STITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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lis mal aparelhados, sem ndo em corredores antes ) relento para conquistar ) das escolas particulares Imento das mensalidades

gistrados do Brasil. lue se passa, haveremos assombro que se espera, do regime democrático, mizar-se.

INDEPENDÊNCIA DOS PODERES NO REGIME DEMOCRÁTICO E AS EXIGÊNCIAS DA SOCIEDADE

HODIERNA·

Edilson Pereira Nobre Júnior

Juiz Federal e Professor da UFRN.

SUMÁRIO

I - A democracia através dos tempos; 11 - A separação de poderes como garantia do regime democrático; IH - Pressupostos da separação de poderes; IV - A separação e as exigências dos dias atuais.

I - A DEMOCRACIA ATRAVÉS DOS TEMPOS

Fato inconteste o liame entre a democracia e o evolver histórico da disciplina jurídica do poder político, não se

Conferência proferida no 18° Ciclo de Estudos de Política e Estratégia, patrocinado pela Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra - Delegacia do Estado do Rio Grande do Norte, ADESG/RN, no dia 9-10-95, cujo texto mereceu singela atualização do seu autor.

:

356 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

justificando o estudo daquela sem a análise das vicissitudes sofridas por esta.

Nos primórdios, não se pode negar que as relações entre o homem das cavernas e seus pares prescindiam do exercício do poder. Inexistia poder político, até porque ausente a idéia de Estado. A primazia no grupo era disputada através da força física dos seus integrantes. Prevalecia a lei do mais forte.

Não se podia, portanto, falar em democracia.

Na Idade Antiga, como consta da classificação de Aristóteles em sua obra A Política, existiram três formas puras de governo: a realeza, titularizada por uma pessoa; a aristocracia, governo exercido por um grupo; e a democracia, quando desempenhada pelo povo no interesse geral. Restaram previstas, outrossim, as formas degenerativas de cada uma delas, as quais, respectivamente, seriam: a tirania, a oligarquia e a demagogia.

A prática democrática manifestou-se mais presente na Grécia, onde cada cidade, dada sua autonomia política, possuía governo próprio, participando o cidadão dos negócios da urbe.

Digno de nota que a democracia, na forma concebida pelos helênicos, detinha algumas diferenças quanto ao modelo dos dias atuais. As principais delas consistiam:

a) no conceito de povo, considerando-se inserido neste apenas aqueles que tivessem virtude política, ou seja, sabedoria para mandar e obedecer, não tendo necessidade de trabalhar para viver,J

b) os tribunais somente conheciam de litígios entre os particulares, não se podendo ainda cogitar de direitos destes oponíveis ao Estado;

c) inexistia distinção entre as atividades legislativa e executiva.

1 Narra Dalmo de Abreu Dalari (Elementos de Teoria Geral do Estado, Saraiva, 9" ed., p. 128) que

na cidade de Tebas uma lei excluiu das funções públicas quem tivesse exercido, há menos de dez anos, qualquer atividade comercial.

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNI

Iniciada a Idade autoridade entre inúm soberano, pelos nobres, dúvida, veio a enfraque ideal democrático.

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357EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR

Iniciada a Idade Média, verifica-se urna dispersão da autoridade entre inúmeros núcleos de poder, exercidos pelo soberano, pelos nobres, pela igreja e as corporações, o quê, sem dúvida, veio a enfraquecer, mas não desvanecer, por completo, o ideal democrático.

Informa Bobbio2 em seu Dicionário de Política, que a concepção democrática vicejou através da possibilidade, reconhecida ao povo, de criar o direito através dos costumes.

O ponto máximo da preservação da soberania popular na Idade Média deu-se, ainda ensina Bobbio, com a obra de Marsílio da Pádua, Defensor Pacis, aparecida em 1324, ao estabelecer urna distinção entre o poder legislativo, pertencente ao povo, e o executivo, delegado ao governante.

Por sua vez, a Idade Moderna representou urna reação contra as instituições medievais, caracterizando-se pela idéia de um poder soberano dentro de certo território, submetendo todas as pessoas ao seu jugo. A soberania estatal, a qual não continha limites de ordem interna ou externa, forjou o exsurgimento do absolutismo. Este regime, onde ausente a nota democrática, caracterizava-se pela concentração, em tomo do monarca, das competências de legislar, administrar e julgar.

