunstân-cias e com uma nítida desconexão legal, acarretando não só controvérsias doutrinárias, mas a sensação de desobrigatoriedade da adoção do certame público sustentável, pelos diversos órgãos e entidades públicas.

2.1 PRiNcíPiO da legalidade veRsus licitaçãO susteNtável

A legalidade é um dos princípios mais importantes a serem observa-dos na condução da licitação, conforme prescrito no art. 37 da Constitui-ção9 e no art. 3º da Lei Nacional de Licitações Públicas10 (Lei nº 8.666, de

7 “Para alcançar o desenvolvimento sustentável e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e promover políticas demográ-ficas adequadas.” (grifos nossos)

8 Especialmente a Controladoria-Geral da União – CGU e o Tribunal de Contas da União – TCU.9 “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”

10 “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será


1993). Sua essencialidade é enfatizada por Mendes (2011, p. 860) que, ao cuidar do tema, aduz que:

Embora possa parecer uma tautologia, nunca é demais afirmar que a Ad-ministração Pública está jungida pela legalidade, que é princípio essencial ao Estado de Direito. Por esta razão a quase totalidade das constituições modernas explicita o princípio da legalidade como postulado fundamental do Estado.

Pode-se dizer, do princípio da legalidade em relação ao Estado de Direito, que é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria, pois ele representa a submissão do Estado à lei.

Desse modo, o procedimento da licitação deve observar estritamente o que prevê e autoriza a lei. Não há, em regra, liberdade para interpretações que a tangenciem, sendo restrita a discricionariedade administrativa. Para a Administração Pública, o que não está expressamente autorizado por lei, stricto sensu, é proibido e não pode ser executado, cabendo ainda destacar que:

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. (Gasparini, 2012, p. 61)

Foi assim, em uma demonstração de absoluto despreparo e imediatis-mo – característicos do Estado brasileiro –, que o Congresso Nacional elabo-rou e aprovou a Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, alterando o art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993 e incluindo, entre os objetivos colimados pela licitação pública, a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

Interessante anotar, nesse ponto, que a citada lei decorreu da conver-são da Medida Provisória nº 495/2010 que, na origem, incluía no art. 3º da Lei Nacional de Licitações apenas e tão somente a expressão “desenvolvi-mento nacional”, com viés essencialmente econômico. Almejava o Poder Executivo criar mecanismos para privilegiar a indústria brasileira nas com-

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”


pras públicas: nada relacionado à sustentabilidade ou critérios ecológicos de seleção de fornecedores e prestadores de serviços.

Pois bem. Ao Congresso Nacional coube, de forma negligente, mo-dificar o texto da medida provisória e da Lei nº 8.666, criando um conflito doutrinário de difícil solução. Se, por um lado, a Lei de Licitações passou a indicar como um dos objetivos da compra pública a “promoção do desen-volvimento nacional sustentável”, por outro lado não indicou a lei como e quando realizar esse desiderato (requisito imprescindível para o cumpri-mento do princípio da legalidade).

Há quem entenda, contudo, que o só fato do “desenvolvimento na-cional sustentável” estar agora sutilmente mencionado na Lei nº 8.666, de 1993, já seria suficiente para que a Administração incluísse nas licitações a exigência de cumprimento de critérios e requisitos ambientais por parte dos agentes privados que desejam contratar com o Estado. Para esta corrente de pensamento, não há dúvida de que:

[...] a contratação pública exibe, atualmente, importante potencial de mi-noração dos danos ambientais, desde que o governo, em suas contratações, escolha bens e serviços comprovadamente sustentáveis.

Conforme o disposto na Lei nº 8.666, de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, e normatiza as licitações e con-tratos públicos, é permitido o estabelecimento de requisitos ambientais para a aquisição de produtos e serviços pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (Coelho, 2014, p. 32-33)

Entretanto, adotamos posição divergente. A uma, porque a conclusão no sentido de que a Lei nº 8.666, com a redação dada ao art. 3º pela Lei nº 12.349, permite o estabelecimento de requisitos ambientais nos certames públicos, é obra de uma interpretação que vai muito além do razoável, com ofensa ao princípio da legalidade. A duas, porque, ainda que a nova redação do art. 3º da Lei de Licitações fosse suficiente para fundamentar a compra estatal sustentável, faltou-lhe indicar “quando” e “como” imple-mentar essa espécie de licitação: pontos essenciais, conforme bem observa Gasparini (2012, p. 61).

Há, também, quem reconheça (adequadamente) a força do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, mas condicionando sua efetiva aplicação a uma legislação ulterior que lhe dê os contornos necessários. Essa corrente doutri-nária parte da premissa de que:

O norte dado pelo conceito de desenvolvimento nacional sustentável (Lei nº 8.666/93, art. 3º, caput) não pode ser ignorado, uma vez que se trata de


conceito jurídico indeterminado, mas sua força não seria tanta que autoriza-ria qualquer adoção sustentável sem a intervenção do legislador. (Bim, 2011, p. 144)

Dessa forma, a simples, acanhada, circunstancial, imediatista e mal planejada alteração do art. 3º da Lei Nacional de Licitações não pode servir de salvo conduto para que a Administração estabeleça, de acordo com seus interesses (não menos circunstanciais), os critérios e requisitos ambientais que melhor lhe aprouver, para fazê-los constar dos editais de compras e contratações públicas.

2.2 a descONexãO eNtRe a licitaçãO susteNtável e a Realidade da iNiciativa PRivada

Não bastassem os argumentos legais acerca da impropriedade da li-citação pública sustentável, há ainda que se considerar a desconexão dessa espécie de compra estatal com a realidade observada nos agentes privados que transacionam ou pretendem transacionar com o Estado.

O atendimento de critérios e requisitos ambientais fixados nos editais das licitações exige, por parte da iniciativa privada, uma série de ações e medidas que permitam fazer com que seus produtos e serviços adequem--se a essa prática, podendo-se mencionar, apenas exemplificadamente, a modificação de seu processo produtivo, envolvendo a aquisição de má-quinas e equipamentos tecnologicamente mais avançados, a alteração ou desenvolvimento de seus fornecedores de matéria prima, o treinamento dos empregados, entre várias outras.

É impensável imaginar que a iniciativa privada – já sufocada por uma carga tributária exorbitante – disponha de recursos financeiros a curto prazo para, pretendendo adequar-se aos requisitos ecológicos das licitações pú-blicas, promover todas as medidas a fim de transformar seu processo pro-dutivo. Imprescindível, para tanto, um criterioso planejamento de médio ou longo prazo.

A impropriedade da licitação sustentável, nos moldes em que foi lan-çada no sistema jurídico, fica ainda mais evidente quando se constata que a legislação (constitucional e infraconstitucional) tem uma inclinação no sentido de fomentar as atividades das micro e pequenas empresas. Não sem razão, eis que, conforme levantamento do Sebrae (2014, p. 6), existem cer-ca de nove milhões de micro e pequenas empresas no Brasil, as quais são responsáveis por pouco mais da metade dos empregos formais e por aproxi-madamente 27% do Produto Interno Bruto – PIB do ano de 2011.


Notam-se essas estratégias de fomento – todas insertas na Constitui-ção – no art. 146, inciso III, alínea d (prevendo o tratamento tributário dife-renciado e favorecido às micro e pequenas empresas, por meio de lei com-plementar), art. 170, inciso IX (introduzindo o tratamento favorecido para as micro e pequenas empresas sediadas no Brasil) e art. 179 (determinando que os entes federados dispensem às micro e pequenas empresas tratamento jurídico diferenciado, objetivando simplificar suas obrigações).

No que concerne às licitações públicas, destaque-se os arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Ci-tados artigos estabelecem uma série de facilitadores às micro e pequenas empresas quando de sua participação em certames públicos, incluindo a criação do cognominado “empate ficto”11, a possibilidade de emissão de cédula de crédito microempresarial12 e a possibilidade da Administração desenvolver licitações exclusivamente destinadas às micro e pequenas em-presas13.

Ora, ocorre que são exatamente as micro e pequenas empresas as que dispõem de condições (financeiras) mais precárias para realizar os inves-timentos necessários à modificação de sistemas produtivos. Aliás, somen-te partindo da premissa da vulnerabilidade e da precariedade financeira conseguir-se-ia justificar a série de benefícios oferecidos a esse porte de empresa pelo ordenamento pátrio.

O eventual reconhecimento da legalidade da licitação sustentável põe à mostra a contradição. Por um lado, oferecem-se benefícios e fomenta--se a atividade das micro e pequenas empresas – em razão de sua estrutura financeira mais frágil e objetivando seu desenvolvimento – para que partici-pem com sucesso das licitações públicas. Por outro lado, hipoteticamente, exigem-se critérios e requisitos ambientais nos certames, os quais, a rigor,

11 “Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classi-ficada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”

12 “Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empe-nhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.”

13 “Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta lei complementar, a Administração Pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

[...]”


só podem ser atendidos com a modificação do processo produtivo e, con-sequentemente, com substanciais investimentos em tecnologia, desenvolvi-mento de fornecedores e treinamento de pessoal.

A falta de planejamento e de uma política pública de Estado acaba acarretando situações como as anteriormente expostas, nas quais se têm, de um lado, uma diretriz econômica e, de outro lado, outra diretriz colidente com a primeira e ofensiva aos princípios da Administração Pública, espe-cialmente ao princípio da legalidade.

2.3 licitaçãO susteNtável: ObRigatORiedade Ou iNaPlicabilidade?

A ineficiência da licitação sustentável se denota nas discussões dou-trinárias e nas inúmeras fórmulas desenvolvidas para justificarem e orienta-rem a prática da compra pública ecológica. Caso tivesse sido bem planejada e contando com a participação da sociedade e da iniciativa privada, boa parte dessas controvérsias não teria razão de ser.

Afora o incontestável embate entre o princípio da legalidade e a su-posta aplicabilidade da licitação sustentável – já tratado na seção 2.1 deste artigo –, há entendimentos diversos sobre a forma como esse tipo de certa-me poderia ser implementado. Há quem admita que a inclusão dos critérios e requisitos ambientais far-se-ia na fase de habilitação. É nesse sentido que Souza (2014, p. 107), ao tratar da fase habilitatória nas compras estatais sustentáveis, aduz que “os requisitos de habilitação nas licitações públicas encontram previsão nos arts. 28, V, e 30, IV, da Lei nº 8.666/1993, que respaldam as exigências de caráter socioambiental na licitação como requi-sitos específicos ou de obrigações contratuais próprias”.

Contudo, a doutrina administrativista é praticamente unânime no sen-tido de que, na fase de habilitação, não é possível a inclusão de qualquer outro documento além daqueles taxativamente arrolados na Lei nº 8.666, de 1993. Tal posicionamento fundamenta-se no fato de que

O art. 27 efetivou a classificação dos requisitos de habilitação. As espécies constituem numerus clausus e são: habilitação jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e a comprovação da utilização regular do trabalho de menores. [...]

O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens con-templados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos. (Justen Filho, 2014, p. 540-541)


O Tribunal de Contas da União tem se balizado por este entendimen-to, já tendo decidido que:

26. A exigência de que a empresa deve comprovar que adota medidas para evitar o desperdício de água tratada (item 10.7.1.4 do edital) está prevista no art. 6º, II, da IN MPOG/SLTI 1/2010. No entanto, essa prática de sus-tentabilidade deve ser exigida durante a execução dos serviços. Logo, não pode ser usada como condição para habilitação técnica da licitante (Acórdão nº 122/2012-Plenário).

De modo alternativo, parte da doutrina defende a posição de que os critérios e requisitos ambientais devem, na verdade, compor o rol de quesi-tos técnicos pontuáveis nas licitações do tipo técnica e preço. Sob esse viés, a utilização de certificações como critério de pontuação técnica é admitida pelo Tribunal de Contas da União, ao indicar que:

Preliminarmente, deve ser esclarecido que a jurisprudência deste Tribunal tem considerado ilegal a exigência de certificação da série ISO 9000 como requisito de habilitação em procedimentos licitatórios, mas tem aceito a pos-sibilidade da sua previsão no edital como critério de pontuação (Decisões Plenárias nºs 408/96, 20/98 e 140/99; Acórdãos nºs 124/2002, 1937/2003 e 330/2005, todos do Plenário) [Acórdão nº 304/2006-Plenário].

Porém, como é cediço, a inclusão de quesitos ambientais como crité-rio de pontuação técnica nas licitações do tipo técnica e preço não assegu-ram que a empresa vencedora seja uma daquelas que pontuaram naqueles quesitos, uma vez que o julgamento desse tipo de licitação se perfaz da conjugação de “técnica” e “preço”, sendo este último fator relevante na avaliação. Em outros termos: pode uma empresa não atender aos quesitos técnicos ambientais e, em razão de praticar preços inferiores aos demais licitantes, sagrar-se vencedora do certame.

No afã de encontrar uma alternativa para a compra pública sustentá-vel – eis que silente a lei – boa parte da doutrina segue a vertente – ao nosso sentir, de forma equivocada – de que os critérios e requisitos ambientais devem integrar o objeto da licitação (a especificação constante do termo de referência). Um exemplo dessa prática é que:

Nos certames paulistas, havendo necessidade de inserção de critérios so-cioambientais num determinado produto, eles fariam parte da especificação técnica. Isto ocorreria na fase interna de preparação da licitação. Somente após esta caracterização seria elaborado o preço de referência do produto. (Meneguzzi, 2011, p. 29)


Nessa concepção, Coelho (2014, p. 82) é ainda mais enfático, lecio-nando que:

Licitação pública sustentável é o procedimento pelo qual a autoridade ad-ministrativa busca adquirir bens e serviços que, ao longo de sua vida útil, causam o menor impacto ambiental possível, inserindo, assim, no ato con-vocatório, critérios e especificações ambientais, em total conformidade com a legislação de regência, isto é, o gestor formula especificações técnicas mí-nimas que todos os licitantes devem obedecer e cumprir por ocasião do for-necimento de bens ou da execução de serviços.

Essas posições destoantes – fomentadas pela falta de legislação ade-quada acerca da compra pública sustentável – coloca em xeque a própria licitação ecológica. Ora, se à Administração só é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza, na forma (como) e no tempo (quando) legalmente indicados; e se, para a licitação sustentável, a lei sequer apontou em que fase do procedimento estaria autorizada a inserção de critérios e requisitos ambientais, então não se pode chegar a outra conclusão a não ser a de que a desejada eco-aquisição pública é ilegal e, dessa forma, não pode ser ado-tada pelos entes estatais.

Portanto, inelutável reconhecer-se que a expressão “promoção do de-senvolvimento nacional sustentável” incluída no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, tem valor estritamente simbólico, haja vista que, inexistente adequa-da previsão legal, o mencionado dispositivo não tem força suficiente para viabilizar a compra ecológica.

Até mesmo Coelho (2014, p. 159), defensor da implementação da licitação sustentável, reconhece que não há política pública no Brasil, de-senvolvida de forma articulada e inteligente, que permita colocar-se em prá-tica o primado da “promoção do desenvolvimento sustentável”, o que vem corroborar o que dissemos alhures: a adoção de critérios de sustentabilidade nos editais das licitações públicas é ilegal, em face da atual legislação.

Essa desarticulação nacional decorre da falta de planejamento de Es-tado, da falta de políticas governamentais, que efetivamente preparem o País para uma nova lógica de produção e de consumo (inclusive estatal) e a partir da qual a licitação sustentável encontre campo fértil para ser legal-mente prevista e efetivamente implantada.

coNcluSão

O processo de desenvolvimento, e com muito mais razão de desen-volvimento sustentável, representa a ruptura do status quo e o abandono de


paradigmas indesejados, como, por exemplo, a lógica atual de produção e de consumo, inclusive estatal. Para o alcance desse postulado de sustentabi-lidade, é imprescindível um planejamento coordenado e participativo, com o envolvimento dos entes públicos, da iniciativa privada e da sociedade civil.

Lamentavelmente, porém, o Brasil tem se guiado ao longo do tem-po por medidas imediatistas e circunstanciais, sem qualquer articulação ou predisposição para planejar as ações, o que acaba por torná-las ineficazes e, não raro, colidentes entre si.

Caso típico é a tentativa de implantar-se a licitação ecológica no País, por meio da qual o ente promotor do certame estabelece critérios e requisi-tos ambientais como condição para que as empresas interessadas em tran-sacionar com o Estado possam participar do procedimento.

Pretendeu-se instituir essa espécie de compra estatal com a sanção da Lei nº 12.349, de 2010, que alterou o art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, para fazer constar, entre os objetivos da licitação, a promoção do desen-volvimento nacional sustentável. Porém, nem a Lei de 2010 nem legislação ulterior cuidaram de minudenciar o assunto, o que fez proliferar o debate acerca da controvérsia sobre a forma e o momento em que os critérios e requisitos ambientais poderiam ser exigidos dos licitantes.

Já de imediato, observa-se uma relação conflituosa entre a eco-aqui-sição pública e o princípio da legalidade – ao qual o Estado sujeita-se, nos termos do art. 37 da Constituição e do art. 3º da Lei nº 8.666 –, haja vis-ta que à Administração só é permitido executar aquilo que a lei expres-samente autoriza, e mais, na forma e no tempo permitidos. Uma vez que não há legislação que discipline como e quando a licitação ecológica pode implementar-se, conclui-se que a eco-aquisição pública, pautada apenas em critérios ambientais fixados discricionariamente nos instrumentos con-vocatórios, é ilegal.

Além disso, a episódica alteração da Lei Nacional de Licitações pela Lei nº 12.349, de 2010, desconsiderou os impactos que o instituto da sus-tentabilidade nas contratações públicas acarretaria aos agentes privados. Só há compra sustentável se houver, de outro lado, uma produção sustentável que, para se efetivar, requer modificações (às vezes profundas) no processo produtivo, com investimentos em tecnologia, máquinas, equipamentos e treinamento de pessoal. Ocorre que, para a realização desses investimentos, é imprescindível um planejamento por parte das empresas, não se podendo,


repentinamente, alterar o sistema de compras governamentais, impondo-o aos particulares.

A licitação sustentável é louvável e, acreditamos, deve ser implantada em respeito aos dispositivos ambientais da Constituição (particularmente o art. 225, que atribui ao Poder Público o dever de proteger e preservar o meio ambiente) e dos compromissos internacionais firmados pelo Brasil (es-pecialmente na Rio-92). Entretanto, essa implantação deve ser precedida de um criterioso planejamento, do qual devem participar os entes públicos (de todos os níveis), a sociedade e, especialmente, a iniciativa privada.

É preciso que esse planejamento transcenda governos e simbolize a confluência de ideais e que, evitando surpresas, estabeleça ações, metas e medidas, de curto, médio e longo prazos, de modo que todos os atores envolvidos preparem-se para a ruptura com o atual modelo produtivo e consumerista.

A conscientização social sobre a importância da proteção e preserva-ção ambiental, a preparação dos agentes produtivos para que adotem um sistema de produção sustentável e a elaboração de leis que viabilizem e minudenciem a compra pública ecológica, tornando-a eficaz, são medidas impostergáveis e que, em conjunto, traduzem-se no primado do desenvolvi-mento sustentável, ao qual o Brasil comprometeu-se a perseguir.

referêNcIaSBIM, Eduardo Fortunato. Considerações sobre a juridicidade e os limites da licitação sustentável. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (org.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Campos, 2000.

COELHO, Hamilton Antônio. Responsabilidade ambiental na licitação: sustentabilidade nas contratações e compras de governo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2014.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 22. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014.


MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

MENEGUZZI, Rosa Maria. Conceito de licitação sustentável. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (org.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

MILONE, Paulo César. Crescimento e desenvolvimento econômico: teorias e evidências empíricas. In: PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antônio Sandoval de (org.). Manual de economia. São Paulo: Saraiva, 2001.

SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. Participação das micro e pequenas empresas na economia brasileira. Brasília: Sebrae, jul. 2014.

SOUZA, Lilian Castro de. As compras públicas sustentáveis na visão dos Tribunais de Contas da União. In: VILLAC, Teresa; BLIACHERIS, Marcos Weiss; SOUZA, Lilian Castro de (org.). Panorama de licitações sustentáveis: direito e gestão pública. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico. 6. ed. São Paulo: LTr, 2005.

YAKER, Farid; BACETI, Camila Moraes; ENMANUEL, Carlos-Andrés. O trabalho do programa das Nações Unidas para o meio ambiente na promoção das compras públicas sustentáveis. In: VILLAC, Teresa; BLIACHERIS, Marcos Weiss; SOUZA, Lilian Castro de (org.). Panorama de licitações sustentáveis: direito e gestão pública. Belo Horizonte: Fórum, 2014.



Das Licitações Sustentáveis e dos Contratos Administrativos e Suas Características� O Princípio do Não Retrocesso Ambiental

TOShIO mukAIMestre e Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP), Especialista em Direito Administrativo, Urbanístico e Ambiental, Membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (RJ), em especial das Comissões de Direito Administrativo e de Direito Ambiental do referido Instituto e da Comissão de Infraestrutura, Logística e Desenvolvimento Sustentável da OAB/SP, Membro Consultor da Comissão de Direito Ambiental do Conselho Federal da OAB, Secretário‑Geral da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente – Sobradima. Autor de 29 (vinte e nove) obras jurídicas de Direito Público. Mais de 3.500 palestras, conferências e debates em todo o País. Parecerista em inúmeros casos de Direito Administrativo, Constitu‑cional, Urbanístico e Ambiental, bem como em temas de Licitações e Contratos Administra‑tivos, Improbidade Administrativa, Concessões e Permissões de Serviços Públicos, etc. Autor de centenas de pareceres e artigos jurídicos publicados nas principais Revistas Especializadas do País.

SUMÁRIO: I – Os contratos administrativos sustentáveis; II – O princípio da vedação ao retrocesso ambiental; III – O contrato administrativo, quando observar as regras legais do Decreto nº 7.746/2012, não estará violando o princípio do não retrocesso em matéria ambiental.

I – oS coNtratoS admINIStratIvoS SuSteNtáveIS

O art. 3º da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), com a nova reda-ção imposta pela Lei nº 12.349, de 15.12.2010, recebeu a inclusão de uma nova finalidade nas licitações: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

A nova missão das licitações veio a ser regulamentada, em nível da União (poderá e deverá ser regulamentada nos demais níveis), pelo Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012.

Esse Decreto estabelece critérios, práticas e diretrizes gerais para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contra-tações realizadas pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes e institui a Comissão In-terministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – Cisap (art. 1º).


O art. 2º desse Decreto dispõe que a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto no Decreto.

O parágrafo único impõe que a adoção dos critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter com-petitivo do certame.

Portanto, trata-se de uma faculdade, mas que, se utilizada, deverá ficar devidamente demonstrada no processo licitatório (essa adoção).

O art. 3º dispõe que os critérios e práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão veiculadas como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada.

Tanto em um caso como no outro, tratam-se de condições que não poderão deixar de ser atendidas pelas propostas, não sendo, no caso de obras, objeto de julgamento técnico.

O parágrafo único dispõe que a Cisap poderá propor à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão o estabelecimento de outras formas de veiculação dos critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações.

O art. 4º traz as “diretrizes de sustentabilidade”, entre outras:

I – menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;

II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;

IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;

V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;

VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e

VII – origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.

O art. 5º dispõe que:

A administração Pública federal direta autárquica fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir nos instrumentos convocatórios para a aquisição de bens, que estes sejam constituídos por materiais reciclado, ató-xico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade.


O art. 6º dispõe que “as especificações e demais exigências do proje-to básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666/1993, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edifica-ção e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental” (o art. 12 da Lei nº 8.666/1993 define o que vem a ser “projeto básico”).

O art. 7º prevê que “o instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade no fornecimento dos bens”.

O art. 8º diz que a comprovação das exigências contidas no instru-mento convocatório poderá ser feita mediante certificação emitida por ins-tituição pública oficial ou instituição credenciada ou por qualquer outro meio definido no instrumento convocatório.

O § 1º diz que,

em caso de inexistência da certificação referida no caput, o instrumento con-vocatório estabelecerá que, após a seleção da proposta e antes da adjudi-cação do objeto, o contratante poderá realizar diligências para verificar a adequação do bem ou serviço às exigências do instrumento convocatório.

O § 2º completa: “Caso o bem ou serviço seja considerado inade-quado em relação às exigências do instrumento convocatório, o contratante deverá apresentar razões técnicas, assegurado o direito de manifestação do licitante vencedor”.

O art. 9º institui a Cisap, de natureza consultiva e caráter permanente, vinculada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, com a fina-lidade de propor a implementação de critérios, práticas e ações de logística sustentável no âmbito da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional e das empresas estatais dependentes.

O art. 10 traz a composição do Cisap e o art. 11, suas competências. De se destacar, entre elas: I – propor à Secretaria de Logística e Informação:

a) normas para elaboração de ações de logística sustentável;

b) regras para elaboração de Planos de Gestão de Logística Sustentável, de que trata o art. 16, no prazo de 90 dias a partir da instituição do CISAP;

[...]

d) critérios e práticas de sustentabilidade nas aquisições, contratações, utili-zação de recursos públicos, desfazimento e descarte;

[...].


O art. 15 prevê que compete à Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação, como órgão central do Sistema de Serviços Gerais – SISG, ex-pedir normas complementares sobre critérios e práticas de sustentabilidade a partir de proposições da Cisap.

O § 2º dispõe que a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informa-ção exercerá a função de Secretaria Executiva da Cisap.

Finalmente, o art. 16 do Decreto nº 7.746/1912 reza:

Art. 16. A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas dependentes deverão elaborar e implementar Planos de Gestão de Logística Sustentável, no prazo estipulado pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, prevendo no mínimo:

I – atualização do inventário de bens e materiais do órgão e identificação de similares de menor impacto ambiental para substituição;

II – práticas de sustentabilidade e de racionalização do uso de materiais e serviços;

III – responsabilidades,metodologia de implementação e avaliação do plano; e

IV – ações de divulgação conscientização e capacitação.

II – o prINcípIo da vedação ao retroceSSo ambIeNtal

(Dra. Priscilla Sparapani – Tese doutorado – PUC/SP)

1. O princípio da vedação ao retrocesso social teve nascimento na Alemanha, constando, inclusive, expressamente da Constituição a partir das garantias fundamentais da propriedade (art. 14 da Lei Fundamental de Bonn).

O tema ganhou muito destaque e passou para a Itália, desenvolvido por Giorgio Balladore Pallieri. Essa doutrina teve repercussão em Portugal, por obra de J. J. Canotilho e da Corte Superior portuguesa. Em Portugal, Cris-tina Queiroz (O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais, p. 67) diz: “Uma vez consagradas legalmente as ‘prestações sociais’ (v.g., de assistência social), o legislador não poderá, depois, eliminá-las sem alterna-tivas ou compensações”.

No Brasil, a admissão desse princípio, segundo a Dra. Priscilla Spara-pani, autora de excelente tese de doutorado defendida e aprovada na Ponti-fícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, ainda é tímida, embora já se possam encontrar aplicações dele em julgados e em parca doutrina. Ela


entende que foi José Afonso da Silva o introdutor do referido princípio entre nós, com base nas lições de Balladore Pallieri.

Posição também relevante sobre o tema é a de Luis Roberto Barroso, que afirma que a vedação ao retrocesso é um princípio que, embora não expresso, decorre do sistema jurídico-constitucional.

Com base nisso,

entende-se que: se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucio-nal, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido. (O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades na Constituição Bra-sileira. 8. ed. Rio de Janeiro, 2006. p. 152)

A Dra. Priscilla entende que “é válido defender que o princípio da proibição ao retrocesso está presente na Constituição por intermédio do instituto do direito adquirido social”.

Para nós, esse princípio está contido no princípio maior da Carta Magna, que é o princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da Constituição da República).

A autora aponta poucas decisões das nossas Cortes Superiores, in-clusive uma do STJ sobre o princípio da vedação ao retrocesso em matéria ambiental. Aliás, contra algumas disposições do novo Código Florestal, a Procuradoria-Geral da República ingressou com três ADIns (invocando o referido princípio) que ainda não foram examinadas sequer liminarmente.

A Dra. Priscilla não deixou de fazer referência aos limites da aplica-ção do princípio estudado, desenvolvendo o seguinte tópico: “O princípio da vedação ao retrocesso social e a equivalência jurídica”.

Diz a autora:

No que diz respeito às medidas equivalentes e ao princípio mencionado, pode-se dizer que aludidas medidas devem ser levadas em consideração ao se analisarem alterações referentes aos direitos e garantias fundamentais. Ou seja, quando se instituir modificação nas normas constitucionais que con-templam direitos e garantias fundamentais (e, de igual maneira, na legislação infraconstitucional que caracteriza referidos direitos e garantias), será neces-sário verificar se foi criada alguma medida equivalente, isto é, que tenha uma finalidade preservacionista, buscando resguardar um núcleo essencial de direitos.

Ao final, essa autora nos dá o seguinte exemplo:


Na esteira dessas ideias, quando for o caso de déficit orçamentário compro-vado, carência de recursos devidamente provada, ou, também, diante da necessidade imperiosa de moralização dos recursos público (para correção de distorções), deverá o ente estatal proceder a uma justa distribuição de recursos, a qual poderá acarretar, por via de consequência, a necessidade de se instituírem modificações nos direitos e/ou enfraquecimento dos direitos e garantias (em virtude da referida repetição de recursos), deve ser instituída uma medida (um instrumento) que possibilite algum tipo de retrocesso à pró-pria comunidade de servidores, contrapesando (equilibrando juridicamente) os direitos e garantias afetados.

A equivalência jurídica, leciona a autora, não trata de querer assegurar um nível idêntico ao que anteriormente era garantido, mas de preservar um grau de suficiência, em termos jurídicos.

Pode-se dizer, afirma ela,

que a equivalência jurídica está relacionada à aplicação do primado da ve-dação ao retrocesso social como (que deve estar presente na nova previsão normativa) a ser considerada pelo julgador quando o princípio do não retro-cesso social conflitar com outros princípios.

III – o coNtrato admINIStratIvo, quaNdo obServar aS regraS legaIS do decreto Nº 7.746/2012, Não eStará vIolaNdo o prINcípIo do Não retroceSSo em matérIa ambIeNtal

Com efeito, se um contrato administrativo surgir com a preservação prevista, ambientalmente, no Decreto referido, estará nele presente uma equivalência jurídica, posto que, por meio das cláusulas do instrumento convocatório e das do próprio contrato daí decorrente, estar-se-á a obter uma das finalidades da licitação, prevista no art. 3º da Lei nº 8.666/1993: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.



Licitação Sustentável – Uma Forma de Preservação e Defesa do Meio Ambiente pela Administração Pública

mARCIO AnDRADe vIeIRAAdvogado na Empresa Gerencial de Projetos Navais (EMGEPRON) – empresa pública vincu‑lada ao Ministério da Defesa por intermédio do Comando da Marinha do Brasil –, atualmente lotado na Superintendência de Meio Ambiente da Diretoria de Portos e Costas (DPC), Pós‑‑Graduando em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes.

emeNta

A obrigatoriedade da Administração Pública em defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225 da CF/1988) tem na licitação sustentável um dos caminhos para a con-secução de tal intento.

INtrodução

O presente artigo pretende demonstrar uma das formas de a Adminis-tração Pública ajudar na preservação ambiental, atingindo desta maneira o dever contido em nossa Carta Magna (art. 225 da CRFB/1988), agindo de modo consciente por meio de seus atos e procedimentos administrativos, sendo a licitação sustentável um exemplo disso.

Iniciamos este artigo citando célebre pensamento de Warren Buffett1, que dizia: “É mais fácil evitar problemas do que se livrar deles”. Seguindo este pensamento, nossa legislação ambiental possui inúmeros princípios, entre eles o princípio da prevenção, o da precaução e o do desenvolvimen-to sustentável.

Prevenção, segundo os manuais da língua pátria, significa agir an-tecipadamente, medida tomada por antecipação, a fim de evitar um mal; cautela. Essa é, sem sombra de dúvida, a postura que se deve ter frente às políticas, programas e atuações que envolvam as questões ambientais.

1 CLARK, David; BUFFETT, Mary. O Tao de Warren Buffett. Rio de Janeiro: Sextante, 2007. p. 18.


Referindo-se à esfera ambiental, prevenção consiste em impedir a su-perveniência de danos ao meio ambiente por meio de medidas apropriadas, ditas preventivas, antes da elaboração de um plano ou da realização de uma obra ou atividade. A prevenção embasa-se no risco conhecido, aque-le identificado por meio de pesquisas, dados e informações ambientais ou ainda porque os impactos são conhecidos em decorrência dos resultados de intervenções anteriores.

O Professor Fabiano Oliveira2, de modo interessante, elenca de modo exemplificativo aplicações do princípio da prevenção:

• Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA);

• licenciamento ambiental;

• poder de polícia ambiental;

• auditorias ambientais.

E esclarece o Professor Fabiano Oliveira que, nesse sentido, impor-tante instrumento de efetivação do princípio da prevenção é o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), previsto no inciso IV do § 1º do art. 225 da Constituição Federal. O EIA consiste em estudo que identifica previamente os possíveis impactos e danos ao meio ambiente de uma atividade efetiva ou potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente e sugere as medidas de mitigação e/ou compensatórias.

A Administração Pública, ao realizar contratos com terceiros ou mes-mo com outros entes públicos (empresas públicas, sociedades de economia mista, etc.), possui a obrigação contida no caput do art. 225 de nossa Cons-tituição perante o meio ambiente, o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Pergunta-se, então, como se concretizará tal tarefa no âmbito das contratações públicas. Uma das formas de fazê-lo é por meio da licitação sustentável.

Uma das máximas latinas do Direito é imputada ao Imperador Ul-piano: “Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus”, ou seja, “onde está o homem, há sociedade; onde há sociedade, há Direito”.

Partindo-se dessa premissa, verificamos que o Direito acompanha – ou pelo menos deveria – as mudanças de uma sociedade. A sustentabili-dade, como aspecto global de suma importância, está sendo discutida em

2 OLIVEIRA, Fabiano Melo Gonçalves de. Manual de direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 104-104.


vários fóruns e simpósios entre cientistas dos mais variados ramos, líderes de nações. O direito administrativo brasileiro, no dizer do Professor Carlos Ari Sunfeld3, mostra-se uma engrenagem da democracia e, como tal, tem se mostrado uma das ferramentas mais importantes para se manter a legalidade dos atos praticados pelo Estado.

Desde a Constituição de 1824, o percurso do direito administrativo pátrio tem sido em direção à democracia.

Cabe agora, para melhor entendimento, explicarmos um pouco sobre este instituto do direito administrativo que vem a ser a licitação, o que ela é, para que serve e o seu importante papel para a preservação do meio am-biente, por meio da licitação sustentável.

1 lIcItação

1.1 cONceitO de licitaçãO

A Norma Máxima de nosso País, em seu art. 37, XXI, prevê que a lici-tação é ato-condição necessário para a celebração dos contratos administra-tivos – as contratações por parte da Administração Pública serão precedidas de licitação, ressalvados os casos de inexigibilidades e dispensa.

Na seara infraconstitucional, a Lei de Licitações e Contratos (LLC – Lei nº 8.666/1993) é a norma geral que rege e regulamenta o disposto no anteriormente citado art. 37, XXI, de nossa Carta Magna, tornando-se instru-mento de extrema necessidade, intentando uma transparência, a probidade administrativa e a ajudar, mesmo que indiretamente, o meio ambiente.

O caput do art. 3º da LLC é praticamente autoexplicativo:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucio-nal da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O Professor José Maria Madeira, em sua obra sobre a Administra-ção Pública, explica que o instituto da licitação não foi objeto de definição

3 SUNFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 66-69.


didática pela legislação, respeitando o legislador a ideia de que tal tarefa compete à doutrina.

Visto isso, cabe breve conceituação do que é licitação. Como em Direito a maioria das conceituações não é unânime, citaremos duas delas, de autores renomados e contidas no livro do Professor José Maria Pinheiro Madeira4, a saber:

Marçal Justen Filho – Licitação significa um procedimento administrativo for-mal, realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a Administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica futura.

José dos Santos Carvalho Filho – O procedimento administrativo vincula-do por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por elas controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

José Maria Pinheiro Madeira esmiúça o conceito dado por ambos doutrinadores e explica, de modo preciso, dois aspectos citados. Diz o Pro-fessor Madeira que, no que diz respeito ao procedimento administrativo, adjetivando de formal e vinculado. Aponta ele que é inegável que o admi-nistrador terá alguma parcela de discricionariedade em alguns momentos desse procedimento administrativo. Naturalmente, a lei impõe restrições, protegendo os interesses dos administrados.

Madeira cita, ainda, referindo-se ao formalismo, que a doutrina des-taca que não significa que a licitação deva ser exageradamente apegada a formas, muitas vezes inúteis, fixadas na lei ou no edital. Explica Pinheiro Madeira que a finalidade de tais regras relativas a formas é garantir uma previsibilidade do procedimento a ser adotado, livrando os licitantes de sur-presas que venham a ser apresentadas para favorecer ou prejudicar este ou aquele concorrente, frustrando a finalidade precípua da licitação.

Importante se faz explicar que a proposta mais vantajosa nem sem-pre será a de menor valor. Serão considerados aspectos que possam agre-gar valor, trazer à Administração uma vantagem, como, por exemplo, uma prazo de garantia maior, reposição de aparelho danificado de modo quase automático – como uma benesse, um plus. Aqui pode-se inferir o princípio da economicidade, em que a contratação, precedida pela licitação, não seja apenas boa, mas a melhor possível. E isto não é outra coisa senão im-

4 MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública centralizada e descentralizada. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, t. I, 2006. p. 296-298.


plementar o princípio da economicidade, que, enquanto norma jurídica, impõe a obtenção de maiores vantagens com menores sacrifícios.

Por meio dos princípios explícitos da licitação (art. 3º, caput), temos alguns que são pertinentes ao assunto tratado aqui, como, por exemplo, o da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Insta salientar que na parte final do dispositivo conta a expressão “dos que lhes são correlatos”. Estes são os chamados princípios reconhecidos ou implícitos, entre eles estão o formalismo proce-dimental (parágrafo único, art. 4º), a competitividade (§ 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993), a obrigatoriedade (art. 2º da LLC e art. 37, XXI, da CRFB/1988), a razoabilidade, a motivação, a economicidade e a eficiência.

Breves explanações se fazem necessárias sobre determinados princí-pios, intentando aqui uma concatenação de raciocínio, não desejando nos aprofundar no tema sobre princípios.

Um dos institutos basilares da licitação e que necessita de uma breve explicação é o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Como sabido, a margem de liberdade do administrador (discricionariedade) termi-na com a elaboração do instrumento convocatório (edital, ou carta-convite, conforme o caso).

Ressalte-se que o instrumento convocatório vincula tanto a Adminis-tração Pública como os licitantes, nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/1993, sendo considerado aquele como “lei interna da licitação”.

Outro instituto importante de se citar é o princípio do julgamento objetivo, que guarda estreita correlação com os princípios da impessoali-dade e da vinculação ao instrumento convocatório. Determina, pois, que a Administração se paute em critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório.

Importante citar, também, princípios reconhecidos, como o da com-petitividade (§ 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993), o da razoabilidade e o da motivação. Sobre esses pilares da licitação, os Professores Cyonil Faria Junior e Sandro Bernardes5 nos brindam com importante lição:

I – COMPETITIVIDADE – § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 8.666/1993

Em razão do princípio da competitividade ou da oposição, a Administração Pública, quando da licitação, não deve adotar providências ou criar regras

5 FARIA JUNIOR, Cyonil; BERNARDES, Sandro Henrique. Licitações e contratos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 13-36.


que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de competição, de igual-dade já mencionado.

O procedimento administrativo, como visto, almeja a seleção da proposta mais vantajosa, tanto no sentido qualitativo como quantitativo, e, por con-seguinte, possibilitar a disputa e o confronto equilibrado entre participantes.

Como bem assevera o autor Toshio Mukai, “se nenhum procedimento licita-tório, por obra de conluios, falta a competição (ou oposição) entre os concor-rentes, falecerá a própria licitação, inexistirá o instituto do mesmo.

[...]

IX – RAZOABILIDADE

O Direito não se compactua com as atitudes desprovidas de razão e sem pro-pósito, ou seja, às aspirações e aos valores da média sociedade. A Adminis-tração Pública, portanto, deve adotar, dentro do possível, decisões propor-cionais e adequadas, de acordo com o juízo dos homens comuns, o homem médio, conhecida teoria do mundo jurídico.

A propósito, como bem ano Celso Antônio bandeira de Mello, ao atuar em dissonância com a razoabilidade, o agente público está a violar o objetivo da lei. Assim, é que o eminente mestre aponta no sentido de que o princípio da razoabilidade tem sua etimologia nos mesmos dispositivos constitucionais que embasam os princípios da legalidade (inciso II do art. 5º, arts. 37 e 84, todos da CF/1988) e finalidade (LXIX do art. 5º da CF).

Referido princípio pode ser extraído, ainda, implicitamente, do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, que, ao exigir licitação para as compras, alienações, obras e serviços, admite tão só exigências indispensáveis de qua-lificação técnica e econômica, com o propósito de garantia do cumprimento das obrigações. Ressaltamos que tais exigências variam conforme o objeto a ser contratado: quanto mais complexo este, mais exigências serão feitas, de forma a assegurar à Administração que o contratado executará fielmente, regularmente, o objeto da licitação.

Com base nesse princípio, são vedadas exigências despropositadas, como exigir dos licitantes condições de habilitação econômica ou técnica com margem acima do necessário ao cumprimento das obrigações a serem con-tratadas.

X – MOTIVAÇÃO

É a exposição das causas que antecedem o ato, com a finalidade de carac-terizá-lo e justificá-lo. Funciona, assim, como baliza do administrador para provar a moralidade de sua conduta, bem como para o Judiciário examinar o ato na sua integridade. A fundamentação na licitação garante transparência aos negócios públicos, com o afastamento de práticas desvirtuadas do inte-


resse público. Guarda relação com o princípio da razoabilidade que afasta o excesso e a desproporcionalidade. Obviamente, nem todos os atos da lici-tação devem ser motivados. Regra geral, apenas os atos que neguem, afetem ou restrinjam interesses de terceiros é que exigem motivação.

Vistos alguns dos princípios contidos na legislação licitatória, passa-mos a analisar o contido no caput do art. 3º da LLC, que dita expressamente que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucio-nal da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável [...].

É justamente a partir dessa expressão, contida no art. 3º, que se desen-volve o instrumento da licitação sustentável.

