introdução ao direito ii - bom resumo

8/10/2019 Introduo Ao Direito II - Bom Resumo

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Introduo ao Direito II

Enviados por Patrcia Carneiro (Junho de 2012)

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SISTEMA JURDICO

O contedo da normatividade jurdica manifesta-se como um sistema, isto como

uma unitria e congruente pluralidade, como uma unidade ordenada constituda por

uma multiplicidade de elementos articulados, sob uma certa ideia ou segundo

determinados princpios, entretecido por relaes de sentido tendencialmente

invariante polarizadas nos variantes elementos que o compem e permanentementeexposto presso do meio ambiente que o rodeia.

O sistema jurdicono mais do que a expresso, no plano intencional, do relevo que

oportunamente reconhecemos, de uma perspectiva institucional, ordem jurdica, ouseja a formalmente visualizada ordem jurdica , de uma ptica material, isto um

sistema.

No entanto, todo o sistema jurdico tem associado os conceitos de unidade e

coerncia, que correspondem a um postulado lgico, a determinantes

polticoconstitucionais, pois todos radicam em valores expostos histria e

projectando-se em delicadas questes, nomeadamente de carcter dogmtico.

Este sistemaassociado unidade e coerncia apresenta-se com dois sentidos, sendo

um positivo, a tendncia para a generalizao e um negativo, a ausncia de

contradies.

O direito como sistema: a assimilao superadora da dialctica

ordem/problema

Seja amigo do ambiente


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Ao se qualificar o direito como ordem, est-se a afirmar a sua sistematicidade, econsequentemente a sua unidade, igualdade, integrao e justiciabilidade que o

conformam.

Ser ordem para o direito uma autntica condio de possibilidade de o pensarmoscom sentido, porque ele no mnimo, sinnimo de correlao e de integrao,

articuladas por uma inteno de igualdade.

O direito ordemporque s como ordem se revela capaz de resolver o incontornvel

problema que o justifica, que o problema da integrao comunitria.

O facto de o direito estar associado dialctica que entretece a segurana e a justia,

ou seja a estabilizao das expectativas e a prtico-normativamente consonante

definio das posies relativas de cada pessoa, converge assim tambm na

densificao da ideia de que o direito tem que ser ordem.

E por fim, a ineliminvel racionalidade das decises judicativas s alcanvel se puder

pressupor-se uma ordem que se objective a juridicidade vigente.

Referncia s suas diversas concepes

Existem duas perspectivas relativamente ao sistema, as quais se vo interligar por

referncia ao modelo eideticamente relevado, e atendendo sua historicamenterealizada projeco.

Numa 1. perspectiva concebvel um sistema centrado numa unidade por identidade

formal e de conceitualizao abstracta, em que o contnuo de um universo conceitual

se estrutura axiomaticamente e em termos logicamente consistentes, projectando-se

num sistema fechadoe potencialmente sem lacunas e antinomias.Esta concepo de

sistema no se adequa s exigncias do pensamento jurdico, pois no considera aproblematizao.

No mesmo sentido, verifica-se um sistema polarizado numa unidade por reduo a

um nico fundamento, puramente formal, em que cada um dos seus estratos

hierarquicamente justapostos tem por nica funo definir o quadro em que se h-de

inscrever a normatividade precipitada ao nvel imediatamente inferior. aqui que se

enquadra o sistema de Kelsen.

Kelsen pretendia racionalizar formalmente o processo de constituio do direito. Em

suma, a unidireccionalidade do logos Kelseniano determina a imprestabilidade do

modelo para tematizar adequadamente a caracterstica problematizao de umsistema consoante com o modo de ser da normatividade jurdica.

Diferentemente, existe um sistema de fundamentao que j revela princpios de

carcter material, abrindo-se problematizao sem referncia qual no possvel

pensar, com sentido, a normatividade jurdica.

Existe uma tipologia diversa quanto ao sistema, podendo distinguir-se entre sistema

regulamentar e sistema axiolgico, e ainda entre sistema normativista e sistema

decisionista.


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O sistema regulamentar caracterizado como um sistema legal programaticamenteplanificador, ou seja sistemas legais que so planificados em normas, apresentando-se

como um sistema de normas pr-objectivadas.

O sistema axiolgico caracteriza-se como um sistema de princpiosjurisprudencialmente constitudos e explicitados, ou seja partem da dimenso de

princpios e valores normativos, isto desenvolvem-se a partir de juzos

jurisprudenciais.

Quanto distino entre sistema normativista e decisionista, ope-se uma concepo

normativista a uma concepo casusta do direito.

A concepo normativistaesgota o direito em normas pr-escritas e submete-o a uma

racionalidade teortica de carcter axiomtico-dedutivo, correlativa da geralabstracta

racionalidade das normas.

O sistema decisionista refere-se a um aberto conjunto de princpios, que vai sendo

experiencial-reflexivamente constitudo, e cumpre-se numa especfica racionalidade

problemtico-jurisprudencial.

O sistema jurdico na sua compreenso e composio actuais

O sistema jurdico hoje um sistema pluridimensional e estratificado, dado que

assimilou diversos contedos materiais com os quais se foi enriquecendo, abrindo-se

por isso a uma normatividade prtico-prudencial.

Tem postulado, sem perder a unidade e a coerncia, uma racionalidade de judicativa

realizao concreta, sendo todos estes factores que determinaram a emergncia deuma nova concepo do sistema jurdico, ou seja um sistema que evolui medida da

sua realizao concreta, no seu contacto com a comunidade.

O sistema um Sistema Estratificado, cujos estratos so:

Princpios Normativos

Normas Legais

Jurisprudncia Judicial

Dogmtica

Realidade Jurdica

Dimenso Procedimental

PRINCPIOS NORMATIVOS O que so?So princpios que constituem o especfico momento de validade da normatividade

jurdica, os sentidos fundamentantes da inteno prtico-material do Direito, no

sendo aqui considerados nem os princpios gerais do Direito, nem o dualismo

jusnaturalista, pois a autonomizao dos princpios normativos implica o

reconhecimento da positividade, da validade e da eficcia como bipolar dimenso

constitutiva do Direito.

Os princpios normativos so generalizaes de normas, so um preenchimento de

lacunas, so a fundamentao das prprias normas, so princpios em contnua

evoluo e tm uma dimenso histrica, axiolgica e cultural.


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Em suma, estes encontram a sua matriz num reconhecimento intersubjectivo apuradodo horizonte comunitrio de auto-determinao da pessoa, para a qual estes princpios

se dirigem.

O que no so?

Os princpios normativos no so normas, pois no visam dar uma soluo imediata aum problema, antes indicam o caminho a seguir para se atingir essa mesma soluo,

na medida em que indicam o sentido prtico que essas solues devem assumir. So,por esta razo, intenes prticas constitutivas de Direito, ou seja conceitos

indeterminados, mais amplos do que as normas e mais abertos a novas solues,

apesar de estruturalmente no serem realidades acabadas, podendo tambm ser

considerados os fundamentos das prprias normas.

Tambm no pertencem ao mbito do Direito Natural, pois enquanto estes so

imutveis, os princpios normativos so extrados de uma noo de Direito vigente

numa determinada comunidade.Em suma, no so normas, no so provenientes do legislador, no so princpios

gerais do direito e no so princpios de direito natural.

O direito encontra a sua fundamentao nos princpios normativos (ex: princpio da

boa f, da defesa, da culpa, da confiana).

Classificaes dos Princpios Normativos

Princpios Positivos

So os que esto expressa ou implicitamente pr-objectivados no sistema jurdico Ex:art. 219.(princpio da liberdade de forma) e 1306. Cdigo Civil.

Princpios Transpositivos

So aqueles que constituem condies normativo-transcedentais para um

determinado domnio jurdico e que lhe conferem o seu sentido especificamente

constitutivo.

Ex:art.1. do Cdigo Penalprincpio da legalidade criminal

Princpios SuprapositivosSo aqueles que constituem princpios ltimos fundamentais do sentido do Direito, ou

seja so estruturais de todo o direito. Ex:art. 1. CRPque abarca todas as reas

Onde se formam?

Formam-se na nossa conscincia, ou seja na comunidade dos valores, ou seja a partir

dos problemas que vo surgindo na comunidade, dos grandes problemas sociais.

2. Classificao1.CritrioModo de Objectivao


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Princpios Escritos e No Escritos

Todos os princpios comeam por ser no escritos, pois se nascem na nossaconscincia so desde logo no escritos, passando apenas mais tarde, quando so

reconhecidos pela comunidade como tal e podem ser assim convocados para uma

relao jurdica concreta, a serem escritos (positivados), ou seja os princpios escritos

so as normas.

Quanto sua vigncia, um princpio normativo s ser vigente quando estiver naconscincia jurdica geral.

3 Dimenses quanto sua formao:

Princpios que advm logo da ideia de direito (Princpio da Igualdade)

Princpios que assimilam juridicamente valores e padres tico-sociais

(clusulas gerais: a exigida correspondncia boa f)

Princpios que se revelam especificamente jurdicos (Princpio da noretroactividade, principio da culpa)

Os princpios formam-se e esto inscritos na conscincia jurdica geral, sendo eles afundamentao de todo o direito.

Estes princpios normativos esto sempre presentes nas decises dos juristas, mesmo

quando a norma recobre todo o caso que temos para resolver. No entanto, quando

no temos norma estamos perante uma lacuna.

Em caso de antinomias entre as normas e os princpios, o que fazer?

Se fosse um jusnaturalistapreferiam-se os princpios em relao s normas,

dado que os princpios eram superiores a essas normas.

Se fosse um positivistadever-se-ia privilegiar as normas em detrimento dos

princpios, deixando cair estes.

Actualmente, os princpios aceites pela comunidade so normalmente justos,

portanto, em caso de lei injusta (antinomia lei/princpio), como esta nunca pode ser

Direito, devemos preferir os princpios s normas injustas.

Caso contrrio, a norma que prevalece, pois ela prpria fundamenta-se nos

princpios.

