CONTATOS Alex Moreira Jorge (sócio) alex.jorge@cmalaw.com Humberto Lucas Marini (sócio) humberto.marini@cmalaw.com Leonardo Rzezinski (sócio) leonardo@cmalaw.com Renato Lopes da Rocha (sócio) rlopes@cmalaw.com Rosana Gonzaga Jayme (sócia) rosana.jayme@cmalaw.com

Guilherme Cezaroti guilherme.cezaroti@cmalaw.com Marcelo Gustavo Silva Siqueira marcelo.siqueira@cmalaw.com Paulo Alexandre de Moraes Takafuji paulo.takafuji@cmalaw.com Thiago Giglio Abrantes da Silva thiago.giglio@cmalaw.com Rodrigo Pinheiro B. de Carvalho Vianna rodrigo.vianna@cmalaw.com

Laura Kurth Marques Carvalho laura.kurth@cmalaw.com Gabriel Mynssen da Fonseca Cardoso gabriel.cardoso@cmalaw.com Lucas Rodrigues Del Porto Lucas.delporto@cmalaw.com Beatriz Biaggi Ferraz beatriz.ferraz@cmalaw.com Thales Saldanha Falek thales.falek@cmalaw.com

INFORMATIVO TRIBUTÁRIO – Janeiro 2017 Alterações legislativas, decisões administrativas, judiciais e outros assuntos relevantes sobre matéria tributária

Prezados Clientes, O presente Informativo Tributário consolida as principais alterações ocorridas na legislação tributária no mês de janeiro, destaca algumas decisões administrativas e judiciais relevantes, bem como relata outros assuntos importantes.

LEGISLAÇÃO FEDERAL

- Lei Complementar nº 157/2016 introduz alterações na legislação do ISS

Publicada em 30/12/2016, a Lei Complementar nº 157 alterou a Lei Complementar nº 116/03, que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Com as alterações, o Governo Federal visa combater a guerra fiscal entre Municípios, além de introduzir novas atividades na lista de serviços do referido imposto.

Novas atividades na lista de serviços do ISS anexa a LC 116:

(i) processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos etc; (o texto anterior dispunha sobre a tributação sobre “processamento de dados e congêneres”);

(ii) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet;

(iii) inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de

TRIBUTÁRIO

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radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita);

(iv) elaboração de programas, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres;

(v) composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS; (o texto anterior previa a tributação sobre “composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia”)

(vi) costura, acabamento e congêneres de objeto quaisquer;

(vii) aplicação de tatuagens e piercings;

(viii) guincho intramunicipal, guindaste e içamento;

(ix) vigilância, segurança ou monitoramento dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados;

(x) especificou alguns serviços tributáveis congêneres a florestamento, reflorestamento, semeadura e adubação. São eles: reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte e descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e dos serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas, para quaisquer fins e por quaisquer meios;

(xi) serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros; (o texto anterior dispunha sobre a tributação sobre “serviços de transporte de natureza municipal”)

(xii) outros serviços de transporte de natureza municipal;

(xiii) translado intramunicipal e cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos; e

(xiv) cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento.

Dentre as atividades incluídas, destacam-se os serviços de disponibilização de conteúdo através da internet (como serviços de streaming) e de inserção de materiais de publicidade e propaganda em qualquer meio, que passam a estar sujeitos ao ISS, nos termos da nova redação atribuída à Lei Complementar n° 116/2003.

Vale destacar que a tributação sobre as novas atividades não deve ocorrer de forma imediata, já que ainda depende da criação de leis municipais que instituam a incidência de ISS sobre os novos serviços. Além disso, os municípios não poderão cobrar o imposto no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que instituir a cobrança, de modo que poderão ser tributados apenas em 2018, não sendo válida a aplicação de legislação municipal anterior à publicação da Lei Complementar nº 157/16.

É importante destacar que existem argumentos para questionar a incidência do ISS sobre algumas atividades incluídas pela Lei Complementar n° 157, de 2016.

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Guerra Fiscal entre Municípios - A nova Lei Complementar fixa a alíquota mínima do ISS em 2% e impõe que o imposto não será objeto de benefícios tributários ou financeiros que resultem em carga tributária inferior a este mínimo. Exceção às novas regras, algumas atividades não precisam observar o limite, como obras de construção civil e serviços de transporte coletivo municipal.

O Governo Federal também estabeleceu o prazo de um ano para que as municipalidades revoguem quaisquer dispositivos que contrariem as novas regras do ISS, o que deve ocorrer até o fim deste ano.

Os limites estabelecidos pela Lei Complementar nº 157 vão ao encontro do atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) manifestado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 190, que considerou inconstitucional quaisquer medidas que resultem em redução da alíquota mínima do ISS estabelecida pelo art. 88 do ADCT. No julgamento da referida ADPF nº 190, em 29 de setembro de 2016, o STF havia fixado a tese de que “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.”

Ademais, será nula lei ou ato do município que não respeite a alíquota mínima no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço. Nesse caso, o município que conceder redução de tributo de forma ilegal estará obrigado a restituir a quantia paga a título daquele tributo. Tal medida permite que, no caso de nulidade da lei, o contribuinte possa pleitear a restituição do que já foi pago aos cofres públicos, penalizando apenas o município.