1.2 susteNtabilidade e NORmas isO 14.000

Quando nos referimos à sustentabilidade, estamos tratando de vida sustentável, relativo à vida e à sobrevivência da sociedade humana. Vários são os estilos de civilizações, hábitos de produção e consumo que compro-metem a sustentabilidade dos ecossistemas.

Apontamos aqui para o embate existente entre a preservação ambien-tal e o crescimento econômico-social das sociedades. Nessa equação, de-veremos encontrar um ponto de equilíbrio, em que exista uma verdadeira sustentabilidade. Tal ponto será aquele em que haja um fator econômico positivo, gerador de riquezas e postos de trabalho sem afetar, contudo, o meio ambiente.

O Professor Édis Milaré6 nos expõe com tamanha perspicácia este ponto:

Viver de forma sustentável implica aceitar a imprescindível busca de harmo-nia com as outras pessoas e com a natureza, no contexto do direito natural e do direito positivo.

A construção de uma sociedade sustentável deve assentar-se numa clara es-tratégia mundial que pode, resumidamente, ser exposta através dos seguintes princípios:

1) Respeitar e cuidar da comunidade dos seres vivos;

2) Melhorar a qualidade de vida humana;

3) Conservar a vitalidade e a diversidade do planeta Terra;

6 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. 6. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 76-81.


4) Minimizar o esgotamento de recursos não renováveis;

5) Permanecer nos limites da capacidade de suporte do planeta Terra;

6) Modificar atitudes e práticas pessoais;

7) Permitir que as comunidades cuidem de seu próprio meio ambiente;

8) Gerar uma estrutura nacional para a integração de desenvolvimento e conservação;

9) Construir uma aliança global.

[...]

As preocupações com a produção sustentável não têm sido meramente emo-cionais ou estéreis. Entre as muitas iniciativas tomadas em referência ao tema deve-se mencionar a normatização internacional elaborada e proposta pela ISO – International Organization for Standardization, compendiada na série ISO 14.000. Essa organização internacional, sediada em Genebra, vem atu-ando dentro dos seus fins societários específicos desde 1947. Nos últimos anos, ela editou normas para assegurar a qualidade dos produtos industriais, a série ISO 9.000. As normas da série ISO 14.000 visam a resguardar, sob o aspecto da qualidade ambiental, não apenas os produtos como também os processos produtivos.

A legislação ambiental nacional trata, em diversas normas, embora não com esta denominação, sobre o tema de consumo sustentável. Exemplo disso é que nossa Constituição Federal incumbe ao Poder Público “con-trolar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”.

Legislações, como, por exemplo, a Lei nº 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública), a Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), a própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), e, recentemente, a nova Lei das Empresas Públicas (Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, art. 27, § 2º, art. 31, art. 32, II), enfatizam sobre a sustentabilidade.

1.3 licitaçãO susteNtável

Conforme anteriormente visto, a licitação é um procedimento admi-nistrativo formal, mediante o qual a Administração Pública contratará aque-les que reúnam as condições necessárias para o atendimento do interesse público, levando-se em conta aspectos relacionados à capacidade técnica e econômico-financeira do licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto.


De tal modo poderá se utilizar o poder público de tal instrumento visando à promoção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º da Lei nº 8.666/1993).

Surge, então, a pergunta: “Por que realizar a licitação sustentável?”. A licitação é obrigatória para obras, serviços, inclusive de publicidade, com-pras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pú-blica, de modo que promoverá a sustentabilidade nas atividades públicas. Para tanto, é fundamental que os compradores públicos saibam delimitar corretamente as necessidades de suas instituições e conheçam a legislação aplicável e as características dos bens e serviços que poderão ser adquiridos.

Manuel Nascimento de Souza7, em interessante artigo sobre o tema, traz-nos uma “tradução” simplista sobre o assunto:

A intensa apropriação dos recursos naturais em atendimento dos interesses econômicos coloca atualmente a sustentabilidade ambiental como medida elementar para manutenção do próprio sistema produtivo-consumista mun-dial.

Nesse sentido, para a consecução dessa sustentabilidade, torna-se impres-cindível a operacionalização de mudanças comportamentais por parte da sociedade e, sobretudo, do Estado, haja vista a capacidade que este possui de regulamentar e promover a adoção/observação de critérios ambientais no processo econômico, através do seu expressivo poder de compra.

Em pesquisa na Secretaria de Meio Ambiente de São Paulo8, encon-tra-se outra interessante lição acerca do tema:

As licitações sustentáveis correspondem a uma forma de inserção de critérios ambientais e sociais nas compras e contratações realizadas pela Administra-ção Pública, visando à maximização do valor adicionado (utilidade, prazer, satisfação do usuário, satisfação das necessidades, contribuição para opera-ções eficientes) e, ao mesmo tempo, a minimização dos impactos ambientais e sociais adversos.

Considerando-se o elevado poder de compra do Estado, a priorização de bens e serviços considerados ambientalmente sustentáveis ensejará a ino-vação das formas de produção por parte dos fornecedores, que buscarão atender aos requisitos estabelecidos pela Administração.

7 SOUZA, Manoel Nascimento de. Licitação sustentável: a Administração Pública em prol da sustentabilidade ambiental. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10603>. Acesso em: set. 2016.

8 Secretaria de Meio Ambiente de São Paulo. Licitação sustentável. Disponível em: <http://www.ambiente.sp.gov.br/o-que-fazemos/licitacoes-sustentaveis/>. Acesso em: set. 2016.


Assim, a caracterização e o quantitativo do objeto a ser contratado deve estar em conformidade com as necessidades de manutenção e preservação susten-tável do meio ambiente, atendendo-se ao disposto no art. 15, § 7º, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/1993.

Papel reciclado, compra de alimentos orgânicos para a merenda escolar (considerando-se o ciclo de vida nas decisões sobre compras de produtos), móveis, produtos de higiene e limpeza e material de escritório são alguns bons exemplos de objeto em que a Administração Pública pode influenciar no consumo, refletindo-se na sustentabilidade do desenvolvimento e na ma-nutenção do equilíbrio ecológico.

Além disso, o governo, como indutor de políticas sociais e públicas, deve servir de exemplo nesse sentido, ou seja, os consumidores institucionais de-vem agir de modo responsável, tendo em vista a sua influência no mercado consumidor e na economia como um todo.

Ademais, a adoção de critérios ambientais nas compras e contratações rea-lizadas pela Administração Pública constitui um processo de melhoramento contínuo, adequando os efeitos ambientais das condutas do Poder Público à política de prevenção de impactos negativos ao meio ambiente. A conser-vação racional dos recursos naturais e a proteção contra a degradação am-biental devem, dessa forma, contar fortemente com a participação do Estado.

Fazendo a Administração Pública, por exemplo, constar no instru-mento convocatório certas exigências, tais como a apresentação de uma certificação ISO 14.000, a apresentação do licenciamento ambiental – EIA/Rima, a realização de auditorias ambientais ou o cumprimento de exigên-cias outras – embasadas, claro, nos princípios da legalidade, razoabilidade, motivação e da competitividade –, realizando um planejamento minucioso de compras em que conste a real necessidade da Administração visando à priorização de bens e serviços considerados ambientalmente sustentáveis, estará o Estado agindo de modo a preservar o meio ambiente acatando o previsto em nossa Constituição Federal e em legislações infraconstitucio-nais.

O Professor Diógenes Gasparini9, ao dissertar sobre o princípio da competitividade, observa que, no caminho trilhado pela Lei nº 8.666/1993, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar nos atos de convocação cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Entretanto, atenta para o fato de que só as exigências inconvenientes e irrelevantes estão vedadas. Logo, se

9 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. atualizada por Fabrício Motta. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 544-546.


tais exigências não tiverem esse caráter, ou seja, forem legítimas, poderão figurar nos instrumentos convocatórios, sendo totalmente legais.

Cláusulas ou condições em instrumentos convocatórios que prevejam (motivem) a sustentabilidade – consequência lógica da proteção do meio ambiente prevista no art. 225 da CF/1988 – não parecem ser exigências in-convenientes, muito menos irrelevantes. Portanto, tornam-se aspectos que, dentro um uma legalidade, poderão constar dos instrumentos convocató-rios, de modo motivado, intentando a sustentabilidade e um mundo melhor.

coNcluSão

Dessa forma, relembrando o pensamento de Warren Buffett, em que dizia que “é mais fácil evitar problemas do que se livrar deles”, os princípios contidos tanto no âmbito do direito ambiental (da precaução e da preven-ção) como aqueles citados no campo das licitações, conjuntamente com o treinamento massivo e a conscientização dos compradores públicos, para que saibam delimitar corretamente as necessidades de suas instituições e conheçam a legislação aplicável e características dos bens e serviços que poderão ser adquiridos, a licitação sustentável mostra-se instrumento es-tratégico para o planejamento e atuação do Estado de modo sustentável, visando à preservação do meio ambiente, por consequência, melhorando as condições de vida das presentes e futuras gerações.

Parte Geral – Doutrina

O Dumping Social na Exploração de Contratos Administrativos

JOãO vICTOR BOmfIm ChAveSEspecializado em Direito Constitucional e Administrativo pela FAAP/SP, Advogado, com exper‑tise na área de Direito do Trabalho, Bacharel em Direito pela Universidade Mackenzie.

RESUMO: Discussões na órbita do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal que tratam da terceirização de serviços mediante a exploração de contratos administrativos merecem a aten‑ção do operador do Direito, a fim de que se alerte para os riscos existentes no modelo atual e que se proponham soluções para o problema enfrentado. As iniquidades decorrentes da forma como é tratada a terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública encontram óbice também no Texto Constitucional.

PALAVRAS‑CHAVE: Terceirização; Administração Pública; constitucional; contratos administrativos.

ABSTRACT: Discussions in the National Congress and in the Supreme Court about outsourcing by exploring government contracts deserve the attention of lawyers and judges, in order to warn about the risks in the current system and propose solutions to the problem. Iniquities due to the way out‑sourcing in public contracts is treated face obstacles also in the Constitutional Text.

KEYWORDS: Outsourcing; government ;government contracts; constitutional.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A terceirização de serviços na Administração Pública; 2 O dumping social na exploração de contratos administrativos; Considerações finais; Referências.

INtrodução

Observa-se a existência de graves irregularidades ocorridas no âmbito da Administração Pública por parte de empresas licitantes e agentes públi-cos na exploração dos contratos de prestação de serviços. São constantes as rescisões unilaterais mesmo após realização de certame licitatório pelo inadimplemento das obrigações contraídas junto à Administração Pública e junto ao quadro de funcionários.

Tais irregularidades, dada a alta frequência com que ocorrem, geram despesas excessivas ao Erário, em absoluta desconformidade com o pro-pósito da terceirização de serviços. Ainda que o instituto da terceirização de serviços na Administração Pública tenha previsão legal e constitucional, sua utilização não tem sido adequada ao fim a que se destina. Em muitas ocasiões, os gastos indiretos de tais contratações se tornam superiores aos gastos diretos.

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Entretanto, a questão não está adstrita à órbita financeira. A frequente sonegação de direitos trabalhistas em circunstâncias como essa gera preju-ízos a outras empresas, que poderiam prestar o serviço com maior proprie-dade. Gera prejuízos ao trabalhador, forçado a demandar judicialmente e aguardar por longos lapsos temporais até que transite em julgado uma even-tual condenação para responsabilização subsidiária do ente administrativo.

Diante dessas observações preliminares, constata-se a ruína do mode-lo ora praticado para efeito de contratação de serviços.

1 a terceIrIzação de ServIçoS Na admINIStração públIca

Conforme sabido, há um vácuo legislativo no tocante à terceirização de serviços, tanto no setor privado quanto no âmbito da Administração Pú-blica. Para efeitos trabalhistas, o parâmetro adotado é a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Há, perante o Supremo Tribunal Federal, ao menos dois recursos extraordinários dotados de repercussão geral que ques-tionam a constitucionalidade do verbete exarado pela mais alta Corte Traba-lhista. No Recurso Extraordinário nº 760931, de relatoria da Ministra Rosa Weber, a Procuradoria-Geral da República se pronunciou pelo provimento do recurso a partir do entendimento de que a súmula viola o quanto deci-dido pela Suprema Corte brasileira na Ação Declaratória de Constituciona-lidade nº 16, que considerou constitucional a previsão contida no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 acerca da impossibilidade de responsabiliza-ção da Administração Pública por eventuais débitos trabalhistas inadimpli-dos pelo contratado. Argumentou que a súmula imputava responsabilidade objetiva à Administração Pública.

O referido posicionamento, entretanto, desconsiderou que o próprio Supremo Tribunal Federal admitiu a responsabilização da Administração, conforme o caso concreto. A Súmula nº 331, V, imputa ao Poder Público a responsabilidade subjetiva nas hipóteses de demonstrada a culpa in vigilan-do ou a culpa in eligendo.

O novo Código de Processo Civil, conforme disposto no § 1º de seu art. 373, admite expressamente a hipótese de que recaia o ônus da prova sobre a parte que tiver maior aptidão para produzi-la. Evidente que tal en-tendimento não representa uma inovação no direito processual brasileiro, uma vez que o instituto já existia. Entretanto, ele deixa claro que não se trata de imputar responsabilidade objetiva à parte. Não há, portanto, que se confundir, outrossim, a responsabilidade objetiva com o ônus de comprovar a efetiva fiscalização e o cumprimento dos contratos em comento. Não é desarrazoado presumir que o Poder Público tenha maior aptidão para fazer

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a prova de que efetivamente cumpriu com todos os requisitos legais para o vencedor do certame licitatório e na fiscalização de suas atividades.

O Código de Defesa do Consumidor continha, no mesmo sentido, orientação para inversão do ônus da prova, no intuito de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, em seu art. 6º, inciso VIII. Reflexão pertinente de Fábio Henrique Podestá acerca do tema trata da desigualdade econômi-ca entre o consumidor e o fornecedor:

Ao cuidar dessa especial regra de julgamento vinculada ao que a doutrina costuma chamar de ônus objetivo da prova, o legislador do Código do Con-sumidor, por sua vez, atento às dificuldades inerentes do consumidor de-monstrar seus direitos em juízo frente a um fornecedor quase sempre dotado de alto poderio econômico e bem estruturado na defesa de seus interesses, consagrou a inversão do ônus probatório como forma de promover o ree-quilíbrio das posições jurídicas em conflito, dando expressão concreta ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da CF).1

É fundamental atentar ao excerto que trata do ônus objetivo de pro-var. A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, confunde os insti-tutos, entre a responsabilidade objetiva e a responsabilidade processual de provar. Ao contrário da segunda, a primeira independe de prova.

2 o dumpINg SocIal Na exploração de coNtratoS admINIStratIvoS

Ainda que haja normas que regulamentem as licitações para contra-tação de serviços, são recorrentes as hipóteses de descumprimento das obri-gações contraídas pelo contratado junto à Administração Pública. Portanto, a exploração ilegal de contratos administrativos é apta a ensejar a responsa-bilização de agentes públicos envolvidos nas contratações.

Um dos fenômenos capazes de gerar consequências indesejadas a partir das práticas da Administração é o chamado dumping social. Nas pa-lavras de Enoque Ribeiro dos Santos:

O dumping social é objeto frequente de discussão no direito internacional e no direito coletivo do trabalho, tendo em vista que se trata de uma questão recorrente em países periféricos ou emergentes, em que as empresas, espe-cialmente voltadas ao mercado global, visam a reduzir os custos dos seus produtos utilizando-se da mão de obra mais barata, afrontando direitos traba-

1 PODESTÁ, Fábio Henrique; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 114.


lhistas e previdenciários básicos, e também praticando concorrência desleal, com a finalidade de conquistar novas fatias no mercado de bens e produtos.2

O fenômeno do dumping social é reconhecido pelas Cortes Traba-lhistas como uma prática ilegal de afronta aos interesses coletivos e difusos. Diante da ausência de legislação específica, é adotada a legislação civil como parâmetro.

A partir das terceirizações contratadas por meio das licitações por menor preço, intensificou-se o dumping social mediante a exploração de contratos administrativos. É evidente, por conseguinte, que a eventual cum-plicidade do Poder Público é sintoma que agrava a ilicitude do ato. A ino-bservância do interesse público no momento da confecção de editais licita-tórios poderá resultar em distorções capazes de produzir funestos efeitos à sociedade como um todo.

Verifica-se, outrossim, que o mesmo fundamento evocado para justi-ficar o suposto direito à terceirização irrestrita é também motivo para puni-ção nas hipóteses de abuso de poder econômico, entre as quais o dumping social.

Diante de tais ponderações, é forçoso conceber a possibilidade de in-fração ao princípio da moralidade administrativa em circunstâncias em que ocorra o dumping social nos contratos de terceirização de serviços.

Diante da complexidade para delimitar o conceito de moralidade ad-ministrativa, Bulos teceu as seguintes considerações:

A exata medida da moralidade administrativa é algo complexo de se delimi-tar, porque o conteúdo desse ditame varia em fundamento, grau, densidade e expansão. Em fundamento, porque, num sentido amplíssimo, a moralidade administrativa equivale ao conjunto de preceitos tirados da estrutura interna da Administração, os quais têm em vista a moral profissional, isto é, a con-duta honesta, proba e honrada do “bom administrador” (Hauriou). Em grau, porquanto, numa acepção ampla, evidencia o comportamento zeloso, sério, dedicado, isento dos vícios e mazelas humanas, as quais comprometem o espírito público do mandatário de uma coletividade. Em densidade, porque o pórtico da moralidade administrativa, estritamente tomado, é algo que equi-vale à boa-fé e à lealdade, não como categorias que se confundam com ela, mas em oposição à astúcia, à malícia e à dissimulação. Em expansão, posto que, num campo muito restrito, o administrador é aquele que equaciona a receita e a despesa, tratando com lisura e decência as finanças públicas, sem

2 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dumping social nas relações de trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 48, p. 76, 2016.


desvirtuar os dinheiros do Estado, zelando pelo Erário, ao invés de causar-lhe danos, através de atos eivados de improbidade.3

A teoria que admite a responsabilidade subjetiva do Estado nos con-tratos de prestação de serviços é capaz de abranger as hipóteses de culpa por dumping social pelas falhas na fiscalização do particular que ascende ilicitamente por meio de iniciativas junto ao Poder Público. A amplitude de interesses e de prerrogativas da Administração também são aspectos poten-cialmente lesivos ao interesse de terceiros, como é o caso das hipóteses de terceirização.

Trata-se de grave distorção ao interesse público. A manutenção de tais práticas permitiria a continuidade das ilegalidades em detrimento do trabalhador, do Poder Público e das empresas capazes de honrar com seus compromissos junto aos funcionários e à Administração Pública. Não é possível, por conseguinte, manter o direito administrativo indiferente a tais ilicitudes.

A Justiça do Trabalho acena, em alguns casos, para responsabilização de gestores, como se observa:

O ataque mais contundente que pode ser desferido em face da dimensão humana do trabalho está na insuficiência de sua proteção jurídica. Conside-rando que o Poder Público e seus agentes estão vinculados ao princípio da supremacia e da indisponibilidade da realização dos direitos fundamentais no trabalho, com a plena concretização da proteção das condições dos tra-balhadores envolvidos nas contratações administrativas, mostra-se cogente a investigação de condutas identificadas no presente caso.

Destarte, expeça-se ofício ao eg. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, com cópia integral dos autos, para apreciação, identificação de responsáveis por atos comissivos ou omissivos e eventual apuração, em procedimento próprio, de irregularidades praticadas por gestores públicos, mandatários, administradores ou ordenadores de despesas envolvidos na execução do contrato administrativo pertinente, especificamente mencionado nos autos.4

Na prática de infrações como aquelas descritas neste caso, ocorre evidente sobreposição do interesse particular sobre o público. A esse res-peito, Celso Antônio Bandeira de Mello defende que o interesse público é um pressuposto lógico do convívio social. Dadas as funções inerentes ao exercício da atividade administrativa, não há autonomia de vontade, por-quanto o interesse público deve buscar um determinado fim. Ainda segundo o raciocínio de Bandeira de Mello, existem o interesse público primário e o

3 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 561.4 TRT 2ª Região, RO 0002544-88.2014.5.02.0001, 8ª T., Rel. Marcos César Amador Alves, J. 02.03.2016.


secundário. No primeiro caso, diz respeito à sociedade como um todo, na segunda hipótese, há referência tão somente ao aparelho estatal5.

coNSIderaçõeS fINaISAs graves distorções existentes na terceirização de mão de obra em

âmbito administrativo dão margem para que empresas inidôneas vençam as licitações e obtenham lucro mediante o inadimplemento de salários, one-rando a Administração Pública. O que se verifica, por conseguinte, é a su-pressão de direitos trabalhistas e do lucro do empresário a pretexto de que a Administração Pública obtenha uma artificial economia em suas despesas. O Estado, que deveria atuar como bastião dos valores sociais, tem supri-mido direitos fundamentais e obtido prejuízos significativos com a prática.

A precariedade existente nas escolhas contidas em determinados cer-tames licitatórios promoveu grandes ilegalidades na exploração dos contra-tos de prestação de serviços.

A responsabilidade estatal surge, outrossim, a partir do momento da publicação do edital que determina a abertura do procedimento licitatório, sem a regular observância das cautelas necessárias para evitar o inadimple-mento dos encargos trabalhistas.

Por essas razões, é forçoso concluir pela ilegalidade e imoralidade de certames licitatórios em que o particular se utiliza do dumping social em contratos junto ao Poder Público. É evidente, outrossim, a hipótese de responsabilização do Estado e de agentes públicos envolvidos a partir da ocorrência de reiteradas práticas ilegais perpetradas mediante a celebração dos contratos em comento.

referêNcIaS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.BRASIL. TRT 2ª Região, RO 0002544-88.2014.5.02.0001, 8ª T., Rel. Marcos César Amador Alves, J. 02.03.2016.BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.PODESTÁ, Fábio Henrique; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dumping social nas relações de trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 48, 2016.

5 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 99-101.

Parte Geral – Doutrina

Recebimento de Horas Extras por Servidor Ocupante de Cargo em Comissão ou Função de Confiança

JORge uLISSeS JACOBy feRnAnDeSProfessor de Direito Administrativo, Mestre em Direito Público, Advogado, Consultor cadas‑trado no Banco Mundial.

LuDImILA ReISAdvogada, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UDF, Pós‑Gradu‑anda em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.

São considerados agentes públicos todos aqueles que exerçam qual-quer atividade em nome do Estado, ocupando cargo, emprego ou função pública.

Em breve síntese, entende-se por cargo público o “lugar ocupado pelo agente na estrutura da Administração Pública”1.

Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho2 classificou os agentes públicos em três categorias: agentes políticos; agentes particulares colabo-radores; e servidores públicos. Quanto aos últimos, o autor os classificou como estatutários, trabalhistas e temporários.

Via de regra, embora os servidores públicos estejam sujeitos ao esta-tuto geral, certas categorias de servidores são reguladas por estatutos espe-ciais, como ocorre no caso dos magistrados.

coNcurSo públIco

A Constituição Federal instituiu o princípio da ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos tanto aos brasileiros quanto aos estrangei-ros, desde que sejam preenchidos requisitos porventura exigidos em lei. Com tal prática, o constituinte originário procurou desvencilhar a Adminis-tração Pública de métodos arcaicos de indicação política de servidores e empregados públicos.

1 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 715.2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

p. 594-596.


A mola-mestra para garantir a igualdade de acesso está assentada no instituto jurídico do concurso público, instrumento destinado a medir, da forma mais isonômica possível, a capacidade intelectual dos candidatos a estabelecer relação profissional com o setor público.

Assim, situações excepcionais à parte, aquele que quiser ingressar em cargo ou emprego público deverá ser aprovado, antes, em concurso público3.

A proeminência do instituto, inclusive, levou o Supremo Tribunal Fe-deral a coibir situações jurídicas tendentes a burlar a exigência constitucio-nal, como se nota na dicção da Súmula nº 685:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servi-dor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente in-vestido.

O concurso público funciona, ainda, como elemento garantidor de outros princípios constitucionais aderentes ao serviço público, como o da impessoalidade e o da moralidade.

A impessoalidade, como princípio, impede que a Administração con-fira tratamento discriminatório entre os administrados, ou, face oposta, con-ceda privilégios não previstos no Texto Constitucional.

A aplicação do princípio relacionado ao concurso público é a fonte garantidora de que não haverá tratamento desigual entre os candidatos. As-sim, as exigências, os deveres e as responsabilidades serão os mesmos para todos os candidatos inscritos em certame público.

Note-se, contudo, que se deve tratar a impessoalidade em seu caráter objetivo, sem se adentrar nas peculiaridades inatas a cada pessoa. Em outras palavras, o que o Texto Constitucional busca garantir é o igual condicio-namento de acesso ao serviço público, sem que isso possa interferir, por impossível, na condição pessoal de cada candidato.

Trata-se de garantir, portanto, a igualdade possível, porquanto o nível de preparação intelectual certamente varia de pessoa para pessoa, o que acaba por influenciar a possibilidade de aprovação ou não em concurso público.

3 Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 5 out. 1988. “Art. 37 [...] II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.


O importante, portanto, é não conceber favoritismos entre os indiví-duos, conforme bem explica Celso Antônio Bandeira de Mello:

[...] a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discrimi-nações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectá-rios, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.4

Não sem motivo, tem-se defendido, até aqui, a importância primaz do concurso público como fonte abalizadora de uma Administração impes-soal e que aja dentro dos estritos limites da moralidade.

Entrementes, casos há em que o próprio constituinte, em função de determinadas especificidades muito bem delineadas, ora faculta, ora requer regime diferenciado de contratação do servidor público.

cargo em comISSão

O próprio Texto Constitucional, insculpido no art. 37, inciso II, exce-tua as nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração da dependência de prévia aprovação em concurso público.

A intenção desse comando normativo é, por certo, dotar a Adminis-tração de maior poder de gestão organizacional naqueles cargos em que há especificidades além das rotineiras atribuídas ao cargo público efetivo. Tanto é assim que a Constituição destinou tais cargos apenas a funções de direção, assessoramento e chefia5.

Trata-se, como se nota, conforme afirma José dos Santos Carvalho Filho6, de “estratégia política do constituinte”. A escolha, todavia, não está imune a críticas, evidentemente. Isso porque é inegável que o sistema per-mite o preenchimento de cargos públicos por critérios discutíveis.

Todavia, há que se lembrar que a sociedade civil tem ficado mais atenta a desmandos. Fato que comprova essa percepção é a vedação ao

4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 84.

5 Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 5 out. 1988. “Art. 37. [...] V – as funções de confiança, exercidas exclu-sivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (grifo nosso).

6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 638.


nepotismo no serviço público, estampado na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

pagameNto de hora extraNo âmbito da Administração Pública, o Poder Judiciário exerce a fun-

ção típica de guardar a Constituição Federal, por meio do Supremo Tribunal Federal – STF, julgar e processar litígios. Esse Poder, contudo, também exer-ce funções atípicas ou secundárias, quais sejam, administrativa e legislativa.

No exercício da sua função administrativa, o STF tem enfrentado questão atinente ao direito às horas extras para os servidores ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança que tenham jornada especial regulamentada por lei específica.

A questão é discutida no Processo Administrativo nº 353.132, no qual consta que, em 1999, o chefe da Assessoria Jurídica da Diretoria-Geral de-fendeu a adoção, relativamente ao cargo de médico, da carga semanal de vinte horas e, no tocante ao de odontólogo, de trinta horas, independente-mente de estarem ou não os ocupantes investidos em cargos comissionados.

Posteriormente, o chefe da Seção de Legislação e o coordenador de informações funcionais se pronunciaram no sentido de excepcionar situa-ções em que haja função ou cargo comissionado.

Nesse sentido, consta no processo que houve a edição da Ordem de Serviço nº 12/2000, que dispôs que “a duração do trabalho dos servi-dores que exerçam profissão regulamentada e que não estejam investidos em função comissionada subordina-se à jornada estabelecida na respectiva legislação”.

Assim, em seguida, foi apresentado um requerimento de reconside-ração para que haja continuidade à prática administrativa de concessão de horas extras, independentemente de haver exercício de função de confiança ou de cargo em comissão.

Diante do requerimento de reconsideração, o Ministro Luiz Fux, membro da Comissão de Regimento Interno da Suprema Corte, ressaltou


que existe a necessidade de, em fiel observância ao princípio da proteção da confiança, ocorrer a reforma parcial da decisão recorrida, a fim de ape-nas aplicar o novo entendimento consubstanciado em parecer aos servido-res que passaram a ocupar cargos em comissão e funções de confiança há menos de cinco anos da sua data, isto é, aqueles que assumiram cargos em comissão ou função de confiança após 27.11.2008.

O Ministro Fux também ressaltou o seguinte:[...] em relação aos que estavam ocupando, de forma ininterrupta, cargo em comissão ou função de confiança em período anterior a 27.11.1998, deverá prevalecer a orientação contida no Parecer nº 27/99.

Destaco que este voto não reconhece o direito ao pagamento de eventual hora extra em relação a período anterior com fulcro na tese de que o servidor teve de trabalhar mais horas do que o necessário, mercê da profunda contro-vérsia acerca do termo a quo dos efeitos da nova orientação normativa sobre o tema da jornada de trabalho.

Com extrema sabedoria, o Ministro Marco Aurélio explicou o seguin-te sobre o referido processo administrativo:

Nota-se que o percebido em virtude do cargo de provimento em comissão ou de natureza especial visa a remunerar não o trabalho extraordinário pres-tado, mas a responsabilidade maior do cargo ou função, o trabalho de maior valia desenvolvido pelo servidor. Em outras palavras, a interpretação siste-mática da Lei nº 8.112/1990 conduz a concluir-se que parcela remuneratória satisfeita em razão de encontrar-se o servidor no cargo de provimento em co-missão ou de natureza especial não se refere a trabalho extraordinário. Este deve ser remunerado a partir do que recebido normalmente pelo servidor, observado o quantitativo concernente ao cargo de provimento em comis-são como o de natureza especial. A assim não se entender, ter-se-á situação jurídica na qual haverá verdadeira compensação, que, por sinal, pode, em tese, não ser completa, bastando, para tanto, que o pagamento a maior seja insuficiente a cobrir o trabalho extraordinário.

Mais do que isso, na alteração da Lei nº 8.112/1990 promovida pela Lei nº 8.270/1991, dispôs-se que a regência do art. 19 dela constante não alcan-ça a duração do trabalho fixada em leis especiais.

Do contexto, depreende-se, então, que os servidores protegidos, sob o ân-gulo da duração do trabalho, por legislação especial estão sujeitos à jornada normal nela prevista, sendo desinfluente a circunstância de virem a exercer cargo em comissão ou função de confiança, no que estes – repito – geram o direito ao aumento remuneratório tendo em conta não a dilatação da jorna-da, mas o desempenho de atividade de maior responsabilidade.

Pronuncio-me no sentido de observar-se, independentemente da assunção de cargo em comissão ou de função de confiança, a jornada estabelecida


na lei especial de regência da atividade do servidor, remunerando-se, como extraordinárias, as horas de trabalho que a ultrapassarem.7

Ao longo dos seus 26 anos à frente de uma das cadeiras do STF, o Ministro Marco Aurélio Melo destaca-se continuamente por proferir votos memoráveis e determinantes para a evolução do bom direito. A sua atuação jurídica nas mais de duas décadas é assertiva e exemplar.

O entendimento do nobre ministro é extremamente salutar, uma vez que nada exclui a regra que impõe jornada de trabalho e, constitucional-mente, o dever de remunerar horas extras.

No livro Vade-Mécum de Recursos Humanos, desde a sua primeira edição, em 2013, já havia esclarecido que o servidor ocupante de cargo em comissão percebe remuneração adicional pelo maior nível de respon-sabilidade de suas funções; não há gratificação ou remuneração que exija a prestação de horas ilimitadas.

Por outro lado, o denominado regime de dedicação exclusiva não é sinônimo de jornada de trabalho sem limite . Significa que o servidor não pode exercer outra função, apenas isso.

O entendimento de que os ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento se equiparam, na essência jurídica, aos cargos de gerente da iniciativa privada e podem fixar a jornada e decidir a concessão de horas extras para os outros e não a si próprios é sistematicamente referido para justificar a incompatibilidade com o pagamento de horas extras.

Esse ponto de vista há de ser revisto, porque o fato de permitir a um servidor impor aos subordinados o dever de realizar horas extras não lhe retira o dever de registrar corretamente a respectiva jornada de trabalho dos subordinados e de si mesmo. Havendo o registro da jornada, o pagamento é devido. O cumprimento de horas extras deve ser sempre atestado pela auto-ridade superior, em respeito ao princípio da segregação as funções.

Essas conclusões são aplicáveis ao regime estatutário e celetista. A Constituição Federal é a norma que fundamenta os dois regimes.

Cabe salientar que a Lei nº 8.112/1990 prevê, em seu art. 62, que ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza espe-cial é devida retribuição pelo seu exercício.

7 Brasil. Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Gestão de Pessoas, Processo Administrativo nº 353.132.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

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Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível nº 0062786‑17.2011.4.01.3400/DFRelator: Desembargador Federal Francisco de Assis BettiRelator Convocado: Juiz Federal César Cintra Jatahy FonsecaApelante: Etimari Chaparro PereiraAdvogado: PR00015589 – Geni KoskurApelado: União FederalProcurador: Al00005348 – José Roberto Machado Farias

emeNtacoNStItucIoNal e admINIStratIvo – ServIdor públIco mIlItar – reajuSte eScaloNa-do – íNdIceS dIfereNcIadoS – leI Nº 11.784/2008 – reeStruturação da carreIra – vIolação ao prINcípIo da ISoNomIa – Não ocorrêNcIa – INexIStêNcIa do caráter de revISão geral – ImpoSSIbIlIdade de extINção do reajuSte – Súmula Nº 399 do Stf1. A aplicação do índice de 137,83% aos recrutas não incorreu em violação ao princípio da isonomia, pois a Lei nº 11.784/2008 não trata de revisão geral dos militares, mas de reestruturação da carreira, atribuindo percentuais diferenciados, de forma a privilegiar os mi-litares de círculos hierárquicos inferiores, em relação aos de postos e graduação superiores, e evitar que o valor do piso remuneratório permanecesse inferior ao do salário mínimo.

2. A simples previsão na Lei Orçamentária Anual acerca da possibi-lidade de concessão da revisão geral dos servidores com base em lei específica, que para tanto venha a ser editada, não enseja a conclusão de que qualquer ditame posterior concessivo de aumento salarial te-nha essa mesma natureza.

3. A concessão de aumento com percentual maior sobre os soldos dos militares da mais baixa patente não importa, de modo isolado, em ofensa ao princípio da hierarquia, hipótese que seria apenas ocorren-te caso esses militares de baixa graduação passassem a ter rendimen-tos maiores que os de seus superiores.

4. Se o legislador fixou escalonamento vertical, revisando o soldo de determinadas categorias da carreira militar, sem efetuar revisão geral, ao Poder Judiciário descabe tal desiderato sob o fundamento de iso-nomia (Súmula nº 339 do STF).

5. Apelação desprovida.

124 �� RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

acóRdãO

Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação.

2ª Turma do TRF 1ª Região.

Brasília, 23 de novembro de 2016.

Juiz Federal César Cintra Jatahy Fonseca Relator Convocado

RelatóRiO

O Exmo. Sr. Juiz Federal César Cintra Jatahy Fonseca (Relator Convo-cado):

1. Etimari Chaparro Pereira ajuizou ação ordinária contra a União Fe-deral, objetivando reajuste de seus proventos de pensão, com aplicação do percentual correspondente àquele que efetivamente perceberam os recrutas (137,83%), nos termos da Lei nº 11.784/2008.

2. O MM. Juiz Federal da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal proferiu a sentença de fls. 70/76, julgando improcedente o pedido.

3. Apela a parte autora alegando, em síntese, que a Lei nº 11.784/2008 não descaracteriza seu propósito de revisão geral anual dos vencimentos dos militares, motivo pelo qual não poderia haver distinção de índices. Sus-tenta que o não reconhecimento do percentual de reajuste dos soldos dos recrutas (137,83%) seja extensivo a todos os postos de militares da ativa e da inatividade, afronta os princípios da isonomia remuneratória (CF/1988, art. 37, X) e hierarquia militar (fls. 90/100).

4. Recebido o recurso (fl. 101) e com as contrarrazões (fls. 102/104), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

vOtO

1. Não assiste razão à parte autora.

2. Com efeito, a Lei nº 11.784/2008 está distante de ser uma revisão geral, eis que pontualmente mencionou a reestruturação de várias catego-rias de servidores públicos, com o fim único de readequar vencimentos, em respeito às peculiaridades e prerrogativas de cada carreira.

RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��125

3. Diante disso, está plenamente demonstrado que a lei em questão não trata de revisão geral de remuneração, hipótese única em que deveria ser observada a regra isonômica inserida no art. 37, X, da CF/1988, mas sim de reestruturação de algumas carreiras, entre elas a dos militares, a fim de corrigir distorções e evitar pagamento do soldo de níveis inferiores, como o dos recrutas, em valor inferior ao salário mínimo.

4. Ademais, não há como alegar que a existência de anterior previsão nas leis orçamentárias anuais para a concessão da revisão geral aos servido-res militares teria o condão de transformar a norma reestruturatória em co-mento em lei de revisão geral portadora de determinações inconstitucionais consistentes na concessão de reajuste com percentual diferenciado para os servidores militares.

5. Ora, é sabido que as Leis Orçamentárias em regra estabelecem que os reajustes gerais que podem ser concedidos nos anos correlatos deman-dam a edição de uma norma específica que defina o percentual correlato, não servindo para esta finalidade a utilização desvirtuada de um regramento nascido com outra finalidade que, repita-se, não foi a de dar cumprimento ao art. 37, X, da Carta Magna.

6. Veja-se, a propósito, que as mesmas Leis Orçamentárias que pre-vêem a possibilidade de concessão reajuste anual geral para os servidores militares também o fazem para os servidores civis, de forma que, caso se mostrasse prevalente a tese autoral, todos os servidores civis da União tam-bém teriam direito ao aumento maior que, pela própria Lei nº 11.784/2008, foi concedido a apenas algumas carreiras do Poder Executivo.

7. Em suma, a Lei nº 11.784/2008 não padece de nenhum vício ou inconstitucionalidade por ter deferido reajustes diferenciados para os servi-dores militares, inexistindo, assim, ofensa aos arts. 5º e 37, X, da CF/1988.

8. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes deste Tribu-nal:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – SERVI-DOR PÚBLICO MILITAR – REAJUSTE ESCALONADO – ÍNDICES DIFEREN-CIADOS – LEI Nº 11.784/2008 – LEGALIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLA-ÇÃO AO PRINCÍPIO DA EQUIPARAÇÃO/ISONOMIA – IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO REAJUSTE – SÚMULA Nº 339/STF – PRECEDENTES

1. Não viola o princípio constitucional da isonomia a instituição de índices diferenciados para reajuste salarial de servidores militares de diferentes pa-tentes, como disciplinado pela Lei nº 11.784/2008, que tinha por finalidade estabelecer uma reestruturação da carreira e compensar distorções remune-


ratórias existentes. Precedentes deste TRF da 1ª Região e do STJ. 2. Não cabe ao Poder Judiciário efetuar revisão geral de vencimentos, sob fundamento de obediência ao princípio da isonomia, quando o legislador definiu reajustes diferenciados para as diversas graduações hierárquicas da carreira militar. Entendimento da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal. 3. Apelação desprovida.

(AC 0000788-76.2011.4.01.4102/RO, Rel. Juiz Federal Carlos Augusto Pires Brandão (Conv.), 1ª T., e-DJF1 p. 829 de 05.03.2015)

ADMINISTRATIVO – MILITAR – LEI Nº 11.784/2008 – REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRAS DIVERSAS DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL – PERCEN-TUAIS DIFERENCIADOS QUANTO AOS MILITARES – REMUNERAÇÃO DOS RECRUTAS IGUALADA AO SALÁRIO MÍNIMO – NÃO OCORRÊNCIA DE REVISÃO GERAL DE REMUNERAÇÃO – SÚMULA Nº 399 DO STF

1. A matéria sob exame cuida de pretenso direito de militar ao reajuste sa-larial de maior índice concedido pela Lei nº 11.784/2008, com fundamento no princípio da isonomia. 2. É mais do que pacífico na doutrina e na juris-prudência a possibilidade de a Administração Pública conceder aumentos diferenciados, visando corrigir distorções e valorizar determinadas categorias profissionais, sem que outro diploma normativo determine eventual revisão geral de vencimentos. 3. A Lei nº 11.784/2008 reestruturou, pontualmen-te, várias categorias de servidores públicos, com o fim único de readequar vencimentos, em respeito às peculiaridades e prerrogativas de cada carreira. 4. Fixação de percentuais diferenciados, privilegiando os militares de círcu-los hierárquicos inferiores, em relação aos de postos e graduações superio-res, e igualando a remuneração dos marinheiros-recrutas e soldados-recrutas ao valor do salário-mínimo. Alteração do escalonamento vertical entre os postos e graduações. Princípio de respeito ao salário-mínimo. 5. Ao apelante – 1º Sargento da Aeronáutica – não é devido reajuste em percentual idêntico àquele concedido ao recruta. Se o legislador fixou escalonamento vertical, revisando o soldo de determinadas categorias de militar, sem efetuar revisão geral, ao Poder Judiciário descabe tal desiderato sob o fundamento de isono-mia (Súmula nº 339/STF). 6. Apelação do autor não provida.

(AC 0090105-55.2010.4.01.3800/MG, Rel. Juiz Federal Renato Martins Prates (Conv.), 2ª T., e-DJF1 p. 186 de 23.10.2013)

9. Ademais, tratando de situação envolvendo escalonamento vertical promovido pela Lei nº 11.784/2008, na tabela de soldo dos militares das Forças Armadas, a Suprema Corte pacificou a questão afirmando constitu-cional a concessão de reajustes setoriais para corrigir eventuais distorções remuneratórias, sem que tal expediente implique em violação aos princípios da isonomia ou do reajuste geral de vencimentos, confira-se:


EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO – MILITAR – LEI Nº 11.784/2008 – CONCESSÃO DE REAJUSTES SETORIAIS – CORREÇÃO DE DISTORÇÕES – POSSIBILIDADE – ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONO-MIA – NÃO OCORRÊNCIA – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.09.2010

A concessão de reajustes setoriais com a finalidade de corrigir distorções remuneratórias existentes no padrão remuneratório da carreira militar e em seus diferentes postos não ocasiona ofensa aos princípios da isonomia ou do reajuste geral de vencimentos. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.