Corno consectário lógico, deflui-se que: a) o Estado, corno criador do Direito, não se sujeitava a este, sendo irresponsável, o que se exprimia pela fórmula regalenga The King can do no wrong, b) tanto o Estado quanto o soberano não podiam ter os seus atos impugnados em juízo; c) o Estado, em face dos súditos, albergava um poder de polícia, segundo o qual poderia impor, sem limites, obrigações ou restrições às atividades dos particulares. 3

2 Verbete Democracia, pp. 321/322.

3 Fernando Alves Correia, lente da Faculdade de Direito de Coimbra, fornece-nos, com precisão,

narrativa sobre o poder de sujeição que exercia o Príncipe sobre os seus súditos: "O totalitarismo do Estado levou a que o príncipe se imiscuísse em todas as esferas da vida dos cidadãos, inclusive na sua vida privada: definia a religião dos súditos, exercia a sua influência na vida econômica da sociedade, seguindo os ditames do mercantilismo, através de uma vasta política de povoamento do território. Neste tipo de Estado, a Administração estava fortemente centralizada nas mãos do príncipe. Não havia qualquer divisão horizontal ou vertical de poderes. Ao Rei competia legislar - estando acima das próprias leis por ele criadas, de acordo

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNREVISTA JURÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 358

Em resposta ao estado de coisas então reinante, adveio o Estado Democrático, gerado como alternativa eficaz de combate ao absolutismo despótico. Teve suporte em três acontecimentos históricos de grande relevo, quais sejam: a Revolução Inglesa de 1689, da qual originou-se o BiU of Rights; a Declaração de independência das treze colônias americanas em 1776; e a Revolução Francesa, cujos postulados ganharam foros de universalidade através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.

Coevo do Constítucionalismo, apoiou-se nos seguintes princípios: a) supremacia da vontade popular;4 b) liberdade; c) igualdade de direitos.

Informa Carlos Ary Sundfeld,5 serem características da Democracia Moderna: a) a idéia de supremacia da Constítuição; b) separação de poderes; c) a superioridade da lei;6 d) garantia dos direitos individuais.

Cabe-nos salientar, atual reclamaram me Democrático. Não mais liberal, elaborado no af: e que, para tanto, não s, se à garantia da seguro maior assiduidade, com proporcionar o bem-estl

Prova disso é que as Fudamentais do Méxic< de agosto de 1919), pruo da economia. Surgirarr com a tutela do trabalhe

com as máximas do Direito Romano error principis jacit jus, princeps legibus solutus est e quod principi placuit legis Iwbet vigorem - exceder o poder judicial e governar. Os princípios fundamentais de um Estado de Direito (como o princípio da legalidade da Administração e o da igualdade dos cidadãos perante a lei) ainda estavam muito longínquos. As regras que disciplinavam a actividade administrativa possuíam um cariz marcadamente unilateral, não tendo como destinatários os cidadãos, mas apenas os funcionários. Perante toda esta máquina repressiva, os cidadãos não tinham qualquer defesa de caráter judicial, no domínio dos atos administrativos autoritários, que constituíam uma emanação da soberania do principe. Só quando os agentes administrativos atuavam jure privato utendo é que havia possibilidade de os súditos fazerem valer judicialmente os seus direitos ofendidos. A consideração da realeza como ofício, que obrigava o rei a cumprir a sua missão no respeito das regras precisas do seu trabalho, tal como um artesão; a submissão às leis divinas por parte do príncipe; as consultas de alguns conselhos, as quais, embora não vinculantes para o monarca determinavam, às vezes, regras de conduta que o Rei não olvidava; a doutrina do tiranicídio, autêntico grito de alma de alguns teólogos da época, eram os únicos limites à suprema potestas do príncipes. (As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, Coimbra, 1982).

4 Apesar disso, notou-se nos Séculos XIX e princípios do atual, manifestações de sufrágio restrito,

em suas modalidades censitário (limitação da capacidade de votar pela condição econômica) e capacitário (concessão da cidadania ativa a portadores de determinado grau cultural).

5 Fundamentos de Direito Público, 2' ed., Malheiros Editores, 1993, pág. 39

6 Concebida como expressão da volonté générale, na inefável expressão de Rosseau, conferiu-se à

lei o monopólio de estatuir, a bem do interesse público, as hipóteses de contenção dos direitos individuais. Inspiradas em tal filósofo, moldou-se o art. 5° da Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão: A lei não proíbe senão as açües prejudiciais à sociedade. Tudo aquilo que não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser constrangido a jazer o que ela não ordena.

o nosso constituciOIl ocorrente desde a Lei M exemplo, dispõe no art Federativa do Brasil, Estados e Municípios Estado Democrático de dignidade da pessoa hlA e da livre iniciativa.

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iTlTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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3,pág.39

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EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 359

Cabe-nos salientar, contudo, que as eXlgencias da sociedade atual reclamaram modificações na fisionomia do Estado Democrático. Não mais se concebe que este estacione no modelo liberal, elaborado no afã de limitar o poder estatal ante o cidadão, e que, para tanto, não se imiscuísse na vida econômica, cingindo­se à garantia da segurança interna e externa, Exigiram-se, com maior assiduidade, comportamentos positivos do Estado, a fim de proporcionar o bem-estar das pessoas.