Pode tambm acontecer que haja normas a limitar ou a superar princpios.Por ex:o art. 334. do Cdigo Civilrelativo ao abuso do direito, pois h aqui limitao

do princpio da autonomia do sujeito no exerccio dos direitos subjectivos que titule, a

qual deve considerar-se juridicamente vlida. Ou seja este artigo limita o princpio. O

sistema muito rico, pois no s os princpios limitam as normas, mas tambm as

normas limitam os princpios.

Diferena do sistema de Kelsen:

Kelsen no falava em princpios, pois o seu sistema era constitudo apenas por um

estrato e este sistema constitudo por vrios estratos.


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Funo dos Princpios Normativos

No tm uma funo subsidiria, pelo contrrio, so sempre convocados, quer arealizao judicativo-concreta do Direito se concretize pela mediao de critrios

prdisponveis, quer sem essa mediao, ou seja, estes princpios podem intervir

mediatamente, atravs da norma, ou imediatamente, quando no haja norma que

regule aquele caso, lacuna da lei.

Atravs destes princpios proporciona-se o desenvolvimento transistemtico do

Direito.

NORMAS LEGAIS

Norma critrio jurdico geral e abstracto que visa solucionar imediatamente um

determinado conjunto de problemas jurdicos.

A estrutura lgica de uma normadivide-se em: hiptese ou previso e estatuio ouconsequncia.

Uma norma legal s ganha um sentido juridicamente adequado quando referida ao

seu especifico fundamento de validade, ou seja ao principio prtico-normativo em que

se baseia.

o instrumento fundamental da afirmao do Direito. Temos como exemplo o art.

8.,n.2 do Cdigo Civil.

A norma um critrio geral e abstracto que resulta da necessidade de dar resposta a

um problema que reclama do Direito uma soluo, por isso o prius normativo no

j a norma, mas sim o caso concreto. A norma constitui assim um critrio orientador

para a soluo jurdica de um determinado problema prtico-concreto, possvel

atravs da objectivao de uma das possveis determinaes do princpio jurdico em

que se fundamenta.

As normasso expresso de uma normatividade e tm uma objectividade intencional,

no sendo estas premissas mas sim juzos de valor e critrios de orientao. Atrs da

norma est o seu momento de validade, por isso teremos que avali-la olhando para a

sua validade e para a sua finalidade.

Em suma, a norma jurdica pode ser olhada como uma regra de comportamento, ou

um critrio orientador da aco.

Kelsen considerava a norma como o princpio de coeso de todas as normas.

Apesar de ela ser a fonte mais importante do Direito, no ela que d coeso.

Critrios de Classificao de Normas

O sentido normativo e a funo prtico-normativa das normas jurdicas

A Norma como critrio de determinao


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A norma um critrio sociolgico conformador da nossa aco, ou seja, uma regra decomportamento.

A Norma aqui vista como princpio de aco.

A Norma como critrio de valoraoA norma valora a nossa aco, determinando o que justo e injusto, o legal e o ilegal,entre outros.

A Norma como critrio de deciso

A norma um critrio para a realizao judicativo-concreta do Direito.

Elementos normativos constitutivos das normas jurdicas legais

Elemento racional ou fundamento

A Norma tem por fundamento um princpio normativo.

Elemento imperativo ou autoritrio

Traduz-se no resultado da opo feita pelo legislador de entre as vrias possibilidades

que lhe eram facultadas pelos princpios.

JURISPRUDNCIA JUDICIAL

Momento de realizao judicativo-concreta da normatividade jurdica atravs das

decises dos tribunais.As sentenas, os precedentes fazem parte deste sistema jurdico.

Funes

Realizao judicativo-decisria da normatividade jurdica vigente,

reconstituindo-a, ou seja, esta deciso ela prpria constitutiva de Direito.

Participao na tarefa de constituio ex novo da normatividade jurdicaatravs de precedentes judiciais, mas que no so vinculativos.

Os precedentes judiciaistm a funo de orientar as decises dos juzes, desonerando-

os da sua responsabilidade nessas mesmas decises.Possibilitam tambm o recurso em caso de deciso de um tribunal contrria

jurisprudncia.

DOGMTICA

o momento de elaborao racionalmente fundamentante da normatividade jurdica,

ou seja aqui temos um cruzamento de caminhos (pareceres de jurisconsultos,

doutrina, entre outros).


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Tem a funo de descrever articuladamente o direito vigente, e propor modelos desoluo para muitos problemas juridicamente relevantes que vo emergindo na

sociedade. Para isso explora reflexivamente as potencialidades dos diversos estratos

em consonncia com as intenes prtico-normativas que o constituem.

A Dogmtica tem, ento a funo de antecipar eventuais coisas que possam suceder,

articulando os estratos, sendo um importante estrato na manuteno do equilbrio do

sistema.

Funes:

Funo Estabilizadora

Confere estabilidade ordem jurdica, fixando um conjunto de critrios.

Permite uma institucionalizao das decises, dando uma maior segurana aos

indivduos, ou seja, este um estrato que fixa critrios, e que implica que tudo o que

novo seja posto em discusso.

Funo Heurstica ou Dinamizadora

proporcionada pelas decises que podem sustentadamente arriscar-se a partir do

anteriormente adquirido (novos dogmas), pois aqui a sociedade considerada o

grande legislador, ou seja o momento de progresso do direito.

Funo Desoneradora

Traduz-se no facto da dogmtica fornecer continuamente pontos de referncia ao

jurista, dando-lhe bases para fundamentar as suas decises, libertando-o assim de uma

problematizao sem fim.

Funo Tcnica

Fornece continuamente novos conceitos, novos quadros organizatrios, novas

referncias de sentido que vo orientar o jurista no seu concreto decidir, ou seja

fornece quadros simplificadores e racionalizadores.

Funo de Controlo

Funo esta, viabilizadora de uma mais fcil e lograda racionalizao das decises

judicativas que institucionalmente se vo impondo, ou seja as decises so aferidas

pelo prprio sistema.

Esta uma concepo dinamizadora, crtica e desoneradora da dogmtica, sendo porisso considerado um estrato racionalizador e criativo do Sistema.

REALIDADE JURDICA

A realidade jurdicano apenas o campo de aplicao do Direito, pois esta perfila-se

tambm como uma verdadeira dimenso constitutiva, ao mesmo tempo que traduz omomento de aco histrica da normatividade. Isto porque a realidade concreta


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requer continuamente do Direito novas solues para os problemas jurdicosconcretos, o que obriga o sistema jurdico a reconstituir-se e consequentemente a

evoluir.

A realidade jurdica cria instrumentos jurdicos e d-lhe corpo, assim como tembastante importncia na difuso de valores.

Por exemplo: h certo tipo de contratos por serem muitas vezes repetidos,

cristalizamse, existindo por isso influncia do mundo econmico, poltico, cultural no

mundo jurdico, a ttulo de exemplo existe uma progressiva autonomizao de certos

institutos como a responsabilidade civil baseada no risco, nos contratos de adeso,

entre outros.

DIMENSO PROCEDIMENTAL

Este no fundo o momento tcnico-praxistico da normatividade jurdica, o qual

remete para a funo secundria ou organizatria do Direito, sendo o conjunto de

regras de 2.grau que assistem aos juristas no desempenho das suas funes, isto regras processuais.

Est aqui em causa o direito adjectivo que so as normas processuais, e havendo

violao destas, j no haver condies para aplicar as normas primrias, ou seja as

normas processuais so to importantes como as normas primrias.

CONCLUSO: - Relevncia de cada um dos estratos do sistema jurdico

O sistema jurdico pluridimensional, porque composto por vrios estratos, os quais

interactuam no mbito da realizao judicativo-concreta do Direito.

O sistema efectua uma anlise dinmica da sociedade, sendo convocado para a

resoluo de todos os casos concretos.Orienta-se, num certo sentido pelos princpios normativos.

um sistema aberto, mas que no pe em causa nem a unidade nem a coerncia do

sistema.

um sistema material, porque assimila um conjunto de valores, o que se traduz na

autonomizao dos princpios normativos como um dos estratos do sistema. tambm

um sistema aberto de desenvolvimento regressivo, visto que assume continuamente

novos contedos, que se reintegram naquilo que j existe, o que forma ainda outros

contedos.

AS FONTES DO DIREITO

Perspectiva Positivista ou Teoria Clssica

Nesta perspectiva partem de uma metforafonte.

Procura saber quem que tem o poder para criar normas jurdicas obrigatrias. No

tenta compreender o prprio legislador, nem saber se as opes que ele tomou foramas mais correctas, ocultando assim qualquer tipo de problema.

Parte exclusivamente, no nosso caso, dos artigos 1. a 4. do Cdigo Civil, que

determinam as fontes de direito, ou seja para o positivismo esta questo das fontes de


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direito uma questo hermenutica, uma simples questo de interpretao dosartigos mencionados.

O Direito o que o legislador quiser, por isso as fontes esto no Cdigo Civil:

1. FonteA LEIArt. 1.

Os assentosfoi revogada

2. FonteOs USOSArt. 2.

3.FonteA EQUIDADEArt. 3.

Perspectiva Fenomenolgico-normativa

A Fenomenologia um modo ou mtodo de compreenso do Direito, que nos convoca

a olhar para aquilo que est fora de ns de forma a aceitar tudo o que novo como

realmente , isto , de uma forma inocente, procurando atingir a estrutura das coisas.

Utiliza tambm a metfora fonte, mas sem ser como um ponto de partida.Verifica-se aqui uma tentativa de resoluo e compreenso do problema das fontes de

Direito, pois h a problematizao, ou seja, no se tenta esconder o problema, antes

encarado de frente.

Agora o que importa olhar para a sociedade, e a tentar discernir como que a

Normatividade adquire positividade, j que na sociedade que nasce o Direito.

O verdadeiro ponto de partida a comunitariamente concreta experincia jurdica,

pois atravs de uma anlise exterior do Direito, vai tentar determinar quais so as

verdadeiras fontes do Direito.

EXPERINCIA JURDICA CONSUETUDINRIA

Marcou as sociedades pr-modernas, ou seja era a fonte fundamental do perodo pr-

moderno.

Tem como base o costume, que uma prtica social reiterada (corpus) com a

conscincia da sua obrigatoriedade (animus), estando assim dependente da

dimenso temporal.