(ARE 672428-AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, 1ª T., Julgado em 15.10.2013, Processo Eletrônico DJe-214 Divulg. 28.10.2013, Public. 29.10.2013)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ADMINISTRATIVO – MILITAR – CONCESSÃO DE REA-JUSTE SETORIAL – ÍNDICES MAIORES AOS MILITARES DE PATENTES MAIS BAIXAS – LEI Nº 11.784/2008 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DO REAJUSTE GERAL DE VENCIMENTOS – INOCOR-RÊNCIA – PRECEDENTES

1. A concessão de reajustes setoriais para corrigir eventuais distorções re-muneratórias é constitucional e não implica violação aos princípios da iso-nomia ou do reajuste geral de vencimentos. Precedentes: AI 612.460-AgR, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.05.2008; RE 576.191, Rel. Min. Ayres Britto DJe de 06.12.2010; RE 541.657, Relª Min. Cármen Lúcia, DJe de 21.11.2008; RE 307.302-ED, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22.11.2002. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – AGRAVO EM APELAÇÃO – MILITAR – REVISÃO PERIÓDICA – REAJUSTES SETORIAIS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA INOCORRENTE – PRECE-DENTES – 1. Tratando-se de reajuste remuneratório diverso daquela revisão periódica dos vencimentos dos servidores públicos insculpida no comando do inciso X do art. 37 da CF/1988, reajuste setorial, inexiste violação ao Princípio da Isonomia. 2. Agravo improvido.” 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 672420-AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 13.11.2012, Processo Eletrônico DJe-036 Divulg. 22.02.2013, Public. 25.02.2013)

10. Assim, o escalonamento vertical não é mais que a reestruturação dos soldos dos militares de forma a valorizar os diferentes postos e gradua-ções dos oficiais e praças das Forças Armadas.

11. Por fim, o aumento percentual maior para os recrutas não importa em ofensa ao princípio da hierarquia militar, isto porque a majoração supe-


rior para os ocupantes da baixa patente pode simplesmente corresponder a uma correção de distorções salariais anteriormente verificadas, sendo que apenas na hipótese em que os militares de graduação inferior tivessem seus soldos fixados em montante maior que aqueles de seus superiores é que se poderia cogitar da existência de ofensa ao princípio mencionado.

12. Portanto a parte autora não tem direito a reajuste em percentual idêntico àquele concedido ao recruta. Se o legislador fixou escalonamento vertical, revisando o soldo de determinadas categorias de militar, sem efetu-ar revisão geral, ao Poder Judiciário descabe tal desiderato sob o fundamen-to de isonomia (Súmula nº 339 do STF).

13. Por todo o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.

Juiz Federal César Cintra Jatahy Fonseca Relator Convocado


8153

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoAgravo de Instrumento – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0008086‑06.2016.4.02.0000 (2016.00.00.008086‑9)Relator: Juiz Federal Convocado Júlio Emílio Abranches MansurAgravante: Antonio Rodrigues Matos e outrosAdvogado: Marcelo Bento da SilvaAgravado: União FederalProcurador: Advogado da UniãoOrigem: 05ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00880186620164025101)

emeNtaagravo de INStrumeNto – reINtegração de poSSe – bem públIco – art. 183, § 3º da crfb/1988 – decreto-leI Nº 9.760/1946 – ocupação Irregular – probabIlIdade do dIreIto – deSprovImeNto

1. Em sede de cognição sumária, própria das tutelas de urgência, de-ve-se fazer um juízo provisório, a fim de se verificar a probabilidade do direito invocado, de modo que somente nos casos de afronta a comandos constitucionais e/ou legais, bem como a consolidado en-tendimento jurisprudencial das Cortes Superiores ou deste Tribunal Regional Federal, é que se justifica a reforma da decisão recorrida.

2. O art. 300 do CPC/2015 impõe, como requisitos para a concessão da tutela de urgência, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, cumulado com o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e, ademais, como pressuposto negativo, o perigo de irreversibilidade da medida.

3. Sabe-se que a ocupação irregular de bem público não caracte-riza posse, e sim detenção, de forma que o imóvel não se sujeita à usucapião, a teor do art. 183, § 3º da CRFB/1988 e art. 102 do CC/2002. Ademais, o art. 71 do DL 9.760/1946, sobre os bens imó-veis da União, dispõe que o ocupante de imóvel sem assentimento do ente poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil. No caso em comento, demonstrado ser o imóvel de propriedade da União, verificada a probabilidade de seu direito.


4. Apesar de o Agravante afirmar que reside no imóvel devido a seu vínculo como aposentado do Ministério das Relações Exteriores, não veio aos autos documento comprobatório de que tal ocupação teria sido autorizada.

5. Agravo de Instrumento desprovido.

acóRdãO

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indi-cadas, decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumen-to, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de novembro de 2016 (data do Julgamento).

Júlio Emílio Abranches Mansur Juiz Federal Convocado

vOtO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de ins-trumento.

Saliente-se que, em sede de cognição sumária, própria das tutelas de urgência, deve-se fazer um juízo provisório, a fim de se verificar a probabi-lidade do direito invocado, de modo que somente nos casos de afronta a co-mandos constitucionais e/ou legais, bem como a consolidado entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores ou deste Tribunal Regional Federal, é que se justifica a reforma da decisão recorrida.

Noutro giro, o art. 300 do Código de Processo Civil/2015 impõe, como requisitos para a concessão da tutela de urgência, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, cumulado com o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e, ademais, como pressuposto negativo, o perigo de irreversibilidade da medida.

Sabe-se que a ocupação irregular de bem público não caracteriza posse, e sim detenção, de forma que o imóvel não se sujeita à usucapião, a teor do art. 183, § 3º da CRFB/1988 e art. 102 do CC/2002. Ademais, o art. 71 do DL 9.760/1946, sobre os bens imóveis da União, dispõe que o ocupante de imóvel sem assentimento do ente poderá ser sumariamente


despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil.

No caso em comento, demonstrado ser o imóvel de propriedade da União, verificada a probabilidade do direito da Agravada.

Além disso, como bem pontuado pelo DD. Desembargador Fede-ral Ricardo Perlingeiro quando do indeferimento do efeito suspensivo (fls. 36/39), “não obstante afirmem os agravantes que estariam residindo no imó-vel em razão de um deles, Antônio Rodrigues Matos, ser funcionário apo-sentado do Ministério das Relações Exteriores, não veio aos autos documen-to comprobatório de que tal ocupação teria sido autorizada. A existência de vínculo laboral de uma das partes com o Itamaraty não justifica a ocupação de bem público, afetado ao Ministério das Relações Exteriores. Também o fato de residir no local pessoa idosa não legitima a posse do imóvel”.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

Júlio Emílio Abranches Mansur Juiz Federal Convocado


8154

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 15.12.2016Apelação Cível nº 000094450.2013.4.03.6103/SP2013.61.03.0009440/SPRelator: Desembargador Federal Hélio NogueiraApelante: Antonio Luiz PereiraAdvogado: SP097321 Jose Roberto Sodero Victorio e outro(a)Apelante: União FederalAdvogado: SP000019 Luiz Carlos de FreitasApelado(a): os mesmosNº Orig.: 00009445020134036103 1ª Vr. São Jose dos Campos/SP

emeNtaadmINIStratIvo – apelaçõeS – ServIdor públIco – aNIStIa – leI Nº 8.878/1994 – preScrIção quINqueNal – termo INIcIal – data doS decretoS NºS 1.498/1995 e 1.499/1995 – preScrIção coNSumada – retorNo do aNIStIado à atIvIdade No meSmo regIme aNterIor à demISSão Ilegal – efeIto fINaNceIro da aNIStIa – Não retroatIvo – INdeNIzação – deScabImeNto – hoNorárIoS advocatícIoS SucumbeNcIaIS – ape-lação do autor deSprovIda – apelação da uNIão deSprovIda

1. Apelação interposta pelo autor Antonio Luiz Pereira e pela União contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial de enqua-dramento do autor na carreira de ciência e tecnologia, sob o regi-me estatutário, em virtude da anistia concedida nos termos da Lei nº 8.878/1994; e julgou extinto o feito sem resolução de mérito quan-to ao pedido de incorporação do período do afastamento para ob-tenção de promoções e progressão na carreira, adicional de tempo de serviço e aposentadoria; e quanto aos pedidos de indenização por danos morais e materiais, estes desde a data da demissão ile-gal, decorrente da reforma administrativa do Presidente da República Fernando Collor de Melo. Com condenação do autor em honorários advocatícios fixados em cinco mil reais, observada a concessão da assistência judiciária gratuita.

2. Dispõe o art. 1º Decreto nº 20.910/1932 que as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos.

3. A indenização pleiteada na exordial é relacionada à despedida do autor, demitido em 31.08.1990, pelo que não há relação de trato su-


cessivo diante da ausência de qualquer vínculo com a União a partir da despedida.

4. No Colendo STJ é pacífico o entendimento de que o termo inicial da prescrição é a edição dos Decretos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995, pelo que o STJ vem reiteradamente afirmando a ocorrência de prescri-ção ultrapassados cinco anos daqueles atos normativos.

5. No caso dos autos, seja o marco inicial prescricional a data da de-missão do autor 31.08.1990, seja o marco inicial prescricional a data dos Decretos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995, em 1995, verifica-se que o lapso quinquenal consumou-se, pois a presente ação somente foi ajuizada em 30.01.2013.

6. O contrato de trabalho e as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social acostados à inicial revelam que o autor foi contra-tado sob o regime da CLT Consolidação das Leis do Trabalho.

7. É expresso na lei que o retorno dos anistiados ao serviço público ocorrerá “no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação” (art. 2º). O autor deve retornar ao serviço público sob o regime celetista, não lhe sendo aplicável a regra de transição prevista no art. 243 da Lei nº 8.112/1990. Precedentes.

8. Quanto aos efeitos financeiros da anistia, a Lei nº 8.874/1994 dis-pôs no art. 6º: “A anistia a que se refere esta Lei só gerará efeitos finan-ceiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo.”

9. Os nossos tribunais vêm reiteradamente manifestando-se por ser indevida remuneração retroativa aos servidores anistiados, incluin-do-se o descabimento do direito à indenização por danos morais e materiais em decorrência de demora na reintegração à atividade do servidor público federal.

10. Sucumbência da parte autora: não assiste razão à União ao plei-tear a fixação da verba honorária sucumbencial, porque basta leitura da sentença para perceber que os honorários restaram fixados em cinco mil reais.

11. O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valora-ção delineado no art. 20 do CPC/1973, consoante orientação do Co-lendo Superior Tribunal de Justiça no Enunciado Administrativo nº 7 (“Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir


de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”).

12. O montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrados na sen-tença é quantia suficiente para a justa remuneração, considerando-se também tratar-se de questão eminentemente de direito, de pequena complexidade, tendo a causa desfecho em tempo razoável.

13. Apelação do autor desprovida. Apelação da União desprovida.

acóRdãO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a ocorrência de prescrição e negar provimento à apelação do autor e à apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 06 de dezembro de 2016.

Hélio Nogueira Desembargador Federal

RelatóRiO

O Exmo. Desembargador Federal Helio Nogueira (Relator):

Trata-se de Apelação interposta pelo autor Antonio Luiz Pereira e pela União contra sentença de fls. 132/144 e 153/156 que julgou improcedente o pedido inicial de enquadramento do autor na carreira de ciência e tec-nologia, sob o regime estatutário, em virtude da anistia concedida nos ter-mos da Lei nº 8.878/1994; e julgou extinto o feito sem resolução de mérito quanto ao pedido de incorporação do período do afastamento para obten-ção de promoções e progressão na carreira, adicional de tempo de serviço e aposentadoria; e quanto aos pedidos de indenização por danos morais e materiais, estes desde a data da demissão ilegal, decorrente da reforma administrativa do Presidente da República Fernando Collor de Melo. Com condenação do autor em honorários advocatícios fixados em cinco mil re-ais, observada a concessão da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais (fls. 159/189), o autor repisa os termos da inicial, alegando fazer jus ao enquadramento no Regime Jurídico Único da Lei nº 8.112/1990, com todos os reflexos remuneratórios dele advindos,


bem assim fazer jus à indenização por danos morais e materiais sofridos pela demissão ilegal.

Em suas razões recursais (fls. 210/222) a União defende ser necessária a condenação do autor em honorários advocatícios, por ser parte vencida, ficando apenas suspensa a execução enquanto persistirem os motivos en-sejadores do deferimento da justiça gratuita. Alega que a fixação dos hono-rários na sentença ocorreu em valor irrisório, requerendo sua majoração.

Com as contrarrazões de fls. 192/209 e de fls. 225/233, subiram os autos a este E. Tribunal Regional.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

vOtO

O Exmo. Desembargador Federal Helio Nogueira (Relator):

Tempestivas as apelações, delas conheço.

Analiso os recursos conjuntamente, por tópicos.

da preScrIção

Conforme dispõe o art. 1º Decreto nº 20.910/1932, as dívidas da Fa-zenda Pública prescrevem em cinco anos.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o art. 3º daquele ato normativo:

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os pra-zos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de nº 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado,


a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio ante-rior à propositura da ação.

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do art. 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTRO-VÉRSIA (ART. 543C DO CPC) – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PRESCRIÇÃO – PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC) – PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL – ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ – RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO – 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizató-ria ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do pra-zo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutriná-rio e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.02.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª S., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.10.2009). A tese do prazo pres-cricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo, 24. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, p. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha (A Fazenda Pública em Juízo, 8. ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribu-nal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto do Decreto nº 20.910/1932 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirma-ção decorre da natureza especial do Decreto nº 20.910/1932, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal


de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação.

Sobre o tema: Rui Stoco (Tratado de Responsabilidade Civil. Editora Revista dos Tribunais, 7. ed. São Paulo, 2007; p. 207/208) e Lucas Rocha Furtado (Curso de Direito Administrativo. Editora Fórum, 2. ed. Belo Horizonte, 2010; p. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto nº 20.910/1932, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indeni-zatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho (Curso de direito administrativo. Editora Saraiva, 5. ed. São Paulo, 2010; p. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julga-dos desta Corte Superior: AgRg-AREsp 69.696/SE, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.08.2012; AgRg-EREsp 1.200.764/AC, 1ª S., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 06.06.2012; AgRg-REsp 1.195.013/AP, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.05.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.05.2012; AgRg-AREsp 131.894/GO, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.04.2012; AgRg-AREsp 34.053/RS, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.05.2012; AgRg-AREsp 36.517/RJ, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª S., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 01.02.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reco-nheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/1932, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolu-ção STJ nº 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.12.2012, DJe 19.12.2012)

Cumpre ponderar que a indenização pleiteada na exordial é relacio-nada à despedida do autor, demitido em 31.08.1990, pelo que não há rela-ção de trato sucessivo diante da ausência de qualquer vínculo com a União a partir da despedida.

Há decisões pelo reconhecimento da prescrição da pretensão indeni-zatória por danos materiais e morais, tomando como termo inicial a data do ato de demissão ilegal; outras tomando como termo inicial a data dos De-cretos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995 que suspenderam a anistia concedida.

Confira-se o precedente deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:


ANISTIA – LEI Nº 8.878/1994 – SERVIDOR PÚBLICO – REINTEGRAÇÃO – MOROSIDADE – INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRES-CRIÇÃO

1. No caso vertente, a autora insurge-se contra sua demissão ilegal decorren-te do Decreto nº 99.180, de 15 de março de 1990, que instituiu reforma ad-ministrativa e causou a demissão em massa de diversos servidores públicos.

2. Conforme reconhecido pela r. sentença, o prazo prescricional começa a ser computado a partir da efetivação do dano, qual seja, o momento em que ocorreu a demissão da autora, pois foi naquele duro momento que a parte re-querente passou a sofrer os danos de toda natureza que elencou na exordial.

3. Considerando que a demissão ocorreu na data de 29.06.1990 e a ação foi ajuizada em 11.03.2013, impossível não reconhecer o decurso do prazo prescricional quinquenal.

4. Ainda que se considere que a autora teve seu direito à reintegração reco-nhecido pela Lei de Anistia (Lei nº 8.878/1994), posteriormente obstada pela Decreto nº 1.499/1995, o prazo prescricional seria iniciado a partir da pu-blicação deste último decreto, momento em que experimentado o dano pela autora. Assim, a criação de Comissão de Revisão de Processos de Anistia não possui o condão de suspender o prazo prescricional.

5. Por fim, a título de argumentação, mesmo que superada a questão do prazo prescricional, é pacifico na jurisprudência que, nos termos do art. 6º, da Lei nº 8.878/1994, a anistia só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno do servidor à atividade, não sendo devido pagamento retroativo pelo tempo em que se encontrou afastado do cargo.

6. Apelação improvida.

(TRF 3ª R., Apelação Cível nº 000100068.2013.403.6108, Rel. Juiz Fed. Convocado Paulo Sarno, DE 22.02.2016)

No Colendo STJ é pacífico o entendimento de que o termo inicial da prescrição é a edição dos Decretos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995, pelo que o STJ vem reiteradamente afirmando a ocorrência de prescrição ultrapassa-dos cinco anos daqueles atos normativos.

Nesse sentido, os recentíssimos precedentes:

..EMEN: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ANIS-TIADO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESCRI-ÇÃO – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL – SÚMU-LA Nº 282/STF – TERMO INICIAL – PRECEDENTES – TRANSFORMAÇÃO DO EMPREGO EM CARGO PÚBLICO – FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE REMANESCEU ÍNTEGRO – SÚMULA Nº 283/STF – RE-


PARAÇÃO MORAL INDEVIDA – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE

1. A par da falta de prequestionamento da tese de que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data em que o autor efetivamente retornou ao trabalho, quando então teve ciência da ex-tensão da lesão que lhe foi causada (Súmula nº 282/STF), este Superior Tri-bunal consagra entendimento segundo o qual nas demandas em se busca a condenação da União ao pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes da demora da Administração em reintegrar a recorrente ao cargo anteriormente ocupado, o marco inicial para a contagem do lustro prescricional é a publicação dos Decretos nºs 1.498 e 1.499 de 1995 que suspenderam a anistia concedida à recorrente, e que ocasionaram o dano alegado (AgRg-AREsp 343.612, RS, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe 13.02.2014). [...] 5. Agravo interno a que se nega provimento. ..EMEN:

(AINTAREsp 201401388817, Sérgio Kukina, STJ, 1ª T., DJe Data: 27.06.2016 ..DTPB:.)

..EMEN: PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPE-CIAL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA

[...] 3. O fato que originou os danos alegados pela parte ocorreu no momento em que foi determinada a suspensão da decisão concessiva de anistia pe-los Decretos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995, em 24 de maio de 1995. Dessa forma, é de se reconhecer prescrita a ação proposta tão somente no ano de 2012. 4. Agravo interno a que se nega provimento. ..EMEN:

(AIREsp 201500993186, Diva Malerbi (Desª Conv. TRF 3ª R.), STJ, 2ª T., DJe Data: 22.06.2016 ..DTPB:.)

..EMEN: ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – ANISTIA – LEI Nº 8.878/1994 – EMPREGADO DA PETROMISA – INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – DECRETOS NºS 1.498/1995 E 1.499/1995 – PRES-CRIÇÃO QUINQUENAL – TERMO INICIAL – ATO LESIVO – PUBLICAÇÃO DOS DECRETOS

1. O termo a quo do prazo prescricional para ajuizar Ação de Indenização por danos materiais e morais contra ato do Estado é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional apenas tem início com a efetiva lesão do direito tutelado. In casu, a suposta lesão ocorreu com a publicação dos Decretos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995, que suspenderam a readmissão do agravante ao funcionalismo público. Logo, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é o da publicação desses Decretos. Precedentes: AgRg-AREsp 704.006/RS, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., DJe 06.11.2015 e AgRg-AREsp 658.526/RS, Rel. Min. Humberto Martins,


2ª T., DJe 26.08.2015. 2. Considerando que a referida ação somente foi ajuizada em 2003, quando já decorridos os cinco anos previstos no prazo prescricional, é inafastável a prescrição do fundo de direito. 3. Agravo Regi-mental não provido. ..EMEN:

(STJ, AgREsp 201301705889, Herman Benjamin, 2ª T., DJe Data:05.02.2016 ..DTPB:.)

..EMEN: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMEN-TAL NO RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ANISTIA – LEI Nº 8.874/1994 – SUSPENSÃO DO ATO CONCESSIVO DO BENEFÍCIO, PELO DECRETO Nº 1.499/1995 – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTROVÉRSIA QUANTO AO TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO – I – Hipótese em que a parte agravante, em ação ajuizada em 2004, postula indenização por danos materiais e morais, decorrentes da publicação dos Decretos nºs 1.498 e 1.499, ambos de 24.05.1995, que determinaram a suspensão dos proce-dimentos da anistia que lhe havia sido deferida, retardando sua readmissão ao emprego. A decisão agravada deu pela prescrição do direito de ação, por ajuizada em 2004, mais de cinco anos após os impugnados Decretos nºs 1.498 e 1.499, de 24.05.1995. II – Na forma da jurisprudência conso-lidada nesta Corte, “objetivando o autor a reparação dos danos materiais e morais sofridos em razão da demora da Administração em reintegrá-lo ao cargo anteriormente ocupado não obstante o reconhecimento da sua con-dição de anistiado pela Lei nº 8.878/1994 em razão da edição dos Decretos nºs 1.498 e 1.499, de 24 de maio de 1995, que implicaram na suspensão dos procedimentos de Anistia, retardando a readmissão do autor ao serviço público, o marco inicial para a contagem do lustro prescricional é justamente a publicação desses decretos que suspenderam a anistia concedida ao autor e que ocasionaram o dano alegado” (STJ, AgRg-AREsp 478.039/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 07.04.2014). III – Dados os limites objetivos da lide, conforme delineados na própria petição inicial, constituem indevida inovação da causa de pedir e do pedido as alegações trazidas neste Agravo Regimental, pelo ora recorrente. IV – Agravo Regimental improvido. ..EMEN:

(STJ, AgREsp 201200350008, Assusete Magalhães, 2ª T., DJe Data: 10.02.2016 ..DTPB:.)

..EMEN: PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMEN-TAL NO RECURSO ESPECIAL – ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DES-CONSTITUIR A DECISÃO ATACADA – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA – OCORRÊNCIA – PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – 5 (CINCO) ANOS


– TERMO INICIAL PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDENIZATÓRIA POR SUPOSTO DANO EM RAZÃO DA DEMORA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL PROCEDER A REINTEGRAÇÃO AO CARGO OU READ-MISSÃO AO EMPREGO DE ANISTIADOS PELA LEI Nº 8.878/1994 – DATA DA PUBLICAÇÃO DOS DECRETOS NºS 1.498/1995 E 1.499/1995 – SÚ-MULA Nº 83/STJ – INCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO RELATIVA AO DIREITO ÀS INDENIZAÇÕES PRETENDIDAS – INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA Nº 282/STF

[...]. II – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, o prazo prescricional para ajuizamento de ação de indenização contra a Fazenda Pública é de 5 anos, da data do fato ou ato do qual se originar o dano, não sendo aplicável, em razão do princípio da especialidade, o prazo trienal previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002.

III – Ademais, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação indenizatória por suposto dano em razão da demora da Administração Pública Federal proceder a reintegração ao cargo ou readmissão ao emprego de anistiados pela Lei nº 8.878/1994, a data de publicação dos Decretos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995, que suspenderam os procedimentos de anistia.

[...]

VII – Agravo Regimental improvido. ..EMEN:

(STJ, AgREsp 201301561495, Regina Helena Costa, 1ª T., DJe Data: 09.11.2015 ..DTPB:.)

Este Tribunal Regional Federal da 3ª Região também já se posicionou no mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR DA ECT – DEMIS-SÃO – ANISTIA – MORA NA REINTEGRAÇÃO – INDENIZAÇÃO – PRES-CRIÇÃO

1. Nos termos de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial do prazo prescricional quinquenal (Decreto nº 20.910/1932, art. 1º) para postular indenização por danos materiais e morais deve ser a data da publicação dos decretos que suspenderam a anistia concedida (STJ, AgREsp 201302607924, Rel. Min. Sérgio Kukina, J. 18.11.2014; AgAREsp 201400326140, Relª Min. Assusete Magalhães, J. 04.11.2014).

2. Sustenta o autor que a Lei nº 8.897/1994 dispôs sobre a anistia a servi-dores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista sob controle da União que tenham sido exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional ou le-


gal. O autor, no entanto, demitido em 28.05.1990, foi reintegrado à Empre-sa de Correios e Telégrafos somente em 05.04.2010, por força do Decreto nº 1.499/1995 (cf. fl. 325), que determinou a suspensão de todos os proces-sos de anistia. Em face da afirmada mora administrativa em determinar sua recondução ao trabalho, postula o autor o pagamento de indenização.

3. Conforme entendimento jurisprudencial acima referido, o termo inicial do prazo prescricional quinquenal (Decreto nº 20.910/1932, art. 1º) para o ajuizamento de ação contra a Fazenda Pública é a data de publicação do Decreto nº 1.499/1995, que segundo aduzido pelo autor, suspendeu o pro-cedimento de anistia e causou-lhe dano.

4. A ação de indenização foi ajuizada pelo autor somente em 11.10.2012 (fl. 2), após o decurso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

5. A alegação de que o prazo prescricional estaria suspenso até a data da reintegração porque “a matéria estava submetida à apreciação da Comissão de Anistia” (fls. 24/25) não encontra amparo legal. Assim, deve ser reco-nhecido o decurso do prazo prescricional para a propositura da ação de indenização em face da União (CPC, art. 219, § 5º), restando prejudicadas as alegações do autor deduzidas em apelação.

6. Pronunciada a prescrição da ação indenizatória. Prejudicada a apelação do autor.

(TRF 3ª R., AC 00069274920124036108, Des. Fed. André Nekatschalow, 5ª T., eDJF3 Judicial 1 Data: 13.11.2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

No caso dos autos, seja o marco inicial prescricional a data da de-missão do autor 31.08.1990, seja o marco inicial prescricional a data dos Decretos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995, em 1995, verifica-se que o lapso quinquenal consumou-se, pois a presente ação somente foi ajuizada em 30.01.2013.

Portanto, deve ser reconhecido o decurso do prazo prescricional para a propositura da ação de indenização em face da União.

Ante o exposto, de ofício, declaro a prescrição, e extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015 e julgo preju-dicada a apelação do autor.

Se vencido quanto ao ponto, prossigo na análise dos pedidos recur-sais do autor.

do pedIdo de reeNquadrameNto do autor No regIme eStatutárIo

É indene de dúvida que o autor foi beneficiado com a anistia insti-tuída pela Lei nº 8.874/1994, consoante documento de fl. 41 (“termo de entrada em exercício”).


Além disso, o contrato de trabalho de fls. 38/40 e as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social de fls. 29/37 revelam que o autor foi contratado sob o regime da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Merece registro que a anistia conferida pela Lei nº 8.878/1994 é de caráter excepcional, merecendo, por conseguinte, interpretação restrita para as hipóteses expressamente nela contempladas, a teor do disposto no art. 1º, in verbis:

Art. 1º É concedida anistia aos servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista sob controle da União que, no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido:

I – exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional ou legal;

II – despedidos ou dispensados dos seus empregos com violação de disposi-tivo constitucional, legal, regulamentar ou de cláusula constante de acordo, convenção ou sentença normativa;

III – exonerados, demitidos ou dispensados por motivação política, devida-mente caracterizado, ou por interrupção de atividade profissional em decor-rência de movimentação grevista.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, ao ser-vidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente à época da exoneração, demissão ou dispensa.

Por outro lado, é expresso na lei que o retorno dos anistiados ao ser-viço público ocorrerá “no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação” (art. 2º).

Dessa forma, o reingresso demanda observância ao mesmo regime jurídico precedente à demissão ilegal.

Portanto, o autor deve retornar ao serviço público sob o regime ce-letista, não lhe sendo aplicável a regra de transição prevista no art. 243 da Lei nº 8.112/1990.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

..EMEN: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – LEI Nº 8.878/1994 – ANISTIA – RETORNO DE EMPRE-GADO ORIGINÁRIO DE EXTINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO – ILE-GITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DAS CIDADES – ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GES-


TÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE – CONTRATO INICIAL REGIDO PELA CLT – REINGRESSO PELO REGIME ORIGINÁRIO – MODIFICAÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO – LEI Nº 8.112/1990 – IMPOSSIBILIDADE – SEGURANÇA DENEGADA

1. Mandado de segurança no qual os impetrantes, anistiados pela Lei nº 8.874/1994, questionam ato que determinara o retorno ao serviço para compor quadro especial em extinção do Ministério das Cidades, sob o regi-me celetista.

[...]

4. A anistia é ato amplo, destinado a desconstituir situações jurídicas esta-belecidas, provocando o retorno das partes interessadas ao status quo ante. Este é o sentido da Lei nº 8.878/1994, que assegurou aos trabalhadores ile-galmente despedidos, o retorno aos seus respectivos empregos.

5. A Lei nº 8.878/1994 determina que o retorno ao serviço público dos em-pregados públicos anistiados deve se dar no mesmo regime jurídico a que estavam submetidos antes da demissão ou dispensa, não sendo lícita a trans-posição para o Regime Jurídico Único federal. Precedentes: MS 6.336/DF, 3ª S., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 22.05.2000; MS 7.857/DF, 3ª S., Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 25.03.2002; MS 12.781/DF, 3ª S., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 04.08.2008.

6. A determinação de retorno ao serviço sob o regime celetista não desborda dos limites traçados pelo caput do art. 2º da Lei nº 8.878/1994, mas promo-ve uma interpretação conforme a Constituição Federal, na medida em que respeita o princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF) e o princípio do concurso público (art. 37, II, da CF).

7. Segurança denegada. ..EMEN:

(MS 200901192046, Og Fernandes, STJ, 1ª S., DJe Data: 03.09.2015 ..DTPB:.)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SE-GURANÇA – LEI Nº 8.878/1994 – ANISTIA – RETORNO DE EMPREGADO ORIGINÁRIO DE EXTINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO – ILEGITIMI-DADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇA-MENTO E GESTÃO – REJEIÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABU-SIVIDADE – CONTRATO INICIAL REGIDO PELA CLT – REINGRESSO PELO REGIME ORIGINÁRIO – MODIFICAÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ÚNI-CO – LEI Nº 8.112/1990 – IMPOSSIBILIDADE – SEGURANÇA DENEGADA

[...]

2. De acordo com o art. 2º, caput, da Lei nº 8.878/1994, nos casos de anistia, o retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego ante-riormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva


transformação e restringe-se aos que formulem requerimento fundamenta-do e acompanhado da documentação pertinente no prazo improrrogável de sessenta dias, contado da instalação da comissão a que se refere o art. 5º, assegurando-se prioridade de análise aos que já tenham encaminhado do-cumentação à Comissão Especial constituída pelo Decreto de 23 de junho de 1993.

3. A jurisprudência desta Corte Superior sedimentou que o regresso de cele-tistas anistiados deve respeitar o mesmo regime jurídico anteriormente havi-do, sob pena de violação do princípio do concurso público (CF, art. 37, II), não lhes sendo aplicáveis os arts. 243 da Lei nº 8.112/1990 e 19 do ADCT, que discorrem sobre estabilidade excepcional ou anômala para servidores da administração pública direta, autárquica e fundacional.

4. Ordem denegada. ..EMEN:

(STJ, MS 200200717060, Nefi Cordeiro, 3ª S., DJe Data: 10.04.2015 ..DTPB:.)

..EMEN: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SE-GURANÇA – ANISTIA – RETORNO DE EMPREGADO ORIGINÁRIO DE EX-TINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DOS TRANSPORTES – ATO DO MINISTRO DE ES-TADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO – PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DE REGIME JURÍDICO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO

[...] 2. Os servidores públicos anistiados devem ser enquadrados no mesmo regime jurídico a que estavam submetidos, sendo, por conseguinte, ilícita a transposição do Regime Celetista para o Regime Jurídico Único federal. Precedentes.

3. Agravo regimental da impetrante prejudicado.

4. Mandado de segurança denegado. ..EMEN:

(STJ, MS 201100728343, Eliana Calmon, 1ª S., DJe Data: 17.12.2013 ..DTPB:.)

..EMEN: ADMINISTRATIVO – EX-EMPREGADA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL EXTINTA – ANISTIA – RETORNO – REGIME JURÍDICO CELETISTA – ART. 2º DA LEI Nº 8.878/1990

1. Hipótese em que o Tribunal a quo determinou que fosse reconhecido à ora agravante o direito de retornar ao serviço público sob o regime estatutário, muito embora è época de sua demissão fosse regida pelo regime celetista.

2. Correta a decisão monocrática que proveu o apelo recursal, sob o fun-damento de que o art. 2º, caput, da Lei nº 8.878/1994 determina que, em casos de anistia, “o retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou


emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação e restringe-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado da documentação pertinente no prazo im-prorrogável de sessenta dias, contado da instalação da comissão a que se refere o art. 5º, assegurando-se prioridade de análise aos que já tenham en-caminhado documentação à Comissão Especial constituída pelo Decreto de 23 de junho de 1993”.

3. Em tais situações, a jurisprudência outorga interpretação restritiva ao dis-positivo, apontando que o regresso de celetistas anistiados deve respeitar o mesmo regime jurídico anteriormente havido, sob pena de violação do princípio do concurso público (CF, art. 37, II), não lhe sendo aplicável o art. 243 da Lei nº 8.112/1990.

4. Agravo Regimental não provido. ..EMEN:

(STJ, AgREsp 201301844583, Herman Benjamin, 2ª T., DJe Data: 07.10.2013 ..DTPB:.)

..EMEN: ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – ANISTIA – LEI Nº 8.878/1994 – REGIME JURÍDICO ÚNICO – O retorno ao serviço público dos servidores anistiados pela Lei nº 8.878/1994 deve se dar no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado, e no mesmo regime jurídico a que esta-vam submetidos. (Precedentes.) Segurança concedida. ..EMEN:

(STJ, MS 200101011549, Felix Fischer, 3ª S., DJ Data: 25.03.2002, p. 00171 ..DTPB:.)

do pedIdo de INdeNIzação efeItoS fINaNceIroS da aNIStIa

Quanto aos efeitos financeiros da anistia, a Lei nº 8.874/1994 dispôs no art. 6º:

Art. 6º A anistia a que se refere esta Lei só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo.

A clareza do dispositivo transcrito demonstra a inexistência de direito à remuneração anterior ao retorno à atividade.

Na linha de interpretação da lei, os nossos tribunais vêm reiterada-mente manifestando-se por ser indevida remuneração retroativa aos servi-dores anistiados, incluindo-se o descabimento do direito à indenização por danos morais e materiais em decorrência de demora na reintegração à ativi-dade do servidor público federal:


..EMEN: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ANIS-TIADO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESCRI-ÇÃO – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL – SÚMU-LA Nº 282/STF – TERMO INICIAL – PRECEDENTES – TRANSFORMAÇÃO DO EMPREGO EM CARGO PÚBLICO – FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE REMANESCEU ÍNTEGRO – SÚMULA Nº 283/STF – RE-PARAÇÃO MORAL INDEVIDA – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE – [...]

3. O julgado regional está em sintonia com a orientação jurisprudencial des-te STJ, firme no sentido de que não é devida qualquer espécie de pagamento retroativo aos servidores de que trata a Lei nº 8.878/1994, mas, somente, a partir do seu efetivo retorno à atividade, razão pela qual o pedido de paga-mento de valores anteriores à readmissão é juridicamente impossível, uma vez que vedado em lei (AgRg-REsp 1345496/RS, Rel. Min. Humberto Mar-tins, DJe 13.12.2012).

4. Nessa linha de raciocínio, se a própria lei veda a remuneração de qual-quer espécie em caráter retroativo, não há prejuízo a ser reparado a título de danos morais ou materiais (AgRg-REsp 1.362.325/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 11.02.2014).

5. Agravo interno a que se nega provimento. ..EMEN:

(STJ, AINTAREsp 201401388817, Sérgio Kukina, 1ª T., DJe Data: 27.06.2016 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – ANISTIA – LEI Nº 8.878/1994 – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PERCEPÇÃO DE VALORES RETROATIVOS – DESCABIMENTO – VEDAÇÃO LEGAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 6º DA LEI Nº 8.878/1994 – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO

1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de não ser devida qualquer espécie de indenização ou pagamento retroativo aos servidores de que trata a Lei nº 8.878/1994, os quais fazem jus apenas às verbas salariais após o seu retorno ao trabalho. Inteligência do art. 6º da Lei nº 8.878/1994.

2. Precedentes: AgRg-REsp 1443412/PE, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 15.05.2014, DJe 22.05.2014; AgRg-REsp 1362325/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 04.02.2014, DJe 11.02.2014; AgRg--AREsp 348.968/PE, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 08.10.2013, DJe 18.10.2013; AgRg-REsp 1380999/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 15.08.2013, DJe 16.09.2013; AgRg-EDcl-REsp 1365841/SC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 14.05.2013, DJe 21.05.2013;


AgRg-REsp 1345496/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 04.12.2012, DJe 13.12.2012.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgREsp 1468411, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 23.09.2014)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – DEMISSÃO DURANTE O GOVERNO COLLOR – ANISTIA CONCEDIDA PELA LEI Nº 8.878/1994 – INDENIZAÇÃO POR DA-NOS MATERIAIS E MORAIS – INVIABILIDADE

1. De acordo com o art. 6º da Lei nº 8.878/1994, “a anistia a que se refere esta Lei só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo”. Dessa forma, se a própria lei de regência veda a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo, não há prejuízo a ser reparado a título de danos morais ou materiais em decorrência de eventual retardo da União na concessão da anistia. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgREsp 1452718, Rel. Min. Og Fernandes, J. 12.08.14)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO – DEMIS-SÃO DURANTE O GOVERNO COLLOR – ANISTIA PELA LEI Nº 8.878/1994 – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 83/STJ

[...]

2. O art. 6º da Lei nº 8.878/1994 dispõe que a readmissão aos cargos ou em-pregos públicos somente gerará efeitos a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo.

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, não é devida qualquer espécie de pagamento retroativo aos servidores de que trata a Lei nº 8.878/1994, mas somente a partir do seu efetivo retorno à atividade, razão pela qual não há falar em indenização por danos materiais e morais pela mora na readmissão.

Aplicação da Súmula nº 83/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgREsp 1443412, Rel. Min. Humberto Martins, J. 15.05.2014)

RECURSO ESPECIAL ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS DE-MITIDOS NO GOVERNO COLLOR – ANISTIA CONCEDIDA PELA LEI Nº 8.878/1994 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DESCABIMENTO – PRECEDENTES


1. Nos termos da legislação aplicada aos processos de anistia de ex-servido-res demitidos no Governo “Collor”, inexiste direito à percepção de valores retroativos a qualquer título em razão do desligamento.

2. Se a própria lei veda a remuneração de qualquer espécie em caráter retro-ativo, não há prejuízo a ser reparado a título de danos morais ou materiais.

3. Recurso especial não provido.

(STJ, REsp 1369957, Relª Min. Eliana Calmon, J. 04.06.2013)

PROCESSO CIVIL – AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL – ANISTIA – GOVERNO COLLOR – LEI Nº 8.878/1994 – REGIME JURÍDICO OCUPADO ANTERIORMENTE – GDAI – NÃO CABIMENTO – EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS – VEDAÇÃO – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NÃO CABIMENTO – 1. A anistia conferida pela Lei nº 8.878/1994 possui cará-ter nitidamente excepcional, devendo ser interpretada de forma restrita, de modo a abranger, apenas, os casos literalmente contemplados, gerando os efeitos expressamente previstos. 2. Malgrado a Lei nº 8.878/1994 tenha pos-sibilitado o retorno dos anistiados ao serviço público, no “cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respec-tiva transformação” (art. 2º). Também este dispositivo deve ser interpretado restritivamente, respeitando-se o mesmo regime jurídico havido anterior-mente. Assim, a autora não faz jus ao reenquadramento como servidora esta-tutária, não havendo que se falar em direito a diferenças salariais decorrentes do reenquadramento. 3. Consequentemente, não tem direito à Gratificação de Desempenho de Atividades de Informação GDAI, instituída pela Lei nº 10.862/2004 e regulamentada pelo Decreto nº 5.206/2004, uma vez que não se enquadra na hipótese legal de concessão, por não ser ocupante de cargo público. 4. A autora tampouco tem direito a receber diferenças sa-lariais pretéritas. A Lei nº 8.878/1994 expressamente dispôs que os efeitos financeiros não seriam devidos durante o período de afastamento, afiguran-do-se “vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo” (art. 6º). 5. Exegese extraída da lei em comento é a de que o retorno ao cargo ou emprego anteriormente ocupado se deu em razão de ato de readmissão, faculdade concedida à Administração e cujos efeitos se operam ex nunc, ins-tituto que difere da reintegração, compreendida como o retorno à atividade daquele que logrou a anulação do ato de demissão, em virtude da presença de vício de legalidade, a ensejar o direito aos efeitos financeiros retroativos. Precedentes jurisprudenciais. 6. A imputação de responsabilidade, a ensejar reparação de cunho patrimonial, requer a presença de três pressupostos, vale dizer, a existência de uma conduta comissiva ou omissiva, a presença de um dano, não importando se de natureza patrimonial ou moral e o nexo causal entre a conduta e o dano, cabendo ao lesado demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da ação ou omissão da pessoa imputada. 7. O ato de de-missão não se revestiu de ilegalidade, tanto que os efeitos financeiros decor-


rentes da anistia não se operam retroativamente, não havendo que se falar, portanto, em direito à indenização por dano moral. 8. Agravo regimental que se conhece como legal e que se nega provimento.

(TRF 3ª R., AC 00137430820114036100, Juiz Convocado Renato Toniasso, 1ª T., eDJF3 Judicial 1 Data: 14.12.2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

AGRAVO LEGAL – DECISÃO MONOCRÁTICA – CPC, ART. 557 – ANISTIA-DO POLÍTICO – RETORNO AO CARGO – RECEBIMENTO DE INDENIZA-ÇÃO – INDEFERIMENTO

Para o julgamento monocrático nos termos do art. 557, § 1º, do CPC, não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula dos Tribunais Superiores a respeito. A Anistia disciplinada pela Lei nº 8.878/1994 só concede ao beneficiado o direito à reintegração ao serviço, no cargo ou emprego anteriormente ocupado. O art. 6º da Lei nº 8.878/1994 veda expressamente qualquer efeito financeiro retroativo relativamente ao período de desligamento, igualmente vedadas as eventuais promoções, en-quadramento funcional e salarial. Se a decisão agravada apreciou e decidiu a questão de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma.Agravo legal a que se nega provimento.