Conferindo ainda mais força à vedação a benefícios fiscais além dos novos limites, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) também foi alterada para estabelecer de forma expressa que a concessão ou manutenção de benefícios fiscais em desacordo com as novas regras constitui ato de improbidade administrativa, punível com perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. - Convênio ICMS 127/2016 - ICMS em operações de energia elétrica no mercado de curto prazo - produz efeitos a partir de 01.02.2017

A partir de 1º de fevereiro de 2017 passaram a produzir efeitos as recentes alterações promovidas pelo Convênio ICMS nº 127/2016 no Convênio ICMS nº 15/2007, que trata da cobrança do ICMS nas operações financeiras do Mercado de Curto Prazo (MCP), realizadas no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).

A comercialização da energia elétrica poderá se dar no Ambiente de Contratação Regulada (ACR), Ambiente de Contratação Livre (ACL) e no Mercado de Curto Prazo. O MCP pode ser definido como o segmento da CCEE onde são contabilizadas as diferenças entre os montantes de energia elétrica contratados pelos agentes e os montantes de geração e de consumo efetivamente verificados e atribuídos aos respectivos agentes.

Nas operações realizadas no âmbito do MCP, o agente vendedor da energia elétrica excedente não tem o conhecimento da destinação da energia elétrica, o que impede a verificação se há ou não incidência do ICMS ou, ainda, se a operação está sujeita ao regime da substituição tributária.

Com a edição do Convênio ICMS 15/2007, foi determinada ao agente comprador da energia elétrica

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excedente a responsabilidade pelo pagamento do ICMS nas operações realizadas no MCP. A tributação dessas operações deverá observar o resultado da liquidação financeira no MCP.

Com a publicação do Convênio ICMS 127/2016 - cujos efeitos são produzidos a partir de fevereiro desse ano - foi autorizada a exclusão das seguintes parcelas do resultado da liquidação financeira no MCP: “parcelas relativas aos ajustes de inadimplência, já tributados em liquidações anteriores, bem como os respectivos juros e multa moratórios lançados no processo de contabilização e liquidação financeira.”

Assim, parte do ICMS atualmente pago pelos consumidores livres poderá ser reduzida com as exclusões autorizadas pelo CONFAZ. Como esse Convênio ainda será regulamentado pelos Estados signatários, os agentes compradores devem ficar atentos com as alterações na legislação de cada Estado para as futuras operações a serem realizadas no MCP. - Alteração na lista de regimes fiscais privilegiados – holding sem substância na Áustria

A Instrução Normativa RFB nº 1.683/2016 alterou a lista de regimes fiscais privilegiados da Instrução Normativa RFB nº 1.037/10, para que apenas a holding company constituída na Áustria que não exerça atividade econômica substantiva (substância) seja considerada um regime fiscal privilegiado.

A redação anterior indicava que qualquer holding company constituída na Áustria era tida como regime fiscal privilegiado, mas a Receita Federal indicou a adequação de tal regime aos da Dinamarca e Holanda, que também exigem a falta de substância da holding para a sua inclusão como um regime fiscal privilegiado.

Cabe ressaltar que as principais consequências jurídicas, entre outras, em razão da classificação como país ou dependência com tributação favorecida – a qual incluem entes que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% (vinte por cento) ou, ainda, cuja legislação interna não permita acesso a informações relativas à sua composição societária – e como regime fiscal privilegiado incluem a aplicação das regras de preços de transferência, subcapitalização, limitação no uso de algumas prerrogativas da legislação de lucros no exterior e IRRF mais gravoso à alíquota de 25% no pagamento de juros, serviços, royalties, dentre outros (em regra aplicável apenas aos países ou dependência com tributação favorecida, salvo exceções expressas estendendo o tratamento para regime fiscal privilegiado). A distribuição de dividendos é isenta de IRRF ainda que o beneficiário esteja localizado em país ou dependência com tributação favorecida. - Novo prazo para o início da obrigatoriedade de indicação do beneficiário final de entidade estrangeira – 01 de julho de 2017

Conforme indicado no Informativo Tributário de maio de 2016, a Receita Federal editou a Instrução Normativa RFB nº 1.634/16, que dispõe sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (“CNPJ”) e passou a exigir, além das informações usuais, a indicação dos sócios e a cadeia de participação societária até alcançar as pessoas naturais caracterizadas como beneficiárias finais de entidade estrangeira, entidades empresariais, clubes e fundos de investimento, determinadas instituições bancárias no exterior e sociedades em conta de participação.

O beneficiário final é a pessoa natural (i) que, em última instância, de forma direta ou indireta, possui, controla ou influencia significativamente a entidade (influência presumida caso tenha, ainda que indiretamente, mais que 25% do capital da entidade ou exerça a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da entidade, ainda que sem o controle), ou (ii) em nome da qual uma transação é conduzida (art. 8º, §§ 1º e 2º, da IN RFB 1.634/16). Os administradores das entidades estrangeiras não se caracterizam com beneficiários finais (art. 8º, § 6º, da IN RFB 1.634/16) e deverão apenas ser informados no Quadro de Sócios e

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Administradores (“QSA”). Existem exclusões, a serem analisadas conforme o caso concreto, para empresas abertas entre outras.

A Instrução Normativa RFB nº 1.684/16 alterou o início de tal exigência, que antes tinha início em 1º de janeiro de 2017, para 1º de julho de 2017.