Atualmente, para o nosso legislador o costume no considerada uma verdadeira

fonte de Direito, mas no sc. XVI o Costume tinha uma fora idntica da lei. Difere

assim dos Usus, que so prticas sociais suscetveis de jurisdicidade mas que sodestitudas da convico de obrigatoriedade, isto possui apenas o primeiro momento

corpus.

Traduz no fundo a mundividncia das sociedades antigas, havendo uma completa

desadequao deste sistema para as sociedades modernas.

Final do sc. XVIII, o costume passou a ser contrariado e perdeu a sua importncia com osurgimento da Lei da Boa Razo, que coloca pesados vnculos validade do Costume, oqual, para ser vlido, tinha de possuir trs pressupostos, os quais eram ser conforme boa razo, no ser contrrio lei e ter mais de 100 anos.Ex: art. 3. Cdigo Civilesto consagrados os usos, mas no o costume


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Os usos no podem contrariar a boa f, nem as normas corporativas, se se verificaristo, os Usos so considerados verdadeiras fontes de direito.

Manifestaes do Costume na actualidade

Art. 8./1 da CRP, que admite os costumes internacionais DIPe DIPrivado e Direito Administrativo.

Art. 348. Cdigo CivilDireito consuetudinrio, local ou estrangeiroadmite que

o direito consuetudinrio pode vir a ser aplicado, apesar de no estar consagrado pelo

nosso legislador.

EXPERINCIA JURDICA LEGISLATIVA

O costume vai perdendo importncia, e a partir do sc. XVIII aparece a lei, tendo as

suas razes no Direito Medieval.

A legislao, antes entendida como uma mera compilao do Costume, passou a ser

experiencia constituinte mais usual na Idade Moderna, sendo esta uma fonte de ndoleestatal, imposta pelo poder estatal atravs da vontade do legislador.

Esta ndole estatal que a caracteriza remete para o poder poltico e traduz-se na

prescrio de regras e normas, as quais procuram antecipar o comportamento dosindivduos, j que o momento de criao da norma diferente do momento da sua

aplicao.

Tem como dimenso temporal relevante o futuro, pois segundo a experiencia jurdica

legislativa a ordem jurdica visa criar Direito para o futuro, para fazer face aos

problemas que podero surgir na sociedade.

O direito precipita-se em normas ou regras, as quais pressupem uma deciso para a

realizao judicativo-concreta do Direito e visam inovar a normatividade jurdicaanterior.

A lei s existe no texto e como texto, existindo apenas a interpretao da lei. A Leidepende da estrutura organizatria do poder poltico, o que leva a que haja vrias

intencionalidades na criao da lei.

Em suma, a lei tem uma funo revolucionria, pois um instrumento que define o

projecto social global de uma comunidade, isto , continua a ser o instrumento

fundamental que responde aos problemas da sociedade moderna, sendo tambm um

factor de garantia dos direitos institucionais.

EXPERINCIA JURDICA JURISDICIONAL

Esta experincia remete para o juzo normativo e para a prtica jurisprudencial, e

reflecte a necessidade de mediatizao do Direito, ou seja uma experiencia que

arranca de conflitos de interesses e controvrsias sociais, em que cabe ao juiz decidir,

sendo um juzo, uma racionalidade de ndole prtico-argumentativo.

Implica por um lado uma autonomizao da normatividade jurdica e do pensamento

que a reflecte, e por outro que a dimenso de tempo por ela privilegiada seja o

presente.

Neste caso de direito prudencial o jurista no caso concreto que racionaliza a sua

deciso atravs de um juzo, que no mais do que a ponderao prudencial de


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realizao prtico-concreta orientada por uma fundamentao material, ou seja existea necessidade da interveno de um mediador (juiz), ao qual compete proferir a

normativamente constituinte deciso judicativa.

Problema dos Assentos

No Direito actual, a lei , a principal fonte de direito, cabendo-lhe dar legitimidade s

outras fontes.

No entanto, ela vista na teoria tradicional, numa perspectiva redutora, j que insuficiente e incapaz de garantir a uniformidade da jurisprudncia. Isto porque

apesar das leis serem gerais e abstractas, as palavras que constituem o texto da lei so

polissmicas, o que origina, por vezes, diversas interpretaes dessa lei.

Para tentar solucionar este problema, houve uma tentativa de uniformizao das

sentenas, que em Portugal se traduziu no instituto dos Assentos.

Estes tiveram origem em 1518, e eram resolues sobre a interpretao de normasobscuras, tratadas na Casa da Suplicao, tendo como funo a uniformizao do

julgado.

Os assentoseram decises do Supremo Tribunal de Justia, vigorando como autnticasleis, por vezes, eram at mais rgidos que a prpria lei, pois enquanto o legislador pode

decidir o momento de feitura de uma lei, os juzes do S.T.J. eram obrigados a legislar

sobre a matria em conflito, quer quisessem, quer no.

Era uma espcie de Acrdo, sentena de um colectivo de juzes, um critrio jurdico

geral e abstracto universalmente vinculante, prescrito por um rgo judicial sob a

forma de uma norma que, como tal, abstraa, na sua inteno, e se destacava, na sua

formulao, do caso ou deciso judicial que estivesse estado na sua origem, com opropsito de estatuir para o futuro, passvel, como qualquer norma, de interpretao,

e at de aplicao analgica.

Segundo o Cd. Civil de 1961, sempre que houvesse dois acrdos sobre a mesma

questo de Direito que dessem duas solues diferentes, o pleno do S.T.J. ficava

automaticamente vinculado a fazer um Assento para solucionar aquele caso.

Os Assentosvisavam a segurana e a certeza, atravs da uniformizao dos julgados.

At que o Decreto-lei 329veio revogar o Artigo 2. do Cdigo Civil, onde estavam os

assentos consagrados.

Para sua substituio foram criados os Recursos Ampliados de Revista, que do

origem a decises jurisprudenciais que agora no tm fora obrigatria geral.

Nota: A nossa perspectiva a Fenomenolgica-Normativa.

FONTES DE DIREITO para a PERSPECTIVA FENOMENOLGICA

Costumej sem grande expresso

Lei No entanto, a lei no esgota todo o Direito, e da a necessidade de

colaborao entre o legislador e o aplicador (juiz).


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Jurisprudncia Judicial decide judicativamente os casos concretos e adequa

as leis antigas nossa sociedade actual em constante mutao.

Faz a ligao entre as normas positivadas e os casos concretos.

No reconhecida pelo legislador.O direito positivo um direito aplicado pelos juzes.

A lei um projecto em constante mutao.

E o corpo do direito est continuamente redefinido por esta fonte dinmica, dctil e

em constante contacto com a realidade, ou seja a jurisprudncia que vai compensando

os limites da lei.

Dogmtica, Direito dos Juristas ou Doutrina

Reflecte aquilo que j existe, mas tambm vai abrindo novos horizontes, antecipando

realidades.

No s recognitiva, mas tambm reconstitutiva.A Jurisprudncia assenta muitos dos seus critrios na Doutrina, sendo a doutrina uma

fonte complementar, antecipante e constitutiva do prprio Direito. No reconhecidapelo legislador actual como fonte de direito.

Autonomia Privada

Ao celebrarmos contratos, tambm estamos a criar Direito, por exemplo o direito

contratual tem um fundo de validade.

COMO SE FORMAM AS FONTES DE DIREITO?

As verdadeiras fontes de Direito so aquelas que se transmitem na prpria realidade. O

ponto de partida a experincia jurdica constitutiva, nos diferentes momentos desta,

os quais so:

Momento Material

Traduz-se na realidade social que impe certas exigncias ao Direito (surgimento de

casos concretos prticos), pois o Direito condicionado por uma realidade

histricosocial.

Por ex: a estrutura da famlia e da empresa impe-se ao Direito.

A realidade o pressuposto material que condiciona o Direito, sendo a sociedade o

horizonte de vigncia do Direito e o Direito condicionado tanto pela realidade comopela sociedade.

Momento de Validade

Este o momento do dever-ser.

Consiste numa referncia de sentido partilhado intersubjectivamente, traduzida num

juzo discriminador entre o vlido e o invlido, o justo e o injusto. Isto porque o Direito

surge como resposta a uma certa problemtica que surge na sociedade, da que as

fontes s se possam compreender se forem vlidas.

Este momento o prius constitutivo do Direito.

Momento Constituinte


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O momento de validade e o material tm que ganhar corpus, por isso este omomento em que h uma sntese entre o momento material e a validade, ou seja a

mediatizao, atravs de uma instncia constituinte, ou positivao do Direito.

Momento de ObjectivaoConstitui-se atravs da precipitao da normatividade jurdica no Corpus Iuris,

adquirindo desta forma objectividade e vigncia, ou seja as fontes penetram no

prprio sistema, e quando penetram objectivam-se.

A Leiprotege os nossos direitos, surgindo como a fonte mais forte da sociedade, mas

ela tambm tem debilidades, sendo essas debilidades os seus limites.

LIMITES DAS NORMAS Limites Funcionais

As normas no resolvem problemas fundamentais da nossa vida, ou seja no resolvem

todas as situaes, como por exemplo a amizade no se reveste com leis.

LIMITES NORMATIVOS

Limites Objectivos

A extenso dos problemas sempre bem maior do que o acervo das normas legais pr-

disponveis e susceptveis de serem mobilizadas para orientar a respectiva soluo. Isto

porque o espao dos problemas juridicamente relevantes, suscitados pela vida

sempre mais amplo do que o coberto pelas normas legais: problema das lacunas.

Estaremos perante um limite normativo objectivo qundo no dispusermos de uma

norma legal pr-objectivada no corpus iuris, susceptvel de ser mobilizada para

orientar, e parcialmente desonerar, a resoluo de um determinado caso

juridicamente relevante.

No fundo, os limites normativos objectivos so aqueles que se prendem com o carcterlacunoso.

Limites Intencionais

Estes so limites causados pela dicotomia da lei ser geral e abstracta e os casos porresolver serem concretos, pois existem casos que por se manifestarem de tal formaatpicos devem ser pensados de acordo com o caso concreto, mesmo que j exista uma

lei geral e abstracta para resolver casos anlogos.

