EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA CIVEL DO FORO DA COMARCA DE CAXIAS DO SUL-RS

PROCESSO THEMIS N: PROCESSO NO CNJ N: AUTOR: LUIZ FLVIO MOURARU: BANCO SANTANDER S/AOBJETO: AO DE RITO SUMRIO

LUIZ FLVIO MOURA, brasileiro, casado, inscrito no CPF sob o n 140.062.350-20, e RG n: 2018241238 residente e domiciliada na Rua Sagrada Famlia, n 639, Bairro So Sagrada Famlia, Caxias do Sul/RS, CEP 95.052-350, por seus procuradores signatrios, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, propor

AO DE RITO SUMRIO

Em face de BANCO SANTANDER S/A, instituio financeira com sede na - Rua Os 18 do Forte, 1457 - Centro, Caxias do Sul - RS, CEP: 95020-472.

Dos fatos

O autor se encontrava com alguns dbitos pendentes junto ao demandado, visando renegociar estes dbitos, o autor se dirigiu a sua agncia bancaria Ag: 0189, para conversar com o gerente de sua conta.

Ocorre que o gerente ofertou ao autor uma renegociao, todavia o cliente deveria aderir a um contrato de Seguro Prestamista para conseguir renegociar a divida com o banco.

Tentou por conversar com o gerente para evitar contratar este seguro, entretanto, o gerente se negou a fazer a renegociao da dvida sem a contratao do Seguro Prestamista.

Aps a formalizao do contrato o Autor retornou a agncia para tentar rescindir o contrato de seguro, sendo neste ato informado que no o poderia faz-lo.

Desta forma, no h qualquer alternativa, seno invocar a Tutela Jurisdicional do Estado, vez que demonstrada necessidade e adequao, a fim de que sejam revisadas as clusulas contratuais e demais condies aderidas na concesso do financiamento.

Dos Fundamentos

DA FALHA NA PRESTAO DO SERVIO - APLICAO DO ART. 14 DA LEI 8.078/90

O Cdigo de Defesa do Consumidor regula a responsabilidade civil de duas formas, ambas inseridas no Captulo IV, mas em sees distintas. A primeira a responsabilidade pelo fato do produto e do servio, constante na Seo II - a que nos interessa neste demanda; a segunda a responsabilidade por vcios do produto ou do servio, disposta na Seo III e que veremos em outra ocasio.

Tanto uma forma de responsabilidade, quanto outra, adotam a Teoria Objetiva da responsabilidade civil, ou seja, quando se fala em relao de consumo, foge-se regra do caput do artigo 927 do Cdigo Civil, que exige o elemento culpa para indenizar o dano causado.

A regra excepcional insculpida no pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil informa que em casos onde a lei especial determine ser independente de culpa.

Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Desta forma, se uma obrigao nasce de uma relao de consumo, aplica-se a regra do CDC, sem se questionar se proveniente de uma celebrao contratual ou no.

Nos termos do art. 14 da lei 8.078/90:Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

Da interpretao deste dispositivo extrai-se que, a responsabilidade permanece objetiva, pois so responsabilizados sempre que os servios contenham defeitos e como consequncia que causem dano (moral ou fsico) ao consumidor, o primeiro evidenciado no caso em tela.

Neste sentido, podemos dizer que h evidente falha no servio, posto que, mesmo aps a quitao do debito junto ao demandado, seu nome permaneceu inscrito nos cadastros negativos por mis de um ano, conforme faz prova.

No momento da quitao foi lhe informado que seu seria baixado dos cadastros de inadimplentes em questo de 48 horas, o que de fato no ocorreu.

Esta informao passada ao Autor configura oferta quando analisada pelo cdigo de defesa do consumidor. Nestes termos:

A recusa em garantir oferta carter irrevogvel encontra, na sua origem, a noo arraigada em alguns sistemas jurdicos de quem, em sede contratual, uma declarao unilateral no pode criar uma obrigao a cargo do promitente e em beneficio de terceiros. Permitir que assim fosse seria perigoso, pois a vinculao dar-se-ia sem o valorizado contraditrio, que assegura a firmeza do consentimento. Da que, em consequncia, aquele que dessa maneira atua pode retratar-se a qualquer momento.A Soluo Legislativa(maior vinculao e menor poder de liberao) vem, de modo geral, aplaudida, j que, oportunamente, por interveno direta, clara, irrestrita e cogente do legislador, liberta a fora vinculante da publicidade do sabor e das incertezas das infindveis discusses doutrinrias.[footnoteRef:1] [1: BENJAMIN, Antnio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3 Ed. 2 tiragem. Revista dos Tribunais, So Paulo-RS. 2010]