Dessa forma, as entidades já inscritas no CNPJ antes de 1º de julho de 2017 deverão prestar tais informações (i) quando procederem a alguma alteração cadastral a partir de 1° de julho de 2017 ou, obrigatoriamente, até a data limite de (ii) 31/12/2018 (art. 52 da IN RFB 1.634/16). A informação será obrigatória para as entidades que se inscreverem no CNPJ a partir de 1º de julho de 2017. LEGISLAÇÃO ESTADUAL

RIO GRANDE DO SUL

- Governo prorroga prazo para pagamento de débitos com créditos acumulados de ICMS

Em 31 de janeiro de 2017, foi publicado o Decreto nº 53.417, do Secretário de Fazenda do Governo do Estado do Rio Grande do Sul (“Decreto nº 53.417 – SEFAZ-RS”), que visa a regularização dos débitos fiscais decorrentes de ICMS.

O prazo para adesão foi prorrogado para o dia 26 de abril de 2017.

Poderão ser incluídos no programa os créditos tributários relativos ao ICMS, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive ajuizados, vencidos até 30 de junho de 2016, decorrentes de: (i) infrações tributárias materiais privilegiadas previstas nos arts. 7º, inciso II, e 8°, inciso II, da Lei estadual n° 6.537/1973; (ii) Infrações tributárias formais previstas no art. 11, da Lei estadual n° 6.537/1973; (iii) ICMS devido e declarado em guias informativas previstas no art. 17, incisos II e III, da Lei estadual n° 6.537/1973.

Sintetizamos, a seguir, alguns dos principais aspectos do Decreto nº 53.417 – SEFAZ-RS.

1) Formas de liquidação dos débitos abrangidos pelo programa:

Os débitos abrangidos pelo Decreto nº 53.417 poderão ser liquidados da seguinte forma:

a) em parcela única

Condição Juros Reduzidos Multas Reduzidas

Regime Geral Simples Nacional

Parcela única até

22/02/2017 40% 85% 100%

Parcela única de

23/02/2017 a 27/03/2017 40% 75% 100%

Parcela única de

28/03/2017 a 26/04/2017 40% 65% 100%

b) em parcela única - Créditos tributários decorrentes de infrações tributárias previstas no art. 11 da Lei n° 6.537/1973

Condição Juros Reduzidos Multa Reduzida

Parcela única até 26/04/2017 40% 50%

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c) Parcela inicial mínima de 15% sobre o saldo da dívida

Condição Juros Reduzidos Multas Reduzidas

Regime Geral Simples Nacional

Até 12 meses 40% 50% 45%

13 a 24 meses 40% 40% 35%

25 a 36 meses 40% 30% 25%

37 a 60 meses 40% 20% 15%

61 a 120 meses 40% 0% 0%

d) Parcelamento sem valor mínimo inicial

Condição Juros Reduzidos

Multas Reduzidas

Parcela mínima paga até 27/03/2017

Parcela mínima paga entre os dias 28/03/2017 e 26/04/2017

Até 12 meses 40% 35% 30%

13 a 24 meses 40% 25% 20%

25 a 36 meses 40% 15% 10%

37 a 60 meses 40% 5% 0%

61 a 120 meses 40% 0% 0%

2) Formalização e efeitos da adesão ao parcelamento

O ingresso no Programa dar-se-á pela formalização da opção, utilizando-se os formulários previstos na regulamentação da Receita Estadual, e da homologação após o pagamento da parcela única ou da primeira parcela.

A adesão ao parcelamento importa no reconhecimento dos débitos fiscais nele incluídos, ficando condicionada à desistência de eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, e da desistência de eventuais impugnações, defesas e recursos apresentados no âmbito administrativo.

3) Pedido de reparcelamento

O pedido de reparcelamento dos créditos implica em cancelamento automático dos parcelamentos anteriores, ficando os créditos exigíveis até a apropriação do pagamento da parcela inicial no sistema de arrecadação da Receita Estadual, observando o limite máximo de 120 (cento e vinte) parcelas para cada crédito deduzindo-se, deste limite e neste Programa, as parcelas pagas em parcelamentos anteriores.

4) Hipótese de exclusão e vedação ao parcelamento

Será revogado o pedido de parcelamento do Contribuinte que permanecer inadimplente por 3 (três) meses, do pagamento integral das parcelas em moeda corrente nacional, ou, nas mesmas condições, se houver o acúmulo em Dívida Ativa exigível referente a 3 (três) meses do ICMS declarado em guia informativa relativo a fatos geradores ocorridos após a formalização do acordo. Créditos tributários que foram ou que são objeto de depósito judicial não podem ser incluídos no programa de parcelamento

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RIO DE JANEIRO

- Legislação estadual cria a Caixa Postal Virtual como domicílio tributário do contribuinte

O Estado do Rio de Janeiro criou a Caixa Postal Virtual (CPV), através da Lei nº 7.504/2016, que somente entrará em vigor no dia 30.03.2017, alterando o Decreto-Lei nº 5/1975, em substituição à atual intimação por meio eletrônico.

De acordo com a referida Lei, a intimação dos contribuintes poderá ocorrer por meio eletrônico, pelo envio de comunicação para a CPV, na forma de regulamento do Poder Executivo.