Prova disso é que as Constituições recentes, inspiradas nas Leis Fudamentais do México (31 de janeiro de 1917) e do Weimer (lI de agosto de 1919), passaram a preocupar-se com o ordenamento da economia. Surgiram, assim, os direitos sociais, relacionados com a tutela do trabalho humano, da educação, da saúde, etc.

o nosso constitucionalismo também recebeu tais influxos, fato ocorrente desde a Lei Magna de 1934. A vigente Constituição, por exemplo, dispõe no art. 1°, incs. IH e IV: Art. ]O - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: lU - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Em sede de direito comparado, podemos indigitar idêntica preocupação nas Constituições da República Italiana (arts. 1°, 3°, segundo parte, 4°, 35 a 47), da República Portuguesa com o texto da la Revisão Constitucional de 1982 (arts. 1°,2°, 53 a 90), da Constituição da Espanha de 29 de dezembro de 1978 (arts. 1°, 39 a 52) e da França de 5 de outubro de 1958 (art.1°).

I

REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 360 EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIO

11 - A SEPARAÇÃO DE PODERES COMO GARANTIA DO REGIME DEMOCRÁTIC07

Como já ressaltado, a democracia, em sua acepção moderna, ressurgiu informada pelas idéias liberais, as quais visavam sobretudo à limitação da autoridade do governante.

Para esse fim, alvitrou-se o pensar de que a liberdade do indivíduo continuaria ameaçada caso o poder estatal não fosse partilhado entre vários órgãos.

Essa preocupação - indispensável à digressão - não configura privilégio dos iluministas. Aristóteles, como mostra Dalmo Dalari8

, considerava injusto e perigoso atribuir-se a um só indivíduo o exercício do poder, havendo também em sua obra uma ligeira referência ao problema da eficiência, quando menciona a impossibilidade prática de que um só homem previsse tudo que nem a lei pode especificar. 9 Por sua vez, no período medieval, tem-se na obra de Marsílio de Pádua a constatação da existência de um poder principal, pertencente ao povo (primeiro legislador), e outro, de cunho secundário, titularizado pelo príncipe, notando-se relação de primazia entre aquele sobre este. 10

7 • E impróprio falar-se em divisão ou separação de poderes, uma vez o poder, como elemento ínsito

à soberania do Estado, ser uno e indivisível. Lecionando, com maestria, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 99), afirma ser costume que as atribuições confiadas aos órgãos públicos são, grosso modo, de três ordens (legislativa, executiva e jurisdicional), o que faz surgir a idéia de distinção ou especialização de funções. A divisão de poderes seria, fundamentalmente, a vinculação de cada um tipo delas a órgãos diversos. Caso tais complelWs funcionais sejam atribuídos a um único órgão, tem-se a figura indesejável da concentração do poder.

8 .Loc. clt., p. 190

9 O pensador grego, noticia Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional, RT, 1982, p.

128), divisava três poderes, quais sejam o deliberante (deliberava sobre todos os negócios do Estado), o executivo (atribuído aos magistrados e exercido com base no poder deliberante) e o de fazer justiça (respeitante à jurisdição).

10 Confira-se, sobre o assunto, o relato de Norberto Bobbio: "De um lado, portanto, o poder efetivo de instituir ou eleger um governo diz respeito ao legislador ou a todo o corpo dos cidadãos, assim como lhe diz respeito o poder de fazer leis... Da mesma forma diz respeito ao legislador o poder de corrigir e até de depor o governante, onde houver vantagem comum para isso (I, 15,2). Por outro lado, enquanto a causa prima do Estado é o legislador, o governante (a pars principans) é a causa secundaria ou, segundo outras expressões mais cheias, é a causa instrumental e executiva, no sentido de que quem governa age pela autorida~ que lhe foi

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iTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 361

Essa teorização serviu de ponto de partida para a formação do pensamento tanto de lohn Locke quão de Montesquieu,

O primeiro dos autores, ideólogos da Revolução Inglesa de 1689, pugnava, em seu Segundo Tratado sobre o Governo Civil, pela existência de dois órgãos de poder. O primeiro seria o Parlamento, incumbido de fazer as leis. O outro, exercido pelo rei, dividia-se na atribuição federativa, concernente à competência de declarar guerra, fazer a paz, e demais assuntos externos, e na função de fazer o bem público sem se subordinar a regras.