Em se tratando de oferta, a doutrina unssona, prev a sua vinculao ao contrato, assim, determinando a obrigatoriedade do cumprimento do que foi ofertado, o mesmo entendimento tem o Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO DECLARATORIA CUMULADA COM INDENIZAO POR DANOS MORAIS. COMPRA DE TELEVISOR. PARCELAMENTO EM 12 VEZES SEM JUROS, CONFORME ANUNCIADO NO ENCARTE DA LOJA.VINCULAODO COMERCIANTE OFERTA. A loja demandada ao anunciar em seu encarte que os produtos poderiam ser adquiridos em at 12 vezes sem juros, ficou vinculada a estaoferta, no podendo vir a cobrar juros do autor pela compra realizada. Cedio que aofertaanunciada pelo comerciante acarreta avinculaodo proponente, especialmente, no caso dos autos, em que incide as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. DANO MORAL. INEXISTNCIA. O dano moral indenizvel deve prover de ato ilcito capaz de atingir um dos direitos de personalidade. Mero transtorno ou aborrecimento e o prprio inadimplemento contratual, mora ou prejuzo econmico no se revelam suficientes configurao do dano moral. Hiptese em que os danos alegados na exordial no passam de dissabores do cotidiano. APELO PROVIDO EM PARTE UNANIMIDADE. (Apelao Cvel N 70054084694, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 29/08/2013)

Na mesma esteira:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR.OFERTADEPRODUTO. RECUSA NO CUMPRIMENTO PELO FORNECEDOR.VINCULAODO ANUNCIANTE. OBRIGAO FORADA. Verificada a conduta ilcita da empresa requerida, que negou aos demandantes o cumprimento deofertaanunciada, est a empresa incondicionalmente vinculada oferta. Contudo, o cumprimento forado da obrigao se d nos termos daoferta, devendo a empresa vender oprodutoao consumidor interessado pelo valor anunciado, responsabilizando-se a parte pelo pagamento doprodutoadquirido, sob pena de acarretar enriquecimento sem causa. DANO MORAL NO CONFIGURADO. Reputa-se como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. A negativa da empresa r em realizar a venda doprodutopelo valor anunciado, por si s no configura dano moral. Tal incmodo constitui mero dissabor, no ensejando a reparao pelo dano moral. Precedentes jurisprudenciais. APELAO DA R PARCIALMENTE PROVIDA. APELAO DOS AUTORES DESPROVIDA. (Apelao Cvel N 70049561582, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tlio de Oliveira Martins, Julgado em 25/10/2012)

No mesmo sentido:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR.OFERTA.VINCULAODA ANUNCIANTE. CONCESSO DE CRDITO. LIBERALIDADE DO COMERCIANTE. ABUSIVIDADE NO VERIFICADA. AUSNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. A comerciante que publica propaganda na vitrine da loja, informando aos consumidores o preo e as condies de aquisio doproduto, fica vinculado aoferta. Assim, os consumidores que objetivarem concretizar a aquisio doprodutoanunciado podem exigir o adimplemento daoferta, pagando vista, ou a prazo, nas condies anunciadas, mas sob a condio da anlise crdito, de acordo com os critrios interna corporis da comerciante, para adquirir oprodutoanunciado de forma parcelada. Na hiptese dos autos, no restou caracterizada qualquer conduta ilcita da comerciante, pois no houve a violao daofertapublicizada, cujo preo e condies foram mantidas pelo comerciante, apenas a aquisio doprodutono foi concretiza porque o limite de crdito do consumidor para efetivao da compra a prazo de trs exemplares no foi aprovado pela vendedora. Vender a crdito e/ou mediante pagamento parcelado uma liberalidade do comerciante, que pode licitamente negar a venda se, a partir de sua avaliao subjetiva, entender de tal forma. O que no se tolera a negativa por questo discriminatria ou pelo exerccio abusivo no direito, submetendo o consumidor a situao vexatria e de constrangimento. Caso concreto, no entanto, que no se vislumbra qualquer abuso da anunciante, cuja aofertafoi mantida, porm no houve aprovao prvia do cadastro do consumidor para a aquisio de trs unidades doprodutoanunciado - TV LCD 42 polegadas por R$ 1.290,00 ou 10x129,00. DERAM PROVIMENTO AO APELO DA R E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR. UNNIME. (Apelao Cvel N 70043512136, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 24/08/2011)

Pacifico e tranquila a jurisprudncia do TJRS em afirmar a vinculao da oferta ao contrato e do dever de cumprir com o ofertado.

Ante as provas juntadas notrio que: a) o Ru agiu em com excesso aos limites do que lhe era de Direito, incidindo nos preceitos do Art. 187 do Cdigo Civil Brasileiro; b) que o demandado agiu com m - f; c) Que a inscrio de seu nome em cadastros restritivos de crdito foi indevida e de culpa e responsabilidade da demandada.

Diante disto, no se pode olvidar que h defeito no servio da instituio R, bem como tal falha causou danos na parte autora, que devero ser reparados, nestes termos.

DA VENDA CASADA CONTRATO DE EMPRSTIMO e CONTRATO DE SEGURO PRESTAMISTA

Estatuiu Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art. 6, inciso II, que so direitos bsicos do consumidor a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha, e a igualdade nas contrataes. (grifei)

Ao obrigar o Autor a utilizar necessariamente os servios da companhia de seguros da Santander Seguros S.A, est o Ru a praticar a nefanda prtica da chamada venda casada, ato este que, alm de ser considerado abusivo, fere de morte o mandamento talhado no art. 6, inciso II, do CDC.

Por outro lado, ao praticar a venda casada, est o Ru a colidir frontalmente com o que reza o inciso I do art. 39 do CDC. Se no, vejamos:

Art. 39 vedado ao fornecedor de produtos ou servios:

I condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.