Cabe notar que a intimação pelo CPV será o meio padrão pela Secretaria da Fazenda, de acordo com o artigo 214, § 1º, do Decreto-Lei, cabendo a intimação pessoal ou por via postal apenas quando resultar improfícuo a intimação pelo CPV (destaque-se que atualmente a intimação por meio eletrônico já cumpre tal ordem de preferência no Decreto-Lei).

Neste contexto, o CPV do contribuinte passará a ser considerado seu domicílio tributário, para fins de intimação, em substituição ao endereço eletrônico atribuído pela Administração Tributária.

Assim, a intimação será considerada ocorrida no dia e hora em que o sujeito passivo acessar sua CPV, no caso em que tenha ocorrido por este meio. O contribuinte deverá acessar sua CPV no prazo de 10 dias, contados do envio da comunicação, caso não haja acesso, considera-se intimado no primeiro dia útil após o término deste prazo.

É importante destacar que o novo artigo 216-A do Decreto-Lei estabelece que a intimação feita por meio eletrônico será considerada realizada em caráter pessoal, para todos os efeitos legais, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial do Estado ou o envio por via postal. É importante destacar que será atribuída uma única CPV por número base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) ou por número no Cadastro da Pessoa Física - CPF, quando o sujeito passivo for pessoa física e for inscrito no CAD-ICMS, na forma a ser disciplinada pelo Poder Executivo. Assim, a intimação será válida para todos os estabelecimentos com o mesmo número base no CNPJ, inclusive para os que tiverem a inscrição no CNPJ concedida após o credenciamento da pessoa jurídica.

O acesso à CPV será realizado com a utilização de certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada de forma a garantir a identificação inequívoca do signatário.

Destaque-se que o Poder Executivo editará normas complementares necessárias à regulamentação do CPV, bem como a Administração Tributária informará aos sujeitos passivos e seus respectivos representantes as normas e condições da utilização e manutenção da CPV.

Outra alteração trazida por esta lei é que no caso de intimação por edital, este será publicado uma única vez no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro ou no Diário Eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda, na forma da regulamentação do Poder Executivo, quando resultar improfícuo um dos meios de intimação previstos pessoal ou postal. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL

SÃO PAULO

- Instrução Normativa SF/SUREM nº 33/2016 – suspensão de autorização para emitir NFS-e

No fim de 2016 foi editada a Instrução Normativa SF/SUREM nº 33/2016, do Município de São Paulo, que revogou a Instrução Normativa SF/SUREM nº 19/2011.

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Assim, a Prefeitura de São Paulo não mais poderá suspender a autorização para o contribuinte emitir Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e), quando estiver inadimplente com relação ao ISS.

A norma revogada dispunha que a autorização seria revogada quando o contribuinte deixasse de recolher o ISS devido por 4 meses de incidência consecutivos ou por 6 meses alternados dentro de um período de 12 meses.

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

- Solução de Consulta COSIT nº 5/2017 – IRRF – Remessa para o Canadá - Serviço Técnico sem Transferência de Tecnologia

Em 18 de janeiro de 2017, a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil (“COSIT”) publicou a Solução de Consulta nº 5/2017, afirmando que as remessas para pessoa física ou jurídica domiciliada no Canadá, a título de contraprestação por serviço técnico prestado, sujeitam-se à incidência de IRRF à alíquota de 15% (quinze por cento).

De acordo com o relatório da referida decisão, o serviço contratado pela Consulente compreendia o desenvolvimento, instalação e customização do software, sem transferência de tecnologia.

Para COSIT, tal serviço é definido pela Instrução Normativa nº 1.455/2014 como “serviço técnico”, pois depende de “conhecimentos técnicos especializados”.

O Ato Declaratório Interpretativo nº 5/2014 (“ADI nº 5/2014”) da Receita Federal do Brasil dispõe que “o tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no Brasil a pessoa física ou jurídica residente no exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base em acordo ou convenção para evitar a dupla tributação da renda celebrado pelo Brasil será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção: I - no artigo que trata de royalties, quando o respectivo protocolo contiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil.”

Na Convenção para Evitar a Dupla Tributação da Renda entre Brasil e Canadá, os rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos estão classificados no artigo XII como royalties, tributados no Estado Contratante em até 15%.

Desta forma, evocando o ADI nº 5/2014, a COSIT afirmou que as remessas realizadas pela Consulente para pagamento de serviços técnicos prestados por sua coligada sediada no Canadá, independentemente de ter havido ou não a transferência de tecnologia, terão o mesmo tratamento tributário dado às remessas feitas a título de royalties, sujeitando-se à incidência do IRRF à alíquota de 15%.

Além disso, a Solução de Consulta nº 5/2017 versou sobre o tratamento que deve ser dispensado às remessas pra pagamento deste mesmo tipo de serviço para coligada da Consulente nos Estados Unidos da América (“EUA”). A COSIT, neste aspecto, entendeu que, apesar de existir reciprocidade de tratamento entre Brasil e EUA, os dois Estados não possuem acordo para evitar a dupla tributação, devendo ser aplicado o art. 3º da Medida Provisória nº 2.159-70/2001, que sujeita remessas para pagamento de serviço técnico a 15% de IRRF.