(TRF 3ª R., AC 00071162720124036108, Des. Fed. José Lunardelli, 11ª T., eDJF3 Judicial 1 Data: 06.03.2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

doS hoNorárIoS advocatícIoS SucumbeNcIaIS

Não assiste razão à União ao pleitear a fixação da verba honorária sucumbencial, porque basta leitura da sentença para perceber que os hono-rários restaram fixados em cinco mil reais.

Aliás, revela-se contraditório o pedido recursal de fixação de honorá-rios e o de majoração desta verba.

O pleito de majoração da verba honorária é de ser rejeitado.

O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração delineado no art. 20 do CPC/1973, consoante orientação do Colendo Su-perior Tribunal de justiça no Enunciado Administrativo nº 7 (“Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”).

Firme, também, a orientação acerca da necessidade de que o valor arbitrado permita a justa e adequada remuneração dos vencedores, sem contribuir para o seu enriquecimento sem causa, ou para a imposição de


ônus excessivo a quem decaiu da respectiva pretensão, cumprindo, assim, o montante da condenação com a finalidade própria do instituto da su-cumbência, calcado no princípio da causalidade e da responsabilidade pro-cessual (REsp 1111002/SP, Rel. Min. Mauro Campbell, na sistemática do art. 543-C do CPC).

Desta forma, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrados na sentença é quantia suficiente para a justa remuneração, considerando-se também tratar-se de questão eminentemente de direito, de pequena com-plexidade, tendo a causa desfecho em tempo razoável.

Suspensa, contudo, a exigibilidade da verba honorária.

Assim, a manutenção da sentença é de rigor.

dISpoSItIvo

Ante o exposto, vencido quanto ao reconhecimento da prescrição, nego provimento à apelação do autor e à apelação da União.

É o voto.

Hélio Nogueira Desembargador Federal


8155

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 15.12.2016Agravo de Instrumento nº 002136396.2015.4.03.0000/SP2015.03.00.0213630/SPRelator: Desembargador Federal Paulo FontesAgravante: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – IncraAdvogado: Dante Borges Bonfim e outro(a)Agravado(a): Suzana Junqueira Leite de Moraes e outro(a) Edison Leite de MoraesAdvogado: SP018580 Sergio de Godoy Bueno e outro(a)Origem: Juízo Federal da 1ª Vara de Andradina > 37ª SSJ > SPNº Orig.: 00058257320044036107 1ª Vr. Andradina/SP

emeNtaagravo de INStrumeNto – proceSSo cIvIl – ação de deSaproprIação – aStreINteS em face do poder públIco – aplIcabIlIdade – valor da multa comINatórIa pro-porcIoNal e razoável – decISão maNtIda – agravo deSprovIdo

1. É cabível a imposição de astreintes em face do Poder Público, en-tendimento que encontra amparo no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

2. A multa diária ou astreintes são instrumentos previstos no nosso processo civil, com vistas a conferir maior efetividade à jurisdição. O fato de o Poder Público ou seus entes figurarem no polo passivo não pode por si só impedir a cominação, mesmo que estas venham a cau-sar prejuízo ao erário; do contrário estar-se-ia fragilizando o cumpri-mento das decisões judiciais pela Administração, cuja submissão à lei e à jurisdição é uma das marcas fundamentais do Estado de Direito.

3. Por outro lado, eventual conduta injustificada do agente público responsável pelo atraso no cumprimento da decisão, que venha a acarretar prejuízos ao erário, por conta da incidência da multa diária, pode ser apurada pelos órgãos competentes, ensejando eventualmen-te providências de natureza cível e criminal.

4. Finalmente, o valor estipulado a título de multa diária por atraso não é exacerbado e está em conformidade com os princípios da pro-porcionalidade e razoabilidade.


5. Assim, correta a decisão agravada que impôs ao agravante o cum-primento da decisão no prazo suplementar em dez dias, sob pena de multa diária.

6. Agravo desprovido.

acóRdãO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Vencido o Des. Fed. Maurício Kato que deu provimento ao recurso.

RelatóRiO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra contra a decisão interlocutória proferida em ação de desapropriação que concedeu prazo suplementar de 10 (dez) dias para cumprimento de deter-minação judicial, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Em suas razões de agravo, pugna a agravante pelo afastamento da multa cominatória estipulada, alegando a sua inaplicabilidade ao caso con-creto.

Às fls. 128/129, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.

Intimada a apresentar resposta, nos termos do art. 527, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, a agravada apresentou contraminuta às fls. 131/140.

É o relatório.

vOtO

Trata-se de agravo interposto pelo Incra contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara de Andradina que, nos autos do processo da ação de desapropriação para fins de reforma agrária ajuizada em face de Suzana Junqueira Leite de Moraes e outro, concedeu o prazo suplementar de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso no cumprimento de determinação judicial anterior.


Neste recurso, ao qual pretende seja afastada a aplicação da multa, já que, em se tratando de pessoa jurídica de direito público, as astreintes ape-nas são admitidas em hipóteses excepcionais, em que haja descumprimento injustificado, o que não é o caso dos autos, haja vista que as providências inerentes ao cumprimento do decisum foram iniciadas por parte do Incra.

O autor, ora agravante, ajuizou ação de desapropriação para fins de reforma agrária em face de Suzana Junqueira Leite de Moraes e outro.

Às fls. 53, o juiz determinou o seguinte:

“Vistos. Consta às fls. 355/359 e 420 pedido dos Réus para levantamento de 80% do valor depositado referente às benfeitorias. Intimado para manifestar--se o Incra argumenta a pendência da divergência no tocante ao preço do imóvel e a viabilidade da desapropriação, entendendo que a apreciação do pedido deveria ocorrer quando da prolação da sentença. O Ministério Públi-co Federal, referindo-se à matrícula acostada às fls. 324/332, entende ser ne-cessária a intimação do credor hipotecário. Intimados, os Réus apresentaram cópia atualizada da matrícula nº 12.599 (fls. 473/478), onde está demons-trada a quitação das hipotecas. Assim, não vejo óbice para o levantamento requerido. Proceda a secretaria a expedição do edital para conhecimento de terceiros, com prazo de 30 (trinta) dias, e, após, o alvará de levantamento de 80% do valor depositado referente às benfeitorias. Intimem-se. Publique-se. Ciência ao MPF.”

Desta decisão agravou o Incra, resultando no Agravo de Instrumento nº 2011.03.00.0158533, distribuído à minha Relatoria, ao qual foi negado provimento, com o trânsito em julgado em 16 de abril de 2015.

Às fls. 125, o agravante informou que determinou providências ne-cessárias para que seja expedido o edital, conforme item 05 da decisão de fls. 1.362 e seguintes, requerendo a prorrogação do prazo para 45 (quarenta e cinco) dias, com o fim de permitir que todas as medidas internas sejam adotadas para o cumprimento de determinação judicial.

O Juízo de origem concedeu o prazo suplementar de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso no cumprimento.

Adveio, então, este agravo interposto pelo agravante, que pretende a revisão do ato impugnado, de modo a afastar a exigibilidade da multa me-diante o pronunciamento definitivo dessa Colenda Turma.

Feito o necessário esclarecimento, passo ao exame do direito reivin-dicado.


Inicialmente, destaco que entendo cabível a imposição de astrein-tes em face do Poder Público. E ressalto que a posição encontra amparo no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedentes que transcrevo:

“PROCESSUAL CIVIL – ASTREINTES – ART. 461, § 4º, DO CPC – REDIRE-CIONAMENTO A QUEM NÃO FOI PARTE NO PROCESSO – IMPOSSIBILI-DADE – PRECEDENTES

1. Na origem, foi ajuizada Ação Civil Pública para compelir o Estado de Sergipe ao fornecimento de alimentação a presos provisórios recolhidos em Delegacias, tendo sido deferida antecipação de tutela com fixação de multa diária ao Secretário de Estado da Justiça e Cidadania, tutela essa confirmada na sentença e na Apelação Cível, que foi provida apenas para redirecionar as astreintes ao Secretário de Segurança Pública.

2. Na esteira do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, ad-mite-se a aplicação da sanção prevista no art. 461, § 4º do CPC à Fazenda Pública para assegurar o cumprimento da obrigação, não sendo possível, todavia, estendê-la ao agente político que não participara do processo e, por-tanto, não exercitara seu constitucional direito de ampla defesa. Precedentes.

3. In casu, a Ação Civil Pública fora movida contra o Estado de Sergipe e não contra o Secretário de Estado, de modo que, nesse contexto, apenas o ente público demandado está legitimado a responder pela multa cominatória.

4. Recurso Especial provido.”

(STJ, REsp 1315719/SE, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 27.08.2013, v.u., DJe 18.09.2013)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – APLICAÇÃO DE MULTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ASTREINTES) – POSSIBILIDADE – JURIS-PRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ

1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento sedimentado de que, em se tratando de obrigação de fazer, é permitida ao Juízo a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pública. Precedentes: AgRg-REsp 1129903/GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T., DJe 24.11.2010; AgRg-Ag 1247323/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 01.07.2010; AgRg-REsp 1064704/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJe 17.11.2008).

2. Agravo regimental não provido.”

(STJ, AgRg-REsp 1358472/RS, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 15.08.2013, v.u., DJe 22.08.2013)


Assim, se é permitida a aplicação de multa diária contra a Fazenda Pública, na medida em que reste caracterizado o atraso no cumprimento de obrigação de fazer, também no caso em análise, em que o Incra é o desti-natário da ordem.

A multa diária ou astreintes são instrumentos previstos no nosso pro-cesso civil, com vistas a conferir maior efetividade à jurisdição. O fato de o Poder Público ou seus entes figurarem no polo passivo não pode por si só impedir a cominação, mesmo que estas venham a causar prejuízo ao Erário; do contrário estar-se-ia fragilizando o cumprimento das decisões judiciais pela Administração, cuja submissão à lei e à jurisdição é uma das marcas fundamentais do Estado de Direito.

Por outro lado, eventual conduta injustificada do agente público res-ponsável pelo atraso no cumprimento da decisão, que venha a acarretar prejuízos ao Erário, por conta da incidência da multa diária, pode ser apu-rada pelos órgãos competentes, ensejando eventualmente providências de natureza cível e criminal.

E, na hipótese dos autos, em 1º de dezembro de 2014 foi negado provimento aos embargos de declaração, mantendo a decisão que negou provimento ao recurso do Incra, com trânsito em julgado em 16 de abril de 2015, possibilitando ao expropriado o levantamento de 80% do valor ofertado referentes às benfeitorias.

A natureza complexa do ato administrativo a ser praticado, ou seja, a expedição do edital por parte do Incra, em face do tempo já decorrido para cumprimento do julgado, já não justifica o descumprimento da ordem judicial.

Além disso, observo que o agravante não trouxe aos autos a decisão anterior, na medida em que se trata de decisão que concedeu o prazo suple-mentar de 10 dias, para a devida expedição do edital, não havendo que se falar em prazo exíguo para o cumprimento da decisão judicial.

Por outro lado, o valor estipulado a título de multa diária por atraso não é exacerbado e está em conformidade com os princípios da proporcio-nalidade e razoabilidade.

Assim, correta a decisão agravada que impôs ao agravante o cumpri-mento da decisão no prazo suplementar em dez dias, sob pena de multa diária.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, nos termos da fun-damentação do voto.

Paulo Fontes Desembargador Federal


8156

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 13.12.2016Apelação Cível nº 000429714.2016.4.03.6000/MS2016.60.00.0042979/MSRelator: Desembargador Federal Carlos MutaApelante: Cassio Miguel de Oliveira CavalcanteAdvogado: MS013826 Thiago Augusto Rocha Lemos e outro(a)Apelado(a): Universidade UniderpAdvogado: MS010712 Thiago Mendonca PaulinoNº Orig.: 00042971420164036000 4ª Vr. Campo Grande/MS

emeNtadIreIto admINIStratIvo – eNSINo SuperIor – eStágIo SupervISIoNado – cumprImeN-to fora da INStItuIção de eNSINo – recurSo deSprovIdo

1. Não pode ser aproveitado, para efeito de cumprimento de grade curricular, o tempo de estágio profissional, ainda que perante o Mi-nistério Público, se não realizado sob a supervisão da instituição de ensino e mediante convênio específico, nos termos do art. 7º, § 1º da Resolução MEC nº 09, de 29.09.2004.

2. A própria Lei nº 11.788/2008, estabelece, no inciso II do artigo 3º, a necessidade de “celebração de termo de compromisso entre o edu-cando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino”, para a validade curricular da atividade prática.

3. Apelação desprovida.

acóRdãO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 1º de dezembro de 2016.

Carlos Muta Desembargador Federal


RelatóRiO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por estudante matricu-lado no 8º semestre do Curso de Direito da Anhanguera Educacional Ltda., para a obtenção do direito ao aproveitamento de estágio realizado junto ao Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, desobrigando-o de cumprir e custear a disciplina curricular de “estágio e prática jurídica” exigida pela instituição de ensino.

A sentença denegou a ordem.

O impetrante apelou, alegando: (1) realizou estágio supervisionado pela instituição de ensino junto ao Ministério Público Estadual/MS, entre 05.06.2014 e 01.03.2016, com carga horária de 20 (vinte) horas semanais; (2) o estágio realizado na esfera do poder público goza de presunção le-gal, sendo plausível seu aproveitamento como disciplina curricular; (3) a LC 80/1994 reconhece estágio realizado junto a Defensoria Pública como prá-tica forense, podendo a mesma interpretação ser aplicada ao caso em tela; (4) conforme dispõe a Resolução nº 9 do MEC, é possível o aproveitamento de estágio realizado por meio de convênios com órgãos do Poder Judiciário, com a finalidade de substituir o estágio ministrado na própria instituição.

Com contrarrazões, subiram os autos, manifestando-se o Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito.

Os autos vieram-me conclusos e foram recebidos fisicamente no Ga-binete em 09.11.2016, com inclusão em pauta para julgamento na sessão de 01.12.2016.

É o relatório.


vOtO

Senhores Desembargadores, o apelante sustenta ser possível o apro-veitamento de estágio realizado por meio de convênios com órgãos do Po-der Judiciário, com a finalidade de substituir o estágio ministrado na própria instituição, invocando a Resolução nº 9 do MEC, que regulamenta as Dire-trizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito.

Nesse passo, dispõe o art. 7º, § 1º da Resolução nº 09, de 29.09.2004:


“Art. 7º O Estágio Supervisionado é componente curricular obrigatório, indis-pensável à consolidação dos desempenhos profissionais desejados, inerentes ao perfil do formando, devendo cada instituição, por seus colegiados pró-prios, aprovar o correspondente regulamento, com suas diferentes modalida-des de operacionalização.

§ 1º O Estágio de que trata este artigo será realizado na própria instituição, através do Núcleo de Prática Jurídica, que deverá estar estruturado e ope-racionalizado de acordo com regulamentação própria, aprovada pelo con-selho competente, podendo, em parte, contemplar convênios com outras entidades ou instituições e escritórios de advocacia; em serviços de assistên-cia judiciária implantados na instituição, nos órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública ou ainda em departamentos jurí-dicos oficiais, importando, em qualquer caso, na supervisão das atividades e na elaboração de relatórios que deverão ser encaminhados à Coordenação de Estágio das IES, para a avaliação pertinente.”

Não obstante o apelante fundamente o pleito na legislação citada, a mesma foi, igualmente, adotada pela IES para negar o requerimento formu-lado pelo impetrante (fls. 22/3).

Embora tenha apresentado certidão de estágio junto ao Ministério Pú-blico do Estado do Mato Grosso do Sul (fl. 19), não existe direito líquido e certo ao respectivo aproveitamento, em substituição ao estágio curricular a ser realizado na própria instituição de ensino.

Assim porque, nos termos da norma regulamentadora, apenas seria possível o aproveitamento parcial e, ainda assim, desde que o órgão, em que feito o estágio, tivesse firmado convênio com a IES para avaliação do aproveitamento na atividade, o que não foi comprovado, no caso.

Aliás, a própria Lei nº 11.788/2008, estabelece, no inciso II do art. 3º, a necessidade de “celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino”.

Acerca da obrigatoriedade do estágio supervisionado a ser prestado na própria instituição de ensino, ou mediante convênio específico, tem de-cidido a jurisprudência:

AC 201251010440410, Rel. Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler, e-DJF2R 24.09.2014: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – COLAÇÃO DE GRAU NO CURSO DE DIREITO – INEXIS-TÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – APELAÇÃO DESPROVIDA – 1. A questão dos autos cinge-se à análise das alegações da Impetrante de que con-cluiu o Estágio Supervisionado de Prática Jurídica, denominado na instituição Ré de ‘Estágio Profissionalizante’, e colacionou aos autos a documentação


necessária a comprovar seu direito à colação de grau no Curso de Direito. 2. Do exame das disposições contidas na Resolução nº 9, de 29 de setembro de 2004, do CES/Cesne e na Instrução Normativa nº 01/2011 da Universida-de Estácio de Sá, verifica-se que o Estágio de Prática Jurídica, composto por 4 (quatro) semestres, constitui componente obrigatório da grade curricular do Curso de Direito, podendo ser realizado parcialmente fora da Instituição de Educação Superior, em escritórios de advocacia conveniados, entidades e outras instituições. 3. O item 1 do Anexo A da Instrução Normativa em comento é claro ao determinar que somente os Estágios II e III podem ser cumpridos fora da Universidade, desde que seja validada a equivalência que deverá ser requerida na Secretaria do NPJ durante o período de matrícula, no início do semestre, comprovando as atividades que serão desenvolvidas ao longo dos seis meses. 4. No caso, não se vislumbra a existência de direito líquido e certo a amparar a pretensão, eis que o Impetrante não concluiu o Estágio Profissionalizante, uma vez que sua requisição de equivalência do Estágio III foi formulada extemporaneamente e que o IV deve ser cumprido dentro da própria Instituição de Ensino. 5. Apelação desprovida.”

Por fim, não é aplicável, ao caso, o art. 145, § 3º, da LC 80/1994, que trata do reconhecimento do estágio em Defensorias Públicas como prática forense para fins de concursos públicos, pois os autos cuidam não de tal hipótese, mas do cumprimento de componente curricular substitutivo do estágio curricular obrigatório em instituição de ensino superior.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.



8157

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 5002817‑06.2015.4.04.7104/RSRelator: Fernando Quadros da SilvaApelante: Departamento Nacional de Infra‑Estrutura de Transportes – DnitApelante: Jeferson Zanin GuimarãesAdvogado: Marcelo Gai VeigaApelado: os mesmos União – Advocacia‑Geral da União

emeNtaadmINIStratIvo – cIvIl – acIdeNte com aquaplaNagem – acúmulo de água em ro-dovIa federal – Nexo cauSal comprovado – uNIão – parte paSSIva IlegítIma – dNIt – parte paSSIva legítIma – reSpoNSabIlIdade SubjetIva – daNoS moraIS e materIaIS – cabImeNto – quaNtum INdeNIzatórIo

1. O Dnit é pessoa jurídica de direito público com legitimidade para atuar em ações indenizatórias decorrentes de acidentes por má--conservação em rodovias federais, afastando-se, por conseguinte, a União do polo passivo da ação.

2. No caso em exame, aplica-se a teoria da responsabilidade subjeti-va que tem como pressupostos, além da omissão, neste caso, a rela-ção de causalidade, a existência de dano e a culpa do agente.

3. Comprovado que o acúmulo de água da chuva na rodovia foi cau-sa direta e imediata para a ocorrência do acidente, resta configurada a responsabilidade do réu a ensejar a pretendida indenização pelos danos morais e materiais.

4. A indenização pelo dano moral experimentado, tendo em vis-ta as circunstâncias do caso, atendendo aos princípios da razoabi-lidade, proporcionalidade e bom senso, deve ser majorada para R$ 20.000,00.

acóRdãO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar


provimento à apelação do Dnit, nos termos do relatório, votos e notas taqui-gráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2016.

Des. Federal Fernando Quadros da Silva Relator

RelatóRiO

Trata-se de ação ordinária proposta por Jéferson Zanin Guimarães contra o Departamento Nacional De Infra-Estrutura de Transportes – Dnit e a União visando à condenação dos réus ao pagamento de danos morais e materiais e estéticos em face de acidente de trânsito ocorrido em rodovia federal.

Narra que no dia 10.07.2014 estava chovendo muito quando, em torno das 16h, dirigia a 60 km/h na BR-285 sentido Passo Fundo-Lagoa Ver-melha. Refere que no quilômetro 266,1 no Município de Mato Castelhano o veículo aquaplanou devido ao acúmulo de água na pista.

Afirma que perdeu o controle do carro, saiu da pista e atropelou e matou uma senhora que caminhava no acostamento, colidindo logo após em árvores na faixa de domínio. O autor foi posteriormente socorrido por ambulância.

Entende que o acidente ocorreu pela má conservação da rodovia Afir-ma que teve perda total de seu carro e ficou traumatizado por ter causado a morte de uma pessoa.

Processado o feito, foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passi-va da União, extinguindo o processo em relação a esta sem resolução de mérito (art. 485, VI do NCPC). Condenado o autor ao pagamento de hono-rários advocatícios de R$ 1.000,00 à União, dispensado do pagamento por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita. Foi julgado parcialmente procedente o pedido em relação ao Dnit, condenando esta autarquia ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 6.366,00, corrigidos moneta-riamente desde julho/2014, e ao pagamento de danos morais equivalentes a R$ 8.000,00, corrigidos monetariamente a partir da sentença. O montante condenatório deverá sofrer a incidência de juros a contar da data do ato ilícito, julho/2014, conforme súmula do STJ. Condenado o Dnit em honorá-rios advocatícios de 20% do valor da condenação em favor do patrono da parte autora.


Ambas as partes apelaram.

O autor alega legitimidade passiva da União, tendo em vista a res-ponsabilidade objetiva desta. Sustenta que a União deve ser condenada de forma solidária ou subsidiária. Afirma que é irrisório o valor fixado a título de danos morais, pois houve a morte de uma pessoa. Aduz que vai carre-gar essa culpa parta o resto de sua vida, sendo inestimável o abalo sofrido. Aponta que a culpa pelo acidente foi exclusiva dos recorridos, cabendo ser majorada a indenização (Evento 76).

O Dnit alega ausência de responsabilidade objetiva no caso concre-to. Sustenta que não há provas de sua culpa no evento. Aduz que as fotos acostadas e Boletim de Ocorrência demonstram que o local do acidente es-tava em boas condições de trafegabilidade. Ressalta que no dia do acidente chovia pouco e que o acostamento e a sarjeta encontravam-se bem conser-vadas. Julga que o acidente foi culpa exclusiva do condutor. Salienta que a aquaplanagem só ocorre em alta velocidade. Requer a improcedência da ação. Mantida a condenação, requer a redução das indenizações em face de culpa concorrente (Evento 77).

Com contrarrazões, vieram os autos para este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.


vOtO

A demanda versa sobre a responsabilidade do Dnit por acidente em rodovia federal.

Narra que sofreu acidente em rodovia federal em 10.07.2014, tendo ao final prejuízo material e abalo moral, este por ter causado a morte de pessoa no atropelamento.

Entende que o acidente ocorreu por culpa exclusiva dos réus, pois seu carro aquaplanou em baixa velocidade em local onde havia acúmulo de chuva.

IlegItImIdade paSSIva da uNIão

Conforme se depreende dos autos, o acidente narrado na inicial da ordinária ocorreu em 2014, data muito posterior à entrada em vigor da Lei


nº 10.233/2001, que, dentre outros, criou o Dnit, pessoa jurídica de direito público, vinculada ao Ministério dos Transportes (supervisão ministerial), com as seguintes atribuições legais:

Art. 82. São atribuições do Dnit, em sua esfera de atuação:

I – estabelecer padrões, normas e especificações técnicas para os programas de segurança operacional, sinalização, manutenção ou conservação, restau-ração ou reposição de vias, terminais e instalações;

II – estabelecer padrões, normas e especificações técnicas para a elaboração de projetos e execução de obras viárias;

[...]

IV – administrar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação, os programas de operação, manutenção, conservação, restau-ração e reposição de rodovias, ferrovias, vias navegáveis, terminais e instala-ções portuárias fluviais e lacustres, excetuadas as outorgadas às companhias docas;

V – gerenciar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou coo-peração, projetos e obras de construção e ampliação de rodovias, ferrovias, vias navegáveis, terminais e instalações portuárias fluviais e lacustres, ex-cetuadas as outorgadas às companhias docas, decorrentes de investimentos programados pelo Ministério dos Transportes e autorizados pelo Orçamento Geral da União;

VI – participar de negociações de empréstimos com entidades públicas e pri-vadas, nacionais e internacionais, para financiamento de programas, projetos e obras de sua competência, sob a coordenação do Ministério dos Transpor-tes;

VII – realizar programas de pesquisa e de desenvolvimento tecnológico, pro-movendo a cooperação técnica com entidades públicas e privadas;

VIII – firmar convênios, acordos, contratos e demais instrumentos legais, no exercício de suas atribuições;

IX – declarar a utilidade pública de bens e propriedades a serem desapropria-dos para implantação do Sistema Federal de Viação;

X – elaborar o seu orçamento e proceder à execução financeira;

XI – adquirir e alienar bens, adotando os procedimentos legais adequados para efetuar sua incorporação e desincorporação;

XII – administrar pessoal, patrimônio, material e serviços gerais.

XIII – desenvolver estudos sobre transporte ferroviário ou multimodal envol-vendo estradas de ferro;


XIV – projetar, acompanhar e executar, direta ou indiretamente, obras relati-vas a transporte ferroviário ou multimodal, envolvendo estradas de ferro do Sistema Federal de Viação, excetuadas aquelas relacionadas com os arren-damentos já existentes;

XV – estabelecer padrões, normas e especificações técnicas para a elabora-ção de projetos e execução de obras viárias relativas às estradas de ferro do Sistema Federal de Viação;

XVI – aprovar projetos de engenharia cuja execução modifique a estrutura do Sistema Federal de Viação, observado o disposto no inciso IX do caput deste artigo;

XVII – exercer o controle patrimonial e contábil dos bens operacionais na atividade ferroviária, sobre os quais será exercida a fiscalização pela Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, conforme disposto no inciso IV do art. 25 desta Lei, bem como dos bens não-operacionais que lhe forem transferidos;

XVIII – implementar medidas necessárias à destinação dos ativos operacio-nais devolvidos pelas concessionárias, na forma prevista nos contratos de arrendamento; e

XIX – propor ao Ministério dos Transportes, em conjunto com a ANTT, a des-tinação dos ativos operacionais ao término dos contratos de arrendamento.

Exatamente com base no destacado dispositivo legal, esta Corte tem reconhecido a ilegitimidade passiva da União em ações indenizatórias de-correntes de acidentes causados por má-conservação de Rodovia Federal, porquanto evidenciada, em casos tais, a responsabilidade do Dnit, ao me-nos em tese.

reSpoNSabIlIdade cIvIl do dNIt

O art. 37, § 6º, da CRFB/1988 diz que “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responde-rão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

O dispositivo denota a adoção pela Constituição Federal da Teoria da Responsabilidade Objetiva. A responsabilidade existe tenha o serviço fun-cionado bem ou mal, regular ou não, desde que presentes os pressupostos básicos que (a) ato estatal; (b) dano específico e anormal causado por este ato; e (c) nexo de causalidade entre o ato e o dano.


Inexistindo exceção na norma constitucional, o ato danoso de res-ponsabilidade pública pode ser tanto comissivo quanto omissivo.

No caso de omissão, são fatos que poderiam ter sido evitados ou minorados pelo Estado. Há um dever de agir prévio que o Estado se omite em praticar.

Estabelecidas tais premissas, analiso o caso concreto.

mérIto

Quanto à responsabilidade civil do Estado (Dnit), a jurisprudência pátria tem assentado a possibilidade jurídica do pagamento de indenização decorrente de acidente de trânsito ocorrido em rodovia federal quando de-monstrada a ação ou omissão imputável ao ente público no tocante à con-servação da rodovia. São inúmeros os precedentes desta Corte concedendo indenizações a vítimas por semelhantes infortúnios. Vejam-se, exemplifica-damente, as ementas das seguintes decisões deste Tribunal, verbis:

ADMINISTRATIVO – CIVIL – DNIT E CONSÓRCIO DE EMPRESAS – ACI-DENTE – TERRA NA PISTA – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO DNIT – NEXO CAUSAL COMPROVADO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – CA-BIMENTO – CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA DEMONSTRADA

1. No caso em exame, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva que tem como pressupostos, além da omissão, neste caso, a relação de causali-dade, a existência de dano e a culpa do agente.

2. Comprovado que a terra sobre a pista de rolamento foi a causa direta e imediata para a ocorrência do acidente, resta configurada a responsabilidade do réu a ensejar as pretendidas indenizações pelos danos morais e materiais.

3. Reduzidas as indenizações em face da culpa concorrente da vítima em não reduzir a velocidade por estar chovendo no momento do acidente, o que colaborou para impedir o acidente.

4. A indenização pelo dano moral experimentado, tendo em vista as cir-cunstâncias do caso, atendendo aos princípios da razoabilidade, proporcio-nalidade e bom senso, deve ser mantida em R$ 10.000,00, já considerada a redução pela metade em face da culpa concorrente da vítima.

(Apelação Cível nº 5005897-71.2012.404.7204, 3ª T., Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, por unanimidade, juntado aos autos em 15.06.2016)

ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE DE VEÍCU-LO – BURACO NA RODOVIA – LEGITIMIDADE PASSIVA DO DNIT – ILE-GITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO – COMPROVADA OMISSÃO DO ESTA-


DO NA CONSERVAÇÃO DA RODOVIA – NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A OMISSÃO E O DANO

Imperioso o reconhecimento da legitimidade passiva do Dnit, porque, quan-do da ocorrência do acidente de trânsito que serve de causa de pedir à presente demanda (em 31.10.2002), referida autarquia já havia assumido a integralidade de suas funções (o que ocorreu em 13.02.2002, com a pu-blicação do Decreto nº 4.129/2002). Portanto, o Dnit é o órgão responsável pelo ressarcimento à vítimas de acidentes de trânsito ocasionados pela má--conservação e falta de reparos nas rodovias federais, não cabendo o litiscon-sórcio com a União.

Os pressupostos da reparação civil são o ato ilícito (ou omissão), o dano e o nexo de causalidade. No caso, a má conservação do trecho da rodo-via, tarefa atribuída ex lege ao Dnit, perfectibiliza os elementos necessários à responsabilização civil, evidenciados dano, fator concreto de imputação (negligência na conservação da via) e nexo de causalidade entre o acidente sofrido e a omissão do ente público.

Relegada para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualiza-ção monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive).

(Apelação Cível nº 5000510-15.2011.404.7203, 4ª T., Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, por unanimidade, juntado aos autos em 02.10.2015)

O DNIT sustenta que não detém responsabilidade pelos fatos ocorri-dos e que não há provas nos autos de danos pelo acidente sofrido pela parte autora.

Quanto à causa do acidente e o nexo causal, entendo deva ser man-tida a sentença que analisou detidamente o conjunto probatório constante dos autos, razão pela qual reproduzo a sentença (Evento 74):

“[...], neste caso, entende este Juízo que restou demonstrada a falha da au-tarquia, já que farta a prova testemunhal no sentido de que uma espécie de valeta lateral à pista, em razão de sujeira acumulada e deficiência em sua conservação, não dá vazão às águas que nela correm, acabando essas águas por transpor a pista de rodagem, em um local mais baixo. No caso em ques-tão, o acidente ocorreu exatamente no local em que se verificava este pro-blema, numa curva, havendo inclusive uma vítima fatal, cujo corpo inclusive acabou sendo depositado em um local alagado. Quanto ao fato alagamento da pista e falha de drenagem, entende este Juízo suficientemente compro-vado. Os moradores do local foram categóricos ao relatar que o problema é antigo, que já ocorreram outros acidentes, e que inclusive a comunidade faz a limpeza da vala movida por uma preocupação com a possibilidade de acidentes, isto é, ficou evidenciado que particulares estão suprindo as


defi ciências do serviço público no local em questão. Embora tenha alegado o Dnit que as precipitações de chuva na data não foram expressivas, invo-cando informações colhidas pela Embrapa, o que se verifica é uma unanimi-dade nos depoimentos no sentido de que realmente ocorreu forte chuva no momento do acidente. Diante disso, comprovado que choveu, que a chuva foi expressiva, que a drenagem no local não é boa, que a canaleta lateral à pista entope em razão de ausência de adequada manutenção e limpeza, e que a água transpõe a rodovia, de maneira anômala e inadequada. O segun-do fato central envolve a velocidade do veículo. Neste caso, deve este Juízo invocar máximas de experiência para afirmar que é impossível um veículo aquaplanar sem estar com alguma velocidade. Um veículo que se desloque lentamente não pode aquaplanar, pois essa é essencialmente a perda de ade-rência do veículo em razão da velocidade. Ocorre que neste caso não há evidência de que houvesse excesso de velocidade. O autor declarou que trafegava a 80km por hora e que reduziu para 60km por hora ao se aproximar do local do acidente. A água que havia na pista não era generalizada, era isolada no local, parecendo certo de que foi o motorista tomado de surpresa. Resta este Juízo convencido de que não houve negligência do autor que jus-tifique sua responsabilização pelo ocorrido. Reforça o convencimento deste Juízo as fotografias do veículo integrantes dos registros policiais, nas quais pode-se claramente ver que não foram de grande monta os danos sofridos, em razão da colisão. O veículo foi totalmente danificado, mas não ficou, por exemplo, deformado severamente em seu formato em razão de uma forte colisão como é usual nos casos de excesso de velocidade. As fotografias denotam que o veículo foi todo amassado, mas não foi deformado ao colidir com as árvores, gerando tudo isso o convencimento deste Juízo no sentido de que a velocidade com a qual trafegava o autor era moderada. Demonstrada a falha nos serviços do Dnit, o nexo causal entre essas falhas e o alagamento da pista, assim como o nexo causal entre o alagamento e a aquaplanagem e o acidente, do qual decorreram danos, passo a definir o montante de inde-nização pelo Dnit. O dano material é evidente. Postula o autor o pagamento do valor equivalente à tabela Fipe, R$ 6.866,00. Entende este Juízo que me-rece acolhida tal postulação com a ressalva de que deve apenas ser abatido o valor que o autor obteve da venda da sucata equivalente a R$ 500,00, conforme declarou em depoimento. Deve a condenação equivaler, assim, a R$ 6.366,00, quantia que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do acidente” (grifei).

Verifica-se, assim, que o autor trafegava pela rodovia federal que es-tava mal conservada quanto ao escoamento de água da chuva. Restou de-monstrado que o acúmulo de água na valeta e em redor, na faixa da rodovia foi determinante e causa direta e imediata para a ocorrência dos danos. Logo, as provas juntadas ao processo foram suficientes para comprovar o nexo de causalidade alegado.


daNoS moraIS

Relativamente à indenização a título de danos morais, entendo ser o caso de conceder o pedido, tal como o Juízo a quo. No entanto, julgo que o pedido da parte autora para majorar seu valor deve ser acolhido.

Dano moral, na lição de Yussef Said Cahali (in Dano moral, Ed. Re-vista dos Tribunais, 2. ed., p. 20/21) é “tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enume-rá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíqui-ca, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral”.

O dano moral atinge bens incorpóreos, como por exemplo, a ima-gem, a honra, a vida privada, a autoestima. Nesse diapasão, entendo que a situação narrada nos autos configura dano moral, uma vez que o autor teve sequelas psíquicas permanentes. Ainda que o autor saiba, e as demais pessoas da comunidade também estejam cientes, de que a pedestre foi atro-pelada e morta por causa exclusiva do Dnit, foi o carro do autor por ele di-rigido que acolheu a senhora no acostamento levando-a a óbito. Há que se considerar que ninguém pode considerar como singelo esse tipo de evento.

Quanto ao valor da indenização por danos morais, assim determina o art. 944 do Novo Código Civil:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da cul-pa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Cumpre frisar que o quantum debeatur a ser pago a título de indeni-zação deve observar o caráter punitivo e ressarcitório da reparação do dano moral. De outra banda, deve também evitar o enriquecimento ilícito.

Destarte, para a fixação do montante de indenização por dano moral deve ser levada em conta a capacidade econômica do agente, seu grau de dolo ou culpa, a posição social do ofendido e a prova do dano. Há que se considerar, ainda, que o quantum arbitrado representa um valor simbólico que tem por escopo não o pagamento do ultraje, mas a compensação moral.


Assim, tenho que o valor arbitrado a título de indenização pelo dano moral experimentado pela parte autora deve ser majorado para R$ 20.000,00, levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto e aten-dendo aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e bom-senso.

coNSectárIoS legaIS

Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza ins-trumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imedia-ta aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADIn 4.357, que, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por ar-rastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

Posteriormente, em 25.03.2015, o STF concluiu o julgamento da ADIn, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucio-nalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, a Suprema Corte limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada decisão judicial (25.03.2015).

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de reper-cussão geral no julgamento do RE 870.947.

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda


Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a reda-ção dada pela Lei nº 11.960/2009.

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvi-da a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 2ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

Nesses termos esta 3ª Turma solveu questão de ordem, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – JUÍZO DE RETRATA-ÇÃO – ART. 543-C DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 E DITAMES DA LEI Nº 11.960/2009 – CON-SECTÁRIOS LEGAIS RECONHECIDOS EM AÇÃO DE CONHECIMENTO – QUESTÃO DE ORDEM – DIFERIMENTO DA FORMA DE CÁLCULO DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PARA A FASE DA EXECUÇÃO COM RESPEI-TO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE – POSSIBILIDADE – OBSER-VÂNCIA DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL, ALÉM DA EFETI-VA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – CASO CONCRETO – MATÉRIA AINDA NÃO PACIFICADA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES – NOVA AFETAÇÃO PELO STJ – TEMA Nº 905 – SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS

1. O processo retornou para que o colegiado da Terceira Turma operasse juízo de retratação tendo por base a solução conferida pela Corte Especial do STJ no recurso representativo de controvérsia (REsp 1205946 – Tema nº 491). 2. Em juízo de retratação, adequa-se a decisão da Terceira Turma proferida em 25.01.2011 (fls. 182-5) para tão-somente estabelecer que o percentual de juros e o índice de correção monetária deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública. 3. De outro lado, restando firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros legais e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, evolui-se o entendimento de que a maneira como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma em vigor. 4. Isso porque, a questão da atualização monetária do valor devido pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite do processo de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conse-qüência, o trânsito em julgado. 5. É na fase da execução do título executivo judicial que deverá apurado o real valor a ser pago a título da condenação, com observância da legislação de regência (MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei nº 9.494/1997 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o


direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito ad-quirido e a coisa julgada. 6. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão de celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais. Ou seja, em primeiro lugar deve-se proclamar ou não o direito do deman-dante, para, em havendo condenação de verba indenizatória, aí sim, verifi-car a forma de atualização monetária do valor devido, na fase apropriada. 7. Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que o aludido tema ainda carece de pacificação jurídica, tanto é assim que recentemente, o Ministro Mauro Campbell Marques, selecionou 03 recursos especiais (1492221, 1495144, 1495146) para que aquela Corte Superior, à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, empreste – via sistemática dos recursos repetitivos – derradeira interpre-tação e uniformização da legislação infraconstitucional ao Tema nº 905. 8. Portanto, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária visa racionalizar e não frenar o curso das ações de conhecimento em que reconhecido expressamente a incidência de tais consectários legais. Não se mostra salutar que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução impe-ça a solução final da lide na ação de conhecimento. 9. Assim, resolve-se a questão de ordem para firmar o entendimento de que após o estabelecimento dos juros legais e correção monetária em condenação na ação de conheci-mento (como ocorre nestes autos) deve ser diferida a análise da forma de atualização para a fase de cumprimento de sentença/execução, atendendo--se, desta forma, os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.

(TRF 4ªR., QOEDAC 0019958-57.2009.404.7000, 3ª T., Relª Juíza Fed. Sali-se Monteiro Sanchotene, DE de 18.12.2014)

Nessa linha de entendimento, vale o registro de recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ANISTIA POLÍTICA – PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS – CONCESSÃO DA ORDEM – REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA – NÃO--COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT – SUSPENSÃO DO FEITO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMEN-TÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO – NECESSIDADE DE EXECU-ÇÃO (ART. 730 DO CPC) – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS – DECLARA-ÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA LEI Nº 11.960/2009 – MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF – DIFERIMENTO


PARA A FASE EXECUTIVA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS – 1 e 2, Omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de co-brança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl-MS 14.741/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª S., DJe 15.10.2014 – grifei)

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e cor-reção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplicação.

hoNorárIoS advocatícIoS

Modificada a solução da lide, a parte autora teve acrescido valor à sua indenização por danos morais, devendo o Dnit pagar-lhe os honorários advocatícios no valor de 15% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §§ 2º e 11, do NCPC, conforme julgados símiles desta Corte.

Considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dis-positivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quan-do os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispo-sitivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do Dnit e dar parcial provimento à apelação da parte autora para majorar a indenização por danos morais, nos termos da fundamentação.


extRatO de ata da sessãO de 29.11.2016

Apelação Cível nº 5002817-06.2015.4.04.7104/RS

Origem: RS 50028170620154047104

Relator: Des. Federal Fernando Quadros da Silva


Presidente: Ricardo Teixeira do Valle Pereira

Procurador: Dra. Márcia Neves Pinto

Apelante: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT

Apelante: Jeferson Zanin Guimarães

Advogado: Marcelo Gai Veiga

Apelado: os mesmos

União – Advocacia-Geral da União

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29.11.2016, na sequência 151, disponibilizada no DE de 11.11.2016, da qual foi intimado(a) União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Fede-ral e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do Dnit e dar parcial provimento à apelação da parte autora para majorar a indeniza-ção por danos morais, nos termos da fundamentação.