Segundo Rizzatto Nunes, a venda casada se d quando o fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um produto ou servio apenas pelo fato de ele estar interessado em adquirir outro produto ou servio.

O oferecimento de emprstimo, condicionado a situao de segurado da empresa, mesmo que de conhecimento do consumidor, em si s, caracteriza a venda casada, proibida no dispositivo supra mencionado.

Em casos semelhantes, vm decidindo nossos tribunais:

CONSUMIDOR-EMPRSTIMO CONDICIONADO A CONTRATAO DE SEGURO DE VIDA-OPERAO CASADA-CLAUSULA ABUSIVA-NULIDADE POR ESTAR EM DESACORDO COM O SISTEMA DE PROTEO DO CONSUMIDOR-1.Constitui prtica abusiva condicionar o fornecimento de servio ao de outro fornecimento e servio, comparecendo nula de pleno direito qualquer clausula que assim disponha, por encontrar-se em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor. 2.Noutros termos: o inciso I do art.39 do CODECON veda que se imponha a venda de um produto X se, e somente se, o consumidor adquirir tambm o produto Y, retirando-se, portanto, do consumidor, a vontade livre e consciente de contratar, no lhe acudindo outra alternativa: para conseguir o servio efetivamente pretendido submete-se, sem nenhuma oportunidade de escolha, a imposio do prestador de servios. 3.Prtica conhecida comercialmente como operao casada. 4.Sentena mantida por seus prprios e jurdicos fundamentos. (TJDF Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do D.F., Apelao Cvel no Juizado Especial 20020110797932ACJ DF, Rel. Joo Egmont Lencio Lopes, Publ. DJU 17.06.2003, p.115)

Ainda:

NEGCIOS JURDICOS BANCRIOS. AO REVISIONAL. JUROS E OUTROS ENCARGOS. PRECEDENTES JUDICIAIS. Juros remuneratrios: no esto os mesmos limitados em contratos bancrios, devendo prevalecer os que foram pactuados. No h se falar em abusividade da taxa avenada, colacionando regras do CDC, quando a mesma no desgarra da mdia adotada pelo mercado. Precedentes do STJ. Seguroprestamista: configura-se na chamada vendacasada, razo pela qual no pode ser exigido. Compensao/repetio de indbito: so institutos de direito civil que no se confundem com a conseqncia legal decorrente da reviso judicial do contrato. vlido o desconto do dbito em folha de pagamento, sendo razovel, porm, que tal desconto seja limitado a 30% do salrio bruto do devedor, descontados valores relativos ao imposto de renda e fundo previdencirio. No caso em tela este percentual no vem sendo observado. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Cvel N 70013586961, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 20/12/2005)

Na mesma esteira:

PELAO CVEL. SEGUROS. SEGURO DE VIDA.VENDACASADACONFIGURADA. PARTE AUTORA COMPELIDA A ADERIR AO SEGURO, NA MESMA OPORTUNIDADE E NO MESMO VALOR DE EMPRSTIMO. RESTITUIO EM DOBRO. DANO MORAL NO CONFIGURADO. SENTENA MANTIDA. Apelo e recurso adesivo desprovidos. (Apelao Cvel N 70058997164, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Elisa Carpim Corra, Julgado em 10/07/2014)

Temos, assim, que a conduta do Ru est inserta no rol das prticas abusivas, notadamente luz do que reza o art. 39, I, do CDC.

E por figurar no interior deste enunciativo rol, tal clusula considerada abusiva, segundo inteligncia do art. 51, XV, do CDC, devendo ser declarada nula de pleno direito.

Prev o art. 51, VX, CDC, que:

Art. 51. SO NULAS DE PLENO DIREITO, ENTRE OUTRAS, AS CLUSULAS CONTRATUAIS RELATIVAS AO FORNECIMENTO DE PRODUSTOS E SERVIOS QUE:

XV- ESTEJAM EM DESACORDO COM O SISTEMA DE PROTEO AO CONSUMIDOR.

Ora, se levarmos em considerao o teor do art. 6, II, CDC, que consagra a liberdade de escolha nas contrataes, sobressaltado pela norma contida no art, 39, I, do mesmo estatuto, temos, ento, que a clusula que obriga o Autor a utilizaro seguro do Santander Seguros S.A. NULA DE PLENO DIREITO, este o entendimento da jurisprudncia do Egrgio Tribunal de justia do Rio Grande do Sul:

AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS C/C REPETIO DE INDBITO. EMPRSTIMOCOMVENDACASADADESEGURO.DANOS MORAIS NO CONFIGURADOS. RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS DE FORMA SIMPLES E NO EM DOBRO. "No mais, em que pese o Banco demandado no ter trazido aos autos o contrato deemprstimo,em nenhum momento nega que a r contratou oemprstimo,apenas menciona que osegurofoi contratado por livre escolha da autora. (...) Assim, restou evidenciado que a concesso doemprstimofoi condicionada adeso aoseguro,constituindo afronta s prticas comerciais e contrariando ao disposto no art. 39 , inc. I , do Cdigo de Defesa do Consumidor que veda ao fornecedor de produtos ou servios condicionar o fornecimento de produto ou servio ao fornecimento de outro produto ou servio. (Terceira Turma Recursal Cvel, Recurso Inominado n 71000842716, relatora Dra. Ktlin Carla Pasa Casagrande).O ressarcimento dos valores pagos pela autora, devem ser de forma simples conforme o entendimento destas Turmas Recursais paracasosanlogos. Sentena reformada.Recurso parcialmente provido. (Recurso Cvel N 71002245959, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Lus Francisco Franco, Julgado em 17/09/2009)