Com maior clareza, a teorização da Separação de Poderes logrou formulação por Montesquieu, através de sua obra Do Espírito das Leis, de 1748. Partindo da premissa da existência de funções estatais diversas, opinou que o exercício de cada uma delas devesse caber a um órgão distinto, pois a sua concentração num único núcleo seria fonte interminável de abusos. Sumaria o seu pensamento nas seguintes passagens de seu livro: A democracia e a aristocracia, por sua natureza, não são Estados livres. Encontra-se a liberdade política unicamente nos governos moderados, Porém, ela nem sempre existe nos governos moderados: só existe nestes últimos quando não se abusa do poder, mas a experiência eterna mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até onde encontra limites. Quem o diria! A própria virtude tem necessidade de limites. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. Uma constituição pode ser de tal modo, que ninguém será constrangido a fazer coisas que a lei não obrigue e a não fazer as que a lei permite (. .. ). Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e

outorgada para tal fim pelo legislador e segundo a forma que este lhe indicar (l, 15, 4). Esta teoria. assim já tão bem elaborada por Marsílio. segundo o qual, dos dois poderes fundamentais do Estado - o legislativo e o executivo -. o primeiro enquanto pertença exclusiva do povo é o poder principal, enquanto que o segundo. que o povo delega a outros sob forma de mandato revogável, é o poder derivado, e um dos pontos cardeais das teorias políticas dos escritores dos séculos VXII e XVIII. Loc. cit., pp. 321/322.

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO362

corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra; envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último do poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado. A liberdade política, num cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que provém da opinião que cada um possui de sua segurança; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam lei tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções púbicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos (Do Espírito das Leis, pp. 148 e 149).

Dessarte, devem as funções estatais ser desempenhadas por órgãos distintos, agrupados, de regra, em divisão tripartite, e que são os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Compulsória a advertência do mestre de ultramar, J. J. Gomes Canotilho, ao recomendar a adoção da relativa adequação entre os órgãos e as funções, ou sej a, que o órgão ou órgãos de soberania são, do ponto de vista estrutural, constitucionalmente idôneos e adequados para o exercício das funções que, a título especifico ou principal, lhe são atribuídas, bem como a preservação de um núcleo essencial, não se atribuindo a determinado centro de

EDILSON PEREIRA NOBRE J(

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materiais especialmen

111 . PRESSUPOSTO

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EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 363

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lU - PRESSUPOSTOS DA SEPARAÇAO DE PODERES

Não é só a mera enunciação da Divisão de Poderes. Mister que tal desconcentração de atributos não resulte estabelecida em lei. Necessita constar no cume do ordo juris, isto é, tem de estar prevista na Constituição, produto não dos poderes constituídos, mas do poder constituinte, titularizado pelo apanágio conatural aos povos de estatuir as instituições por que hão de ser regidos. E, ainda, que tal Lei Básica seja rígida, não podendo ser alterada por obra do legislador, competindo-lhe estatuir as competências de cada órgão.

Essa crença impregnou de tal forma o constitucionalismo que a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia de 12 de janeiro de 1776, secundada pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da França Revolucionária de 1789, prelecionaram: Os poderes legislativo e executivo do estado devem ser separados e distintos do poder judicial; ... (art. 5°). Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição (art. 16).

Nesse sentido, o art. 178 da Constituição Imperial de 1824: É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias.

Doutro lado, tais poderes devem ser harmônicos e independentes, equação solucionada pela doutrina dos checks and balances, de maneira que cada um dos poderes necessita ser controlado pelo outro, a fim de ser evitar o arbítrio de um deles.

I I Direito Constitucional, pp. 702 e 704. I

l

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO364

No Brasil, a preocupação de evitar a formação de um super­poder consta de nossa Constituição atual. Podemos citar vários exemplos. Inicialmente, visualizemos os limites impostos pelo Executivo aos outros Poderes: a) apesar da atribuição de editar normas gerais e impessoais ser do Legislativo, competência exercida nos termos de procedimento previsto na Lei Maior, esta confere ao Executivo o poder-dever de inciativa exclusiva em algumas delas (art. 61, § 1°, e 63), e a oportunidade para a concordância ou discordância com o teor da norma elaborada, o que se dá com a sanção ou o veto (art. 66); b) o Presidente da república pode exercer funções legislativas através da lei delegada (art. 68) e na expedição de medidas provisórias (art. 62); c) compete ao Presidente da República nomear os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e os Juízes dos Tribunais Regionais Federais e do Trabalho (arts. 101, 104, parágrafo único, 107, 111, § 1°, 115, 119,11, 120, § 1°,111, e 123); d) nomear um terço dos Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, § 2°, I) e o Procurador-Geral da República (art. 128, § 1°); e) poder de iniciativa das leis do plano plurianual, de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual.