Os limites intencionais manifestam-se quando se dispe de uma norma legal

probjectivada no corpus iuris, susceptvel de ser mobilizada para orientar, e

parcialmente desonerar, a resoluo de um determinado caso juridicamente relevante,

em virtude do modo como se distinguem estes dois polos discursivos e por se imprento ao decidente a pressoposiao da intencionalidade fundamentante da

normatividade daquela norma.


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Limites Temporais

O legislador, ao criar uma norma, tem o objectivo de tornar essa norma intemporal,mas os princpios tm a sua historicidade, assim como toda a ordem jurdica. Por isso

quando as normas perdem contacto com os princpios que lhe do fundamento, ou at

mesmo com a realidade para que foram criadas, por causa da sua rigidez, perdem

tambm o seu sentido, tornando-se ento em normas obsoletas ou normas caducas.

Limites de Validade

Os princpios da normatividade vigente, que a predicam e caracterizam, perfilam-se

como instncia da validade jurdica, quer da legislao ordinria, quer da Constituio.

Se uma e outra no estiverem em consonncia intencional com a juridicidade

translegal, teremos de concluir que pela invalidade normativa dos mencionados

preceitos constitucinais e legislativos, que devero ser desqualificados como critrios.

J no integram o corpus iuris vigente.

Concluso:Ns no podemos viver apenas de normas, pois o Direito no igual lei

muito mais rico.

INTERPRETAO JURDICA

Toda a lei, seja clara ou obscura, carece de interpretao, visto que a clareza ela

prpria um resultado da interpretao, visto que esta pode ser uma iluso, porque as

palavras podem ser polissmicas, a letra da lei pode ser clara, mas a inteno do

legislador podia ficar alm ou aqum da sua interpretao e, por fim, porque a lei pode

compreender aspectos que no foram pensados pelo legislador.

O maior erro que o jurista pode cometer afirmar que a lei no carece de

interpretao.

Distino entre Interpretao Histrica e Interpretao Jurdica

A Interpretao Histrica no tem um sentido prtico, ou seja uma interpretaopassiva, tudo se fica em constataes.

A Interpretao Jurdica uma interpretao activa, em que se aplica a norma que

est de acordo com o sistema jurdico, afastando uma para aplicar outra norma, e na

qual se tiram concluses.

Podem levantar-se alguns obstculos Interpretao:

Princpio Geral do Estado de Direito

Princpio da Separao de Poderes

Princpio da Legalidade Temos aqui alguns obstculos.

O direito desenvolvido pela interpretao no vai contra, porque um direitometodologicamente controlado.

No h contradio, porque no apenas o legislador que tem legitimidade

para criar todas as fontes de Direito. O costume no ele que o cria.


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No apenas o Princpio da legalidade formal, mas tambm material, pois nodevemos apenas obedincia lei, mas sim obedecemos basicamente ao

Direito.

Actualmente, a interpretao faz-se sempre que uma norma convocada para a

resoluo de um caso concreto.

PROBLEMTICA do OBJECTO e do OBJECTIVO da INTERPRETAO

O Positivismo Jurdicovisa a interpretao jurdica como a pura interpretao da lei,

ou seja o objecto da interpretaoseria o texto da lei, o elemento textual. A lei era

aqui entendida como expresso da normatividade, um projecto, uma intencionalidade.

O Direito comea com a norma que a expresso de um princpio, e os princpios so a

fundamentao do Direito, logo o texto apenas um veculo, por isso o objecto da

interpretao jurdicano o texto da lei em si, mas a norma que esse texto pretende

manifestar. Ou seja, interpreta-se a mensagem transmitida pelo texto, o sentidojurdico a patente.

A interpretao procura o sentido de Direito expresso na norma e, a letra da lei tem

apenas um valor heurstico (documental), ou seja apenas o primeiro contacto que

temos com a norma.

Em suma, ns interpretamos o contedo intencional da lei, atravs da palavra.

TIPOS DE INTERPRETAO

Interpretao Autntica

Interpretao que o legislador faz (Art. 13. do Cdigo Civil). O legislador o nico que

tem o poder de fixar vinculativamente, para todos os casos, o sentido de uma lei

atravs de uma nova lei (lei interpretativa), no estando para isso vinculado lei

anterior. Ou seja, a interpretao feita por um rgo que tem legitimidade para criar

uma regra jurdica (legislador), e atravs de uma segunda norma (lei interpretativa), olegislador vem dizer qual o sentido da norma anterior.

Interpretao Doutrinal

Interpretao feita pelos Tribunais, pelos juzes, pelos tcnicos do direito.

O juiz est proibido de fazer interpretaes autnticas de normas, pois este tipo deinterpretao que ele faz, vinculativa, mas apenas para as partes.

Esta interpretao est vinculada ao Cdigo Civil (art.9.) e o seu mrito ter seguido

os cnones interpretativos.

Duas Posies:

Tese Autonomista

Esta tese afirma que a interpretao um problema especfico que s pode ser

resolvido por princpios superiores s prprias normas.

Para os defensores desta tese o art.9. do Cdigo Civil no devia existir.


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Eles afirmam que esta questo no se pode resolver com normas, pois as regras deinterpretao transcendem a prpria norma.

Em suma, eles defendem que um problema metodolgico que transcende a

problemtica das normas.

a dimenso problemtica do Direito.

Tese Redutivista

As normas interpretativas so vistas como normas como outras quaisquer, com a

particularidade de serem normas secundrias, ou seja so normas de interpretao de2. grau que nos ajudam a interpretar outras normas.

Para os defensores desta tese, o art.9. do Cdigo Civil vale como uma norma que

deve ser cumprida religiosamente.

A problemtica vista como a dimenso dogmtica do Direito.

Nota: O artigo 9. do Cdigo Civil indica o caminho para se interpretar uma norma,sendo por isso um problema metodolgico.

TEORIA TRADICIONAL DA INTERPRETAO JURDICA

Pressupostos Fundamentais

Postulados Positivistas Gerais

O texto da lei como objecto de interpretao

A interpretao jurdica vista com uma ndole puramente

teorticohermenutica.

Teoria Subjectivista

O que visa atingir a vontade do legislador, a sua inteno, ou seja averiguao da

vontade do legislador expressa no texto da lei.

ligada ao elemento emprico.

O subjectivismodefende a segurana, pois se olharmos para a vontade do Homem, a

atingir-se- a segurana mxima.

Teoria Objectivista

Enreda-se vontade manifestada pela lei e no do legislador, ou seja averiguao dosentido objectivamente assimilado pelo prprio texto da lei, isto o alvo o sentido

que ficou gravado no texto.

Procura-se a mens legis, o sentido mais razovel, racional e imanente da norma,

independentemente da vontade do legislador.

Est ligada ideia de lei como um todo, como uma fora viva, que transcende o seu

criador.

O objectivismoest preocupado em atingir a justeza, a adequao.

Pontos em comum

Considerao do texto como objecto da interpretao


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Distino entre letra e esprito da lei.

Pontos de divergncia

Diferente compreenso do esprito da lei, da concepo cultural e hermenutica, da

concepo de Direito e diferentes objectivos prtico-jurdicos.

TEORIA SUBJECTIVISTA (devemos atingir a vontade do legislador)

Subjectivismo Histrico

Corrente mais moderada, que apresenta como limite da interpretao o prprio texto.

Procura saber qual a vontade do legislador quando cria a norma, sendo essa vontade a

mesma de 1980, a da origem.

Subjectivismo Actualista

Esta uma corrente mais radical, mais dinmica, que acha que na interpretao podeexistir inclusive uma subverso do texto. Procura saber qual seria a vontade do

legislador no momento da aplicao da norma.

TEORIA OBJECTIVISTA (devemos orientar-nos sobre a vontade que ficou consagrada na lei)

Objectivismo Histrico

Procura compreender qual a vontade autnoma da lei e o texto mantm-se com um

sentido invarivel, ou seja deve-se aplicar a lei sempre com o mesmo sentido.

Objectivismo Actualista

Procura adaptar a norma ao caso concreto e, admite que o sentido das palavras vaievoluindo, e as normas novas vo mudando o sentido das normas antigas.

Como que estas correntes se auto-justificam?

Corrente Subjectivista

ela que garante o postulado metodolgico de obedincia ao legislador, garantindo

tambm a certeza do Direito, a segurana.

Hoje a lei elaborada por vrias mos, e por isso mais fcil atingir a vontade do

legislador. Critica o objectivismo.

Corrente Objectivista

Um argumento que o subjectivismo inexequvel.

O grande comunicador da lei o texto (Cdigo Civil), por isso este que deve ter omaior valor.

Utiliza tambm o argumento da razoabilidade, em que possvel extrair do texto, o

razovel.

E que a lei tem plasticidade, ou seja as palavras so as mesmas, mas passam a ter outro

sentido.


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INTERPRETAO DOGMTICA E INTERPRETAO TELEOLGICA

Interpretao Dogmtica

uma interpretao autntica, que fixa critrios de interpretao para os casosprticos seguintes, isto porque a lei pertence a uma certa ordem. Ou seja, pressupe a

ideia de direito como ordem e formalista e teortica.

Interpretao Teleolgica

aquela que pretende dar fonte jurdica um sentido determinado pelos fins prticos

que se pretende alcanar. Ou seja, preocupa-se com a dimenso dos valores e fins a

atingir, sendo mais aberta, finalista e prtica.

Comeou a desenvolver-se atravs do movimento livre e da Escola da Jurisprudnciados Interesses de Heck.

CONCLUSO: Devemos optar por um equilbrio entre as duas interppretaes. A nossa

deciso deve ter em conta a harmonia do sistema, por isso no devemos seguir um

dogmatismo radical, nem um teleologismo radical, no caindo em fundamentalismos.

ELEMENTOS DA INTERPRETAO

Elemento Gramatical

O objecto da interpretao identificava-se com o texto, e o valor do texto da lei tem

um limite negativo e um limite positivo.Quanto ao limite negativo, traduz-se no facto de no ser aceitvel, luz do nossolegislador, uma interpretao que no tenha no texto da lei uma qualquer referncia,

ainda que mnima ou imperfeita (funo de excluso).