A COSIT ressaltou ainda que as remessas para pagamento de serviço técnico se sujeitam também à alíquota de 10% de CIDE.

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Esta solução de consulta é importante, pois confirma a opinião restritiva da Receita Federal do Brasil de que nas situações em que o acordo para evitar a dupla tributação da renda classificar “serviço técnico” como royalty, a remessa para o seu pagamento estará sujeita ao IRRF – independentemente de envolver transferência de tecnologia ou não. Esta posição é considerada restritiva, dado que, nos casos em que não há transferência de tecnologia (como na situação da Consulente) existem argumentos para defender que o conceito de royalty não é aplicável. Além disso, vale lembrar também que, nas situações em que o acordo para evitar a dupla tributação da renda entre Brasil e o Estado contratado não classifica “serviço técnico” como royalty (como é caso do acordo com a Áustria, Finlândia, França, Japão e Suécia), a remessa não estará sujeita ao IRRF (a exemplo da Solução de Consulta COSIT nº 153/2015, relativa às remessas para França). - Solução de Consulta COSIT nº 7/2017 – IRRF – incidência na assinatura de periódicos eletrônicos

Em 30 de janeiro de 2017, a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta nº 7/2017, afirmando que incide IRRF à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior para manter a assinatura de periódicos eletrônicos, por estar caracterizada como prestação de serviço de publicações disponibilizadas na rede mundial de computadores, para acesso on-line ou enviados por correio eletrônico, cujo conteúdo principal é atualizado em intervalos fixos (diários, semanais ou mensais).

A COSIT embasou sua interpretação no art. 24 da Lei nº 12.546/2011, que instituiu a nomenclatura brasileira de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio (NBS) e suas respectivas Notas Explicativas, as quais funcionam como elemento subsidiário para a interpretação da NBS.

De acordo com a versão 1.1 da NBS e de suas Notas Explicativas, aprovada pela Portaria Conjunta RFB/SCS 1.820/2013, a atual nomenclatura compreende a seguinte classificação:

- 1.1703 Serviços de oferta de conteúdo de acesso imediato (on-line) - 1.1703.10 Serviços de oferta de livros, jornais, periódicos, diretórios e listas de postagem de

acesso imediato (on-line)

Além disso, para justificar sua interpretação, a COSIT esclareceu ainda que, segundo as Notas Explicativas da NBS, o tipo de serviço que foi contratado pela Consulente deve ser incluído no código 1.1703.10, conforme transcrição abaixo:

- livros (on-line), isto é, obras literárias para entretenimento, livros didáticos, livros de referência, tais como atlas e outros livros contendo mapas e ilustrações, dicionários e enciclopédias;

- publicações na rede mundial de computadores, oferecido mediante assinatura ou venda avulsa e cujo conteúdo principal é atualizado em intervalos fixos, geralmente diários, semanais ou mensais;

- partes de jornais, tais como as manchetes de uma seleção de jornais, enviadas por correios eletrônicos;

- boletins informativos periódicos sobre os mais variados temas; e - diretórios on-line e listas de correios eletrônicos incluindo listas telefônicas.

O assunto é controverso, posto que a própria COSIT, em 2014, por meio da Solução de Consulta nº 125/2014 já havia adotado interpretação diversa, quando analisou a hipótese de assinatura de periódicos em meio físico – i.e., neste caso, a COSIT entendeu se tratar de importação de mercadoria, não sujeito, portanto, ao IRRF; e, ainda, em 2015, por meio da Solução de Consulta nº 97/2015, quando a COSIT entendeu que as remessas ao exterior como pagamento de assinatura

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para acesso a base de dados de revistas científicas caracterizam remuneração pelo uso de direitos imateriais, sujeitando-se à retenção do IRRF.

Assim, diante da ausência de uma base legal clara e uma interpretação da Receita Federal do Brasil ainda nebulosa, é muito importante que, antes de realizar remessas ao exterior, as empresas confirmem a correta classificação da atividade que está sendo contratada e o seu respectivo tratamento tributário. - Solução de Consulta COSIT nº 28 – Não caracterização de cessão de mão de obra quando o contratante do serviço não determina e comanda as diretrizes de trabalho dos empregados

Em 18 de janeiro de 2017, foi publicada a Solução de Consulta nº 28, a qual trata da presença dos requisitos necessários para a caracterização de cessão de mão de obra quando da contratação de um serviço, para fins de retenção de 11% (onze por cento), pela contratante, do valor fatura ou da nota fiscal a título de contribuição previdenciária, conforme previsto no art. 31 da Lei nº 8.212/91.

Em síntese, o consulente é contratante de serviços de manutenção e reparação de aparelhos de medição de energia, manutenção e reparação de aparelhos e instrumentos de medida, teste e controle e de instalação de máquinas e equipamentos industriais.

Assim, apresentou a Consulta perante a Receita Federal do Brasil acerca da necessidade de realizar a retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária, do valor da fatura ou da nota fiscal quando do pagamento dos serviços contratados, pois, segundo seu próprio entendimento, não haveria a necessidade de tal retenção, uma vez que não estaria caracterizada a cessão de mão de obra nos serviços contratados. A legislação tributária dispõe, através do art. 31 da Lei nº 8.212/91, que “a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra.” Por sua vez, para que reste caracterizada a chamada ‘cessão de mão de obra’, é exigida a presença de três requisitos: (i) os serviços prestados devem ser contínuos; (ii) a prestação deve ocorrer nas dependências da contratante ou de terceiros; e (iii) os trabalhadores da contratada devem ser colocados à disposição da contratante.