Por sua vez, o Legislativo, ante os Poderes Executivo e Judiciário, titulariza mecanismos de controle, tais como: a) rejeição de veto (art. 66, §§ 5° e 6°); b) aprovação de indicações do Executivo para determinados cargos (art. 52, 111 e IV); c) aprovação de tratados e atos internacionais (art. 49, I); d) sustação dos atos normativos que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, V); e) atividade fiscalizatória exercida através das comissões parlamentares de inquérito (art. 58), pelo controle orçamentário (art. 70), pelo julgamento do Presidente da República, dos Ministros de Estado, do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República e da Advocacia-Geral da União nos crimes de responsabilidade (arts. 51, I, e 52, I e 11), e pela convocação de Minsitros de Estado para prestarem informações orais ou por escrito (art. 50, §§ I ° e 2°); f) elaboração das leis de interesse do Judiciário (criação de cargos, organização judiciária, leis processuais, etc); g) aprovação do orçamento dos demais poderes.

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚr-<

o Judiciário impê Legislativo e ao Execu da legitimidade dos constitucionalidade das

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IV - A SEPARAÇÃO E

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12 Loc. cit., p. 131.

,TITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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egislativo, competência visto na Lei Maior, esta inciativa exclusiva em a oportunidade para a

: da norma elaborada, o 66); b) o Presidente da s através da lei delegada lrovisórias (art. 62); c) :>mear os Ministros do ; Superiores e os Juízes 'rabalho (arts. 101, 104, 11, 120, § 1°,111, e 123); mal de Contas da União epública (art. 128, § 1°); plurianual, de diretrizes

Poderes Executivo e >ntrole, tais como: a) provação de indicações (art. 52, IH e IV); c)

: (art. 49, I); d) sustação ler regulamentar ou dos 49, V); e) atividade :sões parlamentares de entário (art. 70), pelo )S Ministros de Estado, iOf-Geral da República les de responsabilidade de Minsitros de Estado ~scrito (art. 50, §§ 1° e , Judiciário (criação de uais, etc); g) aprovação

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 365

o Judiciário impõe-se como poder político frente ao Legislativo e ao Executivo, basicamente, por manejar o controle da legitimidade dos atos da Administração Pública e da constitucionalidade das leis.

Acentua Michel Temer12 que a independência dos Poderes também é resguardada pela previsão, na Norma Ápice, de prerrogativas e impedimentos aos agentes políticos ocupantes dos chamados órgãos de soberania. Assim, os parlamentares gozam da inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos, e imunidades processuais penais (regulamento da prisão, licença para processo, foro especial, obrigação de testemunhar, incorporação às forças armadas). Ao lado de tais prerrogativas, há os impedimentos para o exercício de determinadas funções (art. 54, I e 11). Idem os magistrados que, ao lado de suas prerrogativas (art. 95, I a 111), possuem incompatibilidades (art. 95, parágrafo único, I a 111). O Presidente da República, bem como os Ministros de Estado, possuem procedimento especial para a sua responsabilização nos crimes comuns e de responsabilidade (arts. 51, I, 52, I, 85 e 86).

IV - A SEPARAÇÃO E AS EXIGÊNCIAS DOS DIAS ATUAIS

Ultimando nossa exposição, temos a mencionar que, ao contrário dos fatos que embasaram o surgimento do Estado Liberal, a Separação de Poderes não conserva apenas a sua feição de antídoto para a limitação dos apanágios do governante, mas, ao lado desta característica, assoma como sistemática de eficiência estatal em sua ação, a qual foi sensivelmente ampliada a contar da segunda metade do Século XIX.

Como visto, o Estado foi impulsionado a evadir-se de suas áreas tradicionais, passando a atuar em áreas novas, como ordem econômica, educação, saúde, previdência social, etc.

Busca-se, assim, que os Poderes Públicos, a par de eliminar o abuso do poder, torne o organismo político mais ágil e expedito,

12 Loc. cit.• p. 13 L

]

I

I

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNi REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO366

propiciando um ambiente mais propício para o alcance do bem­estar geral.

Fabio Konder Comparato, um dos maiores juristas pátrios, notando a transformação por que passa o grupo social, preleciona que a legitimidade do poder político, nos dias atuais, aponta para a combinação dos valores do passado e do futuro. 13

Para tanto, são aqui traçadas, quanto aos poderes estatais, algumas sugestões. No particular do Poder Legislativo, reclama-se mais agilidade no desempenho de suas funções básicas de fiscalizar a atividade financeira da Administração e elaborar as leis de regência da sociedade, incrementando a competência descentralizada do processo legislativo através da legislação por comissões. 14 Há, ainda, tendência relativa à amenização da rigidez da imunidade parlamentar por crimes sem relação com as opiniões

13 Faço minhas as palavras do conspícuo lente: No mundo moderno, ao contrário, o principal vetor

da legitimidade política já não aponta para o passado e sim para o futuro. A ordem constitucional não encontra seu fundamento valorativo apenas na conservação das tradições, mas, sobretudo, na transfonnação da sociedade, confonne as tendências históricas dominantes. Mais adiante, agrega: A legitimidade de um regime político depende, portanto, da sábia combinação de passado e futuro, com a progressiva transfonnação dos elementos tradicionais da vida política, pela ação dos valores correspondentes às novas tendências históricas (Perspectivas do Direito Público, Del Rey, 1995, pp. 158 e 163).