No mesmo sentido:

CONTRATO DE EMPRSTIMO. AO DE REPETIO DE INDBITO C/C INDENIZAO. NULIDADE DE CLUSULA CONTRATUAL. CONTRATAO DE SEGURO. VENDA CASADA. 1. A contratao do seguro se traduz em venda casada, o que vedado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, e acarreta a sua nulidade, com a restituio dos valores pagos. 3. Danos morais inocorrentes. Ausncia de demonstrao de violao a atributo da personalidade. Indenizao afastada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cvel: 71003683042 RS , Relator: Eduardo Kraemer, Data de Julgamento: 29/11/2012, Terceira Turma Recursal Cvel)

Mesmo entendimento que segue o Tribunal Regional Federal da 2 Regio, seno vejamos:

EMBARGOS EXECUO - CONTRATO DE EMPRSTIMO BANCRIO - COMISSO DE PERMANNCIA - LEGALIDADE - NO CUMULAO COM OUTRO FATOR MORATRIO - SEGURO DE CRDITO INTERNO - VENDA CASADA - VEDAO - ART. 39, I, CDC - RECURSO DESPROVIDO. 1 - Inexistncia de bice cobrana da comisso de permanncia da data do inadimplemento, desde que no cumulada com outro fator moratrio. 2 - A comisso de permanncia, no vis da taxa CDI, cobrada de acordo com a composio dos custos financeiros na perspectiva da captao do capital. 3 - O CDI corresponde medida da composio dos custos financeiros, referentes aos emprstimos entre as instituies financeiras, atravs da emisso de ttulos, que lastreiam as operaes do mercado interbancrio. 4 - A taxa apurada para o CDI compreende a rentabilidade do capital e constitui critrio vlido de remunerao da dvida no perodo da inadimplncia. 5 - A exigncia de pagamento de prmio de seguro no se liga ao fim do contrato, eis que configura espcie de 'venda casada', cuja prtica vedada pelo art. 39, I, do CDC. 6 - Recurso desprovido. Sentena confirmada. (TRF-2 - AC: 200950010127457 , Relator: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Data de Julgamento: 03/09/2012, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicao: 13/09/2012)

Outro no o entendimento do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, infra-colacionado:

SEGURO DE VIDA EM GRUPO - CONTRATAO - VENDA CASADA COM EMPRSTIMO BANCRIO - SEGURADO FALECIDO - RECUSA DA SEGURADORA SOB ARGUMENTO DE DOENA PREEXISTENTE - AUSNCIA DE PROVA CABAL DA M-F DO SEGURADO QUANDO DO PREENCHIMENTO DA PROPOSTA - INDENIZAO DEVIDA - SENTENA DE PROCEDNCIA MANTIDA. Apelao improvida. (TJ-SP - APL: 9046119562006826 SP 9046119-56.2006.8.26.0000, Relator: Cristina Zucchi, Data de Julgamento: 21/03/2011, 34 Cmara de Direito Privado, Data de Publicao: 25/03/2011).

Ainda, a jurisprudncia unssona, no sentido de que o contrato de seguro cumulado com o de emprstimo bancrio configurado como venda casada, conforme se depreende da ementa infra-colacionada:

CONSTITUCIONAL E CVEL - REVISIONAL - EMPRSTIMO PESSOAL - CAPITALIZAAO MENSAL - NAO PERMITIDA - SEGURO DE VIDA - VENDA CASADA CONFIGURADA - APLICAAO DO INPC - COMPENSAAO SIMPLES . I - No demonstrada a pactuao acerca da capitalizao dos juros, inadmissvel sua cobrana, alm de no revestir a norma do art. 5, da MP n 1963-17/2000, posteriormente reeditada sob n 2.170-60/2001, de carter de urgncia, a qual mostra-se inconstitucional por ferir o princpio da reserva legal, conforme IC 0005/2007, deste Tribunal; II - A obrigatoriedade de contratao da seguradora indicada pela instituio financiadora configura a "venda casada", prtica vedada pelo inciso I do art. 39, do CDC; III - Deve ser mantida a deciso que fixou o INPC como indexador monetrio, por melhor refletir a desvalorizao da moeda no perodo e por ser o mais benfico ao consumidor, j que no fora pactuado outro ndice; IV - luz do princpio que veda o enriquecimento sem causa do credor ante o pagamento de parcelas abusivas pelo devedor, admite-se a compensao ou repetio do indbito em sua forma simples; V - Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-SE - AC: 2011203952 SE , Relator: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 29/03/2011, 2.CMARA CVEL)

Sim, porque a clusula que condicione o fornecimento de determinado produto, ao de outro, abusiva, segundo os termos expressos do inc. I do art. 39, deste Cdigo. Sendo abusiva, ser nula de pleno direito, ante os termos do art. 51, que elenca, enunciativamente, diversas modalidades de clusulas abusivas, nulidade esta que dever ser declarada, at mesmo, ex officio. (Arruda Alvim e Thereza Alvim in Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado, Ed. RT, 2a Edio, p. 213/214)

Oportuno ressaltar que grande parte da jurisprudncia supracolacionada advm de casos semelhantes ocorridos com a demandada.