Ao analisar a situação suscitada na Solução de Consulta nº 28, a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal (COSIT) observou bem que os serviços contratados pela consulente poderiam ser enquadrados dentre os serviços listados no rol do art. 118, da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, os quais obrigam as contratantes a realizarem a retenção do valor de 11% da nota fiscal ou da fatura, quando estes forem contratados através da cessão de mão de obra, conforme art. 31 da Lei nº 8.212/91.

Adicionalmente, para que seja caracterizada a cessão de mão de obra, a COSIT estende seu raciocínio afirmando que é necessária a presença cumulativa dos três requisitos listados anteriormente.

Especificamente em relação ao fato dos trabalhadores da contratada terem que ser colocados à disposição da contratante, é abordado na Solução de Consulta nº 28 que isto significa dizer que a contratante deve determinar e comandar as diretrizes de trabalho dos empregados, não cabendo tal papel à empresa contratada durante o período de prestação do serviço.

No caso em questão, a consulente afirma que inexiste subordinação profissional dos empregados à ela e que, inclusive, existe previsão contratual acerca da responsabilidade direta da contratada por

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eventuais ações cíveis, penais ou trabalhistas.

Sobre estas alegações, a COSIT esclarece que essa cláusula contratual sobre a responsabilidade da contratada por eventuais ações de qualquer natureza não influenciam em relação à caracterização ou não da subordinação dos empregados à contratada dos serviços, sendo, na verdade, nada mais do que a representação da manutenção do vínculo trabalhista, o que é essência da cessão de mão de obra.

Contudo, acerca da inexistência de subordinação profissional dos empregados, a COSIT afirma que a consulente não trouxe elementos suficientes para concluir que os empregados estão à disposição dela, ou seja, sob suas orientações, durante a prestação do serviço e que, desta forma, é necessário adotar como verdadeira esta afirmação, inexistindo, portanto, a cessão de mão de obra por ausência de requisito para sua caracterização.

Sendo assim, a COSIT conclui que não está sujeita à retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária, do valor da nota fiscal ou da fatura quando o serviço prestado, apesar de listado na legislação tributária, não é realizado com a colocação dos funcionários à disposição do contratante. - Soluções de Consulta COSIT sobre a imunidade do PIS/COFINS na exportação de serviços

A Receita Federal indicou na Solução de Divergência Cosit 01/2017 e nas Soluções de Consulta Cosit 57/2017 e 60/2017 a sua conclusão sobre os requisitos básicos para a isenção do PIS/COFINS sobre as receitas de exportação.

Preliminarmente, cabe destacar que estamos diante de imunidade e não isenção, tendo em vista que a não incidência do PIS/COFINS tem fundamento no art. 149, § 2º, I da CF/88 (incluído pela Emenda Constitucional 33/2001), que prevê a não incidência das referidas contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação.

A RFB ressalta a exigência do ingresso de divisas para que a não incidência do PIS/COFINS sobre as receitas de exportação na prestação de serviços seja confirmada, não sendo, porém, um requisito para a venda de mercadorias.

O ingresso de divisas deve ocorrer mediante a conversão do valor recebido em moeda estrangeira para moeda nacional com base nas normas do CMN e do Bacen (i.e., arts. 90 a 95 da Circular Bacen 3.691/2013), com operações ilícitas não estando cobertas pelo incentivo fiscal. A única ressalva é o recebimento e a manutenção de recursos no exterior, por expressa disposição legal. Outra justificativa da Receita Federal é de que tal requisito facilita a fiscalização, conforme exposto abaixo:

“(...) para identificar a exportação de serviços, o legislador pátrio preferiu exigir a ocorrência de ingresso de divisas a estabelecer critérios vinculados ao local da prestação dos serviços ou de realização do resultado dela decorrente, diferentemente do que ocorre em diversos países.

21. Ademais, a exigência de ingresso de divisas para aplicação da aludida desoneração tributária também ocorreu para viabilizar a fiscalização da correta aplicação do benefício fiscal, já que a ocorrência de ingresso de divisas pressupõe uma série de regras e controles protagonizados pela autoridade monetária e cambial. Isso se mostrou necessário porque a verificação da exportação de mercadorias ocorre direta e imediata ante o envio do bem ao exterior; já a definição de exportação de serviços é fluida e depende essencialmente da política tributária adotada no país, sendo a verificação muitas vezes complexa ou trabalhosa.