E o limite positivo que de entre os sentidos possveis, o intrprete h-de preferir

aquele que for mais prximo do texto da lei, o mais forte.

Elemento Histrico

Este elemento tem em conta o gnero de preceito que se est a analisar, ou seja

devemos perseguir o rasto dessa norma que temos para interpretar, tudo aquilo que

est atrs dela, e para isso temos que ter em conta 4 coisas: Saber a histriaevolutiva dos institutos e a sua respectiva importncia, e com

isto se v que vai havendo alteraes.

As fontes legislativas, as doutrinas nacionais, os cdigos que foram

importantes para a feitura do nosso Cdigo Civil, ou seja os diplomas que

inspiraram a criao de uma nova norma.

Os trabalhos preparatrios da criao da norma que se interpreta, por

exemplo actas de votao parlamentarem, ante-projectos, projectos, etc.


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Occasio Legis circunstancialismo histrico que rodeia o aparecimento de

uma norma, isto as causas que lhe deram origem, por exemplo circunstncias

polticas, econmicas e sociais.

Elemento Sistemtico

Concilia a interpretao com a unidade e coerncia do sistema jurdico, ou seja deve-se

ter em ateno a coerncia do sistema em que a norma se insere, isto o contexto da

prpria lei e os lugares paralelos.

Ao interpretarmos uma norma devemos ter em conta todas as outras, visto elas

estarem inseridas num sistema.

Elemento Teleolgico ou Racional

A interpretao tem por objectivo encontrar a ratio legis, ou seja, o fim prtico da

norma.Aponta para a ponderao dos interesses, ou seja opera-se uma ponderao e

protege-se o fim da norma.

INTERPRETAO DO ART. 9. Do CCconjugao dos elementos da interpretao

Para alm da letra, o esprito, isto o pensamento legislativo.

Ou seja, no est l nem a vontade do legislador, nem da lei, mas sim o pensamento

legislativo.

O legislador procurou no comprometer-se nem com uma, nem com outra, mas tentou

encontrar uma terceira via, aceitando que existem aspectos, tanto no objectivismo,

como no subjectivismo, interessantes.

A letra da lei um aspecto, mas no suficiente. No entanto, tambm tem a sua

importncia, pois o elemento literal um dos elementos da interpretao.

Em suma, o legislador toma uma posio aberta.

o que est consagrado no art.9./1 do Cdigo Civil.

Quanto ao nmero 2, do art.9. do Cdigo Civil, ele diz-nos que a letra delimita ainterpretao vlida, ou seja existe uma preferncia do sentido que melhor

corresponda expresso textual.

Se no tiver o mnimo de correspondncia verbal deve ser afastado, estando aquipresente o sentido negativo da lei, pois o sentido final que ns damos norma, tem

que ter qualquer aluso letra da lei, no devendo, contudo, cingir-se unicamente a

ela.

No art.9./3 do Cdigo Civil, ointrprete presumir que o legislador soube exprimir o

seu pensamento em termos adequados, ou seja o legislador ao exprimir o seupensamento, escolheu bem as palavras a utilizar, isto houve um pensamento prvio

sobre os termos mais adequados a utilizar.


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Tudo isto pode ser desmentido pelo elemento histrico, sistemtico e teleolgico, poistemos presente o elemento histrico no art.9./1 CC, quando se afirma a

reconstituio do pensamento legislativo; considerao das circunstncias em que a

lei foi elaborada (occasio legis), a conjugar comum elemento de objectiva

actualizao: condies especficas do tempo em que aplicada.

Assim como, o elemento sistemtico quando nos diz unidade do sistema jurdico

art.9./1 CC.

E tambm, o elemento teleolgico que nos diz, imposto mediante hiptese do

legislador razovel.

RESULTADOS DA INTERPRETAO

Interpretao Declarativa

O texto admite sem mais o sentido determinvel pelo esprito da lei e o intrprete

apenas se fixa nesse sentido que o texto tambm natural e correctamente exprime.

Interpretao Restritiva

Restringe-se o sentido naturalmente textual da lei para o fazer coincidir com o seu

esprito.

Interpretao Extensiva

Alarga-se o sentido naturalmente textual da lei, dentro dos seus significados possveis,

para o fazer coincidir com o seu esprito.

Interpretao Ab-rogante ou Revogatria

Quando a conciliao entre a letra e o esprito for de todo impossvel (lacuna de

coliso), o intrprete age como se no existisse norma.

Interpretao Enunciativa

Quando se inferem do preceito concluses, pela utilizao de argumentos

lgicojurdicos a-pari, a-fortiori, ad-absurdum e a-contrario.

Interpretao Tradicionalfazer corresponder a letra e o esprito

Interpretao Teleolgicadeterminar a partir do texto normativo o sentidoprtico da norma.

Com o acentuar da Interpretao Teleolgica, surgiram novos tipos de interpretao,

que se juntaram aos anteriores:

Interpretao Correctiva

Alterao do contedo expresso da norma que o julgador est autorizado a fazer

sempre que a situao real dos interesses a julgar se ofeream em termos no

previstos pelo legislador, embora seja do mesmo tipo da que foi regulada.


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Admite-se que o intrprete corrija o texto da lei para realizar a inteno prtica da suanorma (ratio legis).

Reduo Teleolgica

O intrprete reduz ou exclui do campo de aplicao de uma norma de casos que esto

abrangidos pela sua letra (contra, portanto, o texto da lei) com fundamento na

teleologia imanente mesma norma.

Extenso Teleolgica

O intrprete alarga o campo de aplicao de uma norma, definida pelo texto, com

fundamento na sua imanente teleologia, a casos que por aquele texto no estariam

formalmente abrangidos.

O PROBLEMA DAS LACUNAS

Noo de LACUNA

Existir lacuna quando a lei, dentro dos limites de uma interpretao ainda possvel,

no contm uma regulamentao exigida ou postulada pela Ordem Jurdica Global, ou

melhor, no contm a resposta a uma questo jurdica.

Lacunas Intencionais ou Voluntrias

So aquelas que o legislador propositadamente deixa que existem, devidoessencialmente a duas razes, sendo uma a complexidade da matria, e a outra a

dogmtica em falta.

Lacunas No Intencionais ou Involuntrias

Nestas, existe falta de previso do legislador, ou seja a lei lacunosa posteriori.

Lacunas de Previso e Lacunas de Estatuio A diferena da norma

na previso.

A consequncia no corresponde ou no existe, sendo a tarefa aqui, mais fcil.

Lacunas da LEI

Lacunas Manifestas a lei no contm nenhuma norma para um conjunto decasos, de acordo com a sua finalidade. Falta dimenso lei.

Lacunas Ocultas a lei prev os casos, mas no considera certos casos

especiais.

Lacunas de Colisouma norma de permisso e outra de proibio, por isso

no se deve aplicar nenhuma.


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Lacunas do Direito

So aquelas, que lhe faltam enquadramento, ou seja aquelas que o prprioordenamento no responde. Surgem devido ao trfico jurdico, criando-se um princpio

que se forma na conscincia geral.

CRITRIOS DE PREENCHIMENTO DAS LACUNAS

Um ordenamento jurdico pode recorrer a 2 critrios:

Hetero-integrao recorre-se a um ordenamento ou fontes histricasdistintas das dominantes.

Mecanismos:

Recorrer elaborao de uma regra novano um critrio positivo

Atribuir o preenchimento das lacunas a um rgo, a uma autoridadetambm

no muito benfico

Recorrer equidade, ou seja justia do caso concreto uma viso, tambmempobrecedora, mas mais credvel que as anteriores

Recorrer a um direito ideal, ou seja aos princpios de Direito Natural foi ogrande sistema de recurso ao preenchimento de lacunas no sc. XIX ex: CC

Austraco

Reenvio para um ordenamento precedente no tempo, por ex: em caso de

lacuna recorrer-se ao Direito Romanofoi tambm utilizado e uma hiptesecredvel.

Reenvio para um ordenamento vigente em termos contemporneos, por ex: o

Direito Cannico

Recurso ao Direito Judicial, ou seja o direito criado pelos juzes (ex: CdigoSuo) esta hiptese de grande credibilidade que se traduz na procura do

direito codificado.

Recorrer opinio dos juristas, por ex: no Direito Romano, a opinio e posio

assumida por 7 doutores preenchia as lacunas.

Auto-Integrao feita a partir do mesmo ordenamento

Critrios: - Recorre-se Analogia Legis e Analogia Iuris.

ANALOGIA LEGIS

Operao intelectual que parte de uma norma jurdica concreta, purifica a sua ideia

fundamental, retirando os elementos no essenciais (elementos caractersticos do

outro caso) e aplica ao caso lacunoso.

Ou seja, aplicar ao caso que temos para resolver a norma existente para os casos

anlogos, estendendo-se a lei a um caso que ela no previu.

Ex:Art. 10./1 e 2 do Cdigo Civil

ANALOGIA IURIS


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Operao mental que parte de um conjunto de normas jurdicas e a partir delasdesenvolve por induo o princpio geral do Direito, e depois por deduo aplica-o ao

caso concreto lacunoso.

Por exemplo, quando temos um caso (A), devemos procurar casos anlogos a esse, e seno encontrarmos casos anlogos, devemos recorrer analogia iuris.

Ex:Art.10./3 do Cdigo Civil no temos a analogia iuris neste artigo, porque no

se vai procurar princpios dentro do sistema positivado, ou seja o prprio intrprete

pode criar princpios novos.

Nota:A analogia de casos e no de leis.

Exemplos:

Art. 16. do Cdigo de Seabra (Cdigo Civil de 1867)Integrao de Lacunas

Se as questes sobre Direitos e Obrigaes no puderem ser resolvidas, nem pelo texto

da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis,sero decididas pelos princpios do Direito Natural, conforme as circunstncias docaso.

Art. 10. do Actual Cdigo CivilIntegrao das lacunas da leiRecurso Analogia CasosAnlogoscasos semelhantes que colocam uma questo jurdica similar, e que justificam aaplicao dessa norma a um caso que no encontra resposta no sistema jurdico em queest inserido.

DISTINO ENTRE ANALOGIA E INTERPRETAO EXTENSIVA

A analogiatraduz-se na aplicao ao caso sob jurisdio de uma norma directamenteaplicvel a um caso anlogo, ou seja aqui no se alarga a letra, mas o prprio esprito

da lei.