Trata-se, enfim, de evidente prtica desleal e abusiva, que fere visceralmente a garantia estatuda no art. 39, I, do CDC.

PRINCPIO DA CARGA DINMICA DA PROVA

Pelo princpio em tela o nus da prova carreado a parte que possui as melhores condies de faz-lo, no caso em tela a documentao que a parte autora pode juntar ao processo, o comprovante de inscrio indevida, todavia, a demandada que confeccionou a documentao do contrato debatido tem maiores condies de trazer aos autos documentaes inclusive quanto da solicitao de baixa Nome/CPF da autora dos cadastros de inadimplentes.

APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. POSSE E PROPRIEDADE. BENS MVEIS. AO DE BUSCA E APREENSO.AGRAVO RETIDO. NO CONHECIMENTO. Desatendido o requisito de admissibilidade do art. 523 do CPC, invivel o conhecimento do agravo retido interposto.IRREGULARIDADE PROCESSUAL. AUDINCIA DE CONCILIAO. INOCORRNCIA. Inexiste bice a que o juiz, na condio de presidente da causa, designe audincia de conciliao, seja qual for o procedimento adotado (cognitivo, executivo ou cautelar). Exegese do art. 331 do CPC.MRITO. BUSCA E APREENSO. NUS DA PROVA. ART. 333, "I", DO CPC. Cabe ao autor comprovar os fatos que consubstanciam a causa de pedir, por fora do princpio da carga dinmica da prova. Assim, na espcie, a ausncia de prova da alegao de que o ru tivesse, arbitrariamente, tomado posse do caminho registrado em nome do autor, obsta o juzo de procedncia da demanda, mormente quando o demandado apresenta contrato ajustado com a autora, assegurando justa causa posse exercida sobre o veculo objeto da lide.HONORRIOS. MAJORAO. INTERPOSIO DE RECURSO. Mantidos os honorrios arbitrados pela sentena, pois corretamente dimensionados, na forma do 4 do art. 20 do CPC. Inviabilidade de a deciso ad quo determinar a majorao dos honorrios arbitrados em caso de interposio de recurso. Ausente previso legal, incabvel condicionar o exerccio do Direito ao duplo grau de jurisdio. Agravo retido no conhecido. Apelao do ru desprovida. Recurso da autora parcialmente provido. Unnime.(Apelao Cvel n 70021485149, 18 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Pedro Celso Dal Pr. j. 04.10.2007). Na mesma esteira:

PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. NUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR. 1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depsitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o ru o nus de prov-lo. 2. Ademais, luz da teoria da carga dinmica da prova, no se concebe distribuir o nus probatrio de modo a retirar tal incumbncia de quem poderia faz-lo mais facilmente e atribu-la a quem, por impossibilidade lgica e natural, no o conseguiria. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido; REsp 619148 / MG; RECURSO ESPECIAL 2003/0231962-3; Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMO; rgo Julgador QUARTA TURMA; Data do Julgamento 20/05/2010; Data da Publicao/Fonte DJe 01/06/2010.

RESPONSABILIDADE CIVIL. MEDICO. CLINICA. CULPA. PROVA. 1. NO VIOLA REGRA SOBRE A PROVA O ACORDO QUE, ALEM DE ACEITAR IMPLICITAMENTE O PRINCIPIO DA CARGA DINAMICA DA PROVA, EXAMINA O CONJUNTO PROBATORIO E CONCLUI PELA COMPROVAO DA CULPA DOS REUS. 2. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CLINICA, INICIALMENTE PROCURADA PELO PACIENTE. 3. JUNTADA DE TEXTOS CIENTIFICOS DETERMINADA DE OFICIO PELO JUIZ. REGULARIDADE. 4. RESPONSABILIZAO DA CLINICA E DO MEDICO QUE ATENDEU O PACIENTE SUBMETIDO A UMA OPERAO CIRURGICA DA QUAL RESULTOU A SECO DA MEDULA. 5. INEXISTENCIA DE OFENSA A LEI E DIVERGENCIA NO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. REsp 69309 / SC; RECURSO ESPECIAL 1995/0033341-4; Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR; rgo Julgador QUARTA TURMA; Data do Julgamento 18/06/1996; Data da Publicao/Fonte DJ 26/08/1996;

Outrossim, trata-se de relao de consumo, nestes termos:RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVER DE VIGILNCIA. DEVOLUO DOS VALORES NOS NDICES PROMETIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO QUE REFOGE AO MERO INCMODO.O dano moral decorre do constrangimento a que foi submetida a demandante, ao ser levada para uma sala reservada, imputando-lhe a condio de co-autora ou partcipe pelos desvios cometidos por um funcionrio do banco, que teria causado toda uma confuso, prometendo rendimentos acima do mercado, iludindo os correntistas e clientes da instituio bancria r. Dissabores que no se enquadram nos incmodos cotidianos. A responsabilidade da r objetiva, e independe da existncia de culpa. Prova de que a fraude era praticada tambm com outros consumidores, e durante aproximadamente 6 anos ou mais, o que evidencia grave negligncia por parte da instituio bancria. Em se tratando de relao de consumo, e tambm em face do princpio da distribuio dinmica da carga da prova, caberia a ru prova de que no houveram aplicaes afirmadas na inicial que so, inclusive, corroboradas por documentos juntados nos autos. Apelo desprovido.(Apelao Cvel n 70020161543, 17 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Marco Aurlio dos Santos Caminha. j. 21.02.2008, DJ 04.03.2008).