22. Como exemplo em que a definição e a verificação da ocorrência de exportação de serviço se

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mostra complexa e trabalhosa, cita-se a hipótese de prestação de serviços no território nacional por pessoa jurídica nacional a pessoa física residente no exterior. Diversas situações podem ocorrer na referida hipótese com reflexos na ocorrência e na fiscalização da exportação de serviço (tudo dependendo da politica tributaria nacional): a) a pessoa física pode ter se mudado para o Brasil recentemente; b) a pessoa física pode pagar por meio de transações no sistema financeiro nacional; c) a pessoa física pode pagar com moeda estrangeira que ela trouxe de seu pais; d) a pessoa física pode pagar com moeda estrangeira que ela adquiriu no Brasil; e) a pessoa física pode pagar com moeda nacional, entre outros.” (Solução de Divergência Cosit 01/2017)

Discordamos do entendimento da Receita Federal, pois a imunidade não pode ser restringida ao aspecto cambial (i.e., balanço de pagamentos, reservas de divisas) existente quando o benefício fiscal era uma isenção ou uma praticabilidade excessiva para a fiscalização pela Receita Federal. Outros aspectos como, exemplificativamente, a competitividade das empresas brasileiras no exterior (incluindo em termos de preço do serviço oferecido), com a consequente geração de empregos no país e o recolhimento de tributos, também são aspectos que justificam a desoneração da exportação. Dessa forma, o principal aspecto a ser considerado deve ser a contratação da empresa brasileira por um não residente.

Destaca-se, ainda, que a própria legislação cambial parece flexibilizar o requisito do ingresso de divisas mediante ordem de pagamento do contratante no exterior em moeda estrangeria a ser convertida em moeda nacional por meio de contrato de câmbio pela prestadora no Brasil (isso, sem entrarmos no mérito sobre a legalidade da compensação privada), tanto que a Receita Federal indicou expressamente que o ingresso de divisas pode ocorrer em momento anterior, concomitante ou posterior à operação de pagamento pela exportação.

Em relação aos casos concretos analisados, a Solução de Consulta Cosit 01/2017 considerou a não incidência do PIS/COFINS sobre as receitas de exportação do contribuinte que exerce a atividade de corretagem de resseguros no Brasil, recebendo em moeda nacional ou estrangeira, de seguradora ou resseguradora no Brasil, o prêmio devido ao ressegurador estrangeiro.

Como o referido prêmio é recebido por conta e ordem do ressegurador estrangeiro, a empresa de corretagem desconta a sua comissão, que é reconhecida como sua receita, e repassa o valor líquido para o investidor estrangeiro, não reconhecendo o valor repassado como sua receita.

Após analisar a legislação cambial e do setor de seguros aplicável ao caso, a Receita Federal indicou a não incidência do PIS/COFINS sobre as comissões recebidas de empresa estrangeira pela corretora no Brasil:

“47. Assim, conclui-se que, em abstrato, é permitida pela legislação monetária e cambial nacional a sistemática de operações descrita pela corretora-consulente, consistente no recebimento do prêmio de resseguro ou de retrocessão pago por seguradora ou resseguradora nacional mediante depósito, em moeda nacional ou estrangeira, em conta bancária nacional mantida pela consulente exclusivamente para esse fim, e a remessa ao exterior, à resseguradora estrangeira, do valor do prêmio deduzido da comissão devida a consulente (valor liquido), observados os procedimentos operacionais exigidos na referida legislação.”

A Solução de Consulta Cosit 57/2017 concluiu que o pagamento efetuado no Brasil em moeda estrangeira em espécie por pessoa física não residente no país (turista) não é imune do PIS/COFINS, por não ser uma das formas de recebimento pelas exportações reconhecida pelo Banco Central (art. 93 da Circular Bacen 3.691/13). O caso concreto tratou de empresa dedicada a organização de cruzeiros e passeios aquaviários com finalidade turística.

A Solução de Consulta Cosit 60/2017 tratou do questionamento de empresa prestadora de serviços

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de agenciamento de cargas para o transporte aéreo, marítimo, rodoviário e ferroviário para empresas domiciliadas no exterior, cujo pagamento é efetuado no Brasil por um representante local do tomador do serviço (mandatário). A figura do mandatário não desnatura a relação de exportação de serviços, mas o pagamento da referida exportação de serviço deve ser efetuada com base em uma das modalidades aceitas pelas normas cambiais.

As soluções de consulta da Coordenação-Geral de Tributação também respaldam o contribuinte que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento. - Solução de Consulta nº 44 – COSIT: Aplicação de norma referente ao Regime Especial de Admissão Temporária (RAT) a bem submetido ao REPETRO

Em consulta relativa à possiblidade de aplicação do disposto no artigo 14 da Instrução Normativa SRF nº 285/2003, que dispunha sobre o envio de bens ao exterior para fins de reparo, à embarcação submetida ao REPETRO, a Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) respondeu que o REPETRO é uma das modalidades do Regime Especial de Admissão Temporária, atualmente disciplinado pela IN RFB nº 1.600/2015, razão pela qual se aplica àquele Regime as normas referentes a este. Atualmente, a possibilidade descrita acima se encontra positivada no artigo 31 da IN RFB nº 1.415/2013, que disciplina o REPETRO.

PODER JUDICIÁRIO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

- CNI questiona a criação da contribuição ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal vinculada aos benefícios fiscais recebidos do Estado do Rio de Janeiro

A Confederação Nacional das Indústrias (CNI) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que criou contribuição ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), correspondente a 10% dos benefícios fiscais concedidos pelo Estado.

Argumenta a CNI que tal contribuição é inconstitucional, pois teria criado nova espécie tributária não prevista na Constituição, que somente pode ser criada pela União, por Lei Complementar. Ou seja, os Estados não teriam competência para criar esta nova espécie tributária.