Na interpretao extensiva o que se alarga o sentido do texto dentro dos seussignificados possveis.

a formao jurdica que vamos ganhando ao longo do tempo, que nos vai fazerdistinguir o que jurdico e extra-jurdico.

Espao Jurdico

Espao Extra-jurdico

O nosso legislador admite a existncia de lacunas, e se h lacunas somos obrigados a

preench-las.

Os juristas recorriam sempre em 1.lugar, Analogia Legis e s depois aos Princpios de

Direito Natural.

Art. 10./1 do Cdigo CivilAnalogia Legis

Como se preenche as Lacunas?Art. 10. Cdigo Civil


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As lacunas devem ser preenchidas recorrendo ao Cdigo Civil.

A Escola da Exegese acrescentou que o juiz tem de decidir, julgar com base no cdigo.

Art.10. - 2 mecanismos:

Art. 10./1 CC

Art. 10./3 CC

Analogia Legis temos o caso A, procuramos casos anlogos B, C e D estes

casos esto previstos numa norma N

Deve adaptar-se ao caso A, uma norma que no foi pensada para esse caso A.

Aquela norma previu s os casos B, C e D. Se os previsse a todos da mesma

forma, no existiriam lacunas.

No possvel recurso Analogia Legis, quando no h casos anlogos. Quandoisso acontece, partimos para o nmero 3, do art.10. CC.

H vrias leituras sobre este artigo. Aqui, ns prprios temos que construir uma

norma, como se fossemos o legislador. Apesar de no o sermos, o Cdigo autoriza. O

legislador obriga-nos a edificar uma norma, no pensando apenas no caso A. Poisapesar de ele, quando est a legislar est a pensar em casos concretos, sendo este o

ponto de partida, mas depois sobe a um ponto onde tem uma viso global e no fica

agarrado a um caso concreto.

As normas morrem aps terem sido aplicadas aos casos lacunosos.

Tem que se legislar em harmonia e de acordo com o esprito do sistema, que um

sistema aberto de desenvolvimento regressivo, ou seja aberto penetrao de novos

princpios normativos.

Esquema:

O art. 10. do Cdigo Civiltinha 2 mecanismos:

A analogia legis(se no existirem casos anlogos, no se pode aplicar esta) Recurso aos princpios de direito natural

POLMICAS:

Freitas do Amaral

Para ele, em vez de existirem apenas 2 mecanismos, deviam existir 3, sendo este

terceiro a defesa dos princpios gerais do direito.

Est de acordo em 1. lugar, recorrer-se Analogia Legis, mas em segundo lugar

deveriam aplicar-se os princpios gerais do direito, ou seja devemos procurar casos

paralelos e aplicar a norma aos casos que temos para resolver, e logo a seguir, ainda


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dentro do sistema, procurar um conjunto de normas e da extrair um princpio, queser um princpio geral do direito, aplicando-o ao caso.

Se no se puder aplicar estes dois, a sim aplicaremos uma norma ad-hoc, tendo esta

que ser harmonizada com as outras, e de seguida aplicada, morrendo aquando da suaaplicao.

Por fim, o legislador intervm, cria uma norma e deixa de haver lacunas.

esta a posio defendida por Freitas do Amaral.

Inocncio Galvo Teles

Ele defende que h criatividade dentro do esprito do sistema (Art.10./3 CC). Este

sistema aceita a penetrao de novos princpios e novos conceitos, porque um

sistema aberto.

Ele afirma que o nosso Cdigo mais feliz que o Cdigo Suo, no entanto no se tem a

liberdade de criar Direito.

Esta posio defendida por Galvo Teles uma concepo de pendor positivista, poispara eles o que est no art. 3. do art. 10. CC a Analogia Iuris.

Ele afirma que no art. 10. no est a equidade, porque no temos de criar uma

norma, assim como no est a remisso para o arbtrio, pois apesar de haver

criatividade, no h arbtrio, estando essa norma em harmonia com o sistema e sendo

o legislador racional.

No h o apelo ao sentimento jurdico, pois a norma tem que ser fundamentada no

Direito e no em posies fundamentais.

No est l a Analogia Iuris, pois no foi essa a preocupao do legislador,reconhecendo j no nr.1 do art.10. CC, que existem lacunas.

APLICAO DAS LEIS NO TEMPO

No Direito existem normas que sucedem outras normas, isto , normas que so

revogadas por outras.

Este um problema pr-metodolgico, pois coloca-se antes da realizaojudicativoconcreta do Direito.

Por exemplo, num contrato de arrendamento, o legislador pode resolver a questo

atravs do direito transitrio, dizendo quais as normas pelas quais os contratos se

devem reger em caso de alterao da lei. Estas questes podem resolver-se atravs:

Aplicao sistemtica da lei antigaEsta regulamentar todas as aces, condies que se instituram no mbito da sua

vigncia, ou seja a lei A revogada pela lei B, mas continua a sua vigncia.

Neste caso invoca-se a proteco das expectativas, que no so desfraldadas pela entrada

em vigor da lei B. uma soluo que garante uma certa segurana, os nossos interesses no

vo ser postos em causa pelo surgimento de uma nova lei. Gera certas contradies uma

vez que o mesmo negcio pode ter direitos diferentes.

Aplicao sistemtica da lei nova

No momento que a lei B entra em vigor, apaga a lei A.


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Esta regulamentar os actos posteriores sua entrada em vigor tal como os que foramefectuados depois. Vale assim para o passado e para o futuro, apagando os efeitos da

lei A. A lei B mais justa e adequada do que a lei A, e isto uma vantagem, no entanto,

tambm tem um passivo, pois esta aplicao vai ferir as expectativas das pessoas que

at a tinham criado negcios de acordo com a lei A.

Divisibilidade da aplicabilidade

Esta uma soluo intermdia, em que uma relao jurdica tem 2 sistemas e

acompanhada por esses mesmos dois sistemas, ou seja a lei A regular at entrada

da lei B. a situao mais complexa.

Na ausncia de qualquer prescrio ou orientao na lei deveremos garantir:

A estabilidade das situaes, por ex: garantir a segurana, mas para isso

devemos aplicar sempre a lei antiga

Oferecer as solues mais adequadas, por ex: garantir a justia, assim devemosaplicar a lei nova

Ex: Art. 12. Cdigo Civil Aplicao das leis no tempo. Princpio da No

Retroactividade

nestes momentos que os juristas elaboram as teorias, sendo estas as teorias que

visaram explicar a problemtica da concorrncia de normas no tempo.

Teoria dos Direitos Adquiridos


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Esta teoria foi enunciada por Savigny, a qual afirma que a lei nova deve respeitar

sempre os direitos adquiridos que se constituram luz da lei antiga, mas neste caso as

meras expectativas j no so protegidas, porque no tem a fora dos direitos

adquiridos. A lei B (lei nova) deve respeitar os direitos adquiridos que se constituram

no mbito da lei A.

Teoria do Facto Passado

Esta teoria a que est consagrada no nosso Cdigo Civil (art.12.).

O tempo acaba sempre por reger os factos, isto toma como ponto de partida os

factos no tempo.

Em princpio a lei nova s vale para o futuro, mas deve respeitar e acompanhar os

factos que se constituram antes da sua entrada em vigor, isto os factos passados. No

entanto se a lei nova no tutelar factos mas se definir direitos subjectivos, ento a lei

nova deve aplicar-se para o futuro mas tambm retroactivamente. Assim quando a lei

nova tutela factos vale apenas para o futuro, no entanto se tocar direitos subjectivos eno se prender com factos, aplica-se no apenas para o futuro, mas tambm para o

passado.

Nota:No art. 12./2 do CCest a teoria do facto passado. O art. 13. CCrefere-se

teoria interpretativa, ou seja interpretao feita pelo legislador, em que a lei

interpretativa retroage ao tempo da lei interpretada. A lei interpretativa aplica-se parao futuro, mas tambm para o passado.

METODOLOGIA

Caracterizao das mais importantes orientaes metdico-metodolgicas

desde o incio do sc. XIX

A metodologia normativa visa a racionalizao prtico-normativa do item necessrio

concretizao do Direito, ou seja a metodologia jurdica o caminho reflexivo

racionalmente percorrido pelo jurista decidente para alcanar o seu objectivo, isto a

racionalidade da realizao judicativo-concreta do Direito.

Desde os Roma, que tinham uma metodologia Retrico-Discursiva, passando pela

Escola dos Glosadores e Comentadores que tinham uma Racionalidade

hermenuticodialctica, acabando no Jusnaturalismo Racionalista que tm umaRacionalidade Axiomtico-Dedutiva de cariz formal, conclui-se que houve sempre

preocupaes metodolgicas.

CORRENTES METODOLGICAS


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Corrente Metodolgica TEORTICA

Esta corrente a expresso das intenes normativas do positivismo jurdico.

Esta orientao teorticado pensamento jurdico caracteriza-sepor:

O direito, como objecto do pensamento jurdico. Este pensamento pertence esfera intelectual (lgico-teortica), com excluso de autnomas opesaxiolgicas e concretas valoraes, isto inteno cientfica de verdade.

O sistema jurdico unitariamente consistente, pleno e auto-suficiente

(fechado), no tendo lacunas. Ou seja, o direito uma realidade racional

subsistente em si, subsistente num modo objectivo de significaespressupostas, susceptveis de serem consideradas em termos absolutos ou

desligados da realidade e da histria.

O pensamento jurdico tem uma estrutura apririca e dedutiva, isto

sistemtico-formalizante.

A realizao histrico-concreta do direito reduz-se a uma mera aplicao

analtico-dedutiva, isto aplicao lgica de proposies significativas e de

categorias conceituais. Consistindo, isto, na desvalorizao do momento da

aplicao. Tinha como corolrios a lgico-formal distino entre o direito e os

factos, sendo o direito a premissa maior e os factos a premissa menor,

resultando a soluo da articulao lgico-formal da premissa maior e menor.

Assim como, o silogismo judicirio, o aproblematicismo e automatismo.

