internacional privado...- há conflitos positivos de leis quando as normas de direito internacional...

DIREITO

INTERNACIONAL

PRIVADO

Professora Raquel Perrota

Conflitos de Leis no Tempo e no Espaço. Conflitos

Bidimensionais. Conflitos Positivos. Conflitos

Negativos.Teoria do Retorno ou Reenvio

Conflitos de Leis no Tempo e no Espaço

“Existem duas espécies e conflitos de normas cuja solução, ao

menos em princípio, não se socorre dos critérios hierárquico ou

de especialização. São os conflitos de leis no espaço e no tempo,

cujo equacionamento percorre caminhos complexos e

acidentados, que passam por diversos ramos do direito”

Luís Roberto Barroso


“Pois bem: os conflitos de leis no tempo, que geralmente se

observam no âmbito de um mesmo sistema jurídico, são

equacionados e resolvidos dentro de um domínio científico

denominado Direito Intertemporal. Os conflitos de lei no espaço,

isto é, os que exigem a definição de qual ordenamento jurídico

regerá a espécie, constituem objeto de Direito Internacional

Privado”

Luís Roberto Barroso


1. Conflitos de Leis no Tempo

- Em regra, a lei é feita para valer a partir da sua promulgação,

respeitado eventual período de vacatio legis.



- Maria Helena Diniz traz que, quando uma lei modifica ou

regula diversamente matéria já tratada em lei anterior, seja

sem decorrência da ab-rogação ou pela derrogação, podem

surgir conflitos entre as novas disposições e as relações

jurídicas já consolidadas sob o auspício da velha norma

revogada.



- A indagação feita diz respeito a situação excepcional da

possibilidade da aplicação da nova lei às situações

anteriormente constituídas.

- Vê-se que essa possibilidade existe, entretanto, para a sua

implementação, faz-se uso de dois importantes critérios:

disposições transitórias e princípio da retroatividade e da

irretroatividade das normas.


a) Disposições transitórias

- Elaboradas pelo legislador, no próprio texto normativo,

destinam-se a evitar e a solucionar conflitos que poderão

surgir no confronto da nova lei com a anterior.

- Tratam-se de normas temporárias que conciliam a nova lei

com as relações definidas no bojo da norma que a antecedeu.


b) Princípio da retroatividade e da irretroatividade das normas

- A regra adotada pelo Direito brasileiro é de que a norma não

poderá retroagir (princípio da irretroatividade).

- Esse princípio vem em homenagem à segurança, à certeza e à

estabilidade do ordenamento jurídico.



- O princípio da irretroatividade se fundamenta, assim, no art.

5º, XXXVI, CF e no art. 6º da LINDB.


CF, art. 5º, XXXVI. A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada;


LINDB, Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral,

respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa

julgada.



- Tendo como parâmetro ambos fundamentos, vê-se que a

irretroatividade não é absoluta, uma vez que convite com outro

preceito de direito intertemporal: eficácia imediata e geral da

nova lei.



- Segundo Carlos Roberto Gonçalves, o caráter não absoluto do

princípio da irretroatividade das leis ocorre por razões de ordem

de políticas legislativas, que podem recomendar que a lei

retroaja, em determinadas situações, atingindo os efeitos dos

atos jurídicos praticados sob a égide da lei anterior.



- Assim, é possível que a nova lei incida sobre casos pendentes

e futuros oriundos de situações pretéritas realizadas sob a

égide da lei revogada.

- Entretanto, não se pode falar em atingimento de fatos

passados, nos quais se incluem o ato jurídico perfeito, o

direito adquirido e a coisa julgada.



- Segundo Carlos Roberto Gonçalves, têm-se a regra de que a

lei somente poderá retroagir para tingir fatos consumados

quando não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido

e a coisa julgada, e quando o legislador mandar aplicá-la, de

forma expressa, a casos passados.



- No âmbito do Direito Internacional Privado, têm-se o conflito

temporal de normas quando da alteração da legislação interna

relativa a conflitos de leis interespaciais ou interpessoais.



- Exemplo: Na França, até 1804, vigia a regra conflitual do direito

do domicílio pelo qual as pessoas eram regidas quanto à sua

capacidade pela lei do local em que estivessem domiciliadas. Esta

norma foi alterada com o advento do Código de Napoleão, que

determinou fosse aplicada às pessoas a lei do país de sua

nacionalidade.



- Os conflitos apresentados nessa seara devem ser solucionados

pelo direito intertemporal internacional.