Adicionalmente, argumenta que mesmo que tal contribuição não pode ser considerada empréstimo compulsório, pois somente a União tem competência para instituir tal tributo, por Lei Complementar. Ou seja, o Estado do Rio de Janeiro também não poderia ter criado empréstimo compulsório.

Também sustenta que tal contribuição desrespeita outras normas constitucionais, (i) ao descumprir o princípio da anterioridade, por criar tributo a ser recolhido no mesmo ano; (ii) ao vincular receitas do ICMS a um fundo, desviando a arrecadação da repartição tributária definida na Constituição; (iii) atentando contra o direito adquirido, ao restringir o gozo de benefícios onerosos, em que o contribuinte cumpriu com as condições estabelecidas; e (iv) atenta contra o princípio da segurança jurídica.

A ADI 5635 foi distribuída ao Min. Roberto Barroso e aguarda análise do pedido liminar.

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- STF nega liminar para suspender lei goiana que instituiu política estadual para manutenção, melhoria e ampliação da distribuição de energia elétrica

Em 4 de novembro de 2016 foi publicada a Lei nº 19.473, do Estado de Goiás, que instituiu política estadual para manutenção, melhoria e ampliação da distribuição de energia elétrica no Estado de Goiás, além de viabilizar a privatização da estatal CELG Distribuição S.A.

Em seu artigo 2º referida Lei permitiu que seja concedido à empresa que aderir à referida política um crédito outorgado do ICMS a ser apropriado na escrita fiscal e compensado com os débitos de ICMS do referido contribuinte.

Para fruição do benefício do crédito outorgado previsto nesta Lei, o contribuinte deve atender às seguintes condições:

I - aderir à política energética estadual, mediante a celebração de termo de acordo de regime especial com a Secretaria de Estado da Fazenda, o qual preverá a realização da ampliação ou melhoria do sistema de distribuição de energia pela empresa; II - permanecer adimplente com o ICMS relativo à obrigação tributária cujo pagamento deva ocorrer no mês correspondente à referida apropriação; III - não ter crédito tributário inscrito em dívida ativa; IV - não infringir as disposições do termo de acordo de regime especial celebrado com a Secretaria de Estado da Fazenda.

As condições previstas nos itens II e III não são aplicáveis se os débitos estiverem com sua exigibilidade suspensa ou em relação aos quais tenha sido efetivada a penhora de bens suficientes para o pagamento do total da dívida.

Referida lei traz também dispositivos específicos à CELG Distribuição S.A., diferentes dos dispositivos acima indicados, aplicáveis aos contribuintes em geral.

O parágrafo único do artigo 2º concedeu à CELG crédito outorgado correspondente aos valores das obrigações de qualquer natureza, provenientes dos passivos contenciosos administrativos e judiciais, ainda que não escriturados, decorrentes de decisões de autoridades administrativas para as quais não haja mais recurso, bem como de decisões judiciais transitadas em julgado e/ou acordos judiciais ou extrajudiciais homologados judicialmente, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 27.01.2015. A apropriação pela CELG será realizada mensalmente, não podendo exceder 30% do ICMS devido no respectivo período.

Neste contexto, além das condições indicadas acima, a CELG deverá apresentar à Procuradoria-Geral do Estado de Goiás-PGE cópia da decisão definitiva da autoridade administrativa ou judicial pertinente, bem como do acordo judicial celebrado ou da homologação judicial de acordo extrajudicial que materialize o passivo a que se refere o parágrafo único do artigo 2º, a fim de que a PGE se manifeste quanto à regularidade formal dos processos administrativos e judiciais. Após manifestação da PGE, o Secretário de Estado da Fazenda reconhecerá o crédito outorgado.

A lei também determina que a CELG pode aproveitar o crédito outorgado até 07.07.2045 e o regime especial se estende às sucessoras da CEÇG.

Em dia 28.12.2016 foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5640) contra a lei em questão, perante o STF, tendo sido distribuída para o Min. Gilmar Mendes, que negou a medida liminar em decisão publicada em 7 de fevereiro.

Um dos argumentos da referida ADI é a diminuição da arrecadação de ICMS pelo governo estadual e a redução do repasse dos valores aos municípios. Também é alegado que a lei criou tratamento

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distinto entre os contribuintes em geral e a CELG.

Desta forma, empresas que eventualmente desejem beneficiar-se dos créditos outorgados concedidos por esta lei devem manter-se informadas acerca desta ADI. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

- STJ confirma decisão que afasta a cobrança do ISS na exportação de serviços

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), que reconheceu a não-incidência do ISS na prestação de serviços de projetos de engenharia por uma empresa brasileira para a empresa contratante situada no exterior (Agravo em Recurso Especial nº 587.403/RS).

Como destacou o Min. Gurgel de Faria, o resultado dos projetos e anteprojetos elaborados pelo contribuinte seriam construídos todos na França, razão pela qual era impossível que qualquer parte do resultado do serviço ocorresse no Brasil, razão pela qual manteve a decisão do TJRS que reconheceu a não-incidência do ISS no caso concreto e determinou a devolução dos valores indevidamente pagos a título do imposto, tendo em vista que o cliente estrangeiro havia dado autorização para a empresa brasileira pleitear a repetição do indébito.

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- Alerta Tributário - Fechamento do Exercício de 2016 - Questões Contábeis e Fiscais - Alerta Tributário - Programa de Regularização Tributária

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