Relator Acórdão: Des. Federal Fernando Quadros da Silva

Votante(s): Des. Federal Fernando Quadros da Silva Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira

Ausente(s): Desª Federal Marga Inge Barth Tessler

José Oli Ferraz Oliveira Secretário de Turma


8158

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)AC 546034‑PB nº 546034‑PB (0003895‑79.2010.4.05.8200)Apte.: IFET/PB – Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia da ParaíbaRepte.: Procuradoria Regional Federal da 5ª RegiãoApdo.: Ministério Público FederalOrigem: 3ª Vara Federal da Paraíba (Competente p/ Execuções Penais) – PBRelator: Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)

emeNtaadmINIStratIvo – medIda cautelar preparatórIa – SuSpeNSão de coNcurSo públI-co – modIfIcação fátIca – fuNgIbIlIdade daS medIdaS cautelareS

I – Apelação de sentença prolatada nos autos de medida cautelar preparatória de ação civil pública c/c pedido de liminar, proposta pelo Ministério Público Federal contra o Instituto Federal de Educa-ção, Ciência e Tecnologia do Estado da Paraíba (IFPB), requerendo a suspensão de concurso público para provimento de cargos técnico--administrativos regido pelo Edital nº 31/2010.

II – A Magistrada de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedi-do, condenando o IFPB a: (I) garantir a suspensão dos prazos de pos-se, caso haja requerimento, aos candidatos aprovados e nomeados para os cargos técnico-administrativos objeto do certame regido pelo Edital nº 31/2010; (II) advertir expressamente os candidatos, na oca-sião da nomeação e posse nos cargos técnico-administrativos objeto do concurso regido pelo Edital nº 31/2010, que a validade desses atos encontra-se em discussão em ação civil pública.

III – Busca o IFPB, em suas razões de apelo, a anulação da sentença, por julgamento extra petita, ao argumento de que a legislação proces-sual civil veda qualquer modificação do pedido ou da causa de pedir, sem o consentimento da parte contrária.

IV – Em suas contrarrazões (fls. 186/191), o MPF defende que as cir-cunstâncias fáticas que ensejaram o pedido de medida cautelar feito na petição inicial foram alteradas. Afirma que não há mais que se falar em suspensão do certame quando as provas já foram realizadas,


já havendo, inclusive, nomeação de candidatos aprovados, conforme comunicação feita nos autos às fls. 167 pelo IFPB.

V – Ao analisar os autos, observa-se que às fls. 132/134 requereu o MPF a modificação da medida cautelar, no sentido de que: “a) seja determinado ao IFPB que, caso efetive a nomeação de candidatos, garanta a suspensão dos prazos de posse se houver requerimento; b) acolhido ou não o item ‘a’, seja determinado ao IFPB que, por oca-sião da nomeação e posse, os candidatos sejam expressamente ad-vertidos de que a validade desses atos encontra-se em discussão em ação civil pública; c) acolhidos ou não os itens ‘a’ e ‘b’, ao IFPB seja proibida a nomeação e posse de candidatos em vagas que excedam as indicadas no edital do certame”.

VI – À fl. 136, o julgador monocrático indeferiu o pedido de mo-dificação da cautela. Houve interposição de agravo de instrumento (fls. 138/147), sendo, em decisão monocrática do Relator Des. Fed. Paulo Gadelha, deferido parcialmente o pedido do Ministério Público Federal, itens “a” e “b” (AGTR112385/PB).

VII – Como visto, antes de o juiz apreciar o pedido, o concurso se realizou. Desse modo, e sob uma nova perspectiva, o MPF requereu a modificação da medida cautelar, pedindo que não houvesse nome-ação.

VIII – Observa-se, ainda, que o juiz indeferiu o pedido de modifica-ção da cautela (fl. 136), porém posterior decisão deste Tribunal de-terminou fosse aceita dita modificação (fls. 156/160). Importa referir que uma das características das medidas cautelares é a fungibilidade, devendo as mesmas se adaptarem ao estado do processo. Não há que se falar em julgamento extra petita. Nesse sentido já decidiu este Re-gional, ao julgar a Ap-Reex 12948/CE, em 15.02.2011, Rel. Francisco Barros Dias.

IX – Apelação improvida.

[03]

acóRdãO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível, em que são partes as acima mencionadas.


Acordam os Desembargadores Federais da Segunda Turma do Tribu-nal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.

Recife, de de 2016.

Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho Relator Convocado

RelatóRiOO Exmo. Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Relator Con-

vocado):

Cuida-se de medida cautelar preparatória de ação civil pública c/c pedido de liminar proposta pelo Ministério Público Federal contra o Institu-to Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Estado da Paraíba (IFPB), requerendo a suspensão de concurso público para provimento de cargos técnico-administrativos.

Sustenta o MPF que o concurso (objeto do Edital nº 31/2010) contém os seguintes vícios: ausência de previsão de reserva de vagas para porta-dores de deficiência e exigência de experiência de 12 (doze) meses para o exercício do cargo de Assistente em Administração. Aduz, ainda que a distribuição das vagas pelos Campi seria uma burla à exigência legal da reserva de vaga ao deficiente (item 9.5 do Edital nº 31/2010), sendo ainda negado o direito com relação ao cadastro de reserva (arts. 37, 39 e 42, do Decreto nº 3.298/1999).

No tocante à exigência de experiência de 12 (doze) meses (itens 1.1.6, 1.1.9, 1.1.10, 1.1.11, 1.1.13 e 1.1.14 do Edital nº 31/2010, com base no Anexo II da Lei nº 11.091/2005), alega que a imposição é ilógica e in-coerente, nos termos do disposto no art. 442-A da CLT, introduzido pela Lei nº 11.644/2008, e também inconstitucional, por ferir os princípios da acessibilidade aos cargos públicos e o da isonomia (arts. 37, I, e 39, § 3º e art. 5º, I, da CF/1988). Pugna pela reabertura das inscrições do certame; alega ter o Ministério Público legitimidade para a propositura desta ação, e que a concessão de medida liminar se impõe, para suspensão da realização do certame (ocorrido em 23.05.2010).

A liminar foi deferida parcialmente (fls. 71/74), para determinar a sus-pensão do concurso logo após o seu resultado final (e não antes da prova objetiva).


Houve interposição de agravo de instrumento, com pedido de re-tratação pelo Juízo a quo (fls. 77/87). Decisão mantida pelo Juízo (fl. 89) e pelo Desembargador Federal Plantonista, Francisco Cavalcanti (fls. 90 e 150/151). Em razão da realização das provas do certame, o recurso foi ex-tinto, por perda do objeto (fls. 152/153).

Decisão da lavra do Presidente do TRF 5ª Região, às fls. 125/126, suspendendo os efeitos da liminar concedida parcialmente.

Às fls. 132/134, requereu o MPF a modificação da medida cautelar, no sentido de que: a) seja determinado ao IFPB que, caso efetive a nome-ação de candidatos, garanta a suspensão dos prazos de posse se houver requerimento; b) acolhido ou não o item “a”, seja determinado ao IFPB que, por ocasião da nomeação e posse, os candidatos sejam expressamente advertidos de que a validade desses atos encontra-se em discussão em ação civil pública; c) acolhidos ou não os itens “a” e “b”, ao IFPB seja proibida a nomeação e posse de candidatos em vagas que excedam as indicadas no edital do certame.

À fl. 136, decisão indeferindo o pedido de modificação da cautela.

Houve interposição de agravo de instrumento (fls. 138/147), sendo deferido parcialmente o pedido do Ministério Público, itens “a” e “b” (fls. 156/160).

Na sentença, assim decidiu a Magistrada de 1º grau:

Observa-se, em relação à suspensão do certame, que ocorreu a perda do objeto dessa pretensão. As provas ocorreram. As nomeações e posses, idem. Não obstante, não é caso de extinção da ação, por remanescerem dois pedi-dos a serem julgados, fruto do aditamento à cautelar: a suspensão dos prazos de posse, pelo IFPB, em caso de requerimento, e a advertência aos candida-tos, pela referida autarquia, da discussão judicial sobre o concurso.

Tocante a esses pleitos, curvo-me ao entendimento sufragado na decisão liminar no agravo (vide fls. 156/160 e transcrição a seguir), que, pela mo-vimentação processual, em consulta do site do TRF 5ª Região, encontra-se em fase de julgamento, em prol da segurança jurídica que norteia o duplo grau de jurisdição e por reconhecer que deu melhor solução à pretensão deduzida:

O IFPB apelou, pugnando pela anulação da sentença, por julgamento extra petita, ao argumento de que a legislação processual civil veda qual-quer modificação do pedido ou da causa de pedir, sem o consentimento da parte contrária.


Em suas contrarrazões (fls. 186/191), o MPF defende que as circuns-tâncias fáticas que ensejaram o pedido de medida cautelar feito na petição inicial foram alteradas. Afirma que não há mais que se falar em suspensão do recurso quando as provas já foram realizadas, já havendo, inclusive, no-meação de candidatos aprovados, conforme comunicação feita nos autos à fl. 167 pelo IFPB. Sendo assim, entende que a mudança da situação fática ensejou também a modificação das medidas cautelares, evitando-se maio-res prejuízos e buscando minimizar obstáculos futuros à implementação do pleito principal, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da eficiência.

O Ministério Público Federal apresentou parecer às fls. 200/202, opi-nando pelo desprovimento da apelação.

Subiram os autos, sendo-me conclusos por força de distribuição.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

vOtO

O Exmo. Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Relator Con-vocado):

Em apreciação, apelação de sentença prolatada nos autos de medida cautelar preparatória de ação civil pública c/c pedido de liminar proposta pelo Ministério Público Federal contra o Instituto Federal de Educação, Ci-ência e Tecnologia do Estado da Paraíba (IFPB), requerendo a suspensão de concurso público para provimento de cargos técnico-administrativos.

Busca o IFPB, em suas razões de apelo, a anulação da sentença, por julgamento extra petita, ao argumento de que a legislação processual civil veda qualquer modificação do pedido ou da causa de pedir, sem o consen-timento da parte contrária.

Em verdade, às fls. 132/134, requereu o MPF a modificação da me-dida cautelar, no sentido de que: a) seja determinado ao IFPB que, caso efetive a nomeação de candidatos, garanta a suspensão dos prazos de posse se houver requerimento; b) acolhido ou não o item “a”, seja determinado ao IFPB que, por ocasião da nomeação e posse, os candidatos sejam expressa-mente advertidos de que a validade desses atos encontra-se em discussão em ação civil pública; c) acolhidos ou não os itens “a” e “b”, ao IFPB seja


proibida a nomeação e posse de candidatos em vagas que excedam as indi-cadas no edital do certame.

À fl. 136, decisão do julgador monocrático indeferiu o pedido de modificação da cautela. Houve interposição de agravo de instrumento (fls. 138/147), sendo, em decisão monocrática, deferido parcialmente o pedido do Ministério Público, itens “a” e “b”.

Na sentença, assim decidiu a Magistrada de 1º grau (fls.170/173): Ob-serva-se, em relação à suspensão do certame, que ocorreu a perda do objeto dessa pretensão. As provas ocorreram. As nomeações e posses, idem. Não obstante, não é caso de extinção da ação, por remanescerem dois pedidos a serem julgados, fruto do aditamento à cautelar: a suspensão dos prazos de posse, pelo IFPB, em caso de requerimento, e a advertência aos candidatos, pela referida autarquia, da discussão judicial sobre o concurso. Tocante a esses pleitos, curvo-me ao entendimento sufragado na decisão liminar no agravo (vide fls. 156/160 e transcrição a seguir), que, pela movimentação processual, em consulta do site do TRF 5ª Região, encontra-se em fase de julgamento, em prol da segurança jurídica que norteia o duplo grau de ju-risdição e por reconhecer que deu melhor solução à pretensão deduzida:

A liminar proferida no mencionado agravo de instrumento assim de-cidiu (fls. 156/160):

Mostram-se como alternativas interessantes à preservação do objeto do processo principal os itens “a” e “b” do pedido formulado pela agravante. Existindo demanda judicial que discute a legalidade do certame realizado, todos os atos de nomeação e posse aperfeiçoados correm o risco de serem anulados, o que geraria futuro impasse de difícil dissolução. Destarte, nada mais justo que seja facultado ao candidato aprovado postergar a sua posse no cargo até que a situação seja juridicamente segura. A assunção de cargo público implica em abdicar de outras atividades para que a dedicação seja completa à administração pública. Sendo especial a situação, parece-me ra-zoável que os candidatos aprovados optem pela suspensão dos prazos até ulterior solução da questão. O pleito inserto no item “b” também se mostra razoável e em nada prejudica o desempenho das atividades dos candidatos nomeados e apossados, apenas se assegura que estarão cientes de que a va-lidade dos atos de nomeação e posse é objeto de discussão judicial. O item “c” pretende a proibição da nomeação e da posse de candidatos para vagas que excedam aquelas ditas de provimento imediato no edital do concurso. Surgindo a necessidade de preencher novas vagas, não me parece prudente impedir a convocação dos aprovados, cumpridas as exigências dos itens “a” e “b” do pedido. A agravada desempenha atividade educacional e sendo a educação valor amplamente consagrado pelo Constituinte de 1988, contra a ordem constitucional seria admitir o funcionamento precário da instituição.


Constatados, por tudo quanto exposto, os requisitos da verossimilhança das alegações da agravante e do perigo de demora, haja vista a fase avançada em que se encontra o concurso público em questão. Pelos argumentos acima aduzidos, defiro parcialmente o pedido de antecipação de tutela recursal, para que sejam atendidos apenas os itens “a” e “b” dos pedidos formulado pela agravante. Oficie-se o MM. Juiz a quo do inteiro teor da presente de-cisão. Intime-se a parte agravada, para, querendo, apresentar contrarrazões. Publique-se. Recife, 15 de julho de 2011.

O MPF, constatando a existência de irregularidades no processo de seleção de servidores para o preenchimento de vagas no IFPB, consubstan-ciadas na ausência de reserva de vagas para portadores de deficiência e na exigência de experiência para alguns cargos ofertados, interpôs a presente cautelar, com o objetivo de obstar a realização das provas do concurso.

Ocorre, no entanto, que antes de o juiz apreciar o pedido, o concurso se realizou. Desse modo, e sob uma nova perspectiva, o MPF requereu a modificação da medida cautelar, pedindo que não houvesse nomeação, o que foi atendido.

Observa-se, ainda, que o juiz indeferiu o pedido de modificação da cautela (fls. 136), porém posterior decisão deste Tribunal determinou refe-rida modificação (fls. 156/160). Importa referir que uma das características das medidas cautelares é a fungibilidade. As medidas cautelares se adaptam ao estado do processo. Não há que se falar em julgamento extra petita.

Assim se orientou este Regional, ao julgar a decisão abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA AFASTADA – TUTELA ANTECIPADA – POS-SIBILIDADE – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E A MEDIDA CAUTELAR – POLICIAIS FEDERAIS – PROGRESSÃO FUNCIONAL – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS – LEI Nº 9.266/1996 – DECRETO Nº 2.565/1998 – PARTICIPAÇÃO CURSO ESPECIAL DE POLÍCIA

1. A hipótese é ação ordinária em que se objetiva assegurar o direito de participarem do curso de Especialização de Políticas de Segurança Pública por haver completado o interstício legal exigido para a progressão à classe especial do cargo que ocupa, bem assim, para condenar a União a promover a progressão funcional do autor, da segunda para a primeira classe, inclusive quanto aos efeitos financeiros, a partir do mês em que efetivamente comple-tou cinco anos.

2. A preliminar de nulidade da sentença por ser a mesma, extra petita, não merece prosperar, pois o pedido dos autores consistiu na obtenção de pro-vimento antecipatório que determinasse as sua matriculas no Curso de Es-


pecialização de Políticas de Segurança Pública sob a alegação de haverem completado o interstício legal exigido para a progressão à classe especial do cargo ocupado e no mérito, a confirmação de tal provimento com a re-composição dos prejuízos financeiros causados aos autores pelo atraso de doze meses, em sua progressão da 2ª para 1ª Classe. Enquanto a sentença determinou que a União leve em conta, para fins de progressão, a situa-ção de cada um dos autores, autorizando-lhes a participação em cursos de aperfeiçoamento necessários à progressão funcional para a Classe Especial a partir do mês em que efetivamente completarem o interstício de 05 (cinco) anos de exercício ininterrupto na 1ª classe, desde que atendidos os demais requisitos legais.

3. O cerne da questão diz respeito ao temo inicial da progressão funcional: se o adotado pelo Decreto nº 2.565/1998 ou se o mês em que o servidor efe-tivamente completa o interstício funcional de 05 (cinco) anos ininterruptos na classe em que estiver posicionado.

4. O Decreto nº 2.565/1998 estabeleceu, em seu art. 3º que constitui requisi-tos cumulativos para a progressão na Carreira Policial Federal: a avaliação de desempenho satisfatório e o interstício de cinco anos ininterruptos de efetivo exercício na classe em que estiver posicionado.

5. O art. 5º do Decreto nº 2.568/1998 é ilegal ao estabelecer que as progres-sões somente ocorrerão a partir de 1º de março, ainda que o servidor tenha preenchido os requisitos legais para fazer jus à progressão no ano anterior após o dia 1º de março, pois a pretexto de regulamentar o art. 2º, da Lei nº 9.266/1996, estabelecendo as condições para a progressão foi ,além de uma simples regulamentação, disciplinando matéria reservada a lei.

6. A fixação de uma única data para progressão funcional de todos os ser-vidores da carreira de Policial Federal sem observância do tempo de efetivo exercício ininterrupto de cada implicou, também, em violação ao principio da isonomia.

7. Deste modo, de acordo com tal dispositivo, tendo os autores Antonio Wal-mir Moreira da Oliveira e Giordano Araujo Magalhães tenham preenchido os requisitos para a progressão da Segunda Classe para a primeira, respecti-vamente em 19.04.2005 e 31.03.2007, e obtido avaliação de desempenho favorável, devem fazer jus à progressão para a Primeira Classe nesta data, em que preencheu tais requisitos. Não obstante isto, a mesma só veio a ocorrer em momento posterior, o que lhes causou não apenas prejuízos financeiros, mas também os impossibilitou de participar do Curso Especial de Polícia que já iniciara por não haverem completado o interstício de 05 anos ininterruptos e, caso aprovado, de obter a progressão para a Classe Especial.

8. Em face da sucumbência recíproca, deixo de condenar os autores no paga-mento dos honorários, por entender reciprocamente compensados.


9. Remessa Oficial e Apelação não providas. (Precedente: TRF 5ª R., Ap-Reex 12948/CE, Data do Julgamento: 15.02.2011, Rel. Francisco Barros Dias)

Por todo o exposto, nego provimento à apelação, com fulcro na fun-gibilidade das medidas cautelares.

É como voto.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência8159 – Ação civil pública – ato de improbidade – fraude – concessão de pensão por morte

– agentes públicos – dano morais coletivos – ressarcimento ao Erário – multa civil – correção monetária e juros de mora – omissão – não comprovação

“Direito processual civil e administrativo. Embargos de declaração. Ação civil pública. Ato de improbidade. Fraude. Concessão de pensão por morte. Ministério da Fazenda. Agentes públicos. Dano morais coletivos. Ressarcimento ao Erário. Multa civil. Correção monetária e juros de mora. Verba honorária. Omissão. Suprimento. 1. Acolhido o requerimento do MPF para, em razão do óbito comprovado nos autos, extinguir o processo em relação à corré Maria Cecília dos Santos, sem resolução do mérito. 2. Manifestamente improcedentes os embargos declaratórios do MPF, pois é admissível apelação, ainda que interposta antes do julgamento de embargos de declaração, ainda que acolhidos, porém, sem afetar aspecto essencial do julgado, e independentemente de reiteração do intento recursal. 3. Em relação à condenação dos réus ao pagamento de danos morais, constou expressamente do voto que é ‘pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de sua aplicação, desde que demonstrado que os atos ímprobos tenham causado desprestígio tamanho que dificulte a ação estatal e a prestação dos serviços públicos’, e que, no caso concreto, ‘não houve de-monstração nos autos de que os atos ímprobos, além da repercussão causada pela veiculação na mídia jornalística e consequente insatisfação dos cidadãos com a atividade administrati-va, tenham causado desprestígio e frustração tamanha a tornar dificultosa a ação estatal, ao perder a respeitabilidade perante a coletividade, estando, assim, a sentença em consonância com o entendimento jurisprudencial’, não sendo suficiente a mera alegação de que os atos de improbidade envolveram número elevado de pessoas e de valores, em prejuízo dos cofres públicos, ou de que houve ampliação do rigor na execução dos serviços públicos, o que se espera ordinariamente da atuação administrativa, não se cogitando, assim, de violação ao art. 1º da Lei nº 7.347/1985. 4. Não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e con-trariedade do embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. 5. Quanto aos embargos de declaração da União, cabe o seu acolhimento para suprir omissão e fixar, em relação às penalidades de ressarcimento ao erário e multa civil, os juros de mora e de correção monetária, a partir da data dos fatos (Súmula nº 54/STJ), observados os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme jurisprudência da Turma. 6. Igualmente quanto à verba de sucumbência es-tipulada em sentença, cabe o acolhimento dos declaratórios da União também para adequá-la aos parâmetros do art. 20, § 3º, CPC/1973, relativos ao grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço, assim fixando-se verba honorária de 10% do valor de cada condenação. 7. Rejeitados os embargos de declaração do MPF e acolhidos os da União.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0002595-05.2008.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 12.12.2016)

Comentário editorial SÍnTeSeTrata-se de duplos embargos de declaração a acórdão que deu parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

O Ministério Público Federal alegou que houve omissão quanto: “(1) à preliminar de não conhecimento das apelações das rés, porque não reiteradas após o julgamento dos embargos

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declaratórios à sentença; (2) à necessidade de reparação dos danos morais coletivos, ante a ‘magnitude’ da fraude perpetrada, que envolveu quarenta e quatro pessoas, causando um rombo nos cofres públicos na ordem de vinte milhões de reais à época do ajuizamento da ACP, violando afrontosamente os princípios do art. 37 da CF e os valores éticos da atuação administrativa, maculando a imagem da União e atingindo os cidadãos de forma difusa; e (3) ao fato de que a atividade administrativa restou, sim, afetada com a descoberta da fraude, que ensejou, a partir de então, maior controle sobre os servidores lotados naquela repartição pú-blica, bem como sobre os procedimentos de análise e concessão de benefícios, inclusive com a reapreciação de inúmeros já concedidos, implicando o redirecionamento de mão de obra e recursos, ‘além de um mal-estar interno e externo’.

Portanto, a União alegou omissão ao termo inicial da incidência de juros moratórios e correção monetária sobre os valores devidos a título de ressarcimento e honorários advocatícios, fixados pela sentença, mas não reproduzidos no acórdão.

Foi juntada aos autos a certidão de óbito da corré, com pedido de extinção do processo, feito pelo MPF, com fundamento de inexistência de bens ou herdeiros.

Diante do exposto, entendeu o d. Relator:

‘[...]

Na espécie, os embargos de declaração opostos pela União à sentença foram acolhidos so-mente com relação à extensão da condenação da corré [...] por improbidade administra-tiva, acrescendo às penalidades já fixadas também a de ressarcir integralmente o erário, em razão dos valores indevidamente pagos por meio das fraudulentas pensões concedidas (fls. 6.678/81), o que torna manifesta a improcedência da preliminar arguida.

Em relação à condenação dos réus ao pagamento de danos morais, constou expressamente do voto que é “pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de sua aplicação, desde que demonstrado que os atos ímprobos tenham causado desprestí-gio tamanho que dificulte a ação estatal e a prestação dos serviços públicos” (fl. 6.783v), e que, no caso concreto, “não houve demonstração nos autos de que os atos ímprobos, além da repercussão causada pela veiculação na mídia jornalística e consequente insatisfação dos cidadãos com a atividade administrativa, tenham causado desprestígio e frustração tamanha a tornar dificultosa a ação estatal, ao perder a respeitabilidade perante a coletividade, estando, assim, a sentença em consonância com o entendimento jurisprudencial” (fl. 6.784v), não sendo suficiente a mera alegação de que os atos de improbidade envolveram número elevado de pessoas e de valores, em prejuízo dos cofres públicos, ou de que houve ampliação do rigor na execução dos serviços públicos, o que se espera ordinariamente da atuação administrativa, não se cogitando, assim, de violação ao art. 1º da Lei nº 7.347/1985.

Neste ponto, observa-se que não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelan-do, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade do embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração.

Em relação aos embargos de declaração da União, cabe o seu acolhimento para suprir omissão e fixar, em relação às penalidades de ressarcimento ao erário e multa civil, os juros de mora e de correção monetária, a partir da data dos fatos (Súmula nº 54/STJ), observados os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme jurisprudência da Turma: AC 0012706-33.2008.4.03.6105, Des. Fed. Antonio Cedenho, e-DJF3 16.09.2016: “PROCESSUAL CI-VIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ERRO MATERIAL – OMISSÃO – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – REJEIÇÃO – 1. O penúltimo parágrafo do voto (fls. 805/805v) e o acórdão de fl. 807v devem ser retificados, passando-se, essa, a ter a seguinte redação: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para majorar as penas de suspensão de direitos políticos aplicadas aos réu E. Z. e L. A. T. V. para 5 (cinco) anos e 8 (oito) anos, respectivamente; aplicar as penas de perda da função ou cargo público que eventual-mente estejam exercendo, ainda que diversa da exercida ao tempo dos fatos, aos réus E. Z., M. A. B., S. M. F. L. e A. S.; e, condenar o réu D. J. V. ao ressarcimento integral do dano, à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, à suspensão dos direitos políticos pelo período mínimo de 8 (oito) anos, ao pagamento de multa civil de R$ 20.000,00 (vinte

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mil reais) e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 (cinco) anos, por incorrer nas condutas descritas nos incisos II e XI do art. 9º e inciso VIII do art. 10 todos da Lei nº 8.429/1992, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. 2. Sobre o montante relativo ao ressarcimento ao erário e às multas incidem juros de mora e correção monetária a partir da data da prática do ato de improbidade (Súmula nº 54, do C. Superior Tribunal de Justiça), de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010, do Conselho da Justiça Federal. 3. Não prevalece o argumento de nulidade do feito por vícios nas intimações dos advogados dos réus E. Z., M. A. B., S. M. F. L. e A. S., já que tendo o feito transcorrido sob segredo de justiça, os teores das publicações dos atos judi-ciais sofreram restrições. 4. Os advogados se cientificaram acerca do andamento processual e da forma e do modo de como as intimações estavam sendo realizadas ao realizarem carga dos autos, de modo que, a partir desse momento, podiam impugnar eventual regularização. 5. A alegação superveniente de nulidade das intimações afronta a boa-fé processual que deve pautar a conduta das partes, incorrendo em evidente venire contra factum proprium. 6. Não houve qualquer prejuízo aos réus, já que foram intimados, na pessoa de seus patronos, sobre todos os atos processuais, tendo ciência dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los e se manifestar, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, em aten-ção ao princípio pas nullité sans grief. 7. Prejudicado o pleito de prequestionamento ante o disposto no art. 1.025, do Novo Código de Processo Civil, verbis: “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. 8. Embargos de declaração do Minis-tério Público Federal e da União acolhidos e embargos de declaração dos réus E. Z., M. A. B., S. M. F. L. e A. S. rejeitados.’

Igualmente quanto à verba de sucumbência estipulada em sentença, cabe o acolhimento dos declaratórios da União também para adequá-la aos parâmetros do art. 20, § 3º, CPC/1973, relativos ao grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço, assim fixando--se verba honorária de 10% do valor de cada condenação.

Ante o exposto, acolho o requerimento do MPF para extinguir o processo em relação à corré [...], sem resolução do mérito, rejeito os embargos de declaração do MPF e acolho os da União, nos termos supracitados.”

Assim, o Tribunal Regional Federal da 3ª acolheu o requerimento do MPF para extinguir o processo.

8160 – Bem público – posse – ex-companheira de servidor – utilização – impossibilidade

“Ação de reintegração de posse de bem público. Ex-companheira de servidor público. Ocupação indevida de imóvel localizado no Horto Florestal. Utilização do imóvel permi-tida somente ao servidor público no interesse do serviço. Esbulho caracterizado. Inadmis-sibilidade de posse pelo particular. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 3000125-22.2013.8.26.0337 – Mairinque – 10ª CDPúb. – Rel. Antonio Celso Aguilar Cortez – DJe 03.11.2016)

Comentário editorial SÍnTeSeTratou o presente julgado Recurso de Apelação interposto em Ação Reintegração Posse de Bem Público, promovida pelo Município de Mairinque de imóvel localizado em área pública, denominada Horto Florestal.

A lide se deu em decorrência de imóvel pertencente à administração pública, concedido tem-porariamente a servidor público, enquanto presentes os requisitos previstos nos arts. 2º, alí-nea b, 4º e 5º, alínea a e b, §§ 1º e 2º, da Lei Municipal nº 961/1981 e arts. 1º, parágrafo único, inciso I e 2º, incisos I, II e III, do Decreto nº 2.719/1985, interrompida a autorização


de ocupação da residência depois que o ex-companheiro da autora foi dispensado do cargo público o qual exercia.

Ao dar provimento aos pedidos formulados pela Municipalidade, assim manifestou-se o nobre Relator:

“Em se tratando a área indicada de bem público, não se pode falar de posse, mas de mera detenção, o que afasta o reconhecimento do direito de posse ad usucapionem. A ré não mantém nenhum vínculo empregatício com a requerente ou convívio com servidor público que permita a ocupação do imóvel com a justificativa de utilização em serviço público, nos termos do art. 2º, alínea b, da Lei Municipal nº 961/1981,sendo ocupado de forma irregular o imóvel no atual momento, pois cessadas as condições que autorizavam ou permitiam o uso. Eventual ocupação por mera tolerância do poder público não altera tal condição. Conforme ensina o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘os bens públicos sejam de que categoria forem não são suscetíveis de usucapião. É o que estabelecem os arts. 102 do Código Civil e 200 do Decreto-Lei nº 9.760, de 05.09.1946, que regula o domínio público federal. Antes dele, já a tradição normativa, desde o Brasil-Colônia, repelia a usucapião de terras públicas, embora alguns insistissem em questionar este tópico. A primeira lei de terras do Brasil inde-pendente, Lei nº 601, de 18.09.1850, e seu regulamento, nº 1.318, de 1854, impunham tal intelecção e dos Decretos federais nºs 19.924, de 27.04.1931, 22.785, de 31.05.1933, e 710, de 17.09.1938, também espancavam qualquer dúvida sobre isto. Hoje, a matéria está plenamente pacificada (Súmula nº 340 do STF)’ (Curso de Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 889).”

Confiram-se os seguintes julgados desta Corte sobre o tema:

“Agravo de Instrumento. Reintegração de posse de bem público (prédio de zeladoria de escola estadual). Liminar denegada ao fundamento de se tratar de posse velha. Descabimento. Bem público cuja ocupação por particular não enseja posse, apenas detenção. Comprovação dos requisitos do art. 927 do CPC. Recurso provido para deferir a reintegração de posse liminar.” (Agravo de Instrumento nº 0060773-65.2010.8.26.0000, 11ª CDPúb., Rel. Des. Aroldo Viotti, J. 01.03.2010)

“Bem público não pode ser objeto de posse, porque há obstáculo legal. Porque a destinação das coisas públicas é servir ao público, não pode a vontade privada desafetar sua destinação, reduzi-la a fim privado. O que não pode ser objeto de propriedade não pode ser objeto de pos-se. Recurso improvido.” (Agravo de Instrumento nº 103.837-5/9, Rel. Des. Pires de Araújo)

“DOMÍNIO PÚBLICO – BENS PÚBLICOS – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – Ocupação de área pública municipal, inserida no Sistema Viário do Jardim Cambuci. Elementos de prova que demonstram o domínio municipal e a respectiva ocupação pelas rés. Direito de retenção e indenização pelas benfeitorias. Descabimento. Bem público que não é suscetível de posse, e sim de mera detenção. Precedentes deste Egrégio Tribunal. Sentença de procedência con-firmada. Recurso desprovido.” (Apelação com Revisão nº 0027476-08.2012.8.26.0482, 11ª CDPúb., Rel. Oscild de Lima Junior, J. 20.05.2014)

8161 – Bem público – uso de solo, subsolo e espaço aéreo – concessionária de serviço público – cobrança – impossibilidade

“Administrativo. Bens públicos. Uso de solo, subsolo e espaço aéreo por concessionária de serviço público. Cobrança. Impossibilidade. 1. Cinge-se a controvérsia no debate acerca da legalidade da cobrança de valores pela utilização do bem público, consubstanciado pela faixa de domínio da rodovia federal BR-493, por concessionária de serviço público estadual. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme e consolidada no sentido de que a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, por exemplo), uma vez que: a) a utilização, nesse caso, se reverte em favor da sociedade – razão pela qual não cabe a fixação de preço público; e b) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido. Nesse sentido: AgRg-AR


5.289/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª S., DJe 19.09.2014; AI-RMS 41.885/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 28.08.2015; AgRg-REsp 1.191.778/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 26.10.2016; REsp 1.246.070/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.06.2012; REsp 863.577/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 10.09.2010; REsp 881.937/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 14.04.2008. 3. Agravo Interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.482.422 – (2014/0238746-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.11.2016)

8162 – Concurso público – anulação de questão – controle judicial – impossibilidade

“Direito administrativo. Apelação. FUB/UNB e TJ/ES. Concurso público. Analista judiciário. Prescrição. Inocorrência. Controle judicial. Anulação de questão. Impossibilidade. 1. A sen-tença negou ao 34º colocado no Concurso para Analista Judiciário do TJ/ES, fora das vagas, a anulação de questão, com a consequente reclassificação e nomeação no cargo, funda-da na prescrição, pois, entre a publicação da homologação do certame e o ajuizamento da demanda, decorreu mais de um ano, prazo prescricional do art. 1º da Lei nº 7.144/1983. 2. A competência da Justiça Federal para examinar a pretensão assenta-se na presença da litisconsorte passiva necessária FUB/UnB, fundação autárquica federal, no polo passivo. O autor formulou pedido de anulação da questão nº 98 da prova objetiva, providência a cargo da banca examinadora Cespe/UnB, órgão da Fundação. Inteligência do art. 109, caput, da Constituição. 3. Não houve prescrição. O concurso destina-se ao provimento de vagas no TJ/ES, sujeita a ação ao prazo quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, e não da Lei nº 7.144/1983, que estabelece prescrição anual e aplica-se exclusivamente às demandas que impugnam concursos públicos para preenchimento de cargos na Administração Federal Direta e Autarquias Federais. Precedente. 4. Houve erro literal evidente, e portanto grosseiro, da banca examinadora, que considerou correta questão que afronta literalmente o art. 25, II, da Lei nº 7.210/1984, mas não foi demonstrado qualquer prejuízo ao candidato. O edital, que vincula a Administração e os candidatos, previu nos itens 14.2, 14.6.3 e 14.6.4, que even-tual provimento de recurso contra o gabarito preliminar, resultaria na atribuição dos pontos correspondentes a todos os candidatos, observando o Princípio Constitucional da Isonomia. 5. O apelante não impugnou o gabarito preliminar, e o erro contra texto expresso de lei não implicou na anulação da questão. Todavia, caso anulada, beneficiaria provavelmente boa parte dos candidatos, e não só o apelante, que não demonstrou, de toda sorte, a possibilidade de alcançar classificação suficiente para a nomeação no cargo. 6. Apelação desprovida, em-bora por outros fundamentos.” (TRF 2ª R. – AC 0103251-49.2015.4.02.5001 – 6ª T.Esp. – Relª Nizete Antônia Lobato Rodrigues Carmo – DJe 22.11.2016 – p. 432)

8163 – Concurso público – candidato aprovado – cadastro reserva – mera expectativa de direito à nomeação – violação às regras do edital – inocorrência

“Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado em cadastro de reserva. Mera expec-tativa de direito à nomeação. Inocorrência de violação às regras do edital. Desprovimento do recurso. O entendimento jurisprudencial encontra-se sedimentado no sentido de que a apro-vação em concurso público pode ensejar o direito à nomeação ou contratação, desde que o candidato tenha sido aprovado e classificado dentro do número de vagas estabelecido no edital do certame ou, ainda, quando tenha restado caracterizada a preterição do candidato,


pois a simples aprovação em concurso público fora do número de vagas gera apenas mera expectativa de direito à nomeação. No caso dos autos, o concurso foi realizado para formação de cadastro de reserva, não assegurando, portanto, ao demandante o direito à nomeação, pois o aludido cadastro de reserva tem por finalidade configurar uma lista de espera de candidatos aprovados no certame para que, por economia e eficiência, no momento em que advir a ne-cessidade pública, tais candidatos possam ser aproveitados, sendo certo que tal procedimen-to, por si só, não implica na conclusão de que haja cargos vagos, na medida em que o referido cadastro se dá, justamente, para suprir necessidades eventuais e futuras da Administração, conforme critério de conveniência e oportunidade. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 0109796-63.2014.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Vera Lucia Lima – DJe 15.12.2016)

8164 – Concurso público – candidato classificado fora do número de vagas – surgimento de novas vagas – precedentes

“Processo civil. Agravo interno no recurso em mandado de segurança. Concurso público. Candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital. Surgimento de novas vagas. Preterição não demonstrada. Mera expectativa de direito à nomeação. 1. A jurispru-dência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não restou demonstrado nos autos. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-MS 46.106 – (2014/0186651-5) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 29.11.2016)

Comentário editorial SÍnTeSeO acórdão em comento é oriundo de agravo interno interposto contra decisão assim ementada:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚ-BLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – AUSÊN-CIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO NÃO PROVIDO.”

O agravante sustenta que “[...] que a jurisprudência do STJ reconhece o direito à nomeação dos candidatos classificados fora das vagas se, durante o prazo de validade do concurso, hou-ver o surgimento de novas vagas, como ocorre no caso dos autos”.

Defende ainda que a ocorrência de desvio de função, consubstanciada em contratação de servidores temporários, a caracterizar a sua preterição no certame.

Por fim, pleiteou a reconsideração da decisão agravada ou, se mantida, que o agravo seja levado a julgamento na Primeira Turma.

Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

Nesse sentido são os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚ-BLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – FALTA DE DEMONS-TRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO COM ATRIBUIÇÃO SEMELHANTE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA

1. O STJ possui o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas pre-vistas no edital possuem apenas expectativa de direito de nomeação ao cargo pretendido no concurso público. Nem mesmo a criação de vagas por lei durante o certame ou a desistência


de outros concorrentes possuem o condão de modificar o direito pleiteado pelo autor, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

2. A recorrente não foi capaz de infirmar os fundamentos da decisão recorrida e demonstrar a ofensa ao direito líquido e certo, pois não comprovou que a Administração Pública a preteriu na ordem de classificação do concurso, ao nomear um servidor para cargo em comissão com as mesmas atribuições do cargo efetivo para o qual foi aprovada. Portanto, deve ser mantido o acórdão recorrido.

3. Recurso Ordinário não provido (RMS 50.304/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 25.05.2016).

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO

1. O mandado de segurança supõe direito líquido e certo, entendido como aquele emergente da prova pré-constituída no processo, sendo imprestável para dirimir litígio que exija dilação probatória.

2. Aprovado o candidato fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, não há falar em direito de nomeação para o cargo a que concorreu em relação a eventuais vagas que surgirem no prazo de validade do certame, por se tratar de ato discricionário da Adminis-tração Pública. Precedentes do STJ.

3. Agravo regimental desprovido (AgRg-RMS 48.579/MS, Rel. Min. Olindo Menezes (Des. Convocado do TRF 1ª Região), 1ª T., DJe 04.02.2016).

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – OFICIAL ODONTÓLOGO DA POLÍCIA MILITAR DO APROVAÇÃO FORA DA ÚNICA VAGA PREVISTA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO AMPARADA PELO ACERVO DE DOCUMENTOS – ALEGAÇÃO DE NOVA VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO DE NOMEAR AO LONGO DESTE PRAZO

1. A Administração Pública possui a prerrogativa de nomear os aprovados fora das vagas quando for conveniente e oportuno.

2. Esta Corte adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

3. Todavia, a alegação de existência de ilegal contratação temporária, a ensejar preterição e, portanto, a convolação de uma expectativa de direito em liquidez e certeza, precisa ser com-provada, o que não ocorreu no caso dos autos. [...] Recurso ordinário improvido (RMS 50.579/RR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 28.06.2016).

[...]

Dito isso, não se vislumbra o alegado direito líquido e certo no caso dos autos, seja porque o surgimento de novas vagas não gera direito líquido e certo ao recorrente, aprovado na 675ª colocação, fora das 100 vagas previstas no edital, ou porque não logrou demonstrar a ocor-rência de preterição ou qualquer outra causa que convolasse suas meras expectativas em direito subjetivo à pretendia nomeação, mormente porque, do documento de fl. 121, não há elementos suficientes para tanto.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.”

Por todo exposto, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interno.

8165 – Concurso público – soldado da polícia militar – avaliação psicológica – violação do art. 11 da Lei nº 7.289/1984 – configuração

“Administrativo. Agravo interno no recurso especial. Concurso público. Soldado da Polícia Militar do Distrito Federal. Avaliação psicológica. Violação do art. 11 da Lei nº 7.289/1984.


Súmula nº 280/STF. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, a despeito de ser formalmente federal, a lei que regula as relações jurídi-cas próprias do Distrito Federal deve ser tratada como lei local, tal como ocorre com a Lei nº 7.491/1986, que regulamentava disposições relativas à Polícia Militar do Distrito Federal. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.618.089 – (2016/0204426-2) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 15.12.2016)

Transcrição editorial SÍnTeSeLei nº 7.289/1984:

“Art. 11. Para matrícula nos cursos de formação dos estabelecimentos de ensino policial--militar, além das condições relativas à nacionalidade, idade, aptidão intelectual e psicológica, altura, sexo, capacidade física, saúde, idoneidade moral, obrigações eleitorais e, se do sexo masculino, ao serviço militar, é necessário aprovação em testes toxicológicos, bem assim a apresentação, conforme edital para o concurso, de diploma de conclusão do ensino médio ou do ensino superior, reconhecido pelo Governo Federal.”