Ante ao princpio telado requer a inverso do nus da prova, para que o demando seja instado a trazer aos autos comprovante da quitao do debito, requerimento de baixa do nome da autora dos cadastros de inadimplentes e demais provas que Vossa Excelncia entender necessria para apreciao da presente demanda.

Da Compensao dos Honorrios Advocatcios

No obstante a prolao da Smula 306 do STJ, insta referir que, aps o advento da Lei 8.906/94 ela se tornou inaplicvel.

Neste sentido, cumpre destacar que, conforme leciona o insigne DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA[footnoteRef:2], necessrio analisar se h ou no possibilidade de serem compensados os honorrios decorrentes de condenao em sede de ao judicial, tendo em vista precedentes jurisprudenciais e a Smula n 306 do Superior Tribunal de Justia, permitindo compensao, sob o argumento de que ainda estaria em vigor a parte final do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual: [2: ARIDA, Mansur Carlos. Impossibilidade de compensao dos honorrios de sucumbncia. Braslia: OAB Editora, Maro/Abril -2009. N.5.]

se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e as despesas.

Assim, vale lembrar que, de acordo com a Lei n.4.215, de 17 de abril de 1963, os honorrios pertenciam aos advogados, por fora do disposto no art.99.

Contudo, com o advento do Cdigo de Processo Civil, pela Lei 5.869, de 11/01/1973, foi editada norma de carter geral, nos art. 20 e 21, atribuindo os honorrios em favor das partes, sendo esta a frmula encontrada pelo legislador, no sentido de indenizar a parte promovente da ao pelos prejuzos decorrentes do fato de ter sido obrigada a se socorrer da via judicial para obter o bem que lhe foi negado pelo ru; ou a parte r, por ter sido obrigada a defender-se (por intermdio de advogado) quando o autor buscou, atravs do Judicirio, obter algo que no lhe pertencia.

A compensao, neste tempo, era mesmo possvel, pois no caso de sucumbncia parcial ou recproca, sendo cada parte credora e ao mesmo tempo devedora da outra, nada mais coerente do que operar-se a compensao.

Entretanto, com o advento do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, esta situao sofreu mutao e o advogado passou a figurar como novo titular do direito.

Isso porque, sendo o advogado indispensvel administrao da justia conforme preceito constitucional (art.133), e diante da relevncia de sua autuao como representante da parte no processo, sobreveio a Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, representando verdadeira conquista da classe dos Advogados, ao introduzir nova sistemtica quanto aos honorrios de sucumbncia.

Por conta disso, FICARAM REVOGADAS AS DISPOSIES EM CONTRRIO (ART. 87), ESPECIALMENTE A PARTE FINAL DO ART.21 DO CPC, QUE PREVIA A POSSIBILIDADE DE COMPENSAO. In verbis:

Art. 87. Revogam-se as disposies em contrrio, especialmente a Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963, a Lei n 5.390, de 23 de fevereiro de 1968, o Decreto-Lei n 505, de 18 de maro de 1969, a Lei n 5.681, de 20 de julho de 1971, a Lei n 5.842, de 6 de dezembro de 1972, a Lei n 5.960, de 10 de dezembro de 1973, a Lei n 6.743, de 5 de dezembro de 1979, a Lei n 6.884, de 9 de dezembro de 1980, a Lei n 6.994, de 26 de maio de 1982, mantidos os efeitos da Lei n 7.346, de 22 de julho de 1985.

Logo, tem perfeita aplicao o 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro (Decreto-Lei n 4.657/42), segundo o qual: a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Sendo o novo Estatuto da Advocacia posterior ao CPC, revogou-o naquilo que com ele incompatvel.[footnoteRef:3] [3: ARIDA, Mansur Carlos. Impossibilidade de compensao dos honorrios de sucumbncia. Braslia: OAB Editora, Maro/Abril -2009. N.5.]

Como bem destaca ARIDA, a smula 306 do STJ inaplicvel. De acordo com o autor:

Publicada a ento Lei n 8.906, em 04/07/94, o Colendo Superior Tribunal de Justia, quatro meses aps, em julgamento proferido pela sua Corte Especial, em 03/11/2004, editou a Smula 306, segundo a qual estabeleceu: Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurando o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte. Por se tratar de smula, definida como a condensao das reiteradas decises daquela Corte Superior de Justia, bvio que os precedentes repetitivos os quais lhe deram origem, ocorreram enquanto vigorava o art.21 do CPC e ainda no havia sido decretada e sancionada a nova Lei 8.906.