- A orientação que prevalece, e que encontra eco em autores

como Haroldo Valladão e Oscar Tenório, é que, sobre a

transitoriedade das normas de Direito Internacional Privado,

devem incidir as mesmas regras que norteiam os conflitos

temporais das normas jurídicas em geral, regendo-se o

sobredireito espacial de acordo com as regras do sobredireito

temporal.


2. Conflitos de Leis no Espaço

- O conflito de leis no espaço decorre de dois fatores:

a) Diversidade legislativa

b) Existência de uma sociedade transnacional



- É o fato jurídico vinculado, por qualquer de seus elementos, a

mais de um ordenamento jurídico, que gera o conflito de leis.



- Segundo Maria Helena Diniz, o juiz, ante o conflito de lei no

espaço, deverá solucionar o problema em conformidade com a

lex fori, que contém critérios de conexão tidos como

convenientes em razão da política jurídica.



- Nas palavras de Gustavo Bregalda Neves, a regra geral é a

aplicação do direito pátrio, aplicando-se o direito estrangeiro

apenas excepcionalmente, isto é, quando expressamente

determinado pelo legislação interna.



- Entretanto, não se deve aplicar o direito estrangeiro,

determinado pela norma de Direito Internacional Privado,

quando se verificar mácula à ordem pública, à soberania ou os

bons costumes, ou quando os interessados estiverem tentando

fraudar a legislação interna.


3. Conflitos bidimensionais

- Os conflitos de leis, sob a perspectiva do Direito Internacional

Privado, podem ocorrer em duas dimensões, quais sejam

conflitos positivos e conflitos negativos.


3.1 Conflitos Positivos

- Há conflitos positivos de leis quando as normas de DireitoInternacional Privado de dois ou mais Estados confiramcompetência ao seu respeito do direito material para regulardeterminada relação jurídica.

- Para determinar a capacidade o direito inglês oferece comosolução a lex domicilii; o direito alemão, a lei nacional.



- Os conflitos positivos se resolvem pela lex fori, por ser umconflito aparente, não havendo que se falar em renúncia,submetendo-se o órgão judicante à sua norma de DireitoInternacional Privado.



- Aponta a doutrina dois critérios para solucionar os conflitospositivos:

a) Renúncia

- O aplicador da norma renuncia pelo Direito InternacionalPrivado, à aplicação de sua lei, passando a qualificar a relaçãojurídica segundo a norma de direito internacional privadoestrangeiro.



b) Obrigatoriedade

- Nele o magistrado aplicará a norma de Direito InternacionalPrivado, de seu Estado, ignorando a norma de DireitoInternacional Privado do Estado estrangeiro.


3.2 Conflitos Negativos

- Os conflitos negativos ocorrem quando duas legislaçõesregulam o mesmo fato por leis diferentes.

- Nenhuma das legislações se considera competente para regê-los.


3.2 Conflitos Negativos

- Se a norma de Direito Internacional Privado de um Estadoestabelecer a competência do direito de outro país, e a norma deDireito Internacional Privado deste último ordenar que se apliqueo direito do primeiro Estado ou de terceiro.


3.3 Teoria do Retorno ou Reenvio

- O problema tratado pela teoria do retorno é a existência de diferentes elementos de conexão pelos mais diversos Estadosnacionais.


Exemplo:

- O Código Civil argentino toma por base, como elemento deconexão, o domicílio. Se o caso surgido diz respeito à capacidadede um argentino, a lei a ser observada é a argentina.


- Entretanto, se o mesmo argentino tem domicílio na Alemanha,que utiliza a nacionalidade como elemento de conexão, deveriao juiz argentine, então, observar a lei alemã para a solução doproblema. Isto, em face de o domicílio deste achar-se fixadonaquele país.

- Apesar de tais recomendações de ordem legal, despreza oelemento de conexão estabelecido pela lei argentina, e aplicaao nacional a própria lei.


- Essa opção os doutrinadores convencionaram chamar de

retorno.


- O retorno não é aceito no Brasil, segundo o art. 16 da LINDB:

LINDB, Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se

houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição

desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra

lei.


- Contudo, o art. 10, §1º, da LINDB expõe uma exceção:

LINDB, Art.10 A sucessão por morte ou por ausência obedece àlei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido,qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, seráregulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhosbrasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes sejamais favorável a lei pessoas do de cujus.


- O que resulta da situação é a liberdade de escolha pelo juiz

brasileiro do elemento de conexão em função da lei que melhor

beneficiar o brasileiro ou brasileira.

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