8166 – Contrato administrativo – irregularidades – sancionamento – multa – base de cál-culo – valor global do contrato – impossibilidade

“Apelação cível. Licitação. Pregão. Contrato administrativo. Fornecimento de refeições para presídio. Irregularidades apuradas. Sancionamento. Multa. Base de cálculo. Valor global do contrato. Impossibilidade. Modificação da base de cálculo para o período em que comprova-das as irregularidades. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. Demonstrado robusta-mente no bojo do procedimento punitivo instaurado que as obrigações cometidas à empresa contratada não estavam sendo cumpridas nos padrões estabelecidos pelo contrato, afigura-se cabível a cominação de multa. 2. O descumprimento das obrigações contratuais impostas ao Poder Público não isenta a empresa contratada de adimplir a contento as obrigações que lhe competem, na media em que o contrato administrativo tem como principal escopo a prestação de serviços à coletividade. 3. Tendo em vista que as irregularidades que deram supedâneo ao sancionamento combatido ocorreram em apenas determinado período do con-trato, o valor da multa deve ser aquilatado levando-se em consideração as contraprestações recebidas no referido interregno. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJMG – AC 1.0024.13.254641-7/001 – 6ª C.Cív. – Rel. Corrêa Junior – DJe 04.11.2016)

8167 – Contrato administrativo – prestação de serviço de transporte – roubo de correspon-dência – responsabilidade da transportadora – indenização devida à ECT – cláusula contratual – previsão

“Administrativo. Apelação. Contrato de prestação de serviço de transporte. Roubo das corres-pondências e/ou encomendas. Responsabilidade da transportadora conforme cláusula contra-tual. Indenização devida à ECT. A ECT contratou a empresa requerida, por meio de licitação, para prestação de serviços de transporte de carga postal, conforme quilometragem, itinerário, frequência, horários e especificações dos veículos a serem utilizados, constantes no Anexo. I – O contrato mais recente celebrado entre as partes, em 11.11.1998, contém cláusula re-lativa à responsabilidade da contratada (9º), a qual, no item 9.1, letra ‘b’, dispõe que é res-ponsável pela perda, extravio, avaria ou espoliação da carga que lhe for confiada. O contrato é lei entre as partes (art. 66 da Lei nº 8.666/1993). No momento da assinatura do contrato, as partes tinham conhecimento dos seus termos e os aceitaram livremente. De outro lado, a


cláusula em questão não é abusiva. É notória, no Brasil, a grande quantidade de roubos de cargas. Assim, cabia à transportadora, ciente de sua responsabilidade em relação aos objetos que transportava e que entre eles poderia haver muitos com grande valor econômico, como cartões de crédito, cheques etc., tomar as medidas cabíveis a fim de evitar esse tipo de ocor-rência. No caso, a requerida não trouxe nenhum argumento nesse sentido e nem demonstrou que tivesse procedido com as cautelas necessárias. Ademais, inexistem elementos nos autos que demonstrem que, ainda que tivesse agido dessa forma, os eventos teriam sido inevitáveis. Portanto, à vista da existência de risco inerente à atividade, não está configurado, na espécie, o aduzido caso fortuito, à vista dos arts. 393 e 750 do CC. O montante da indenização restou comprovado por meio dos documentos juntados com a petição inicial. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0026354-08.2002.4.03.6100/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete – DJe 08.11.2016 – p. 287)

8168 – Desapropriação – utilidade pública – decreto municipal – vício formal – suspensão dos efeitos

“Agravo de instrumento. Desapropriação por utilidade pública. Instalação de moradias po-pulares. Manutenção dos autores na posse do imóvel. Antecipação de tutela. Requisitos do art. 273, CPC/1973. Decreto municipal. Suspensão dos efeitos. Vícios formais no ato do executivo. Ausência de comprovação da prévia e justa indenização. Discussão acerca da propriedade do bem. Irrelevância. Ausência de risco de lesão grave ou de difícil reparação. Honorários recursais. Enunciado Administrativo nº 7, STJ. Recurso desprovido. 1. Ultrapas-sado o prazo para a obtenção dos recursos federais destinados à execução do objeto do Decreto expropriatório, resta descaracterizada a urgência (periculum in mora) na imissão da posse, além de o só fato de os recorridos não constarem da matrícula no cartório de registro de imóveis como proprietários do bem em disputa não lhes retirar o direito à corresponden-te indenização, sendo irrelevante a cobrança em juízo acerca do pagamento na compra e venda levada a efeito entre os particulares, uma vez que tal circunstância não é indicativa de que os vendedores, enquanto proprietários, detenham a posse do imóvel, e reforça o fato da posse dos recorridos. Incomprovada, pois, a plausibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação ao município. Precedentes do STJ. 2. Os autos ressentem-se da demonstra-ção de que a administração municipal haja indenizado, consoante assevera, aqueles que considerou legítimos proprietários (arts. 15 e 34 do Decreto-Lei nº 3.365/1941). 3. Para a imissão provisória na posse, é indispensável a produção de laudo judicial de avaliação, a fim de assegurar. Se a justa indenização. Para tanto, deve o poder público comprovar a urgência concreta, além de depositar o valor estimado, considerando o efetivo dano sofrido. 4. Na espécie, o município não se desincumbiu de explicitar a inexistência dos requisitos legais autorizadores da concessão do provimento antecipatório, estando evidenciados nos fólios a ausência de risco de dano grave à fazenda municipal, do periculum in mora (extrapolação do prazo para o recebimento de recursos federais do programa de habitação popular) e do fumus boni juris (ocorrência de vícios formais no decreto municipal de expropriação). 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. 6. Em vista do disposto no Enunciado Administrativo nº 7, STJ, deixa-se de condenar o recorrente em honorários recursais (art. 85, CPC).” (TJCE – AI 0624663-97.2015.8.06.0000 – Rel. Fernando Luiz Ximenes Rocha – DJe 21.11.2016 – p. 12)


Comentário editorial SÍnTeSeTratou o presente julgado de desapropriação por utilidade pública.

Acerca do tema, assim ensina José dos Santos Carvalho Filho:

“A desapropriação só pode ser considerada legítima se presentes estiverem os seus pressupos-tos. São pressupostos da desapropriação a utilidade pública, esta se incluindo a necessidade pública e o interesse social.

Ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem se afigura conveniente para a Ad-ministração. Já a necessidade pública é aquela que decorre de situações de emergência, cuja solução exija a desapropriação do bem. Embora o texto constitucional se refira a ambas as expressões, o certo é que a noção de necessidade pública já está inserida na de utilidade pública. Esta é mais abrangente que aquela, de modo que se pode dizer que tudo que for necessário será fatalmente útil. A recíproca é que não é verdadeira: haverá desapropriações somente úteis, embora não necessárias. Quando nos referirmos,pois, à utilidade pública, de-vemos entender que os casos de necessidade pública estarão incluídos naquele conceito mais abrangente. Exemplo de utilidade pública: a construção de uma escola pública ou de um centro de assistência social do Estado.

O interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da pro-priedade. O Poder Público, nesses casos, tem preponderantemente o objetivo de neutralizar de alguma forma as desigualdades coletivas. Exemplo mais marcante é a reforma agrária, ou o assentamento de colonos.

Apesar de serem dois os pressupostos expropriatórios, cabe desde logo registrar um aspecto que nos parece importante. As expressões utilidade pública e interesse social espelham con-ceitos jurídicos indeterminados, porque despojados de precisão que permita identificá-los a priori. Em virtude desse fato, as hipóteses de utilidade pública e as de interesse social serão ex vi legis, vale dizer, serão aquelas que as leis respectivas considerarem como ostentando um ou outro dos pressupostos constitucionais.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31.12.2014. São Paulo: Atlas, 2015. p. 853 a 854)

8169 – Improbidade administrativa – contratação irregular – servidores públicos – ausên-cia de concurso – revisão na via recursal eleita – impossibilidade

“Processual civil. Agravo interno no agravo em recurso especial. Enunciado Administrativo nº 3/STJ. Improbidade administrativa. Contratação irregular de servidores públicos sem con-curso. Acórdão baseada em premissas fáticas. Impossibilidade de revisão na via recursal elei-ta. Súmula nº 7/STJ. Agravo interno não provido. 1. O acórdão recorrido concluiu, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que a contratação temporária irregular de diversas pessoas para ocupar funções na administração municipal é conduta que se subsumiu ao art. 11, I, II e V, todos da Lei nº 8.429/1992. A revisão de tais fundamentos, na via recursal eleita, é inviável, tendo em vista a incidência da Súmula nº 7/STJ . 2. Agravo interno não pro-vido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 892.582 – (2016/0104322-1) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 14.12.2016)

8170 – Improbidade administrativa – contratos de agenciamento – captação de recursos – ausência de dano ao patrimônio público – configuração

“Administrativo e processual civil. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Remessa necessária. Contratos de agenciamento. Captação de recursos. Ausência de dano ao patrimô-nio público. 1. Insuficientes elementos que comprovem a irregularidade na constituição das sociedades empresárias, considerando que a mera criação de empresas com o mesmo sócio e objeto, não constitui, por si só, qualquer ilegalidade. 2. Não há ilegalidade na contratação de terceiros para aproximação de potenciais patrocinadores, bem como do pagamento efetuado


a estes no caso de sucesso da obtenção de valores. 3. Não sendo constatado dano ao patrimô-nio público, tampouco demonstrada a ocorrência de fraude ou irregularidade na obtenção de verba de patrocínio junto ao Erário, restam afastadas as penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5000418-38.2014.4.04.7201 – 4ª T. – Rel. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle – J. 23.11.2016)

8171 – Improbidade administrativa – fraude em licitação – dolo configurado – violação ao princípios administrativos – ocorrência

“Processual civil e administrativo. Ação de improbidade administrativa. Ex-prefeito. Ex-mem-bros de comissão de licitação. Empresários. Convênio. Instalação de sistema de abasteci-mento de água. Fraude em licitação. Contratação direta. Dolo configurado. Dano ao Erário. Inocorrência. Violação a princípios administrativos. 1. Apelações interpostas por C. V. D., R. E. D. L., F. C. X., C. P. X. L., A. A. F. L. e F. M. D. N. em face da sentença que, em sede de Ação de Improbidade Administrativa, julgou procedente, em parte, o pedido inaugural, condenando os Apelantes ao pagamento de multa civil de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), bem como na proibição de contratar com o Poder Público, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos, além de A. N. N., J. M. F. D. S., J. D. O. A., C. C. E. C. L. e I. C. E. S. L. pela prática de atos ímprobos previstos no art. 11, I, da Lei nº 8.429/1992. 2. Não conhecimento da Apelação interposta por F. M. D. N. e A. A. F. L., por intempestividade. A publicação da sentença ocorreu em 18.12.2015 (sexta-feira). Como o recesso forense da Justiça Federal durou de 20.12.2015 a 06.01.2016, o primeiro dia do prazo foi o dia útil subsequente, qual seja, dia 07.01.2016, sendo o prazo final o dia 21.01.2016. Contudo, a Apelação dos Réus somente foi interposta em 22.01.2016, um dia após o final do prazo. 3. O art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992, dispõe que as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na lei de improbidade administrativa podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. No caso concreto, o mandato do ex-prefeito do Município de Água Nova/RN, que foi reeleito, expirou em 31.12.2004, ao passo que a ação foi proposta em maio de 2009, de modo que não há que se falar em prescrição. Ressalte-se que a data em questão, relativa a mandato de agente público, deve ser considerada também para os terceiros envolvidos, como preconiza a Lei de Improbidade (art. 3º). 4. Atos que ocorreram na gestão do ex-Prefeito do Município de Água Nova/RN, em 18.12.2000, quando o mesmo firmou o Convênio nº 143/2000 com o Mi-nistério do Meio Ambiente, no montante de R$ 216.928,50, sendo R$ 200.000,00 repassados pela União e R$ 16.928,50 como contrapartida da Prefeitura, tendo por objeto a instalação de um Sistema de Abastecimento de Água nos Sítios Sanharão, São Luiz, Serra das Almas, Poção e Distrito Água Nova. 5. Os atos ímprobos consistiram na contratação direta das empresas C. C. E. C. L e C. P. X. L., sem realizar o devido procedimento licitatório, tendo os deman-dados, prefeito, membros da comissão de licitação e empresários, em conluio, promovido a fabricação dos documentos, com vistas a atestar uma possível ocorrência das Cartas-Convites nºs 008/2000, 009/2000, 010/2000, 011/2000 e 012/2000. 6. Foram encontrados arquivos digitais dos procedimentos licitatórios em epígrafe, na íntegra, nos computadores do escritório de contabilidade R.&D., após busca e apreensão realizada pela Delegacia Especializada em Defesa do Patrimônio Público, em 22.08.2003, em cumprimento a mandado expedido pela


5ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN. 7. Foi realizada perícia nos documentos digitais representativos dos certames licitatórios Cartas Convite nºs 008/2000, 009/2000, 010/2000, 011/2000 e 012/2000 – Prefeitura Municipal de Água Nova/RN encontrados em branco nos computadores da R.&D., sendo verificado que os referidos arquivos foram criados nos dias 06.02.2001, com datas retroativas. Ou seja, meses após as supostas licitações, que, na ver-dade, não ocorreram. 8. Extrai-se dos apensos I e II do procedimento administrativo do MPF, que as licitações em epígrafe supostamente teriam ocorrido no dia 19, em relação às quatro primeiras, e a última no dia 20 do mês de dezembro de 2000. Assim, os documentos encon-trados no escritório da R.&D., criados em 06.02.2001, data posterior à realização, com datas retroativas, objetivava, exatamente, justificar a prestação de contas do gasto público. 9. O que houve, na realidade, foi uma falsificação dos documentos que compõem os procedimentos licitatórios, com o objetivo de conferir ares de legalidade à competição e legitimar a prestação de contas, ludibriando a fiscalização do Poder Público. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Dolo configurado. 10. Contudo, as provas coligidas aos autos demonstram que as obras foram realizadas e continuam sendo utilizadas pela população, conforme se infere dos depoimentos prestados em juízo, bem como a partir do extrato do convênio no sítio eletrônico do Portal da Transparência, indicando a conclusão do objeto do mesmo, não ha-vendo que se falar, portanto, em lesão ao Erário. 11. Nada obstante a ausência dos requisitos do ato de improbidade causador de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei nº 8.429/1992), os fatos atribuídos aos réus se enquadram no tipo sancionador do art. 11, da referida lei, já que houve clara violação aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia, da competitividade e da eficiência, diante da constatação da fraude aos certames licitatórios já mencionados, com vistas a legitimar a contratação direta das pessoas previamente selecio-nadas pelo gestor público, com nítida má-fé. 12. Manutenção das penas fixadas na sentença de multa civil de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), bem como na proibição de contratar com o Poder Público, pelo prazo de 3 (três) anos, suficientes para a reprovação dos atos ímprobos. Apelação de F. M. D. N. e A. A. F. L. não conhecida, por intempestividade. Apelações im-providas.” (TRF 5ª R. – AC 2009.84.01.000756-2 – (589390/RN) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Cid Marconi – DJe 17.11.2016 – p. 177)


“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser pro-postas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego;

III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)”

8172 – Improbidade administrativa – medida cautelar – indisponibilidade de bens – fumus boni iuris – comprovação de efetiva dilapidação patrimonial – desnecessidade

“Administrativo. Improbidade administrativa. Medida cautelar. Indisponibilidade de bens. Presença do fumus boni iuris. Comprovação de efetiva dilapidação patrimonial. Desnecessi-


dade. Periculum in mora presumido. Agravo não provido. Histórico da demanda. 1. Cuida-se, na origem, de Medida Cautelar Incidental de indisponibilidade de bens proposta pelo Minis-tério Público Federal contra o ora agravante e outro em virtude de enriquecimento ilícito e dano ao Erário resultantes de ocupação indevida de imóvel funcional da Câmara dos Deputa-dos. Primeira rejeição do pedido de indisponibilidade. 2. Inicialmente, o pedido liminar de decretação da indisponibilidade de bens foi indeferido pelo Juiz de 1º Grau: ‘Quanto ao peri-culum in mora, necessário se faz que a dilapidação do patrimônio do requerido seja iminente’ (fl. 68). 3. Foi então interposto pelo Parquet Federal o presente Agravo de Instrumento. O Tribunal a quo negou provimento ao Agravo de Instrumento, sob o argumento de que a LIA ‘não autoriza’, antes da ‘resposta prévia’, a ‘decretação da indisponibilidade de bens dos de-mandados’ (fls. 1228-1232). 4. Dessa decisão, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial, que foi parcialmente provido. 5. O STJ anulou o acórdão recorrido, decidindo pela possibilidade da decretação da indisponibilidade e sequestro de bens, para fins de assegurar o ressarcimento ao Erário, antes do recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade, e determinou que, superado o óbice consignado, o Tribunal a quo reapreciasse o pedido do Parquet (fls. 1287-1289). Segunda rejeição do pedido de indisponibilidade. 6. Em nova deci-são, o Tribunal de origem, no segundo Acórdão, ora recorrido, após citar precedente da rela-toria da Ministra Eliana Calmon, segundo o qual ‘O requisito cautelar do periculum in mora está implícito no próprio comando legal, que prevê a medida de bloqueio de bens, uma vez que visa a assegurar o integral ressarcimento do dano’, conclui, em clara afronta à jurispru-dência do STJ: ‘Contudo, o entendimento desta Turma é o de que a indisponibilidade de bens deve se decretada quando estiverem presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora, cumulativamente (AI 007.01.00.058087-3/MA, e-DJF1 de 25.07.2008, p. 106). Ou seja, por ter natureza cautelar, sujeita-se aos requisitos indispensáveis à concessão de medidas cautelares, conforme regula-do no art. 798 do CPC’. E arremata: ‘Destarte, afigura-se inafastável a presença não apenas da verossimilhança do alegado ato de improbidade, mas a demonstração objetiva do periculum in mora para decretação da medida acautelatória de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa’ (fl. 1300). 7. Dessa decisão interpôs o Parquet Federal o presente Recurso Especial, o foi provido em decisão monocrática. 8. Nesse ínterim, a Medida Cautelar foi julgada parcialmente procedente, e o Juiz assim consignou na sentença: ‘Embora de início haja sido afastada a necessidade de assegurar o resultado útil da ação principal ajuizada, ob-serva-se que neste momento já existem elementos suficientes a dar acolhimento à providên-cia, tendo em vista a prolação de sentença condenatória naqueles autos’. ‘Presente, portanto, a plausibilidade do direito invocado, já que os réus não prestaram garantias nem sinalizaram a intenção em ressarcir o Erário pela vantagem indevida obtida pelo segundo, com parcela de responsabilidade do primeiro’ (grifo acrescentado, fls. 1480-1482). Teses do agravante. 9. Afirma o agravante: a) não se registrou, em nenhum momento, a presença do fumus boni iuris; b) a Medida Cautelar foi julgada parcialmente procedente, sendo que a apelação inter-posta foi recebida no duplo efeito, devolutivo e suspensivo, e assim o presente Recurso Espe-cial perdeu o objeto. 9. Pede a reforma da decisão monocrática que decretou a indisponibili-dade dos bens, julgando prejudicado o Recurso Especial, diante da perda de objeto. Fumus bonis iuris. 10. Quanto à existência do fumus boni iuris, esclareço que a procedência parcial da Medida Cautelar pelo Juiz cabalmente confirma a existência do fumus boni iuris, quando


da decisão liminar. Inexistência de Perda de Objeto e permanência do interesse de agir do Ministério Público Federal. 11. O entendimento do STJ é no sentido de que, prolatada a sen-tença de mérito na Ação principal, ocorre a perda do objeto do Agravo de Instrumento contra o indeferimento da liminar, pois já não se verifica interesse de agir. Contudo, no presente caso, com o recebimento da apelação no duplo efeito, por força de decisão do próprio TRF em Agravo de Instrumento, persiste o interesse de agir do Parquet. 12. Ora, se o próprio Tri-bunal a quo atribui efeito suspensivo à Apelação do réu, negando, assim, a decretação da indisponibilidade de bens feita pela sentença, fica incólume o interesse do MP, ao contrário do que ocorreria caso permanecesse somente o efeito devolutivo. 13. A decisão do Agravo de Instrumento não apenas repete o fundamento do acórdão ora impugnado pelo presente Recur-so Especial (‘há decisão deste Tribunal, em agravo de instrumento, anterior à sentença, enten-dendo ser desnecessária a providência cautelar, não se tendo notícia de que, de então a esta parte, haja o apelante praticado atos que frustrem uma eventual (e futura) execução’), como a ele faz menção expressa (grifo acrescentado). Ação de Improbidade Administrativa. 14. A Ação de Improbidade Administrativa foi julgada parcialmente procedente, tendo sido o agra-vante condenado a ressarcir à União na quantia correspondente a 163 (cento e sessenta e três) ‘auxílio-moradia/dias’ da Câmara dos Deputados vigente à época dos fatos, o que justifica, ainda mais, a decretação de indisponibilidade dos bens. 15. O Juiz de 1º Grau assim consig-nou na sentença: ‘A relevância da imputação ganha força, quando se observa da documenta-ção de fls. 804/810 que o réu Ciro Nogueira Lima Filho adotou todas as demais providências contra o ex-parlamentar Zezé Perrela, rescindindo a ocupação e publicando o ato no Diário Oficial – o que ensejou a desocupação do bem em 10.08.2004 (fls. 813/815) –, mas não pro-cedeu do mesmo modo em relação ao segundo réu, cujo término do mandato ocorreu na mesma data em que cessou o mandato do ex-parlamentar Zezé Perrela’ (fl. 1493). A Jurispru-dência do STJ quanto à decretação da indisponibilidade dos bens e periculum in mora presu-mido. 16. É firme o entendimento, no STJ, de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, por-quanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Espe-cial Repetitivo nº 1.366.721/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Og Fernandes, 1ª S., DJe 19.09.2014; AgRg-REsp 1.314.088/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 27.06.2014; AgRg-REsp 1.407.616/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 02.05.2014; AgRg-AREsp 287.242/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 13.11.2013; AgRg-REsp 1.375.481/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 02.05.2014; AgRg-REsp 1.414.569/BA, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 13.05.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 16.12.2013; AgRg-AREsp 415.405/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 11.12.2013; AgRg-EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 07.06.2013; AgRg-AgRg-REsp 1.328.769/BA, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 20.08.2013; REsp 1.319.583/MT, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 20.08.2013; AgRg-AREsp 144.195/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 09.04.2013; AgRg-AREsp 133.243/MT, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 24.05.2012; AgRg-REsp 1.312.389/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 14.03.2013; AgRg-AREsp 197.901/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., DJe 06.09.2012; AgRg-AREsp 188.986/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., DJe 24.09.2012; AgRg-EDcl-REsp 1.271.045/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 12.09.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Min. Herman


Benjamin, 2ª T., DJe 25.09.2013; e REsp 1.319.484/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 20.06.2014. 17. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.310.876 – (2012/0039428-6) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.11.2016)

8173 – Improbidade administrativa – utilização de modalidade convite fora dos critérios legais – dano ao Erário – inexistência

“Improbidade administrativa. Conduta que consistiu na realização de convite no lugar de to-mada de preços, sem alegação de dano ao Erário. Fundação privada que, por força da CONS-TITUIÇÃO (art. 37, XXI) e da Lei nº 8.666/1993 (art. 1º, parágrafo único), não se encontra sujei-ta a obrigatoriedade de licitação, não podendo tal critério normativo ser alterado por instrução normativa, para fins de incidência da competência estatal punitiva. Provimento da apelação da demandada. Improvimento da apelação da União.” (TRF 5ª R. – AC 2009.84.01.000612-0 – (581868/RN) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 17.11.2016 – p. 196)

8174 – Licença-prêmio – não gozada – conversão em pecúnia – possibilidade

“Administrativo e processo civil. Servidor público. Licença-prêmio não gozada. Conversão em pecúnia. Possibilidade. 1. Há entendimento de que o prazo prescricional, relativo à con-versão em pecúnia de licença-prêmio não gozada, começa a correr a partir da data de con-cessão do benefício de aposentadoria. Precedentes. No presente caso, não se há falar em prescrição, uma vez que entre a aposentadoria do autor, concedida na data de 30.04.2015, e o ajuizamento desta ação, em 02.10.2015, não houve o decurso do lapso temporal de cinco anos. 2. A licença-prêmio não usufruída pelo servidor, tampouco contada em dobro para fins de sua aposentadoria, deve ser convertida em pecúnia, sob pena de enriquecimento indevido da Administração. Precedentes. 3. Os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada são de caráter indenizatório, não constituindo aumento de vencimentos desautorizado pela Súmula nº 339, do STF. 4. Quanto à incidência do imposto de renda sobre licença-prêmio não gozada, convertida em pecúnia, é firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento sobre a não incidência. Vale esclarecer ainda que a Súmula nº 136 do STJ veda o desconto de Imposto de Renda na conversão em pecúnia da licença-prêmio. 5. Considerada que a ju-risprudência pátria, capitaneada pelo c. STJ, tem se posicionado pelo direito a essa conversão no momento da aposentadoria, entendo que faz jus o autor ao pagamento do valor correspon-dente a remuneração mensal da época de sua aposentadoria para cada mês de licença-prêmio a que não usufruiu. 6. Aplicam-se juros de mora no percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 3º Decreto nº 2.322/1987, no período anterior à 24.08.2001, data de publicação da Me-dida Provisória nº 2.180-35, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/1997; percentual de 0,5% ao mês, a partir da MP 2.180-35/2001 até o advento da Lei nº 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997; e percentual estabelecido para caderneta de poupança, a partir da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando a atualização do débito deve ser feita pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de pou-pança. 7. Relativamente à correção monetária, a mesma deve incidir nos termos da legislação vigente à época da liquidação do julgado, observando-se, oportunamente, no que tange aos critérios de atualização, o julgamento do C. STF no RE 870.947/SE. 8. Preliminar rejeitada. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0005349-61.2015.4.03.6103/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro – DJe 17.11.2016)


Comentário editorial SÍnTeSeO acórdão em comento trata de reexame necessário e de apelação interposta pela União Fede-ral contra sentença que julgou parcialmente o pedido formulado.

Consta dos autos que o pedido foi para condenar a União ao pagamento, em pecúnia, do período de 04 (quatro) meses de licença-prêmio não gozadas e não utilizadas e incorporadas quando da concessão da aposentadoria.

A União, em suas razões recursais, aduziu preliminarmente que ocorreu a prescrição. Alegou ainda que o pedido do requerente não possuía previsão legal.

Aduziu que: “[...] o valor devido é o valor do cargo efetivo à época do período da licença--prêmio e não o valor da última remuneração, bem como alega que deve haver a incidência do imposto de renda”.

Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

Destarte, no presente caso, não se há falar em prescrição, uma vez que entre a aposentadoria do autor, concedida na data de 30.04.2015, e o ajuizamento desta ação, em 02.10.2015, não houve o decurso do lapso temporal de cinco anos.

No mais, cinge-se a controvérsia à possibilidade de conversão em pecúnia do período da licença-prêmio não usufruído pelo servidor público aposentado.

A União não controverte a alegação de que a licença-prêmio não foi gozada ou convertida em tempo para aposentadoria, cabendo realçar que tal fato foi comprovado pelos documentos de fls. 43 e 184 e verso.

A circunstância de a parte autora não ter fruído a licença-prêmio durante o exercício do cargo público não permite afirmar a renúncia tácita ao direito. Ademais, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o indeferimento da conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada ou contada para fins de aposentadoria importa em indevido locupletamento pela Administração Pública.

Ademais, o art. 87, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, revogado pela Lei nº 9.527/1997, dispunha que ‘os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão’.

Todavia, embora o referido artigo refira-se apenas à hipótese de falecimento do servidor, ano-to que a jurisprudência está consolidada no sentido de que há direito a conversão em pe-cúnia, por ocasião da aposentadoria, de licença-prêmio adquirida antes da vigência de Lei nº 9.527/1997, desde que não tenha sido fruída ou computada para fins de aposentadoria. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRA-ÇÃO – ATO OMISSIVO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – ÓBICE DA SÚMULA Nº 279/STF – EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁ-RIO – ART. 102 DA LEI MAIOR – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.04.2006 – O entendimento adotado pela Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade da conversão de licença-prêmio não gozada em indenização pecuniária quando os servidores não mais puderem delas usufruir, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração. Entender de modo diverso de-mandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblí-qua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da reman-sosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infir-mar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 832331-AgR, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., J. 04.11.2014, DJe 21.11.2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ADMINISTRATI-VO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS – RESSARCIMENTO PE-CUNIÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO ARE 721.001-RG – REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ES-TADO – NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO


AOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279/STF – 1. As licenças--prêmio, bem como outros direitos de natureza remuneratória, não gozadas por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Adminis-tração, seja pela inatividade, deverão ser convertidas em indenização pecuniária, tendo em vista a vedação do enriquecimento sem causa pela Administração, conforme reafirmação da jurisprudência desta Corte feita pelo Plenário Virtual nos autos do ARE 721.001-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe de 07.03.2013. 2. A licença-prêmio, quando sub judice a controvérsia sobre os requisitos para sua concessão, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula nº 279/STF que dispõe: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘Servidor público estadual. Inatividade. Conversão DA licença--prêmio em pecúnia. Possibilidade. Sentença reformada’. 5. Agravo regimental desprovido. (ARE 833590-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 21.10.2014, DJe 10.11.2014)

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CON-TADA EM DOBRO – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – REQUERIMENTO AD-MINISTRATIVO – DESNECESSIDADE – 1. Conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgAREsp 201303128261, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24.03.2014)

AGRAVO LEGAL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA – CON-VERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que há direito a conversão em pecúnia de licença-prêmio não go-zada. Precedentes. 2. No mesmo sentido, a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça entende que a conversão de licença prêmio não gozada em pecúnia é possível, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração (STJ, AgAREsp 201303128261, Sérgio Kukina, 1ª T., DJe Data: 24.03.2014 DTPB). 3. Tal direito, conforme também destacado no julgamento do AgAREsp 201303128261 é reconhecido independentemente de comprovação de que a licença não fora gozada por necessidade de serviço. Confira-se trecho do voto do rela-tor: Ressalte-se ser prescindível o prévio requerimento administrativo e ‘desnecessária a com-provação de que as férias e a licença-prêmio não foram gozadas por necessidade do serviço já que o não afastamento do empregado, abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção a seu favor’ (REsp 478.230/PB, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 21.05.2007). (STJ, AgA-REsp 201303128261, Sérgio Kukina, 1ª T., DJe Data: 24.03.2014. DTPB). 4. Agravo legal a que se nega provimento. (Agravo Legal em AC nº 0008483-42.2014.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, 1ª Turma, DE 25.09.2015)

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTA-DA EM DOBRO – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – REQUERIMENTO ADMI-NISTRATIVO – DESNECESSIDADE

1. Conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.


(STJ, AgAREsp 201303128261, Rel. Min. Sérgio Kukina, J. 10.12.2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA

[...]

2. Este Superior Tribunal pacificou o entendimento no sentido de que é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, na ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.

3. No caso sub examine, verifica-se que um dos dois requisitos indicados na Lei Complemen-tar nº 122/1994, não restou devidamente demonstrado, porquanto, da análise do histórico funcional da recorrente, constata-se que a mesma ainda se encontra em atividade.


4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AROMS 201102953906, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 18.09.2012)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – LI-CENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA OU NÃO CONTADA EM DOBRO – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – DISPENSA, NO CASO, DO INCIDENTE DE INCONSTI-TUCIONALIDADE DO ART. 7º DA LEI Nº 9.527/1997

1. É firme a orientação no STJ no sentido de que é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposen-tadoria. Tal orientação não é incompatível com o art. 7º da Lei nº 9.52719/97, já que, ao pre-ver a conversão em pecúnia de licença prêmio não gozada no caso de falecimento do servidor, esse dispositivo não proíbe, nem exclui a possibilidade de idêntico direito ser reconhecido em casos análogos ou fundados em outra fonte normativa.


(STJ, AGA 201100420968, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 19.04.2012)

[...]

Vale esclarecer ainda que a Súmula nº 136 do STJ veda o desconto de Imposto de Renda na conversão em pecúnia da licença-prêmio.

Por derradeiro, considerada que a jurisprudência pátria, capitaneada pelo c. STJ, tem se po-sicionado pelo direito a essa conversão no momento da aposentadoria, entendo que faz jus o autor ao pagamento do valor correspondente a remuneração mensal da época de sua aposen-tadoria para cada mês de licença-prêmio a que não usufruiu.

[...]

Ante o exposto, rejeito a preliminar aventada, dou parcial provimento ao reexame necessário, para estabelecer os critérios dos juros e da correção monetária, conforme acima explicitado, e nego seguimento à apelação da União.

É o voto.”

Assim, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou seguimento á apelação da União e deu parcial provimento ao reexame necessário.

8175 – Licitação – dispensa – fora das hipóteses previstas em Lei – intenção de lesar patri-mônio público – dolo específico – não configuração

“Recurso em habeas corpus. Dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei. Ele-mento subjetivo especial. Intenção de lesar o patrimônio público. Efetivo prejuízo ao Erário. Dolo específico não indicado. Recurso provido. 1. Consoante o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a partir da APn 480, para a imputação do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao Erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. 2. Conforme disposto no art. 133 da Carta Magna, ‘O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei’, sendo possível sua responsabilização penal apenas se indicadas circunstâncias concretas que o vin-culem, subjetivamente, ao propósito delitivo. 3. Na espécie, o Ministério Público estadual, em sua peça acusatória, imputou aos recorrentes a conduta delitiva em análise, alicerçado tão somente no desempenho tópico da função pública por eles exercida – ao elaborarem parecer acerca da possibilidade de não realização de processo licitatório – sem demonstrar a vontade de provocar lesão ao Erário, tampouco a ocorrência de prejuízo. 4. Recurso provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelos recorrentes e trancar, ab initio, o processo movido contra ambos.” (STJ – Rec-HC 46.102 – (2014/0054761-5) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 10.11.2016)


8176 – Licitação – pregão – descumprimento de item exigido em edital – desclassificação – legalidade

“Apelação cível. Mandado de segurança. Direito administrativo. Licitação. Pregão. Município de Oliveira. Desclassificação de licitante que descumpriu item exigido pelo edital. Princí-pio da vinculação ao instrumento convocatório. Decreto Municipal nº 2.333/2005. Juízo de admissibilidade pelo pregoeiro e julgamento de mérito pelo prefeito municipal. Legalidade. Inexistência de direito líquido e certo. Não há nulidade do ato administrativo que desclassifi-cou licitante, por descumprir item exigido no edital. Princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia (art. 3º da Lei Federal nº 8.666/1993). Não há ilegalidade no ato de pregoeiro que, em juízo de admissibilidade, conhece de recurso administrativo, sem juízo de retratação e o encaminha à autoridade competente para novo julgamento de mérito (art. 7º, III, do Decreto Federal nº 3.555/2000). In casu, a autoridade competente para decidir do recurso é o Prefeito Municipal. Inexistência de direito líquido e certo. Segurança denega-da.” (TJMG – AC 1.0456.14.004576-0/002 – 7ª C.Cív. – Relª Alice Birchal – DJe 01.11.2016)

Transcrição editorial SÍnTeSeDecreto Federal nº 3.555/2000:

“Art. 7º À autoridade competente, designada de acordo com as atribuições previstas no regi-mento ou estatuto do órgão ou da entidade, cabe:

I – determinar a abertura de licitação;

II – designar o pregoeiro e os componentes da equipe de apoio;

III – decidir os recursos contra atos do pregoeiro; e

IV – homologar o resultado da licitação e promover a celebração do contrato.

Parágrafo único. Somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capaci-tação específica para exercer a atribuição.”

8177 – Militar – adicional de permanência – parcela devida aos militares em atividade – extensão a militares inativos – não cabimento

“Processual civil e administrativo. Agravo interno no agravo em recurso especial. Militar. Adicional de permanência. Parcela devida aos militares em atividade que optaram por conti-nuar em serviço. Extensão a militares inativos. Não cabimento. Razões dissociadas da decisão recorrida. Incidência das Súmulas nºs 283 e 284/STF. Agravo interno do servidor a que se nega provimento. 1. A decisão agravada dirimiu a controvérsia sob o fundamento de que o julgado combatido acompanhou a jurisprudência desta Corte na compreensão de que o adicional de permanência tem natureza propter laborem, de forma que somente é devido aos Servidores que permanecem em atividade, mesmo após terem completado o tempo necessário a apo-sentação, só cabendo a sua percepção por inativos que já percebiam tal parcela quando da inativação, o que não é o caso da parte Agravante. Precedentes: AgRg-AREsp 75.384/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 12.04.2012/MS 11.392/DF, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 06.09.2010. 2. Nas razões recursais, relata a parte Agravante que a decisão está equivocada, pois a jurisprudência desse Egrégio Tribunal reconhece o reajuste de 26,06% aos aposentados e pensionistas da antiga autarquia RFFSA (fl. 251). Além disso, acrescenta que a decisão ora agravada não observou que o recorrente participou do pleito trabalhista, estan-do a sua situação fática, portanto, sintonizada com a jurisprudência da Corte de Legalidade (fl. 251). Verifica-se, assim, que os argumentos apresentados pela parte Agravante se encon-


tram dissociados das razões da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula nº 284/STF. Precedentes: AgInt-AREsp 902.754/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 30.08.2016; AgInt-REsp 1.360.060/SC, Relª Min. Regina Helena costa, DJe 26.08.2016. 3. Agravo Interno do Servidor a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 925.512 – (2016/0141007-8) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 07.12.2016)

Transcrição editorial SÍnTeSeSúmulas do STF:

“283 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

“284 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

8178 – Militar – sargento – gratificação – encargos especiais – alegação de recebimento de vantagem pecuniária – provas – ausência

“Processual civil e administrativo. Sargento da Polícia Militar do Rio de Janeiro. Gratificação de Encargos Especiais (GEE). Alegação de recebimento da vantagem pecuniária em virtude do reconhecimento do direito por decisão judicial transitada em julgado. Ausência de prova pré-constituída. 1. Trata-se na origem de Mandado de Segurança impetrado pelo recorrente contra ato do Secretário de Estado de Planejamento e Gestão do Estado do Rio de Janeiro consistente na não atualização do valor da Gratificação de Encargos Especiais (GEE) em seu contracheque, correspondente a 60% da remuneração bruta do titular da patente de Coronel abatida do adicional por tempo de serviço. O recorrente alega que, não obstante sua patente seja de 1º Sargento da PMRJ (o que não lhe daria direito à referida gratificação), teve reco-nhecido o direito ao recebimento da GEE em ação judicial. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, ine-xistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus. 3. Analisando os autos verifica-se que o recorrente não comprovou satisfatoriamente a existência do direito líquido e certo pleiteado. Caberia a ele ter apresentado cópia da decisão judicial transitada em julgado na qual supostamente teve reconhecido o direito ao recebimento da GEE. 4. Conforme bem salientado pelo MPF em seu parecer, de fls. 183-187, ‘os contracheques anexados à exordial não bastam para comprovar o alegado, pois o período de três meses consecutivos é bastante curto, gerando dúvida se não foi pago por erro da Administração; e a rubrica referente à gra-tificação aparece em folha distinta daquela onde consta o nome do militar, gerando incerteza quanto aos fatos alegados. Os demais documentos, que consistem em peças processuais es-parsas de demandas de terceiros, não se prestam a afirmar o aludido direito ao recebimento da vantagem pecuniária, haja vista que não se referem ao recorrente’. 5. Recurso Ordinário não provido.” (STJ – RMS 51.226 – (2016/0143092-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 17.11.2016)

Comentário editorial SÍnTeSeTrata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão assim ementado:

“Agravo interno em mandado de segurança originário. Sargento da PMERJ. Pretensão de atua-lização da Gratificação de Encargos Especiais (GEE). Alegação de que o direito ao recebimento da referida gratificação foi reconhecido através de ação judicial. Entendimento consolidado


na Súmula nº 78 desta Corte e na jurisprudência do STJ, no sentido de que a gratificação de encargos especiais concedidas aos coronéis da ativa da PMERJ e do CBMERJ não se estende aos demais militares das referidas corporações ativos e inativos. Ausência de juntada do inteiro teor e da prova do trânsito em julgado da sentença que reconheceu a extensão da gratificação ao Impetrante. Incidência das Súmulas nºs 269 e 271 do STF. Denegação da ordem. Reitera-ção dos mesmos argumentos em sede de agravo interno. Desprovimento do recurso.”O Recorrente alegou que apesar de ser o Primeiro Sargento da PM/RJ teve o reconhecimento do recebimento da gratificação em ação judicial, presumindo-se o êxito na demanda e seu trânsito em julgado em razão da implementação em seu contracheque da referida gratificação paga, no entanto, em percentual menor que o devido.Assim, o d. Relator, entendeu:[...]O Tribunal de origem denegou a segurança nos seguintes termos:Inicialmente, cumpre registrar que a Gratificação de Encargos Especiais (GEE) concedido atra-vés do Processo E–12/790/1994 foi limitado aos 57 Coronéis em atividade à época (1994) e não é atualmente paga por decisão administrativa a nenhum outro Coronel da PMERJ ou da CBMERJ em atividade.Assim, quando tais Coronéis foram desvinculados de seus respectivos postos, manteve-se a gratificação como parâmetro de pagamento, para que não houvesse redução na remuneração, o valor pago no último mês (dezembro/1994), a título de direito pessoal.Sobre a matéria esta Corte editou o verbete da Súmula nº 78 pacificando o entendimento de que a Gratificação de Encargos Especiais (GEE), concedido através do Ato Administrativo E-12/790/1994 aos Coronéis da PMERJ e do CBMERJ em atividade, não se estende aos policiais militares de outras patentes das referidas corporações, quer ativos ou inativos, verbis:Súmula nº 78 – ‘A gratificação de encargos especiais concedidas aos coronéis da ativa da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do Estado do Rio de Janeiro, por ato administrativo do Chefe do Poder Executivo, exarado em Processo Administrativo E-12/790/94, não se estende aos demais militares das referidas corporações ativos e inativos’.[...]In casu, afirma o Impetrante, que é 1º Sargento da PMERJ, haver obtido o reconhecimen-to do direito ao recebimento da GEE através de sentença proferida no processo judicial nº 2004.001.058579-1, que tramitou na 6ª Vara de Fazenda Pública, confirmada em segun-do grau de jurisdição por acórdão da Quarta Câmara Cível. Contudo não trouxe aos autos cópia da alegada decisão e prova do seu trânsito em julgado, sendo certo que os julgados acostados às fls. 14/17 foram extraídos de processos que envolvem outras partes, deles não participando o ora Impetrante.[...]Analisando os autos verifica-se que o recorrente não comprovou satisfatoriamente a existência do direito líquido e certo pleiteado.Caberia ao recorrente ter apresentado cópia da decisão judicial transitada em julgado na qual supostamente teve reconhecido o direito ao recebimento da GEE.Conforme bem salientado pelo MPF em seu parecer, de fls. 183-187, ‘os contracheques ane-xados à exordial não bastam para comprovar o alegado, pois o período de três meses consecu-tivos é bastante curto, gerando dúvida se não foi pago por erro da Administração; e a rubrica referente à gratificação aparece em folha distinta daquela onde consta o nome do militar, gerando incerteza quanto aos fatos alegados. Os demais documentos, que consistem em peças processuais esparsas de demandas de terceiros, não se prestam a afirmar o aludido direito ao recebimento da vantagem pecuniária, haja vista que não se referem ao recorrente’.Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Ordinário.É como voto.”

Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Ordinário.

8179 – Militar temporário – incapacidade temporária – reintegração como adido para tra-tamento médico – configuração

“Administrativo. Processual civil. Agravo de instrumento. Militar temporário. Incapacidade temporária. Antecipação de tutela. Possibilidade. Reintegração como adido para tratamento


médico. Recurso não provido. Presentes a verossimilhança e o perigo da demora exigidos para o deferimento da medida emergencial pleiteada pelo agravado, o entendimento esposa-do na decisão objurgada deve ser mantido e reafirmado. Destarte, sendo o militar considerado incapaz temporariamente para o serviço militar, em inspeção de saúde, como no presente caso, deve passar para a condição de agregado, permanecendo adido à sua unidade, para fins de alimentação, alterações e vencimentos, até que seja restaurada sua capacidade laboral. Agravo de Instrumento não provido.” (TRF 1ª R. – Proc. 00450935920164010000 – 2ª T. – Rel. Des. João Luiz de Sousa – J. 23.11.2016)

8180 – Registro público – retificação – certidão de casamento – erro material – elementos comprobatórios – ausência

“Ação de retificação de registro público. Certidão de casamento. Alegado erro material quan-to à data de nascimento. Ausência de elementos comprobatórios consistentes. Improcedência do pedido. Apelação. Registro civil. Presunção de veracidade que somente pode ser elidida mediante apresentação de prova contundente do erro material. Certidão de batismo. Elemento probatório insuficiente para indicação da real data de nascimento. Confronto com os demais documentos pessoais do autor. Desprovimento do apelo. Manutenção da sentença. 1. É possí-vel a retificação de registros públicos, desde que comprovada pelo requerente a existência de erro quando da lavratura do documento que se pretende corrigir. 2. ‘Não há como conceder ao documento de batistério apresentado pela promovente força probatória suficientemente apta de comprovar, por si só, e de maneira inequívoca, a data de nascimento dela. Referido documento deve ser tido como prova indiciária do nascimento, cabendo à parte interessada a apresentação de outros documentos ou meios de prova, que efetivamente atestem o que nele referido’ (TJCE, Ap 411-95.2006.8.06.0032/1, 1ª C.Cív., Rel. Des. Paulo Francisco Banhos Ponte, DJCE 31.01.2014, p. 12).” (TJPB – Ap 0025853-96.2014.815.0011 – 4ª C.Esp.Cív. – Rel. Subst. Marcos William de Oliveira – DJe 18.11.2016 – p. 21)

8181 – Responsabilidade civil do Estado – acidente fatal em base aeroespacial – dano mo-ral e material – configuração

“Constitucional e administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6º da CF. Inde-nização. Configurado dano moral e material aos familiares de vítima. Acidente fatal. Centro de Lançamento Alcantara Maranhão. Comprovado nexo causal. Honorários advocatícios. Remessa oficial e apelação improvidas. A responsabilidade do Estado acolhida pelo Texto Constitucional (art. 37, § 6º) é objetiva, ou seja, ocorrendo dano, prescinde-se do dolo ou culpa, bastando ficar provado o nexo de causalidade entre esse dano e a conduta estatal, além da inexistência de culpa concorrente ou exclusiva da vítima. No caso concreto se busca a responsabilização do Estado por alegada omissão. Alega-se que o Estado teria deixado de fiscalizar a segurança do trabalho e essa falta de ação, ou deficiência dessa ação, teria acarre-tado o dano reclamado. No caso em exame, portanto, não basta apenas a demonstração dos elementos acima Enunciados (ação do Estado, dano e nexo causal). É necessária, também, a demonstração da culpa do Estado, pela sua omissão. Da leitura do Relatório de Investigação depreende-se que a União Federal deixou de fornecer equipamentos, fiscalizar a segurança do trabalho e recursos humanos necessários à realização do projeto de tecnologia, ou seja, foi negligente na fiscalização, comprovando-se a sua omissão, o dano e o nexo causal. Portanto, a União Federal tem o dever de indenizar o seu agente por danos sofridos em virtude de sua


omissão. Restou comprovado, também, por meio do Exame Cadavérico (fls. 94/99), o nexo de causalidade entre o acidente ocorrido com o autor no exercício de suas atividades e sua mor-te, capaz de gerar a responsabilidade civil do Estado sendo, portanto, devida a indenização pleiteada. O Juiz deve valer-se de sua experiência e bom senso, analisando as particularidades do caso e arbitrando um valor que sopese o grau de culpa e o porte econômico das partes, a fim de que sejam evitados abusos e exageros. No caso concreto, vislumbro ter sido compro-vada a ocorrência de dano moral, porquanto houve omissão e negligência do ente público, que implicou no sofrimento decorrente da morte do marido/pai carbonizado, acidentado em serviço, com idade de 47 anos, cursando mestrado no ITA, em virtude da omissão da ré em tomar as cautelas necessárias em um projeto da magnitude do VLS. In casu, inexorável a con-clusão de que deve ser impor à parte contrária a obrigação de indenizar a autora por danos morais. Precedentes. No tocante ao quantum indenizatório, mantidos os valores fixados pelo r. Juízo a quo, fixados em 552 (quinhentos e cinquenta e duas) vezes a remuneração da vítima na data do acidente, considerando que a vítima tinha 47 (quarenta e sete) anos à época do acidente, e que sua estimativa de vida em 70 anos de idade, assim a sobrevida da vítima é de 23 anos, ou seja 276 (duzentos e setenta e seis) meses. In casu, por se tratarem de duas autoras, multiplica-se o valor por dois (276 x 2) = 552 vezes a remuneração da vítima, acres-cido de 20% de fator de correção de desvio por eventual desconsideração de variável justa. Anote-se, ainda, que conforme a Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, a indenização por danos morais é cumulável com a indenização por danos materiais, ainda que oriundas de um mesmo fato. Por fim, em razão do disposto no parágrafo único da Lei nº 10.821/2003, ficam permitidas as deduções nas importâncias a serem pagas pela União Federal a título de indenização pelo evento morte. Não será deduzido do valor das indenizações, ora fixadas, o direito à bolsa-educação especial, porquanto trata-se de direito especial outorgado pela referida alei e por mera liberalidade da ré. Conforme bem anotado pelo Juízo a quo, os juros de mora sobre os atrasado, letras b e d e sobre o valor que vier a ser apurado por força da letra d, são devidos a partir da prolação da sentença, à taxa de 1% a.m, conforme disposto no art. 406 do CPC c/c o art. 161 do CTN. A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. Na hipótese dos autos, entendo que devem ser mantidos os honorários advocatícios nos termos em que fixado pelo r. juízo a quo – 10% sobre o valor da condenação (somatória do valor relativo as letras b e d), deduzindo-se o valor previsto no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.821/2003. Note-se que, de acordo com os Enunciados aprovados pelo Plenário do C. STJ, na sessão de 09.03.2016, a data do protocolo do recurso é parâmetro para aplicação da verba honorária de acordo com as regras do então vigente Códi-go de Processo Civil/1973, como na espécie. Remessa oficial e apelação da UF improvidas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0005323-49.2004.4.03.6103/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Mônica Nobre – DJe 16.11.2016 – p. 246)

8182 – Responsabilidade civil do Estado – exposição indevida de agente à inseticida – da-nos morais – cabimento – risco administrativo

“Apelação cível. Ação de indenização por danos morais. Prescrição. Não ocorrência. Into-xicação no exercício de atividade laboral. Uso de produto químico no combate à malária. Exposição indevida de agente à inseticida. Responsabilidade objetiva. Risco administrativo. Danos morais configurados. Quantum indenizatório mantido. Prequestionamento. Sentença


mantida. Recurso desprovido. 1. O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indeni-zação, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. 2. A responsabilidade por danos causados pela Administração contra seus agentes, no exercício da função, por intoxicação devido ao manuseio de produto químico utilizado no combate a epidemias, é objetiva pelo risco administrativo. 3. Para fixação dos danos morais o julgador deve orientar-se pelos critérios adotados pela doutrina e pela jurisprudência, com atenção ao princípio da razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. 4. Se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.” (TJMS – Ap 0007082-52.2012.8.12.0002 – 2ª C.Cív. – Rel. Juiz Jairo Roberto de Quadros – DJe 16.11.2016)

Comentário editorial SÍnTeSeCuidou o presente julgado de Recurso de Apelação Civil, assim ementada:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – INTOXICAÇÃO NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL – USO DE PRODU-TO QUÍMICO NO COMBATE À MALÁRIA – EXPOSIÇÃO INDEVIDA DE AGENTE À INSETICIDA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – RISCO ADMINISTRATIVO – DANOS MORAIS CONFIGU-RADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – PREQUESTIONAMENTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.”

Acerca da Teoria do Risco Administrativo, assim ensina o Mestre Hely Lopes Meirelles:

“A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesi-vo e injusto causado à vitima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público,nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato administrativo. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração.

Aqui não se cogita a culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima de-monstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os adminis-trado e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que se consagrou pela primeira vez no art.194 da CF de 1946.

Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Isto porque o risco administrativo não se confunde com o risco inte-gral. O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e tão somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 585 e 586)

8183 – Responsabilidade civil do Estado – preso político – regime militar – imprescritibili-dade

“Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Indenização por danos morais. Preso políti-co. Regime militar. Imprescritibilidade. Inaplicabilidade do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.


Anistia. Declaração. Reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. MP 2.180-35/2001. Lei nº 11.960/2009. Natureza proces-sual. Aplicação imediata. Irretroatividade. 1. Não se conhece da alegada ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte limita-se a apresentar alegações genéricas de que o Tribunal a quo não apreciou todas as questões levantadas, sem indicar concretamente em que consistiu a suposta omissão. Aplicação da Súmula nº 284/STF. 2. Ações indenizatórias por danos pa-trimoniais e morais decorrentes de atos de opressão e tortura ocorridos durante a ditadura são imprescritíveis. Se o cidadão encontra-se subjugado na condição de prisioneiro político e o País submetido a regime de exceção, é mesmo absurdo querer aplicar, a vítimas que se calaram por recearem postular até direitos corriqueiros, os prazos prescricionais ordinários, previstos em lei para situações de normalidade democrática e de desimpedida vigência das mais básicas liberdades. Ora, sob permanente ameaça de encarceramento, assassinato ou de-saparecimento pessoal ou de familiares, quem teme abrir a boca para questionar governantes dificilmente confrontará (na sua plenitude e com sucesso) atos de violência estatal perante o Poder Judiciário, ele próprio instituição possivelmente privada de consciência independente e, de mãos atadas, condenada à insuperável omissão. Inaplicabilidade, pois, do prazo pres-cricional do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Precedentes do STJ. 3. O Tribunal de origem consignou existirem elementos nos autos que demonstram a condição de anistiado político para fins de obtenção de reparação econômica. Inverter essa conclusão implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ (Súmula nº 7/STJ). 4. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, incluído pela MP 2.180-35, de 24.08.2001, com a redação alterada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, tem natureza processual, devendo ser aplicado ime-diatamente aos processos em tramitação, vedada, entretanto, a retroatividade ao período an-terior à sua vigência. 5. Orientação firmada no julgamento do REsp 1.205.946/SP, na sistemá-tica do art. 543-C do CPC. 6. Recurso Especial parcialmente provido.” (STJ – REsp 1.315.297 – (2012/0057946-3) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 17.11.2016)

8184 – Servidor público – aposentadoria – licença-prêmio não gozada – prescrição – perí-odo aquisitivo da licença-prêmio – conversão em pecúnia – possibilidade

“Administrativo. Processual civil. Reexame necessário. Apelação. Servidor público. Aposenta-doria. Licença-prêmio não gozada. Prescrição. Período aquisitivo da licença-prêmio. Conver-são em pecúnia. Possibilidade. Indenização correspondente ao valor da última remuneração. Isenção de imposto de renda. Apelação desprovida. Reexame necessário desprovido. 1. Ree-xame Necessário e Apelação da União contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de servidor público aposentado de converter em pecúnia os períodos de licença--prêmio não gozados, com isenção de imposto de renda, além de honorários advocatícios de dez por cento sobre o valor da causa atualizado. Submissão da decisão ao duplo grau de jurisdição. 2. Considerando que somente com a aposentadoria do servidor tem início o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em 20.12.2010, e a propositura da presente ação em 10.11.2014, não houve o decurso do lapso de cinco anos. 3. O tempo trabalhado pelo servidor público sob o regime celetista é computado para todos os efeitos, abrangendo a contagem para a aquisição de licença-prêmio, na medida em que transmudado para o regime


estatutário, nos termos da Lei nº 8.112/1990. 4. O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que há direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada. No mesmo sentido, a jurisprudência mais recente do STJ entende que a conversão de licença-prêmio não gozada em pecúnia é possível, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Desnecessária a comprovação de que a não fruição é decorrente de absoluta necessidade de serviço. 5. O valor a ser considerado para o pagamento da licença-prêmio é o da remune-ração do cargo efetivo. Intelecção do art. 87 da Lei nº 8.112/1990, em sua redação original. A indenização é cabível no montante da última remuneração mensal do servidor, para cada mês de licença-prêmio não gozada. 6. Isenção do imposto de renda: a matéria foi pacificada nas Cortes Superiores ao firmarem o entendimento no sentido de que o pagamento efetua-do possui natureza indenizatória. 7. Apelação desprovida. Reexame Necessário desprovido.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0021348-97.2014.4.03.6100/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 29.11.2016)

Comentário editorial SÍnTeSeTrata-se de reexame necessário e apelação da União contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido do servidor público.

Consta dos autos que um servidor público aposentado tem por objetivo converter em pecúnia os períodos de licença-prêmio não gozados, com isenção de imposto de renda, além de hono-rários advocatícios de dez por cento sobre o valor da causa atualizado.

A União postula em sua razões recursais: “[...] a) que o autor não faz jus à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, inclusive porque tal conversão somente é prevista legalmente na hipótese de falecimento do servidor, o que não se aplica ao caso; b) não houve prova que a não fruição decorreu da necessidade do serviço e nega haver enriquecimento sem causa da Administração; c) impossibilidade de cômputo do tempo trabalhado sob o regime celetista para a aquisição de licença-prêmio; d) em caso de concessão do pagamento, afirma que ‘a base de cálculo deveria ser apenas o valor que compõe os proventos de aposentadoria da parte autora’; e) necessidade de dotação orçamentária para o pagamento; f) a isenção do imposto de renda somente seria possível caso a licença-prêmio não tivesse sido usufruída por absoluta necessidade de serviço”.

Assim, o d. Relator entendeu:

“Conforme dispõe o Decreto nº 20.910/1932, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o art. 3º daquele ato normativo:

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progres-sivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de nº 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as pres-tações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

[...]

O tempo trabalhado pelo servidor público sob o regime celetista é computado para todos os efeitos, abrangendo a contagem para a aquisição de licença-prêmio, na medida em que trans-mudado para o regime estatutário, nos termos da Lei nº 8.112/1990.

Esse o entendimento consolidado, consoante o seguinte precedente:

..EMEN: ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – TEM-PO DE SERVIÇO PRESTADO SOB A ÉGIDE DA CLT – CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – PRESCRIÇÃO – TERMO


A QUO – DATA DA APOSENTADORIA – RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC – 1. A discussão dos autos visa definir o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenização referente à licença-prêmio não gozada por servidor público fede-ral, ex-celetista, alçado à condição de estatutário por força da implantação do Regime Jurídico Único. 2. Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o tempo de serviço público federal prestado sob o pálio do extinto regime celetista deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade, nos termos dos arts. 67 e 100, da Lei nº 8.112/1990. Precedentes: AgRg-Ag 1.276.352/RS, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 18.10.2010; AgRg-REsp 916.888/SC, 6ª T., Rel. Min. Cel-so Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 03.08.2009; REsp 939.474/RS, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 02.02.2009; AgRg-REsp 957.097/SP, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe de 29.09.2008. [...]

(STJ, REsp 201101148268, Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe Data: 02.05.2012..DTPB:.)

[...]

O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que há direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRA-ÇÃO – ATO OMISSIVO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – ÓBICE DA SÚMULA Nº 279/STF – EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁ-RIO – ART. 102 DA LEI MAIOR – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.04.2006 – O entendimento adotado pela Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade da conversão de licença-prêmio não gozada em indenização pecuniária quando os servidores não mais puderem delas usufruir, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do re-curso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.

(ARE 832331-AgR, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., Julgado em 04.11.2014, DJe 21.11.2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ADMINISTRATI-VO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS – RESSARCIMENTO PE-CUNIÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO ARE 721.001-RG – REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ES-TADO – NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279/STF – 1. As licenças--prêmio, bem como outros direitos de natureza remuneratória, não gozadas por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Adminis-tração, seja pela inatividade, deverão ser convertidas em indenização pecuniária, tendo em vista a vedação do enriquecimento sem causa pela Administração, conforme reafirmação da jurisprudência desta Corte feita pelo Plenário Virtual nos autos do ARE 721.001-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe de 07.03.2013. 2. A licença-prêmio, quando sub judice a controvérsia sobre os requisitos para sua concessão, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula nº 279/STF que dispõe: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acór-dão recorrido assentou: ‘Servidor público estadual. Inatividade. Conversão da licença-prêmio em pecúnia. Possibilidade. Sentença reformada.’ 5. Agravo regimental desprovido.

(ARE 833590-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 21.10.2014, DJe 10.11.2014)

No mesmo sentido, a jurisprudência mais recente do STJ entende que a conversão de licença--prêmio não gozada em pecúnia é possível, sob pena de enriquecimento ilícito da Adminis-tração:


ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CON-TADA EM DOBRO – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – REQUERIMENTO AD-MINISTRATIVO – DESNECESSIDADE – 1. Conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgREsp 201303128261, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24.03.2014)

[...]

O valor a ser considerado para o pagamento da licença-prêmio é o da remuneração do cargo efetivo, nos termos do art. 87 da Lei nº 8.112/1990, em sua redação original.

Nessa linha, a indenização é cabível no montante da última remuneração mensal do servidor, para cada mês de licença-prêmio não gozada. Nesse sentido:

..EMEN: ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – LICEN-ÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA CONCEDIDA NO TÍTULO JUDI-CIAL – BASE DE CÁLCULO – REMUNERAÇÃO (REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 87 DA LEI Nº 8.112/1990) – INCLUSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA – NATUREZA REMUNERATÓRIA – INCIDÊNCIA – [...] 4. A licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia (redação original do art. 87 da Lei nº 8.112/1990) concedida no título exequendo tem como base de cálculo, segundo a própria previsão legal, ‘a remuneração do cargo efetivo’. 5. O abono de permanência em serviço consiste em prestação pecuniária devida àqueles servidores que, mesmo reunidas as condições para aposentadoria, optam por continuar trabalhando, conforme arts. 40, § 19, da CF; 3º, § 1º, da EC 41/2003; e 7º da Lei nº 10.887/2004. 6. Segundo o art. 41 da Lei nº 8.112/1990, remuneração ‘é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pe-cuniárias permanentes estabelecidas em lei’. 7. O abono de permanência é indubitavelmente uma vantagem pecuniária permanente, pois essa contraprestação se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposen-tadoria, associada à continuidade do labor. Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ela cessará. 8. O STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008, já se manifestou sobre a natureza jurídica do abono de permanência para fins tributários, de forma a assentar o seu caráter remuneratório. A propósito: EDcl-REsp 1.192.556/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 17.11.2010). 9. Assim, considerando que a base de cálculo da licença-prêmio é a remuneração do servidor e que o abono de permanência tem caráter remuneratório, não merece reparo o acórdão recorrido. [...]

(STJ, REsp 201402772811, Herman Benjamin, 2ª T., DJe Data: 16.12.2014..DTPB:.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GO-ZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – [...] 6. Considerada que a jurispru-dência pátria, capitaneada pelo c. STJ, tem se posicionado pelo direito a essa conversão no momento da aposentadoria, entendo que faz jus o autor ao pagamento do valor correspondente a remuneração mensal da época de sua aposentadoria para cada mês de licença-prêmio a que não usufruiu. [...]

(TRF 3ª R., Ap-Reex 00022537420114036104, Des. Fed. Souza Ribeiro, 2ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 29.09.2016..FONTE_REPUBLICACAO:.)

APELAÇÕES CÍVEIS – REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – INOCORRÊN-CIA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – ART. 87 DA LEI Nº 8.112/1990 – RECURSOS IMPROVIDOS E REEXAME OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDO – [...] 5. Com-provados nos autos que, não tendo o servidor gozado os períodos de licença-prêmio a que faz jus, nem tendo sido eles utilizados para fins de aposentadoria, tem ele direito à conversão em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes do STJ. 6. A indenização deverá ser paga observando-se a última remuneração do cargo efetivo, com fulcro no art. 87, caput, da Lei nº 8.112/1990, na redação anterior à Lei nº 9527/97. [...]

(TRF 2ª R., Ap-Reex 201251700034444, Desª Fed. Carmen Silvia Lima de Arruda, 6ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 15.04.2014)

[...]


Quanto à isenção do imposto de renda, a matéria também foi pacificada nas Cortes Superiores ao firmarem o entendimento no sentido de que o pagamento efetuado possui natureza inde-nizatória. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDA EM PECÚNIA – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA – ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTA CORTE – ART. 167 DO CTN – AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 282/STF – [...] 2. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os valores pagos a título de conversão de licença-prêmio em pecúnia tem caráter indenizatório, não estando sujeitos, assim, à incidência de imposto de renda, por não implicarem em acréscimo patrimonial. [...]

(STJ, 1ª T., AgAREsp 160.113, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJ 27.05.2013)

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GO-ZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCI-DÊNCIA – [...] 2. Os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 3. Agravo Regimental não provido.

(STJ, 2ª T., AgREsp 1.246.019, Rel. Min. Herman Benjamim, DJ 13.04.2012)

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GO-ZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE [...] 2. Os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada são de caráter indenizatório, não constituindo aumento de ven-cimentos desautorizado pela Súmula nº 339 do STF. 3. Quanto à incidência do imposto de renda sobre licença-prêmio não gozada, convertida em pecúnia, é firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento sobre a não incidência. Ainda que a Súmula nº 136 do STJ veda o desconto de Imposto de Renda na conversão em pecúnia da licença-prêmio. [...]

(TRF 3ª R., Ap-Reex 00177021620134036100, Des. Fed. Souza Ribeiro, 2ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 23.06.2016..FONTE_REPUBLICACAO:.)

[...]

Ante o exposto, nego provimento à apelação e ao reexame necessário.

É o voto.”

Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação e ao reexame necessário.

8185 – Servidor público – aposentadoria especial – requerimento – princípios constitu-cionais da razoável duração do processo e da eficiência na administração pública – ofensa – configuração

“Administrativo. Mandado de segurança. Servidor público. Requerimento de aposentadoria especial. Art. 57 da Lei nº 8.213/1991. Excessiva demora na conclusão do procedimento administrativo. Ofensa aos princípios constitucionais da razoável duração do processo e da eficiência na administração pública. I – Morosidade da Comissão Nacional de Energia Nu-clear na conclusão de processo administrativo instaurado para fins de concessão de apo-sentadoria especial, com observância do disposto no art. 57 da Lei nº 8.213/1991 (Súmula Vinculante STF nº 33), a atentar contra os princípios constitucionais da razoável duração do processo e da eficiência na Administração Pública, insculpidos, respectivamente, nos arts. 5º, inciso LXXVIII, e 37, caput, da Lei Maior. II – Remessa oficial não provida.” (TRF 2ª R. – REO 0006082-87.2014.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. Sergio Schwaitzer – DJe 15.12.2016)

8186 – Servidor público – gratificação de desempenho – paridade entre ativos e inativos – aplicabilidade

“Administrativo e processo civil. Agravo interno em recurso especial. Servidor público. Grati-ficação de desempenho. Aplicação da paridade entre ativos e inativos. Tese de inocorrência


de coisa julgada material. Análise que demanda apreciação do acervo fático-probatório. Im-possibilidade. Súmula nº 7/STJ. Limitação temporal contida no título executivo. Fundamento não atacado. Súmula nº 283/STF. Agravo interno a que se nega provimento. 1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária proposta pela parte Recorrente em que se almeja a incorporação aos seus proventos da diferença paga entre os pontos devidos aos Servidores ativos e inati-vos, a título de gratificação de desempenho (GDPGPE), após o processamento do primeiro ciclo de avaliação de desempenho, sob a alegação de que tal limitação viola o direito à irredutibilidade salarial. 2. No caso, concluiu a Corte de origem que o pagamento integral da Gratificação de Desempenho ficou limitado pela sentença transitada em julgado ao início do ciclo de avaliações dos Servidores ativos e a publicação dos respectivos resultados, o que efetivamente ocorreu. Desse modo, o deferimento da pretensão autoral, para que seja restabelecido o pagamento integral do benefício, sob a alegação de que tal limitação viola o direito à irredutibilidade salarial, implicaria em violação à coisa julgada material formada no processo anterior. 3. Dessa forma, rever o entendimento firmado pela instância ordinária para concluir que a análise do pedido formulado pela parte Recorrente não ofenderia os limites da coisa julgada demandaria, necessariamente, o exame do conjunto fático-probatório existente nos autos, prática vedada pela Súmula nº 7/STJ. Precedentes: AgRg-AREsp 758.513/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22.03.2016; AgRg-REsp 1.157.779/RJ, Rel. Min. Napoleão Nu-nes Maia Filho, DJe 22.06.2016. 4. Além disso, depreende-se dos autos que, para a solução da controvérsia, o Tribunal de origem concluiu que o pagamento integral da gratificação ficou limitado, pela sentença transitada em julgado, ao início das avaliações de desempenho dos Servidores ativos e publicação de seus resultados, o que efetivamente ocorreu, o deferimento da pretensão autoral implicaria em violação à coisa julgada material formada no processo anterior (fl. 120). 5. Contudo, a parte Recorrente limitou-se a defender a inexistência de coisa julgada, ao argumento de que seriam distintas as causas de pedir e os pedidos formulados nas demandas, olvidando-se de afastar o fundamento de que a limitação temporal para o recebi-mento integral da gratificação de desempenho contida no título executivo, vai de encontro ao alegado direito à irredutibilidade salarial. Desse modo, aplicável, na espécie, por analo-gia, a Súmula nº 283 do STF. Precedentes: AgRg-REsp. 968.261/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 23.02.2016; AgRg-AREsp. 610.622/ES, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 29.02.2016. 6. Agravo Interno do Servidor a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.604.184 – (2016/0126097-0) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 07.12.2016)

8187 – Servidor público – licença-prêmio – não gozada – não computada em dobro para fins de aposentadoria – conversão em pecúnia – possibilidade

“Processo civil. Administrativo. Servidor público. Conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, nem computada em dobro para fins de aposentadoria. Possibilidade. Contribui-ção para o Plano de Seguridade do Servidor (PSS) e do imposto de renda. Não incidência. Explicitação dos critérios de cálculo dos juros de mora e da correção monetária em reexame necessário. Possibilidade. Honorários advocatícios. Fixação equitativa. Em face do disposto no art. 14 da Lei nº 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/1973. A licença-prêmio do servidor público não gozada, nem utilizada para contagem em dobro do tempo de apo-sentadoria, pode ser convertida em pecúnia, em decorrência do princípio da vedação do enriquecimento sem causa da Administração Pública. Precedentes do STJ. Em virtude de sua


natureza indenizatória, o valor da licença-prêmio convertida em pecúnia não poderá sofrer a incidência da contribuição ao Plano de Seguridade do Servidor (PSS), tampouco do Im-posto de Renda. Precedentes do STJ. Possibilidade de explicitação dos critérios de cálculo da correção monetária e dos juros moratórios em sede de reexame necessário, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes do STJ. A correção monetária deverá dar-se pelos índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Fe-deral, aprovado pela Resolução CJF nº 134/2010 e alterado pela Resolução CJF nº 267/2013. Tendo em vista a repercussão geral reconhecida no AI 842063, bem como o julgamento, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, do REsp 1.205.946, a incidência de juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública, para pagamento de verbas remune-ratórias a servidores e empregados públicos, deverão incidir, a partir da citação, da seguinte forma: a) até a vigência da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, que acrescentou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, percentual de 12% a.a.; b) de 27.08.2001, data da vigência da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, a 29.06.2009, data da Lei nº 11.960/2009, percentual de 6% a.a.; c) a partir de 30.06.2009, data da vigência da Lei nº 11.960/2009, a remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (STF, AI 842063, Rel. Min. Cezar Peluso, J. 16.06.2011; STJ, REsp 1.205.946, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 19.10.2011, TRF da 3ª R., 1ª S., AR 97.03.026538-3, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, J. 16.08.2012). O art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, estabelece a apreciação equitativa do juiz, com obediên-cia aos critérios estabelecidos no § 3º do mesmo artigo citado, concernentes ao grau de zelo profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo representante processual da parte e o tempo exigido para o seu serviço. Hono-rários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), observada a disciplina normativa e considerados a complexidade da causa, o tempo decorrido, o trabalho desenvolvido pelas partes e os atos processuais praticados. Apelação da União Federal e remessa oficial parcial-mente providas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0006324-88.2012.4.03.6103/SP – 11ª T. – Relª Juíza Fed. Noemi Martins – DJe 14.12.2016)

8188 – Servidor público – militar – auxílio-transporte – presunção de veracidade – investi-gação pela administração pública – possibilidade

“Processual civil e administrativo. Mandado de segurança. Servidor militar. Indenização de transporte. Desnecessidade de apresentação de bilhetes de passagem. Declaração firmada pelo servidor. Presunção de veracidade. Art. 6º, § 1º da MP 2.165-36/2001. Investigação acerca da veracidade das declarações por parte da administração pública. Possibilidade. Sen-tença mantida. Apelação e remessa oficial desprovidas. 1. Aplica-se a Lei nº 13.105/2015 aos processos pendentes, respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime do CPC de 1973. 2. É de ser admitida a remessa oficial, nos termos do disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016, de 2009. 3. A concessão da segurança em caráter liminar deve ser confirmada ou revogada por meio da análise do mérito. 4. O art. 6º da Medida Provisória nº 2.165-36/2001 estabelece que o auxílio-transporte será concedido mediante a declaração do servidor e que as informações por ele prestadas presumem-se verdadeiras. Tal presunção, contudo, é relativa, podendo a sua veracidade ser verificada tanto na esfera administrativa, quanto na penal ou civil. 5. Diante de tal presunção, torna-se descabida a apresentação dos bilhetes de passagem como condicional para o pagamento do referido auxílio. 6. A ilega-


lidade da conduta da Administração em condicionar o pagamento do auxílio-transporte à apresentação de bilhetes de viagem não significa que ela não possa investigar a veridicidade das declarações prestadas pelos servidores. Pelo contrário: a mesma não só pode, como deve, diante de indícios de inveracidade de tais declarações, proceder à devida investigação, não só por força do art. 6º, § 1º da MP 2.165-36/2001, mas também em função dos princípios constitucionais a que está adstrita, em especial, moralidade, eficiência e legalidade (CRFB, art. 37). 7. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0006056-34.2012.4.03.6103/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 18.11.2016 – p. 237)


“Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

§ 2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

§ 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

§ 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença conces-siva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica fede-ral, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.”

8189 – Servidor público – pensão militar – pagamento de atrasados – prescrição quinque-nal – inocorrência

“Direito administrativo. Servidor público federal. Pensão militar. Pagamento de atrasados. Prescrição quinquenal. Inocorrência. Art. 4º do Decreto nº 20.910/1932. Reconhecimento administrativo da vantagem pretendida. Ausência de pagamento por inexistência de dotação orçamentária. I – Nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/1932, ‘não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, consi-derada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la’. II – Uma vez reconhecido na via administrativa o direito da parte autora ao pagamento de atrasados relativos a exercícios anteriores, não pode o beneficiário ter que aguardar que o mesmo fique indefinidamente condicionado à manifestação de vontade da Administração, quando esta, já passado tempo suficiente para efetivar o pagamento, permanece sem adotar as providências necessárias à realização do regular adimplemento do crédito de natureza ali-mentar, através de atos que possibilitem a prévia dotação orçamentária. III – Remessa oficial parcialmente provida.” (TRF 2ª R. – REO 0013811-04.2013.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. Sergio Schwaitzer – DJe 15.12.2016)

8190 – Servidor público – promoção – requisitos autorizadores – presença – alegação de ausência de recursos orçamentários e de observância à Lei de Responsabilidade Fiscal – justificativa inidônea

“Agravo interno em mandado de segurança. Medida liminar. Promoção de policiais militares. Presença dos requisitos autorizadores. Ausência de óbices legais. Alegação de ausência de recursos orçamentários e de observância à Lei de Responsabilidade Fiscal. Justificativa inidô-nea. Manutenção da decisão. Recurso desprovido. 1. Alegações como ausência de recursos


orçamentários e dever de obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal não são justificativas plausíveis para o descumprimento de uma determinação judicial, tampouco para deixar de promover policiais militares que preenchem, desde o ano de 2013, os requisitos legais para tanto, conforme reconhecido pelo próprio agravante. Precedentes. 2. É de se manter a decisão recorrida por seus próprios fundamentos, vez que nela constam todas as razões que embasa-ram a concessão da medida liminar, mormente a respeito da presença dos seus requisitos au-torizadores e da inexistência de óbices legais. 3. Agravo Interno não provido.” (TJAM – AgInt--MS 0003440-60.2016.8.04.0000 – TP – Rel. Des. João Mauro Bessa – DJe 17.11.2016 – p. 1)

8191 – Servidor público – técnico-administrativo – instituição federal de ensino – plano de carreira – Lei nº 11.0191/2005 – interpretação extensiva de norma restritiva – impossibilidade

“Administrativo. Agravo interno no recurso especial. Servidor público. Técnico-administra-tivo de instituição federal de ensino. Plano de carreira instituído pela Lei nº 11.0191/2005. Proibição de aproveitamento de cursos de capacitação para fins de enquadramento inicial. Interpretação extensiva de norma restritiva. Impossibilidade. Agravo interno da Universidade Federal do Rio Grande do Sul desprovido. 1. Esta Corte Superior, analisando questão idêntica a que ora se apresenta, manifestou entendimento de que a limitação prevista no § 4º do art. 10 da Lei nº 11.091/2005, qual seja, a proibição de soma das cargas horárias para fins de progressão funcional, não se aplica aos casos de enquadramento inicial, previsto nos arts. 15 e seguintes do Decreto nº 5.824/2006, pois materializa exegese extensiva de norma restritiva de direito, o que não é possível. Precedentes: AgRg-AgRg-REsp 1.507.243/RS, Rel. Min. Hum-berto Martins, DJe 13.04.2016 e REsp. 1.473.150/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.12.2015. 2. Agravo Interno da Universidade Federal do Rio Grande do Sul despro-vido.” (STJ – AgInt-REsp 1.328.439 – (2012/0121491-0) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 18.11.2016)

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Implementação de Políticas Públicas: um Dever do Estado

ROBeRTA LÍDICeAdvogada, Consultora em Business Intelligence, Ouvidora da Associação Brasileira de Advo‑gados – ABA, São Paulo, Diretora no Núcleo de Estudos em Direito da Mulher – ABA, São Pau‑lo, Especialista em Gestão Pública: Políticas e Gestão Governamental (MBA) e Pós‑Graduada em Direito Empresarial pela Escola Paulista de Direito – EPD.

As políticas públicas são ações desenvolvidas pelo Estado, direta ou indiretamente, em prol dos cidadãos, seja para um grupo específico de pes-soas, seja para a sociedade como todo.

Trata-se de ações do Governo em torno de uma grande questão públi-ca, com o objetivo de uma possível solução. Essas ações podem ocorrer nas seguintes áreas: social, econômica, infraestrutura e gestão pública.

Não existe um conceito único que possa definir o que são políticas públicas.

Alguns conceitos foram trazidos por grandes pensadores no que tange à definição de políticas públicas: “conjunto de ações do Governo” (Lynn, 1980); “qualquer coisa que o Governo opte por fazer ou não fazer” (Dye, 1984); “soma de todas as atividades desenvolvidas por um Governo, direta ou indiretamente” (Petters, 1986); “análise dos Governos, sobretudo no que diz respeito às grandes questões públicas e sua solução” (Mead 1995).

Pode-se, então, resumir política pública como o campo do conhe-cimento que busca, ao mesmo tempo, “colocar o governo em ação e/ou analisar essa ação [...] e, quando necessário, propor mudanças no rumo ou curso dessas ações” (Souza, 2003).

Entre as fases do ciclo de políticas públicas, podem ser citadas: iden-tificação do problema; formação de agenda; formulação de alternativas; im-plementação; avaliação; extinção.

Os atores sociais são de suma importância, sendo estes governamen-tais ou não governamentais. No que tange aos atores sociais governamen-tais, temos: políticos, burocratas, juízes. Já os atores não governamentais são definidos por grupos de interesse, partidos políticos, meios de comuni-cação, beneficiários, terceiro setor, outros stakeholders.

As políticas públicas correspondem aos direitos assegurados em nos-sa Carta Magna, reconhecidos pela sociedade e pelos poderes públicos. Elas

218 �� RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS

podem ser propostas por iniciativa dos Poderes Executivo e Legislativo, em conjunto ou separadamente, de acordo com as demandas da sociedade, principalmente em prol das minorias e dos menos favorecidos.

A partir da década de 1990, foram realizadas tentativas para criar po-líticas públicas universais e estáveis. Foram propostas e implementadas leis como: Lei Maria da Penha (11.340/2006), Estatuto da Criança e do Adoles-cente (Lei nº 8.069/1990) e Estatuto do Idoso (Lei nº 10.471/2003).

Os programas sociais também foram implementados como benefício para a população carente, sendo estes de grande relevância social, podendo ser citados como exemplo o Bolsa Família e o Bolsa Escola.

Essas conquistas são resultado de um esforço conjunto entre socie-dade, organizações e autoridades, que lutam para que todos vivam com dignidade.

O Estado, desenvolvendo um papel de maior proximidade com a so-ciedade, torna a administração da política pública mais democrática.

A realização de uma política menos centralizada, em que a popu-lação tem uma atuação participativa, torna possível o avanço de políticas públicas efetivas, que serão fundamentais para a solução de um problema de ordem pública, seja para um determinado setor ou grupo, refletindo para o bem de toda a sociedade brasileira.