14 A Constituição da República Italiana tratou da matéria de fonna pioneira, no seu art. 72, § 2°, que o regulamento das casas parlamentares estabeleça as hipóteses em que o exame e a aprovação de projetos de lei ocorram no âmbito das comissões, tocando ao plenário o seu exame apenas quando houver pleito do Governo, de um décimo dos integrantes da Câmara ou do Senado Federal, ou de um quinto da comissão. Cuidou o Constituinte Peninsular de afastar de tal procedimento sumário alguns assuntos de maior relevo e, por isso, suscetível de debate mais amplo, tais como os de natureza constitucional, eleitoral, delegação legislativa, autorização para ratificar tratados internacionais, aprovação de balanços e orçamentos consuntivos (art. 72, § 3°). Nessa esteira, andou o art. 58, § 2°, I. da Constituição de 1988, conferindo às comissões, observado o requisito da pertinência temática, a discussâo e votação, na forma regimental, de projetos de lei, ressalvada a apreciação plenária quando houver recurso de um décimo dos membros da casa. Lamentavelmente, não se tem notícia da utilização desse instrumento pelo Congresso Nacional, o que, além de agilizar o processo de elaboração de normas, poderia inclusive servir de mecanismo para conter o quadro. presentemente vivenciado, de exasperação do uso das atribuições legislativas pelo Poder Executivo. Saliente­se que o exercício da legislação por comissões sofre a lógica limitação nas hipóteses em que a Lei Maior estatui a necessidade da feitura de lei complementar ou da manifestação plenária. Sugestivo noticiar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a cassação de parlamentar estadual, frente à observância pelos Estados do art. 55, §§ 2° e 3° da Lei Máxima (art. 27, § 1°, CF), não poderia ser levada a cabo pela comissão representativa, no decurso do recesso parlamentar (STF, HC n° 72.718-MG, reI. Min. Marco Aurélio, julg. em 24-4-96, mv; infonnativo do STF n° 28).

e votos expressados m indispensável a prévia do processaIS

Quanto ao Executivo a) participação maior normativa; 16 b) melh

15 Consultar art. 160/3 da Con

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16 . E-me pennitida uma digressão monopólio exclusivo da lei pel do Século das Luzes, não ml fórmula clássica alvitrada por ~

cidadão frente ao governante, cunho econômico e social, n fonnalmente exaltadas. Ao der de um aparato estatal intervenc era o bastante para a obtenção um Estado atuante, no sentid serviços públicos, previdência. Social, exige do administrad econômico e social, muitas vc típico. Em razão disso, cada V(

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TITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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EDlLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 367

e votos expressados na casa legislativa, de sorte não mais ser indispensável a prévia licença para a instauração e continuidade do processo15

Quanto ao Executivo, a dinâmica estatal contemporânea exige: a) participação maior no processo legislativo de elaboração normativa; 16 b) melhor disciplina das medidas provisórias

15 Consultar art. 160/3 da Constituição da República Portuguesa. Por força da Emenda Constitucional de Revisão n° 6, foi, em boa hora, acrescentado o § 4° ao art. 55 da nossa Norma Ápice, dispondo: A renúncia do parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2° e 3".