A objectividade jurdica identifica-se com a objectividade teortica, ou seja o

direito um objecto de conhecimento e o jurista o que conhece o direito.

O direito define-se como uma ordem, e tem um valor supremo que a

segurana.

POSITIVISMO EXEGTICOESCOLA DA EXEGESE

Esta Escola teve uma enorme importncia na cincia jurdica Francesa, tendo herdado

muitos aspectos que emergiram aps a Revoluo Francesa. Aps esta, a lei passa a serprivilegiada e os franceses passam a obedecer-lhe, sendo esta lei geral e abstracta.

Esta revoluo trouxe tambm a luta contra o arbtrio dos tribunais.

A Escola da Exegese surgiu a partir do Cdigo Civil Francs, entrando em vigor em

1804. No entanto, s no sc. XIX que se comea a designar por Escola, ou seja a

expresso Escola da Exegese s aparece 100 anos depois.


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O Cdigo Francs era jusnaturalista, por isso na ausncia de lei, recorria-se aos

princpios de Direito Natural.

Em suma, a Escola da Exegeseera uma Escola Positivista, que se formou a partir do

Cdigo. No entanto, os autores do Cdigo eram jusnaturalistas.

POSTULADOS:

Esta Escola caracteriza-sepor:

Culto do texto da lei, isto a nica fonte do direito a lei, no podendoaplicarse uma sentena sem ter como base um texto. A lei basta para decidir

toda a vida jurdica, a vida jurdica basta-se com o que dela pensa a lei. No

uma Escola Criativa, no existindo mais nada para alm do Cdigo Civil.

Recusa do estudo diacrnico das normas, defendendo o estudo sincrnico, isto

estudo do Direito considerado num dado tempo, sem ter em conta a sua

evoluo histrica.O Cdigo a vontade da Nao, e por isso pouco importa o que ficou para trs,

devendo pensar-se apenas a partir daquele novo edifcio e no ir raiz do antigo. Em

suma, importa olhar para a individualidade do Cdigo. Isto ir provocar o

empobrecimento e desadequao do Cdigo sociedade.

A imposio do Cdigo Civil, como fonte primeira e exclusiva, assim como a

suficincia da lei para dar soluo a todos os casos jurdicos.

O Cdigo Civil era entendido como um sistema fechado e perfeito, sendo considerado

um instrumento auto-suficiente, no sendo necessrio recorrer a meios

extralegislativos, pois para eles o Cdigo tinha virtualidade para responder a tudo.Excluam a possibilidade de existncia de lacunas, dado que a obscuridade e

insuficincia da lei eram apenas aparentes.

MTODO

A interpretao da lei, ou seja a investigao da vontade do legislador na sua

letra, no seu esprito, na sua origem e na sua coerncia.

Os casos omissos, havendo no princpio uma hesitao do seu reconhecimentometodolgico, depois houve reconhecimento legislativo, atravs do recurso aoart. 4. do Cdigo Civil, sendo admitida uma auto-integrao por analogia legise por analogia iuris.


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A construo que foi ultrapassada, dado que numa primeira fase era

exclusivamente exegtica e comentarista, os juristas propem-se elaborao

conceitual-sistemtica do direito positivo legal, atravs da conceitualizao das

normas e dos instintos jurdicos.

CRTICA:

Existem diversas crticas Escola da Exegese, as quais:

Acabou por transformar os juristas em meros tcnicos, pois a figura central

para os franceses era o legislador.

A Escola contribuiu para uma psicologia puramente passiva face ao texto. Ela

restringiu a vontade dos juristas de quererem colaborar no desenvolvimento

do direito.

uma concepo minimalista do Direito, uma viso redutora, reduzindo-se

tudo a um direito codificado.

Ter entregue tudo ao imperativo estadual, ou seja h um caudal legislativo sem

margens.

A Escola no respondeu com categorias inovadoras evoluo da sociedade

francesa. Como uma Escola conservadora, no acompanha o

desenvolvimento da sociedade.

Desvalorizam o momento da aplicao, afirmando que ela altamentecontrolada, no tendo grande dignidade, sendo pois difcil, construir e no

aplicar.

JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOSPositivismo Sistemtico-Conceitual

Na Alemanha surgiu um movimento de reaco ao jusnaturalismo racionalista,

liderado por Savigny, segundo o qual o Direito no se baseava na lei, mas na Histria,

sendo esta a base principal desta Escola.

Savigny defendia uma posio espiritual e no poltica do Direito, ou seja afirmava queo Direito se formava no esprito do povo, nas tradies populares, sendo a sua fonte

primordial o Costume.

A origem do Direito est na evoluo da Histria, e os institutos jurdicos no eram

mais do que entidades histricas do Direito. Com a dimenso histrica devia concorrer


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uma dimenso sistemtico-filosfica, pois por trs de cada sistema, existia uma

filosofia, um sentido das coisas.

Em suma, na Alemanha a cincia jurdica o protagonista do sistema. Existem trs

dimenses, sendo uma histrica, voltada para procurar as razes de cada instituto,

uma sistemtica, onde o direito era visto como uma unidade tcnica oferecida pela

orgnica das Instituies, e por fim uma dimenso prtico-normativaque se traduzia

na autonomizao do momento da aplicao concreta da norma.

Com o decurso do tempo, foi-se perdendo a dimenso histrica e preocuparam-secada vez mais com a dimenso sistemtica, ou seja a Escola Histricafica submergida

pela dogmtica, dando assim origem Jurisprudncia dos Conceitos.

POSTULADOS:

O direito uma entidade ideal-racional auto-subsistente, alheio prpria

realidade social e histrica.

Existe uma ideia de plenitude lgica do sistema jurdico, isto o direito , como

sistema lgico-conceitual uma totalidade, unitria e fechada, que apenasadmite um desenvolvimento implcito.

A ausncia de lacunas. As aparentes lacunas ou referem-se a casos

nojurdicos, porque no abrangidos pelo sistema, ou traduzem apenas a

insuficincia de explicitao do sistema, isto necessidade de clarificao dosistema.

Reduo do Direito a um desvitalizado sistema conceitual.

Os conceitos so depuraes da prpria lei, e a partir do conceito que se forma o

sistema, sendo este sistema logicista e formalista. atravs dos conceitos que se

extraem os critrios para a concretizao do Direito.

MTODO:

A construo da conceitualizao, isto o momento metodolgico decisivo o

da construo conceitual do material legal. Depois de determinado o contedo

positivo desse dado material atravs da interpretao (jurisprudncia inferior),


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o que importava era a elaborao cientfica (conceitual-sistemtica) dessematerial mediante a construo (jurisprudncia superior).

A subsuno, isto a construo-conceitualizao realizava-se mediante um

processo lgico-subsuntivo, e o que com ele se pretendia alcanar era oconhecimento cientifico do direito, mas tambm garantir a possibilidade de

uma sua aplicao concreta nos termos de uma estrita operao lgica de

subsuno. Ou seja, o caso concreto, os factos, haviam de ser subsumidos aoconceito que logicamente os representava, para deduzir das inferncias

lgicojurdicas desse conceito a soluo jurdica que se havia de dar ao caso a

resolver.

Foi IHERING, aquele que levou mais longe a Jurisprudncia dos Conceitos.

Ele pretendia alcanar a especfica objectividade racional do direito, mediante uma

anlise lgica, conceitual-sistemtica que levasse a definir os corpos jurdicos, adescobrir as naturezas jurdicas em que se objectivavam essencialmente os institutos

e as relaes jurdicas reguladas pelas normas positivas.

Ele elaborava uma qumica jurdica, decompondo o Direito em corpos, agindo como se

estivesse num laboratrio, obtendo um produto final que seria o sistema.

CRTICAS:

O mtodo praticado no correspondia ao mtodo teorizado.

O ponto de partida desta concepo era a norma, e os juristas comearam a ver

que h mais mundo para l da norma, no esgotando esta, o Direito.

O formalismo da Escola foi uma espcie de tendncia fatal para o Direito,

afastando assim a cincia jurdica da sociedade.

As sentenas no so puramente lgicas, no podendo resolver-se num simples

silogismo.

As duas escolas teorticas, as quais so: a Escola da Exegese positivismo legalista

(ligado lei) e a Jurisprudncia dos Conceitos (parte dos conceitos), vo fundir-se numMtodo Jurdico. Neste, a cincia jurdica deve preocupar-se com trs aspectos:

Dimenso Hermenutica interpretao teortica cognitiva das normas

jurdicas

Dimenso Epistemolgicaconstruo/sistematizao dos conceitos inferidos

pela actividade interpretativa.

Dimenso Tcnica aplicao silogstica dos conceitos aos factos

conformadores dos casos decidendos.

Corrente Metodolgica PRTICA

no final do sc. XIX que aparece Franois Gnycom uma forte crtica Escola da


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Exegese. J no s a lei que tm importncia, mas sim uma nova fonte, aJurisprudncia.

Gny defende que o jurista no deve ser um mero aplicador, mas sim um jurista que

compete com a justia, que defende causas, um profissional que tem capacidade paraavaliar as necessidades da sociedade, ou seja um jurista criativo.

Nestas orientaes prticas, o direito e o pensamento jurdico pertencem esferaaxiolgico-normativa e prtico-emocional; como inteno e funo normativa e prtica

tm ambos a ver directamente com a realidade social, na qual surgem os problemas

jurdicos concretos; o direito, como toda a deciso jurdica, implica uma valorao

prtico-normativa, pelo que a aplicao do direito no poder tambm ser realizada

sem juzos e actos concretos de valorao; o problema metodolgico fundamental o

problema da aplicao concreta do direito, sendo este problema normativo; oobjectivo metodolgico no a validade teortica, mas a validade normativa, e por

fim, o direito define-se como uma inteno e uma opo normativa, sendo o valorsupremo a justia.

A LIVRE INVESTIGAO CIENTFICA DO DIREITO

Juntamente com o movimento do direito livre, surge em Frana a obra poderosa de F.

Gny, que tem como objectivo superar o positivismo legalista, exegtico e logicista.

POSTULADOS:

Recusa da identificao do Direito com a lei, sendo esta uma crtica

concludente ao postulado fundamental daquele positivismo exegtico. Mostra

que o formal logicismo do positivismo legalista apenas dissimula a irrecusvelinsuficincia daquele sistema.