Clipping Jurídico

Declarada inconstitucional lei de Portelândia que cria cargos sem especificar atribuições

A Corte Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO) seguiu o voto do Relator, Desembargador Luiz Cláudio Veiga Braga, e declarou inconstitucional lei do Município de Portelândia – distrito judiciário da Comarca de Mineiros – que cria cargos de provimento em comissão sem especificar as atribuições e responsa-bilidades. A Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Goiás propôs ação direta de inconstitucionalidade (ADIn), com pedido de tutela cautelar, do Anexo II, da Lei Complementar nº 11/2010, do Município de Portelândia. Segundo os autos, há violação à exigência do concurso público ao criar os cargos de provimento em comissão sem indicar, individualizadamente, as funções desempenhadas pelos res-pectivos ocupantes, deixando a atribuição ao chefe do Poder Executivo Municipal, sem balizas, limites ou requisitos. De acordo com o Desembargador Luiz Cláudio Veiga Braga, o questionamento se refere às funções de confiança do serviço de saúde do Município, indicadas pelo Anexo II, que deixou de apontar as atividades atribuídas aos seus ocupantes, circunscrito a nominar o cargo, o quantitativo de va-gas e o respectivo valor a ser pago, sem especificar os serviços a serem executados, ofendendo previsão constitucional. Configura a inconstitucionalidade da lei muni-cipal que cria cargos de procedimento em comissão sem a definição das funções inerentes a cada um deles, deixando de especificar nas atividades desempenhadas pelos servidores públicos, em desrespeito aos princípios da reserva legal, da im-pessoalidade, da eficiência e da razoabilidade, enfatizou. Ainda de acordo com o relator, o art. 92, incisos II e VI, e o art. 94, § 1º, ambos da Constituição Estadual, dispõem sobre a competência da Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito, para a criação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, fixação e alteração da remuneração e subsídios, que serão estabelecidos por lei. Assim, conforme sa-lientou o desembargador relator, observados os princípios constitucionais dos atos administrativos, definição dos padrões vencimentais e competentes remuneratórios, pela natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos integrantes de cada carreira, explicitando os de provimento efetivo e em comissão. Constata-se do anexo que a lei municipal instituiu cargos em comissão sem expressar-lhes as atividades, omissão que demonstra importante vazio da norma atacada, reclamada na ação objetiva, confrontando com o Texto Constitucional, já que inviabiliza a análise acerca da licitude do exercício da função ocupada pelo servidor público, destacou Luiz Cláudio. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás em 15 de dezembro de 2016)

Justiça determina indenização à mãe de adolescente morto no Ceduc Pitimbu

O Juiz Cícero Martins de Macedo Filho, da 4ª Vara da Fazenda Pública de Natal, condenou a Fundac – Fundação Estadual da Criança e do Adolescente a pagar à mãe de um adolescente que foi morto em razão da negligência do ente estatal o montante de R$ 100 mil, a título de danos morais sofridos, atualizado monetariamente e acres-cido de juros de mora mensais. O magistrado também condenou a Fundac a pagar

220 ��RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – CLIPPING JURÍDICO

à mãe da vítima pensão mensal no valor correspondente a 2/3 do salário-mínimo, desde a data do óbito do seu filho, ou seja, 12 de abril de 2011, até o dia em que a vítima completaria 25 anos (15 de abril de 2022), sendo que, após tal data, deverá ser reduzida para 1/3 do salário-mínimo até a data em que a vítima completaria 65 anos (15 de abril de 2062). Na pensão a ser paga pela Fundação estadual, também está in-cluído o valor do 13º salário, ajustando-se automaticamente às evoluções da unidade salarial, incidindo correção monetária e juros moratórios mensais sobre as prestações pagas com atraso, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. O pagamento das pensões já vencidas se fará de uma só vez, acrescido de juros moratórios contados do momento em que as prestações deveriam ter sido pagas. • 13 anos: A mãe da vítima ingressou com ação de indenização por danos morais e materiais contra o Centro Educacional Pitimbu (Ceduc Pitimbu) alegando que seu filho foi morto quando se en-contrava sob a custódia daquele órgão, pertencente à Fundação Estadual da Criança e do Adolescente, no dia 12 de abril de 2011, aos 13 anos de idade, conforme fez prova documentos pessoais e cópias das certidões de nascimento e óbito em anexo ao processo. Segundo a autora, seu filho foi submetido à medida socioeducativa de internação em razão da prática de atos análogos a furto, tendo sido enviado ao Ceduc Pitimbu a fim de que pudesse cumprir a medida determinada pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Nova Cruz. Afirmou que, durante o período de internação do menor no Ceduc, foi procurada por uma assistente social do órgão que orientou a autora para que retirasse o menor do local, em razão de problemas de saúde de ordem mental, especificamente crises convulsivas. Sustentou que o desfecho trágico do seu filho, após briga corporal interna, deu-se em razão da omissão estatal que não disponibilizou o tratamento médico adequado ao menor, bem como não cuidou da sua integridade física e mental, responsabilidade que compete ao Estado para com todos que estejam submetidos à segregação por ele determinada. • Decisão judicial: Quando julgou o caso, o magistrado considerou que não há controvérsia quanto ao fato de o adolescente custodiado pelo Estado ter sido morto enquanto cumpria medida socioeducativa, tendo tal ocorrência sido reconhecida pelo próprio Estado do RN em sua contestação. “Pois bem, os fatos trazidos aos autos dão conta de que um adolescente submetido à medida socioeducativa foi morto por outro adolescente, no dia 12 de abril de 2011, enquanto brincavam de luta, tendo a vítima sido poste-riormente levada ao banheiro do estabelecimento e morta”, comentou. Ele explicou que a Constituição Federal impõe um dever específico ao Estado para que este adote medidas para fins de manter a integridade física e moral dos presos. “Assim sendo, em havendo omissão no cumprimento desta obrigação, de maneira que gere danos, o Estado ficará no dever de indenizar a vítima, ainda que em decorrência de conduta omissiva de seus agentes”, concluiu. Nº do processo: 0801494-12.2012.8.20.0001. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte em 14 de dezembro de 2016)

Indeferida liminar em MS contra tramitação da PEC do Teto dos Gastos Públicos

O Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou limi-nar no Mandado de Segurança (MS) nº 34540, impetrado pelas Senadoras Gleisi

RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – CLIPPING JURÍDICO ��221

Hoffmann (PT-PR) e Vanessa Grazziotin (PCdoB-AM), contra a tramitação da Propos-ta de Emenda à Constituição (PEC) nº 55, conhecida com a PEC do Teto dos Gatos Públicos, prevista para ser votada nesta terça-feira (13) no Senado. O relator apontou que não há evidência suficiente de vícios formais na deliberação da proposta e que as alegações aparentemente tratam de matéria interna corporis, que não é passível de revisão pelo Judiciário. “O Congresso Nacional, funcionando como poder cons-tituinte reformador, é a instância própria para os debates públicos acerca das esco-lhas políticas a serem feitas pelo Estado e pela sociedade brasileira e que envolvam mudanças do Texto Constitucional. Salvo hipóteses extremas, não deve o Judiciário coibir a discussão de qualquer matéria de interesse nacional”, afirmou. Segundo o relator, o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais tem caráter ex-cepcional e exige inequívoca afronta a alguma cláusula pétrea da Constituição Fede-ral. “Mais excepcional ainda é o controle preventivo de constitucionalidade, visando a impedir a própria tramitação de proposta de emenda constitucional”, destacou. • Alegações: O Ministro Roberto Barroso não acolheu o argumento das parlamenta-res de que foi descumprido o art. 363 do Regimento Interno do Senado, o qual prevê a necessidade de realização de três sessões deliberativas ordinárias no segundo turno de discussão de PECs, ao passo que, no caso em exame, duas das sessões teriam sido extraordinárias. De acordo com o relator, houve um acordo entre as lideranças partidárias do Senado para que a PEC fosse votada hoje em segundo turno. Para isso, foram marcadas duas sessões extraordinárias para o último dia 8. No entanto, as senadoras argumentam que o acordo não envolvia a realização de sessões extraordi-nárias. Mas o Ministro Roberto Barroso ponderou que as lideranças da situação sus-tentaram a necessidade das sessões extraordinárias de modo a cumprir o calendário acordado, tendo em vista a não realização de duas sessões ordinárias em razão do deferimento de liminar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 402, que afastou Renan Calheiros (PMDB-AL) da Presidência do Senado. “A existência de acordo quanto ao calendário permitiria contornar a exigência das sessões ordinárias, por aplicação da regra do art. 412, inciso III, do Regimento Inter-no do Senado Federal, que viabiliza a superação de normas regimentais por acordo de lideranças. Como se vê, o acolhimento da tese da inicial pressupõe interpretação do teor do acordo de lideranças firmado no Senado Federal, inclusive à luz de fato superveniente (deferimento de medida liminar na ADPF 402). Em razão disso, não pode a matéria ser objeto de intervenção do Judiciário, por se tratar de tema interna corporis”, afirmou. • Discussão: O relator também rebateu o argumento de que a matéria não teria sido discutida em uma das sessões. Isso porque as notas taquigrá-ficas do Senado mostram que houve uma discussão envolvendo Renan Calheiros, que presidia a sessão, Gleisi Hoffmann e o Senador Marcelo Crivella (PRB-RJ) quanto ao chamamento ou não do item da pauta subsequente à PEC, e a própria senadora se manifestou sobre a proposta na sessão. “Também se cuida, aparentemente, de matéria interna corporis”, salientou. O Ministro Roberto Barroso destacou ainda que já havia negado liminar em três mandados de segurança anteriormente impetrados contra a PEC (MSs 34448, 34474 e 34507). (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal em 14 de dezembro de 2016)


Tribunal aceita candidato com deficiência visual em certame da PM após cirur-gia corretiva

A 4ª Câmara de Direito Público do TJ confirmou sentença da Comarca da capital em mandado de segurança para candidato a soldado da Polícia Militar de Santa Catarina reprovado em inspeção de saúde por baixa acuidade visual. Quando im-petrou o writ, já havia agendado uma cirurgia, que normalizou a visão no decorrer do processo. O comandante-geral da Polícia Militar defendeu a legalidade do ato de exclusão, porquanto o impetrante não teria a necessária acuidade visual para ingres-so na carreira policial. Para o Desembargador Edemar Gruber, Relator da matéria, o candidato passou a não mais ostentar a deficiência visual que outrora deu causa a seu alijamento do certame. “Assim, afastada a causa que, preliminarmente, impedia seu prosseguimento no processo seletivo para admissão no curso de formação de soldado para ingresso no quadro de praças policiais militares [...], há que se permitir que permaneça na disputa classificatória, desde que preenchidos os demais requi-sitos”, manifestou o magistrado. A decisão foi unânime. Nº do processo: 0038413-48.2015.8.24.0023. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 12 de dezembro de 2016)

Pleno recebe nova denúncia contra prefeito de Pendências por fraude em lici-tações

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte recebeu mais uma denúncia do Mi-nistério Público contra o Prefeito de Pendências, Ivan de Souza Padilha, por supos-tas fraudes em procedimentos licitatórios. A ação penal foi movida pelo Ministério Público, o qual, desta vez, requer a suspensão do exercício da função pública de-sempenhada pelo denunciado, a teor do que está previsto no art. 319 do Código de Processo Penal. O órgão ministerial requer ainda a sua notificação e o recebimento da denúncia para condenar o chefe do Executivo pelos crimes previstos nos arts. 90 (três vezes), e 92, inseridos na Lei nº 8.666/1993, conhecida como Lei de Licitações, bem como pelos crimes previstos nos arts. 317 e 288 do Código Penal, todos em concurso material de pessoas. O prefeito é denunciado por frustrar ou fraudar, me-diante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório e admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público. As fraudes teriam ocorrido nos anos de 2010 e 2011, mediante ajuste e falsificação de documentos, a fim de beneficiar uma empre-sa concorrente no processo licitatório, que, para o MP, foi apenas uma simulação de concorrência, o que foi confirmado pelos respectivos representantes, ao afirmarem em depoimento que não enviaram proposta e não reconheceram as assinaturas. O prefeito também é um dos envolvidos na Operação Sanctus, realizada no dia 7 de outubro de 2014, pelo Ministério Público Estadual, com apoio da Policia Militar, na Prefeitura de Pendências e nas residências e empresas de envolvidos de desviar re-


cursos públicos na ordem de R$ 372.796,87 por meio de fraude em licitações para contratar empresas. Nº do processo: 2015.005850-2. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte em 9 de dezembro de 2016)

ADPF 402: para PGR, problemas pessoais não podem limitar prerrogativas do cargo

O Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, manifestou-se de forma favorá-vel à manutenção da liminar deferida pelo Ministro Marco Aurélio na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 402. Janot considerou ser necessário afastar, de imediato, o Senador Renan Calheiros da função de Presidente do Senado Federal, ao ressaltar que a prerrogativa constitucional para ocupar a Presidência da República é do cargo, e não da pessoa. “Problemas afetos à pessoa não podem limitar as prerrogativas do cargo”, frisou. De acordo com ele, “não é aceitável que a presidência de um órgão de representação popular vocacionado a substituir o Presidente da República, pela Carta da República, seja afastada de an-temão dessa linha de substituição por problemas pessoais do ocupante do cargo”. Rodrigo Janot ressaltou que a representação popular e o Poder Legislativo “não se podem privar de exercer plenamente o seu papel constitucional por esses fatores pessoais”. Segundo o procurador-geral, o Legislativo tem de ser presidido por cida-dãos que estejam plenamente aptos a exercer “as missões próprias dessa função que lhes são constitucionalmente asseguradas”. De acordo com ele, a atividade pública é muito nobre e deve ser preservada de pessoas envolvidas com eventuais atos ilícitos, “ainda mais quando já ostentam a qualidade de réu em processo penal em curso justamente perante o Supremo Tribunal Federal”. Portanto, salientou que réus em ação penal não podem ocupar nenhum dos cargos indicados nos arts. 79 e 80 da CF porque têm a possibilidade de substituir o próprio Presidente da República. Ao se manifestar, Rodrigo Janot registrou que, além da recusa de um senador em receber intimação expedida pela mais alta Corte de Justiça do País, também houve a recusa expressa de um dos Poderes da República em cumprir uma ordem judicial legítima. “Desafiar uma decisão judicial é como desafiar as noções fundamentais de um Estado Democrático de Direito. É aceitar que poucos cidadãos podem escolher arbitrariamente quando se submeterão aos mandamentos legais e jurisdicionais”, destacou. Ao final de sua fala, o procurador-geral aproveitou a oportunidade para ressaltar que não tem havido conflito entre os Poderes da República. “As instituições estão trabalhando cada uma dentro dos seus limites e isso não pode ser visto como atrito”, avaliou. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal em 9 de dezembro de 2016)

Município de Santa Rita é condenado por exoneração indevida de servidor

O Município de Santa Rita do Araguaia foi condenado a indenizar Maurino Evaristo Aniceto por danos morais, em R$ 8 mil, por prática de ato ilícito consistente na im-putação de abandono de cargo e apropriação de bem público, com procedimento administrativo viciado. A decisão é da 2ª Câmara Cìvel do Tribunal de Justiça do


Estado de Goiás (TJGO) que, por unanimidade, seguiu o voto do Relator, o Juiz Substituto em 2º Grau José Carlos de Oliveira. O magistrado observou que a con-duta do Município, ao demitir Maurino em procedimento administrativo disciplinar eivado de vícios, ofendeu sua imagem, causando-lhe situação vexatória capaz de ensejar o dano moral. Além disso, já houve decisão judicial reconhecendo que a demissão do servidor foi ilegal, reintegrando-o às suas funções. José Carlos citou o entendimento do Juiz Flávio Vinícius Gorni Borsato, da Comarca de Mineiros, o qual explicou que não se trata de mero transtorno ou aborrecimento, porquanto o demandante teve um processo administrativo instaurado contra si, procedimento este que não lhe assegurou os princípios basilares do devido processo legal, contra-ditório e ampla defesa, oportunidade em que lhe foi imputado o abandono do cargo a apropriação de bem público. Dessa forma, afirmou que estão presentes todos os requisitos necessários à responsabilização do Município de Santa Rita, mantendo inalterada a sentença. Votaram com os relatores os Desembargadores Ney Teles de Paula e Zacarias Neves Coêlho. Nº do processo: 201490813063. (Conteúdo extra-ído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás em 8 de dezembro de 2016)

Comissão aprova atendimento especial para aluno com deficiência que não pode ir à escola

A Comissão de Seguridade Social e Família aprovou projeto de lei que assegura aos alunos com deficiência, impossibilitados de frequentar a escola, atendimento em local especial. O projeto (PL 508/2011) é originário do Senado e recebeu pa-recer favorável da Relatora na comissão, Deputada Raquel Muniz (PSD-MG). O texto altera a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/1996). • Recursos tecnológicos: A proposta determina ainda que os alunos com deficiência que não podem ir à escola terão acesso a recursos pedagógicos de educação a distância (EAD) e outros que utilizem a Internet. “Com os recursos atuais de tecnologia, não há maiores dificuldades para oferecer a esses alunos modalidades alternativas de aprendizado”, destacou Raquel Muniz. Atualmente, a LDB já garante ao aluno com deficiência algumas condições excepcionais, como currículos e recursos educativos específicos, professores com especialização adequada e educação especial para o trabalho. • Tramitação: O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado agora nas Comissões de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência; Educa-ção; e Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 5 de dezembro de 2016)

Comissão especial aprova parecer da Lei Orgânica de Segurança Pública

A Comissão Especial da Lei Orgânica de Segurança Pública aprovou o parecer do Deputado Ronaldo Benedet. A lei orgânica disciplina o funcionamento de uma ca-tegoria, tratando de sua organização e estrutura hierárquica. Com a aprovação, a proposta será numerada e começará a tramitar nas comissões da Câmara. O último encontro do Colegiado, criado em março de 2015, havia sido há um ano. Para Benedet, a aplicação da lei orgânica vai ajudar a alterar os índices de criminalidade


no País. “Em vez de a curva aumentar, crescer, nós vamos fazer essa curva diminuir e vamos trazer mais felicidade à sociedade brasileira, porque esse é o objeto da po-lítica”, disse. • Sistema Nacional: O texto institui o Sistema Nacional de Segurança Pública (Sinasp) para estabelecer diretrizes gerais para organização e funcionamen-to de agentes de segurança pública. A coordenação será do Ministério da Justiça e terá parceria de eventuais sistemas criados por Estados e Municípios. O Sinasp será integrado pelas Polícias Federal, Rodoviária, Ferroviária, Civis e Militares; além de bombeiros militares, guardas municipais, agentes penitenciários, peritos e agentes de trânsito. Pela proposta, os integrantes do sistema podem atuar em conjunto ou isoladamente, devendo comunicar eventual operação ao responsável por cada cir-cunscrição. A intenção, segundo Benedet, é promover a articulação, integração, organização e coordenação das atividades relacionadas com segurança pública. “Um sistema sem guardas municipais, agentes penitenciários, peritos e agentes de trânsito seria incompleto. O sistema de segurança pública deverá seguir princípios como a proteção dos direitos humanos; a resolução pacífica de conflitos; e o uso proporcional da força. Entre as diretrizes para nortear a ação dos agentes de segu-rança pública estão o atendimento imediato ao cidadão e o planejamento estratégi-co e sistêmico, com código de ética profissional para policiais e bombeiros. • Plano de segurança: A União, pela proposta, deve elaborar Plano Nacional de Segurança Pública com validade de dez anos para articular as ações do setor, com prioridade para prevenção à criminalidade. Do plano constarão objetivos, ações estratégicas, metas e indicadores, definição de forma de financiamento e gestão das políticas de segurança. Estados e Municípios farão planos locais em até dois anos da publicação do plano nacional. A implementação será avaliada a cada três anos para verificar o cumprimento de metas e elaborar recomendações a gestores das políticas públicas. Os planos devem prever integração de programas em diferentes áreas – de saúde e planejamento familiar a educação, trabalho e lazer – para prevenir a criminalidade. A ampliação de alternativa para reinserção de ex-presidiários e incentivo à criação de perícia oficial também estão entre as diretrizes para os planos. O projeto também estabelece a política de segurança pública cidadã para garantir a prevenção de vio-lência, criminalidade e calamidades; a inclusão social; e a igualdade de oportunida-des. A política vai desde a prevenção em fatores ambientais que aumentam o risco de crimes a ações de reintegração para criminosos. • Adicionais: O texto garante a todos os policiais e bombeiros o adicional por periculosidade e insalubridade, ainda que trabalhem em atividades administrativas. O benefício também vale para cargos de livre nomeação e exoneração do Sinasp. Pela proposta, poderá haver remoção de policiais e bombeiros para outro Estado em caso de ameaça a ele ou a familiar. A remoção só poderá ser feita se solicitada pelo profissional, com comprovação da ameaça. É estabelecido que a integridade do policial deve ser prioridade para a administração pública com o fornecimento de equipamentos mínimos de proteção individual, como colete à prova de balas, armas letais e não letais e algemas. O texto permite ainda que policiais e bombeiros militares trabalhem, em seus dias de folga, em Municípios conveniados, com remuneração paga pelo Município. A ação


será formalizada por convênio da secretaria de segurança pública estadual com o Município interessado. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Fede-rais em 2 de dezembro de 2016)

Estado responde por bombeiros que negaram atendimento de AVC confundido com bebedeira

O Estado indenizará um morador de Laguna, no sul do Estado, após os bombei-ros locais – chamados para atendê-lo em caso de emergência – confundirem os primeiros sinais de acidente vascular cerebral (AVC) com aqueles típicos de uma bebedeira. Em razão desta confusão, o atendimento acabou postergado, e a vítima, quando finalmente recolhida e conduzida ao hospital, teve perda funcional do sis-tema nervoso central, enfermidade definitiva e incurável. A 1ª Câmara de Direito Público do TJ, em apelação sob relatoria do Desembargador Jorge Luis de Borba, confirmou condenação ao Estado, que bancará R$ 60 mil em danos morais, mais pensão mensal no valor de um salário-mínimo até a data em que o cidadão com-plete 70 anos. “Evidente [...] a responsabilidade do ente público pela ocorrência do infortúnio, uma vez que demonstrado o ato negligente praticado por seus prepostos que não prestaram o devido socorro ao autor, vítima de um AVC, fato que resultou na perda funcional do sistema nervoso central/enfermidade incurável ante a de-mora no atendimento médico”, concluiu Borba. A decisão foi unânime (Apelação Cível nº 0000460-77.2007.8.24.0040). Responsável: Ângelo Medeiros – Reg. Prof.: SC00445(JP). (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 1º de dezembro de 2016)

Estado é condenado a atualizar salário de servidores engenheiros

A Juíza Flávia da Costa Lins Cavalcanti, da 1ª Vara da Fazenda Pública, decidiu pela condenação do Estado da Paraíba por conceder remuneração diferenciada a 64 en-genheiros contratados para prestar serviço ao Estado. A magistrada citou o princípio da isonomia (todos são iguais perante a lei) para determinar que todos os engenhei-ros a serviço do Estado ganhassem a mesma remuneração. Segundo o relatório, 64 engenheiros contratados pelo Estado ganharam, por meio de uma ação judicial, o direito de serem vinculados ao plano de cargos, carreira e remuneração do Estado da Paraíba. Os engenheiros contratados passaram, então, a ganhar o piso salarial normal da categoria (que é definida por meio de múltiplos do salário-mínimo) e ter os mesmos direitos e vantagens dos servidores engenheiros concursados. Com isso, passaram a receber salários diferenciados dos servidores engenheiros, que possuem remuneração inferior. Segundo o Estado, a remuneração não poderia ser estendida aos servidores engenheiros, pois a vinculação remuneratória dos 64 engenheiros em questão é ilegal. Não se trata de estender a ilegalidade, mas de impor à Adminis-tração Pública o dever de cumprimento da Constituição Federal, que prevê, entre outros princípios, o da isonomia, explicou a Juíza Flávia Cavalcanti na sentença. O Estado foi condenado a pagar as diferenças salariais aos engenheiros concursados desde que foi concedido o benefício aos engenheiros contratados (o retroativo) e


atualizar os salários atuais, para que todos os servidores que possuem a mesma car-ga horária e atribuições possuam igual remuneração. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Paraíba em 1º de dezembro de 2016)

Gilmar Mendes defende revisão da Lei da Ficha Limpa e da Lei de Improbidade

O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Ministro Gilmar Mendes, defen-deu há pouco que o Congresso revise a Lei da Inelegibilidade (Lei Complementar nº 64/1990), também conhecida como “Lei da Ficha Limpa”. Para ele, a lei pro-voca “enorme desassosego”. Além disso, defendeu a revisão da Lei de Improbida-de (8.429/1992), por conter “tipos abertos”. Ele participa de audiência pública na Comissão Especial da Reforma Política. O ministro também criticou uma série de decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema. Para ele, as interven-ções do Supremo na reforma política “nem sempre foram as mais felizes”. Para Mendes, uma das questões a ser revista na reforma política é o número excessivo de partidos políticos. Segundo ele, o Congresso tentou reagir aprovando cláusu-la de desempenho para os partidos, mas foi declarada inconstitucional pelo STF. • Fidelidade partidária: Mendes ressaltou que o STF também julgou a fidelidade par-tidária, permitindo que se saia de uma legenda apenas para fundar outra legenda. “Tentando fazer o bem, acabamos fazendo o mal”, disse. “Abrimos a senha para a multiplicação de partidos”, completou. “O resultado são 28 legendas representadas no Congresso e mais de 35 partidos com pedido de inscrição no TSE”, acrescentou. Além disso, conforme o ministro, deve ser debatido o financiamento de campanha em conjunto com o sistema eleitoral. Ele afirmou que é crítico à decisão do STF de tornar inconstitucionais as doações de empresas. “Por que só agora descobrimos que é inconstitucional? Se era inconstitucional, deveríamos ter anulado as eleições realizadas”, disse. “Nós acabamos por declarar a inconstitucionalidade com base em argumentos muito frágeis”, complementou. • Financiamento eleitoral: Ele não concorda com a alteração do financiamento sem a alteração do modelo eleitoral. “Discutir o sistema de financiamento alienado do sistema eleitoral é algo esquizo-frênico”, opinou. Mendes questionou se o atual modelo – com doações de pessoas físicas e utilização do fundo partidário – é suficiente para financiar as próximas eleições. O ministro criticou ainda a decisão do Supremo de declarar a inconstitu-cionalidade de regras aprovadas pelo Congresso que restringem o acesso de novos partidos políticos ao Fundo Partidário e à propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão. De acordo com Mendes, “isso hoje também é matriz de escândalos”, por conta das “negociações entre partidos políticos para tempo de televisão”. O de-bate continua no Plenário 5. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 30 de novembro de 2016)

Lei sobre concessão de uso de bem público é declarada inconstitucional

Os desembargadores que integram o Tribunal Pleno do TJRN julgaram como pro-cedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 2015.016195-7, movida pelo Ministério Público, contra a redação de artigos da Lei nº 399/2014 do Muni-


cípio de Natal, a qual autoriza a concessão de uso de bem público às associações particulares sem fins lucrativos, que também seriam aptas ao recebimento de recur-sos públicos para adoção de programas institucionais. O voto teve a relatoria do Desembargador João Rebouças, que foi acompanhado à unanimidade ao declarar a inconstitucionalidade da lei com efeitos “ex tunc, expressão em latim que significa que, no mundo jurídico, tal legislação perde sua validade de forma retroativa à épo-ca da origem dos fatos a ela relacionados. O MPRN sustentou que os arts. 3º e 5º da Lei nº 399/2014 criam obrigações ao prefeito sem que a norma tenha sido fruto de sua iniciativa, configurando, portanto, ingerência indevida do Legislativo Muni-cipal sobre atos de atribuição tipicamente administrativa, reservada ao Executivo, afrontando o princípio constitucional que estabelece a harmonia e independência dos Poderes. A lei foi promulgada pela Câmara Municipal no dia 30 de outubro de 2014 e publicada no Diário Oficial do Município no dia 4 de novembro do mesmo ano. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte em 29 de novembro de 2016)

Trabalho aprova padronização de concurso para professor universitário

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 1.563/2015, do Deputado licenciado Veneziano Vital do Rêgo, que busca padronizar os concursos públicos para professores universitários. As novas regras ficam incluídas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB – 9.394/1996). A proposta determina que as inscrições devam ser feitas exclusivamente pela administração central da instituição. As provas serão elaboradas e avaliadas por banca composta por professores de outras universi-dades e por representante do Ministério da Educação. Nas provas teóricas, a banca só terá acesso ao número de identificação do candidato, para manter a identidade em sigilo. O texto também obriga a realização de prova prática eliminatória em que o candidato apresente uma aula diante da banca para comprovar aptidão didática. Segundo Vital do Rêgo, as medidas vão “evitar o apadrinhamento e a corrupção” dentro do concurso. • Tramitação: A proposta tramita em caráter conclusivo e será analisada pelas Comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; de Educação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 28 de novembro de 2016)

Fechamento da Edição: 19�12�2016

Resenha Legislativa

leIS

lei Nº 13.371, de 14.12.2016 – Publicada NO dOu de 15.12.2016Altera a remuneração de servidores públicos; estabelece opção por novas regras de incorporação de gratificação de desempenho às aposentadorias e pensões; e dá outras providências.

lei Nº 13.370, de 12.12.2016 – Publicada NO dOu de 13.12.2016Altera o § 3º do art. 98 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, para estender o direito a horário especial ao servidor público federal que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência de qualquer natureza e para revogar a exigência de compensação de horário.

lei Nº 13.367, de 05.12.2016 – Publicada NO dOu de 06.12.2016Altera a Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952, que dispõe sobre as Comis-sões Parlamentares de Inquérito.

lei Nº 13.366, de 01.12.2016 – Publicada NO dOu de 02.12.2016Altera as Leis nºs 10.260, de 12 de julho de 2001, que “dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior e dá outras providên-cias”, para atribuir às instituições de ensino responsabilidade parcial pela remuneração dos agentes operadores do Fundo, e 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que “estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”, para vedar a concessão de tutela antecipada que tenha por objeto a autorização para o funcionamento de curso de graduação por instituição de educação superior.

lei Nº 13.365, de 29.11.2016 – Publicada NO dOu de 30.11.2016Altera a Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010, para facultar à Petrobras o direito de preferência para atuar como operador e possuir participação mínima de 30% (trinta por cento) nos consórcios formados para exploração de blocos licitados no regime de partilha de produção.

medIda provISórIa

medida PROvisóRia Nº 752, de 24.11.2016 – Publicada NO dOu de 25.11.2016Dispõe sobre diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contra-tos de parceria que especifica e dá outras providências.

230 ��RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – RESENHA LEGISLATIVA

decretoS

decRetO Nº 8.926, de 08.12.2016 – PublicadO NO dOu de 09.12.2016Discrimina ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC a serem executadas por meio de transferência obrigatória.

decRetO Nº 8.922, de 30.11.2016 – PublicadO NO dOu de 01.12.2016Fixa, para o Exército, os quantitativos de vagas para promoções obrigatórias de Oficiais das Armas, Quadros e Serviços que menciona, no ano-base de 2016.

decRetO Nº 8.921, de 30.11.2016 – PublicadO NO dOu de 01.12.2016Fixa, para a Marinha, os quantitativos de vagas para promoções obrigatórias de Oficiais, para os Corpos e Quadros que menciona, no ano-base de 2016.

decRetO Nº 8.920, de 30.11.2016 – PublicadO NO dOu de 01.12.2016Fixa, para a Aeronáutica, os quantitativos de vagas para promoções obrigató-rias de Oficiais, para os Quadros que menciona, no ano-base de 2016.

decRetO Nº 8.916, de 25.11.2016 – PublicadO NO dOu de 28.11.2016Dispõe sobre a qualificação de empreendimentos públicos federais de trans-portes para implantação de investimentos por meio de novas parcerias com o setor privado.

decRetO Nº 8.915, de 24.11.2016 – PublicadO NO dOu de 25.11.2016Altera a vigência dos convênios e dos contratos de repasse, com execução de objeto iniciada, celebrados entre os órgãos e as entidades da administra-ção pública federal com os órgãos e as entidades da administração pública municipal.

decRetO Nº 8.904, de 17.11.2016 – PublicadO NO dOu de 18.11.2016Altera o Decreto nº 6.845, de 7 de maio de 2009, que aprova a Estrutura Re-gimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Instituto Brasileiro de Museus – IBRAM e substitui cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS por Fun-ções Comissionadas do Poder Executivo – FCPE.

RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – RESENHA LEGISLATIVA ��231

decRetO Nº 8.903, de 16.11.2016 – PublicadO NO dOu de 17.11.2016Institui o Programa de Proteção Integrada de Fronteiras e organiza a atuação de unidades da administração pública federal para sua execução.

Fechamento da Edição: 19�12�2016

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

artIgoS doutrINárIoS

• Planejamento Como Imperativo do Desenvolvimento Sustentá-vel: a Ineficácia da Licitação Ecológica em Face da Lei Nacional de Licitações

Vinicius Diniz e Almeida Ramos e Márcio Luís de Oliveira

Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET,

disponíveis em: online.sintese.com

• Sustentabilidade e Planejamento: Valores Constitucionais Reito-res das Contratações Administrativas no Estado Democrático de Direito

Jessé Torres Pereira Junior

Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET,

disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

índice por assunto especial

DOUTRINAS

Assunto

Licitação SuStentáveL

• As Contratações Sustentáveis no Estatuto da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista (Sofia Rodrigues Silvestre Guedes) ................9

• Comentários ao Princípio da Licitação Sus-tentável: o Reconhecimento dos Influxos do Meio Ambiente Ecologicamente Equi-librado no Procedimento Licitatório (Tauã Lima Verdan Rangel) ...........................................50

• Das Licitações Sustentáveis e dos Contra-tos Administrativos e Suas Características. O Princípio do Não Retrocesso Ambiental(Toshio Mukai) .....................................................94

• Licitação Sustentável – Uma Forma de Pre-servação e Defesa do Meio Ambiente pela Administração Pública (Marcio AndradeVieira) ................................................................100

• Licitações Sustentáveis – Uma Quebra de Para-digma (Sidney Bittencourt) ...................................68

• Licitações Sustentáveis (Gina Copola) ..................25

• Planejamento como Imperativo do Desenvol-vimento Sustentável: A Ineficácia da Licitação Ecológica em Face da Lei Nacional de Licita-ções (Vinicius Diniz e Almeida Ramos e MárcioLuís de Oliveira) ..................................................75

Autor

Gina copoLa

• Licitações Sustentáveis .........................................25

marcio anDraDe vieira

• Licitação Sustentável – Uma Forma de Pre-servação e Defesa do Meio Ambiente pela Administração Pública .......................................100

márcio LuíS De oLiveira e viniciuS Diniz e aLmeiDa ramoS

• Planejamento como Imperativo do Desen-volvimento Sustentável: A Ineficácia da Li-citação Ecológica em Face da Lei Nacional de Licitações ........................................................75

Sofia roDriGueS SiLveStre GueDeS

• As Contratações Sustentáveis no Estatuto da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista .....................................................................9

SiDney Bittencourt

• Licitações Sustentáveis – Uma Quebra de Para-digma ..................................................................68

tauã Lima verDan ranGeL

• Comentários ao Princípio da Licitação Sus-tentável: o Reconhecimento dos Influxos do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado no Procedimento Licitatório ......................................50

toShio mukai

• Das Licitações Sustentáveis e dos Contratos Ad-ministrativos e Suas Características. O Princípio do Não Retrocesso Ambiental ..............................94

viniciuS Diniz e aLmeiDa ramoS e márcio LuíS De oLiveira

• Planejamento como Imperativo do Desen-volvimento Sustentável: A Ineficácia da Li-citação Ecológica em Face da Lei Nacional de Licitações ........................................................75

índice geral

DOUTRINAS

Assunto

contratoS aDminiStrativoS

• O Dumping Social na Exploração de Con-tratos Administrativos (João Victor Bomfim Chaves) ..............................................................111

ServiDor púBLico

• Recebimento de Horas Extras por Servidor Ocupante de Cargo em Comissão ou Função de Confiança (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Ludimila Reis) .................................................117

Autor

João victor Bomfim chaveS

• O Dumping Social na Exploração de Contratos Administrativos ..................................................111

JorGe uLiSSeS JacoBy fernanDeS e LuDimiLa reiS

• Recebimento de Horas Extras por Servidor Ocupante de Cargo em Comissão ou Função de Confiança .....................................................117

LuDimiLa reiS e JorGe uLiSSeS JacoBy fernanDeS

• Recebimento de Horas Extras por Servidor Ocupante de Cargo em Comissão ou Função de Confiança .....................................................117

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

Bem púBLico

• Agravo de instrumento – Reintegração de posse – Bem público – Art. 183, § 3º da CRFB/1988 – Decreto-Lei nº 9.760/1946 – Ocupação

234 ��RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

irregular – Probabilidade do direito – Des-provimento (TRF 2ª R.) .............................8153, 129

concurSo púBLico

• Administrativo – Medida cautelar preparatória – Suspensão de concurso público – Modificação fática – Fungibilidade das medidas cautelares (TRF 5ª R.) ...............................................8158, 175

enSino Superior

• Direito administrativo – Ensino superior – Es-tágio supervisionado – cumprimento fora da instituição de ensino – Recurso desprovido(TRF 3ª R.) ...............................................8156, 157

poDer púBLico

• Agravo de instrumento – processo civil – Ação de desapropriação – Astreintes em face do poder pú-blico – Aplicabilidade – Valor da multa comina-tória proporcional e razoável – Decisão mantida – Agravo desprovido (TRF 3ª R.) ..............8155, 152

reSponSaBiLiDaDe civiL Do eStaDo

• Administrativo – Civil – Acidente com aquapla-nagem – Acúmulo de água em rodovia federal – Nexo causal comprovado – União – Parte passiva ilegítima – DNIT – Parte passiva legíti-ma – Responsabilidade subjetiva – Danos mo-rais e materiais – Cabimento – Quantum inde-nizatório (TRF 4ª R.) .................................8157, 161

ServiDor púBLico

• Constitucional e administrativo – Servidor pú-blico militar – Reajuste escalonado – Índices diferenciados – Lei nº 11.784/2008 – Rees-truturação da carreira – violação ao princípio da isonomia – Não ocorrência – Inexistência do caráter de revisão geral – impossibilida-de de extinção do reajuste – Súmula nº 399 do STF (TRF 1ª R.) ....................................8152, 123

• Administrativo – Apelações – Servidor públi-co – Anistia – Lei nº 8.878/1994 – Prescrição quinquenal – termo inicial – Data dos Decre-tos nºs 1.498/1995 e 1.499/1995 – Prescrição consumada – Retorno do anistiado à atividade no mesmo regime anterior à demissão ilegal – Efeito financeiro da anistia – não retroati-vo – Indenização – descabimento – Honorá-rios advocatícios sucumbenciais – Apelação do autor desprovida – Apelação da união desprovida (TRF 3ª R.) .............................8154, 132

EMENTÁRIO

Assunto

ação civiL púBLica

• Ação civil pública – ato de improbidade – frau-de – concessão de pensão por morte – agen-tes públicos – dano morais coletivos – ressar-cimento ao Erário – multa civil – correção

monetária e juros de mora – omissão – não comprovação ...........................................8159, 184

Bem púBLico

• Bem público – posse – ex-companheira de servidor – utilização – impossibilidade ..................8160, 186

• Bem público – uso de solo, subsolo e espaço aéreo – concessionária de serviço público – co-brança – impossibilidade .........................8161, 187

concurSo púBLico

• Concurso público – anulação de questão – con-trole judicial – impossibilidade ................8162, 188

• Concurso público – candidato aprovado – ca-dastro reserva – mera expectativa de direito à nomeação – violação às regras do edital – inocorrência ............................................8163, 188

• Concurso público – candidato classificado fora do número de vagas – surgimento de no-vas vagas – precedentes ...........................8164, 189

• Concurso público – soldado da polícia militar – avaliação psicológica – violação do art. 11 da Lei nº 7.289/1984 – configuração..................8165, 190

contrato aDminiStrativo

• Contrato administrativo – irregularidades – san-cionamento – multa – base de cálculo – valor glo-bal do contrato – impossibilidade ............8166, 191

• Contrato administrativo – prestação de servi-ço de transporte – roubo de correspondência – responsabilidade da transportadora – inde-nização devida à ECT – cláusula contratual –previsão ...................................................8167, 191

DeSapropriação

• Desapropriação – utilidade pública – de-creto municipal – vício formal – suspensão dos efeitos ...............................................8168, 192

improBiDaDe aDminiStrativa

• Improbidade administrativa – contratação ir-regular – servidores públicos – ausência de concurso – revisão na via recursal eleita –impossibilidade .......................................8169, 193

• Improbidade administrativa – contratos de agenciamento – captação de recursos – au-sência de dano ao patrimônio público – con-figuração .................................................8170, 193

• Improbidade administrativa – fraude em licita-ção – dolo configurado – violação ao princípios administrativos – ocorrência ....................8171, 194

• Improbidade administrativa – medida cautelar – indisponibilidade de bens – fumus boni iuris – comprovação de efetiva dilapidação patrimo-nial – desnecessidade ..............................8172, 195

• Improbidade administrativa – utilização de mo-dalidade convite fora dos critérios legais – dano ao Erário – inexistência ............................8173, 198

RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��235 Licença-prêmio

• Licença-prêmio – não gozada – conversão em pecúnia – possibilidade ...........................8174, 198

Licitação

• Licitação – dispensa – fora das hipóteses pre-vistas em Lei – intenção de lesar patrimônio público – dolo específico – não configuração ................................................................8175, 201

• Licitação – pregão – descumprimento de item exigido em edital – desclassificação – legalidade ................................................................8176, 202

miLitar

• Militar – adicional de permanência – parcela de-vida aos militares em atividade – extensão a mi-litares inativos – não cabimento ...............8177, 202

• Militar – sargento – gratificação – encargos es-peciais – alegação de recebimento de vantagem pecuniária – provas – ausência ................8178, 203

• Militar temporário – incapacidade temporá-ria – reintegração como adido para tratamento médico – configuração ............................8179, 204

reGiStro púBLico

• Registro público – retificação – certidão de casa-mento – erro material – elementos comprobató- rios – ausência .........................................8180, 205

reSponSaBiLiDaDe civiL Do eStaDo

• Responsabilidade civil do Estado – acidente fatal em base aeroespacial – dano moral e material – configuração .........................................8181, 205

• Responsabilidade civil do Estado – exposição indevida de agente à inseticida – danos morais – cabimento – risco administrativo .............8182, 206

• Responsabilidade civil do Estado – preso po-lítico – regime militar – imprescritibilidade ................................................................8183, 207

ServiDor púBLico

• Servidor público – aposentadoria – licença-prê-mio não gozada – prescrição – período aquisi-tivo da licença-prêmio – conversão em pecúnia – possibilidade .........................................8184, 208

• Servidor público – aposentadoria espe-cial – requerimento – princípios constitu-cionais da razoável duração do processo e da eficiência na administração pública – ofensa – configuração ..............................8185, 212

• Servidor público – gratificação de desem-penho – paridade entre ativos e inativos – aplicabilidade ..........................................8186, 212

• Servidor público – licença-prêmio – não go-zada – não computada em dobro para fins de aposentadoria – conversão em pecúnia –possibilidade ...........................................8187, 213

• Servidor público – militar – auxílio-transpor-te – presunção de veracidade – investigação

pela administração pública – possibilidade ................................................................8188, 214

• Servidor público – pensão militar – pagamen-to de atrasados – prescrição quinquenal – ino-corrência .................................................8189, 215

• Servidor público – promoção – requisitos autorizadores – presença – alegação de au-sência de recursos orçamentários e de ob-servância à Lei de Responsabilidade Fiscal –justificativa inidônea ................................8190, 215

• Servidor público – técnico-administrativo – insti-tuição federal de ensino – plano de carreira – Lei nº 11.0191/2005 – interpretação extensiva de norma restritiva – impossibilidade ...........8191, 216

Seção especial

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

poLíticaS púBLicaS

• Implementação de Políticas Públicas: um Dever do Estado (Roberta Lídice) .................................217

Autor

roBerta LíDice

• Implementação de Políticas Públicas: um Dever do Estado ...........................................................217

CLIPPING JURÍDICO

• ADPF 402: para PGR, problemas pessoais não podem limitar prerrogativas do cargo .........................................................................223

• Comissão aprova atendimento especial para aluno com deficiência que não podeir à escola .........................................................224

• Comissão especial aprova parecer da Lei Orgâ-nica de Segurança Pública .................................224

• Declarada inconstitucional lei de Portelândia que cria cargos sem especificar atribuições ..........................................................................219

• Estado é condenado a atualizar salário de servi-dores engenheiros .............................................226

• Estado responde por bombeiros que nega-ram atendimento de AVC confundido com bebedeira .........................................................226

• Gilmar Mendes defende revisão da Lei da Ficha Limpa e da Lei de Improbidade ........................227

• Indeferida liminar em MS contra tramitação da PEC do Teto dos Gastos Públicos .............................220

• Justiça determina indenização à mãe de adoles-cente morto no Ceduc Pitimbu .........................219

• Lei sobre concessão de uso de bem público é declarada inconstitucional ................................227

236 ��RSDA Nº 133 – Janeiro/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

• Município de Santa Rita é condenado por exo-neração indevida de servidor ............................223

• Pleno recebe nova denúncia contra prefeito dePendências por fraude em licitações .................222

• Trabalho aprova padronização de concurso para professor universitário .......................................228

• Tribunal aceita candidato com deficiên-cia visual em certame da PM após cirurgia corretiva ...........................................................222

RESENHA LEGISLATIVA

LeiS

• Lei nº 13.371, de 14.12.2016 – Publicada no DOU de 15.12.2016 .........................................229





meDiDa proviSória

• Medida Provisória nº 752, de 24.11.2016 – Pu-blicada no DOU de 25.11.2016 ........................229

DecretoS

• Decreto nº 8.926, de 08.12.2016 – Publicado no DOU de 09.12.2016 ....................................230








issn 2179-1651 revista sÍntese - bdr.sintese.com 133_miolo.pdf · roberta lídice, sidney...

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