16 É-me permitida uma digressão no intuito de asseverar não constituir heresia afirmar que o monopólio exclusivo da lei pelo Parlamento, dogma da Democracia Liberal, fincando a partir do Século das Luzes, não mais prevalece no Welfare State. A Separação de Poderes, na fórmula clássica alvitrada por Montesquieu, destinava-se a assegurar os direitos individuais do cidadão frente ao governante, modelando um Estado não intervencionista nas relações de cunho econômico e social, resolvidas pelos indivíduos, cuja liberdade e igualdade eram formalmente exaltadas. Ao depois da Primeira Conflagração Mundial, sentiu-se a necessidade de um aparato estatal intervencionista nas relações sociais, porquanto somente a legalidade não era o bastante para a obtenção da felicidade pelos povos. Fez-se necessário, como já dissemos, um Estado atuante, no sentido de legar ao cidadão direitos inerentes à saúde. educação. serviços públicos, previdência social, etc. Este modelo contemporâneo de Estado, chamado de Social, exige do administrador ações prontas, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico e social, muitas vezes incompatíveis com a morosidade do processo legislativo típico. Em razão disso, cada vez mais avulta a participação do Poder Executivo na feitura das regras de condutas, salientando-se o enlarguecimento do poder regulamentar, o qual albergaria forças para inovar na ordem jurídica em matéria de interesse da administração, juntamente com a proposição exclusiva de determinadas leis, a não aceitação destas pelo veto, e ainda. pela elaboração da própria norma primária (uma análise percuciente da temática nos é ministrada por Clemerson Merlin C1eve, Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988). Manifestações dessa tendência são sentidas nos arts. 16, 34, 37, e 38 da Constituição da França de 1958 (os poderes extraordinários do Presidente da República, os regulamentos de complementação e autônomo, e as ordonnances), o art. 80 da Lei Fundamental de Bonn (regulamento de direito), os arts. 76 e 77, da Constituição da República Italiana de 1948 (a lei delegada e os decreti leggi ou ordinanze di necessità), os arts. 82 (leis de bases) e 86 (decretos-leis) da Constituição Espanhola de 29 de dezembro de 1978, o art. 201 da Constituição da República Portuguesa, com o texto da Lei Constitucional 1/82, I' Revisão Constitucional (as famosas leis de audro). Anota Rene David (Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, pp. 99/100) que a legislação pelo Executivo goza de maior prestígio dos franceses, sendo vista com maiores restrições pelos germânicos, muito embora algumas decisões do Tribunal Constitucional Federal contribuíram para mitigar tal ponto de vista. Os Estados Unidos da América, indigita Carlos Mário da Silva Velloso (A Delegação Legislativa - A Legislação por Associações, Temas de Direito Público, pp. 404-5). cuja Constituição, promulgada em 1787, época em que o princípio da separação de poderes atingia color absoluto, admitem a delegação legislativa via regulamento, contanto que reúna três requisitos: a) a possibilidade de a delegação ser renovada pelo poder delegante; b) sua outorga dar-se-á mediante o estabelecimento de standards, fixados pelo Legislativo; c) a razoabilidade do ato regulamentar. Adianta, ainda, o magistrado e doutrinador que a Inglaterra, cidadela inexpugnável da soberania do parlamento, também tolera a emissão de regulamentos.

EDILSON PEREIRA NOBRE J1REVISTA JURÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO368

(aumento do prazo de vigência e detalhamento de suas matérias); c) eliminação de emendas do legislativo em matéria orçamentária, cingindo-se a atuação desta na aprovação da despesa proposta.17

Quanto às proposições das letras a e b, a possibilidade de ofensa à Democracia poderá ser, como ensina Carlos Mário da Silva Velloso,18 conjurada pelos controles político e de contitucionalidade a cargo dos Poderes Legislativo e Judiciário respectivamente. 19

Com vistas a obt{ conflitos de interesses

a) maior aproxima auferiu alento C4

causas cíveis e 95, disciplinado relativo ao jul! econômico e jl potencial lesivo.

sendo competente para tanto o Conselho Privado, integrado pelo Soberano, Lord Presidente e os membros do Conselho de Ministros, demandando que tal se opere nas bases propostas pelos ti tulares do originário poder de legislar. A faceta criadora do regulamento foi defendida, entre nós, pelo Min. José Augusto Delgado, ao pronunciar excelsa conferência por ocasião da comemoração do cinqüentenário do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do None, onde conclamou ao abandono das posturas misoneístas: O nosso apego às idéias tradicionais nos leva ao cultivo do princípio de que o objetivo primordial do regulamento é o de complementar a lei, explicando, unicamente, o seu raio de ação. Ocorre que, por ter avançado em seu prestígio como norma reguladora, concebe-se hoje, o de ter recebido uma característica de cunho supletivo e criador,desde que não resulte, a sua aplicação. em se tomar incompatível com a norma posilivada (A Contribuição da Justiça Eleitoral para o Apeifeiçoamento da Democracia, p. 33). Para que se possa evitar o conflito do regulamento com a lei, preocupação não olvidada pelo mestre potiguar, imprescindível não se perder de vista a advenência oriunda da Península ibérica, na pena abalizada dos eméritos Eduardo García de Enterria e Tomás­Ramón Femandez (Curso de Direito Administrativo, pp. 277-8), ao recomendar que a delegação, para fins de edição de regulamentos pela Administração, seja expressa e específica, não cabendo uma delegação indeterminada ou genérica e muito menos em branco.