Reconhecimento do carcter lacunoso da lei, da que seja necessrio ir para

alm da lei, e que os juzes tenham de compensar essa falta de lei atravs da

investigao livre.

Ideia de obedincia lei, lei essa cujo sentido deve ser captado por uma

interpretao histrica. S quando no h lei que o juiz pode assumir o papel

de legislador, procurando a soluo no equilbrio das coisas.Ou seja, Gny intentou definir os limites do contedo do direito legal, que seria aquele

que pudesse ser determinado por uma estrita interpretao histrico-subjectiva, eainda identificar as outras fontes, factores e critrios extra-legais, com fundamento nas

quais a livre investigao do direito havia de constituir uma espcie de direitocomum que preencha as lacunas das fontes formais.

Abertura ao Direito Natural e relevncia da sociologia para o Direito (na linha

de Durkheim)


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Como as leis no resolvem tudo, Gny comeou a falar da cincia e da tcnica,com o objectivo de encontrar a forma acabada do seu pensamento e a

estrutura definitiva deste movimento.

Tudo se reconduz distino entre o dado (le donn) e o construdo (le construit), deque se ocupariam, respectivamente, da cincia e da tcnica jurdica. cincia

competia investigar os elementos objectivos, os dados em que o direito materialmente

se revelaria e que traduziam os diversos factores ou os elementos analticos da

natureza das coisas. tcnica cabia a tarefa de elaborar esses dados, como que a

matria-prima, construindo esquemas conceituais, modelos normativos, regras e

critrios nos quais o direito se revelasse especificamente e que pudessem ser

utilizados praticamente na orientao da vida social e na deciso dos casos jurdicos

concretos.

Os dadosseriam de quatro tipos:

Dados Reais ou Naturais as condies naturais da vida humana e social

(clima, solo, economia, poltica, etc) Dados Histricosno so dados brutos ou passveis como os dados reais. So

tradies, costumes, regulamentao da sociedade;

Dados Racionaisso dados revelados pela razo como princpios superiores

ou postulados da natureza humana, incluindo-se os princpios imutveis

clssicos.

Dados Ideaisconsubstanciam o conjunto de todas as aspiraes humanas, ou

seja so os diversos ideais que orientam os homens e a vida social.

CRTICAS:

Aspectos Positivos:

A no identificao do Direito com a Lei, ou seja a ideia de que o Direito mais

do que a lei, sendo a realidade jurdica muito mais complexa.

A ideia de que a cincia jurdica tem um contedo normativo, e como tal,

possvel elaborar critrios.

A liberdade com objectividade metodolgica no desenvolvimento do Direito,

ou seja a exigncia de objectividade metodolgica no proceder jurdicoautnomo, livre do pensamento jurdico.

O reconhecimento de lacunas.

Aspectos Negativos

Gny considerava que os dados eram factores pr-jurdicos;

Por outro lado, considerava que le construit pressupe o direito j

constitudo, e portanto, ao fornecer as fontes formais do Direito, f-lo com


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base no Direito j positivado, estando aqui presente a perspectiva tradicionaldas fontes de direito.

Existe aqui um certo conservadorismo, no dando grande abertura ao Direito, e por

isso que se acaba por no superar o positivismo jurdico.

MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE

Este movimento surge nos primeiros anos do sculo XX, e um repdio dos postuladospositivistas gerais, criticando-se a identificao do direito lei, admite-se a criao do

Direito livre e critica-se o dogma da plenitude lgica do sistema jurdico e a

racionalidade formal do positivismo. Tem um fundo filosfico e racionalista.

Num sentido amplo, o direito livreexprime todo o direito que se constitui e manifesta

para alm do direito legislado, isto o direito no legal, e qualquer que seja o modo da

sua constituio e manifestao, quer se reconhea a esse direito livre carcter

objectivo, quer seja nele o resultado de uma subjectividade criadora. Num sentido

estrito, designa a ltima modalidade de formao do direito extra-legal. Os seusautores mais relevantes so Isay, Ehrlich e Kantorowicz.

POSTULADOS:

A natureza radicalmente lacunosa mesmo nos domnios formalmente

regulados, da lei, do direito legal ou estatal, isto reconhecimento de lacunas.Da a indispensvel funo criadora do direito e o irrecusvel carcter de fonte

de direito da cincia jurdica, na procura e formao do direito.

O direito manifesta-se e cumpre-se na vida jurdica atravs da deciso dos seus

casos concretos, pelo que o momento decisivo da sua manifestao e da sualivre criao estar na deciso judicial. esta e no a lei o factor primordial da

formao do direito.

O fundamento criador do direito no a razo, mas a vontade, a razoprtica.

Postula como critrio de controle e de objectividade o padro do juiz normal.

O juiz goza de ampla liberdade, pois o que importa agora no a vontade dolegislador, mas sim do decisor.

A lei e a deduo normativistas funcionam apenas como expedientes

justificativos de controle, mas a posteriori, ou seja a posteriori que se vai

tentar encontrar uma lei que justifique aquela sentena.

Defende a validade e aplicao da deciso contra legem. O juramento de

obedincia funcional s vincula o juiz ao texto unvoco da lei, podendo este

prescindir da lei, quando se verifique que a lei no lhe oferece uma soluo

indubitvel, e ainda se concluir, conscientemente, que o poder estadual


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existente ao tempo da deciso no teria provavelmente ditado a soluoprescrita na lei.

CRTICA:

Apesar de todo o seu mrito, no poder deixar de considerar-se inaceitvel o direitolivre nos termos apontados, radicalizando-se na anttese intelectualismovoluntarismo,

racionalismo-irracionalismo, imposta pela poca cultural em que o movimento surgiu,

dificilmente se podia furtar censura de condenar o direito ao arbtrio e ao puro

subjectivismo, pois na sua inteno, sobretudo, polmica e libertadora no se props

repensar a especfica objectividade metodolgica do pensamento jurdico, enquanto

pensamento normativo, onde a lei tambm ter o seu lugar positivo, e no apenas

como um factor suprfluo e de expediente.

JURISPRUDNCIA DOS INTERESSES

Foi este, sem dvida, o movimento metodolgico que mais xito obteve e quemanifestamente marcou o pensamento jurdico europeu da primeira metade do nosso

sculo. O seu maior representante foi F. Heck.

Faz uma crtica profunda jurisprudncia dos conceitos, propondo um mtodo novo

que procura no cair nos excessos do movimento do Direito Livre.

Critica tambm, a ideia de direito fechado, de direito que se reduz lei, e a concepo

formal do Sistema.

POSTULADOS:

Obedincia comunidade jurdica, de que legtimo representante o

legislador. O juiz est, portanto subordinado lei. Princpio este, que Heckacentua para manifestar com ele uma oposio fundamental s soluesexternas do direito livre, e que teve a importante consequncia metodolgica

de se ter a jurisprudncia dos interesses praticamente limitada a oferecer um

mtodo novo de interpretao da lei.

A lei entendida como uma soluo valoradora, segundo um particular juzode-

valor, de um conflito de interesses. O direito no se reduz a um simples

regulamento de organizao social, mas sim exprime um juzo normativo de

validade sobre uma pressuposta realidade social que se manifesta e dinamizaatravs dos mais diversos conflitos de interesses.

O sentido e a funo da cincia do direito do pensamento jurdico, definemse

por uma ndole eminentemente prtica, ou seja uma cincia prtica, a teoria

do fazer, sendo o primado da lgica substitudo pelo primado da investigao

da vida e da valorao da vida.

O juiz, o aplicador concreto do direito, no pode ser um autmato de

subsunes lgicas, alheio verdadeira funo normativa do direito e das


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exigncias da vida jurdica. indispensvel uma colaborao normativa dojulgador.

H ainda que mencionar a distino entre os problemas normativos dos

problemas de formulao. Sendo uns, a questo de adequada soluo jurdicaa dar aos vrios conflitos dos interesses, e que h-de ser resolvida apenas com

fundamento e mediante critrios normativos. Os outros, uma questo da

exacta exposio das solues normativas ou dos contedos jurdiconormativosobtidos pela resoluo do primeiro dos dois tipos de problemas, e que h-de

orientar-se por regras particulares de expresso, de conceitualizao e

sistematizao, pois trata-se agora de problemas de conhecimento.

A esta distino de problemas corresponde uma anloga distino de sistemas,

sendo um o sistema interno, que o sistema materialmente imanente do

direito positivo, a conexo material dos interesses, dos juzos-de-valor e dasopes normativas concretas, aquele sistema que faz com que o direito de uma

certa comunidade constitua uma ordem. E o sistema externo ou sistema

cientfico de expresso, ordenao e exposio de contedo daquele outrosistema.

METDO:

A lei vista como soluo valoradora de um conflito de interesses, e na qual Heck v

duas dimenses, sendo uma a dimenso ou face imperativa, que a dimenso

estrutural ou anatmica do sistema jurdico, e a outra a dimenso ou face dosinteresses, que a dimenso material ou fisiolgica do Direito. A norma vai ser oveculo de valorao desses interesses, e so esses interesses socais em conflito que

vo ser a causa do surgimento do Direito. Desta forma, o interesse considerado quer

objecto de valorao quer critrio de valorao.

H dois interesses em conflito, sendo estes interesses causais, por isso vai haver

necessidade de optar por um deles (interesse de opo). Assim, o legislador, ao criar

uma norma, vai ponderar os interesses causais existentes na sociedade, optando porum deles. Este interesse prevalecente denominado interesse de ponderao ou

interesse de opo. Quanto ao juiz, este vai seguir o mesmo caminho que o legislador,

mas agora no mbito do caso concreto.

Vai ser fundamento da jurisprudncia dos interesses, no quadro da sua proclamada

obedincia lei ou sem preterir essa obedincia, a utilizao da interpretao

correctiva, segundo a qual se vai obedecer ao objectivo prtico da lei, ainda que sedesobedea forma da lei. Ou seja, esta interpretao correctiva vai consistir na

alterao do contedo expresso da norma que o julgador estar autorizado a fazer na

sua deciso sempre que a situao real dos in

introdução ao direito ii - bom resumo

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