Por esta razo, sentencia:

EVIDENTE QUE A SMULA 306 PASSOU A INCIDIR SOMENTE NAS QUESTES RELATIVAS A COMPENSAO DE HONORRIOS DE ADVOGADOS SUSCITADAS ANTES DA LEI 8.906, com eficcia e aplicabilidade aos casos por ela abrangidos, E NO PARA OUTROS SURGIDOS APS A VIGNCIA DA LEI QUE PASSOU A DISCIPLINAR A MESMA MATRIA, COM A REVOGAO TCITA DAS DISPOSIES EM CONTRRIO (ART.87).

Assim, com base nestas breves linhas j se faz possvel aferir que o legislador no facultou ao magistrado dar outro destino verba honorria seno o de arbitr-la em favor e em benefcio exclusivo dos advogados prestadores de servios no processo.

Por via de consequncia, resta afastada a possibilidade de compensarem-se honorrios dos advogados, porque o direito destes em relao prestao de servios no objeto do processo. O que pode e deve ser feito na hiptese de cada parte ser em parte vencida e vencedora, serem recproca e proporcionalmente distribudos os honorrios, condenando-se autor e ru a pagarem os advogados da parte adversa, no grau do decaimento, mas nunca tomar os honorrios dos advogados para utiliz-los numa, parafraseando ARIDA, descabida e inaceitvel compensao. Portanto:

[...] de se dizer que, o Juiz, ao determinar a compensao dos honorrios, alm de negar vigncia aos mencionados arts. 23 e 24, 3, o faz com recurso alheio, no objeto do processo, ou seja: utiliza valor monetrio que pertence a terceiros advogados[...]

Corroborando com este entendimento, refere-se a lio doutrinria de YUSSEF SAID CAHALI, que - atento s mutaes legislativas e conhecedor das normas referentes matria em pauta assevera[footnoteRef:4]: [4: CAHALI, Yussef Said. Honorrios Advocatcios. 3. ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.844-845]

[...]na vigncia do novo Estatuto da Ordem, ainda que promovida a execuo pelo cliente, tendo por objeto a totalidade da condenao incluindo os encargos processuais, A VERBA CONCERNENTE AOS HONORRIOS DE SUCUMBNCIA RESTAR INCLUME DE QUALQUER COMPENSAO pretendida pelo executado: afirmando enfaticamente o art. 23 da Lei 8.906/94 que os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado por direito autnomo, sendo nula (art. 24, 3) qualquer clusula contratual que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorrios da sucumbncia, da decorre que o direito prprio do patrono no se sujeita, em nenhum caso, exceo da compensao de crdito do executado oponvel parte vencedora exeqente pois terceiro estranho s relaes obrigacionais existentes entre os demandantes. Grifo nosso.

No mesmo sentido a melhor jurisprudncia, conforme se afere no acrdo prolatado pelos Desembargadores integrantes da 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, quando do julgamento do Agravo de Instrumento N 608.777-0 em 07/10/2009, conforme se verifica na ementa que segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE SENTENA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. LEGITIMIDADE DA PARTE LITIGANTE. PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. COMPENSAO DOS HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE PREVISO NO TTULO EXEQENDO. HONORRIOS QUE PERTENCEM AOS ADVOGADOS E NO S PARTES. ARTIGOS 22 E 23 DA LEI 8.906/1994. AUSNCIA DO REQUISITO BSICO PARA COMPENSAO, QUAL SEJA, COINCIDNCIA ENTRE CREDOR E DEVEDOR. INAPLICABILIDADE DA SMULA 306 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

Ademais, no que diz respeito anlise da smula de per si, com base nica e exclusivamente na sua ementa, prescindindo do exame das circunstncias relevantes ao caso concreto, que deram azo prpria smula, socorremo-nos das lies do renomado Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, LENIO LUIZ STRECK, que diz:

O problema que as smulas (brasileiras) tm uma pretenso de universalizao que incompatvel com o direito que deve ser construdo a partir da discusso dos casos concretos. Explicando melhor: as sumulas vinculantes do modo como so compreendidas pela dogmtica jurdica encarnam uma instancia controladora de sentidos, metafisicamente, isto , atravs delas, acredita-se que possvel lidar com conceitos sem as coisas (enfim, sem as multiplicidades e as peculiaridades dos casos concretos). Com efeito, da maneira como so compreendidas as sumulas vinculantes no interior do pensamento dogmtico do direito, estas se colocam como sucedneos dos conceitos universais prprios da metafsica clssica-essencialista, com a agravante aqui, de que elas ao criadas a partir de uma institucionalizao de subjetivismos, axiologismos e realismos, variaes do esquema sujeito-objeto. Ou seja, as smulas no so respostas aos casos passados e, sim, uma pretenso de abarcamento de todas as futuras hipteses de aplicao de determinada norma jurdica. As smulas transformam a linguagem em um simples veculo de conceitos. So, assim, anti-hermenuticas, porque no interrogam a origem dos significados, isto , pelo procedimento sumular, usam-se as palavras transformadas em verbetes - se antes interrog-las em sua relao com as coisas de que as palavras devem tratar.

Para ou autor as smulas configuram um perigoso ecletismo, uma vez que, no Brasil, existe o poder discricionrio da Common Law sem a proporcional necessidade de justificao, o que faz das smulas uma metacondio de programao e reprogramao de sentido do sistema jurdico.[footnoteRef:5] [5: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002. P. 402-403.]

Neste sentido, denunciam os signatrios, ao escrever sobre a Jurisprudencializao do Direito Brasileiro, com esteio nos ensinamentos de ALVARO RICARDO DE SOUZA e DBORA CARDOSO DE SOUZA[footnoteRef:6]: [6: CRUZ. Alvaro Ricardo de Souza. Souza, Dbora Cardoso de. Os Riscos para a democracia de uma Compreenso indevida das inovaes do Controle de Constitucionalidade. In: NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel e BINENBOJN. (Org). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, v.I, p. 107.]

A ementa, o texto da smula, assume um carter muito mais sacrossanto do que a lei, eis que no admitir interpretao. Portanto, tem-se claro o risco de que um fetichismo exagerado em torno do texto da smula pode fazer com que os juizes o examinem sem a devida ateno aos casos particulares, quando de sua incidncia em processos que estiverem apreciando.

Logo, no pode ser admitida a compensao dos honorrios advocatcios.

DA ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA

A Autora encontra-se em dificuldade financeira, percebendo um salrio baixo, conforme se comprova com o comprovante de pagamento em anexo, assim no tendo condies de demandar em juzo sem prejuzo do sustento prprio e da famlia, requerendo se digne Vossa Meritssima conceder-lhe o benefcio da assistncia judiciria gratuita, com fundamento na Lei 1060/50 e na Carta Magna, art. 5. Inciso LXXIV..

O Pargrafo nico do Art. 2 da Lei 1.060/1950 muito claro nesse sentido: Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio e da famlia. Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais:

A garantia do art. 5, LXXIV (da CF) no revogou a de assistncia judiciria gratuita da Lei 1060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obteno desta, basta a declarao, feita pelo prprio interessado, de que sua situao econmica no permite vir a juzo sem prejuzo da sua manuteno ou de sua famlia. Essa norma infraconstitucional pe-se, ademais, dentro do esprito da Constituio, que deseja que seja facilitado o acesso de todos Justia (CF, art. 5 XXXV) (RTJ 163/415).

No obstante junta a presente, declarao a punho, como forma de demonstrar a necessidade da Autora em pleitear tal benefcio, juntamente com seu comprovante de pagamento, assim requer desde j a sua concesso.

Dos pedidos:

Requer liminarmente, seja concedido o beneplcito da Gratuidade da Justia nos termos da Lei 1060/50.

Merc de todo o exposto, o autor pleiteia a procedncia da presente demanda, com o acolhimento dos seguintes pedidos:

A designao da audincia prevista no artigo 227 do Cdigo de Processo Civil e a, consequente citao da R, para que comparea a referida audincia e, em no sendo alcanada a conciliao, querendo, neste ato, contestar o presente feito, sob as penas da revelia. Inverso do nus da prova, nos termos da smula 297 do STJ, combinada com o que dispe o inciso VIII, do artigo 6, da Lei 8.078 de 1990. Requer, ainda, seja a R condenada a restituir em dobro o valor pago a titulo de prmio.

E, finalmente, a condenao da R, nas custas processuais e honorrios advocatcios, a serem fixados por V. Exa. com o mximo rigor legal, nos moldes do disposto no artigo 20, caput e pargrafos do Cdigo de Processo Civil.

Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente pelas provas testemunhal, pericial e documental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem teis demonstrao dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor, no que toca inverso do nus da prova em favor do autor. Por fim, que todas as publicaes veiculadas no dirio oficial, intimaes e qualquer ato de comunicao no presente processo sejam realizadas Exclusivamente em nome do Patrono AMIEL DIAS DE LUIZ, OAB/RS 78.403, com escritrio na Av. Rio Branco, 7 Sala 604 Rio Branco, Caxias do Sul-RS, sob pena de nulidade[footnoteRef:7] da publicao, nos moldes do art. 236 1 do CPC. [7: PROCESSO CIVIL INTIMAO ADVOGADOS INDICADOS NA INICIAL NULIDADE 1. Indicando a parte expressamente que as intimaes devem ser realizadas em nome de determinados advogados, h nulidade se nas publicaes tal requerimento no atendido. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso provido. (STJ Resp 162202/SP, 1. T. Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 11.03.2002.]

Termos em que, pede, espera, deferimento.

Caxias do Sul, 1 de agosto de 2014.

AMIEL DIAS DE LUIZOAB/RS 78.403

MAIQUE BARBOSA DE SOUZAOAB/RS 78.171

JUAN CARLOS RODRIGUESOAB/RS 86.365

ALINE KICHOAB/RS 84.695

PAULO EDUARDO D. O. JUNIOR OAB/RS 78.852 BERNARDO R. S.RIBEIROOAB/RS 71.471

ALANA CARPES POSSEBONOAB/RS 82.036DOUGLAS MAIA M.M. GOMESOAB/RS 93.625

PORTO ALEGRE - RUA DOS ANDRADAS, 1001 / 1202 | SHOPPING RUA DA PRAIA | FONE: 51 3022.43511CAXIAS DO SUL - AV. RIO BRANCO, 7 Sala 604 RIO BRANCO | FONE: 54 3419.2030GOINIA RUA 147, N. 350, SETOR MARISTA | FONE: 62 3222.9066 WWW.LSADVOGADOS.COM