17 Como salienta Raul Machado Hona (Estudos de Direito Constitucional, p. 166), apesar de a Inglaterra cultuar como dogma a supremacia parlamentar, de maneira que o Legislativo tudo pode, menos transformar o homem em mulher ou vice-versa, as Câmaras dos Comuns e dos Lordes, de acordo com o contido no Standing Order n° 66, não podem propor despesas públicas, mas tão-só aprová-Ias ou rejeitá-Ias.

18 Loc. cit., p. 412.

19 A necessidade desse controle visa a evitar o abuso no exercício da delegação legislativa, aquele sim abominável e Ifdima engrenagem servil do arbítrio. Inovação neste panicular a outorga de competência ao Congresso Nacional, pelo ano 49, V. da Constituição em vigor, do poder-dever de sustar os atos administrativos normativos (decretos, ponarias, instruções, etc.) que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. Tal competência não depende de provocação dos interessados, devendo advir sponte propria pelo Legislativo em sua composição bicameral, através de Decreto Legislativo. O Poder Judiciário, no que conceme aos regulamentos, fixou as balizas para que estes possam, entre nós, alcançar força inovadora. Primeiramente, como consta do deliberado pelo Supremo Tribunal Federal à época da Constituição pretérita, faz-se necessário, para que seja resguardada a Separação de Poderes, que haja permissão expressa e específica do legislador natural (RE 74.589 - SP, 2" T., ac. un., ReI. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 64/500; Súmula 14, RE 84.355, ReI. Min. Thompson Flores, RTJ 170/155). Em segundo lugar, a matéria sob tal disciplina não pode integrar o chamado bloco da reserva legal. Neste sentido, há elucidativa decisão da Excelsa Cone na ADIn 1.296-7-PE (Pleno, ac. ReI. Min Celso Mello, LEX JSTF 203/57), sede onde se concebeu que a outorga de isenção, redução de base de cálculo de imposto, concessão de

litígios com o P varas distritais;

b) o efeito vincul Federal e de constitucional e satisfeitos os pn

crédito presumido e a prom veiculadas por decreto do Pl Volvendo-se às medidas pn posição majoritária, fulmina Legislativo (ver Liminar na A tratamento equiparado à hipól

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20 O Dr. Walter Nunes da Silva lú

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inúmeros processos, entre os q da Lei n° 9.099/95.

'lSTITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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ão da despesa proposta. J7

Lpossibilidade de ofensa à Carlos Mário da Silva

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pp. 277-8), ao recomendar que a rinistração, seja expressa e específica, .muito menos em branco.

Constitucional, p. 166), apesar de a r, de maneira que o Legislativo tudo 'ersa, as Câmaras dos Comuns e dos n° 66. não podem propor despesas

~ício da delegação legislativa, aquele lovação neste particular a outorga de onstituição em vigor, do poder-dever )s, portarias, instruções, etc.) que lção legislativa. Tal competência não sponte propria pelo Legislativo em itiVO. O Poder Judiciário, no que ~ possam, entre nós, alcançar força ) Supremo Tribunal Federal à época :esguardada a Separação de Poderes, 1Ira1 (RE 74.589 - SP, 2" T., ac. un., 4, RE 84.355, ReI. Min. Thompson tal disciplina não pode integrar o

.dativa decisão da Excelsa Corte na l..EX JSTF 203157), sede onde se . cálculo de imposto, concessão de

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 369

Com vistas a obter um Judiciário mais ágil na solução dos conflitos de interesses ocorrentes na vida gregária, alvitra-se:

a) maior aproximação com o povo em geral, aspiração que auferiu alento com a implantação dos juizados de pequenas causas cíveis e criminais através da Lei n° 9.099, de 26-9­95, disciplinadora do previsto no art. 98, I da Constituição, relativo ao julgamento de questões de menor conteúdo econômico e julgamento das infrações penais de menor potencial lesivo, devendo estender o seu raio de ação aos litígios com o Poder Público,20 bem assim na instalação de varas distritais;

b) O efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores em matéria constitucional e de interpretação de lei federal, desde que satisfeitos os pressupostos de maioria absoluta do Tribunal

crédito presumido e a prorrogação de prazos de pagamento de tributos, não poderiam ser veiculadas por decreto do Poder Executivo, conquanto houvesse delegação em lei estadual. Volvendo-se às medidas provisórias, o controle desenvolvido pelo Pretório Excelso, em posição majoritária, fulmina apenas a sua reedição quando rejeitada explicitamente pelo Legislativo (ver Liminar na ADIN 293/600, ac. un., ReI. Min Celso de Mello, julg. em 6-6-90), tratamento equiparado à hipótese em que o Congresso Nacional, ao transformar a medida em

. lei, alterou sensivelmente os seus pontos essenciais, porquanto a expedição de nova medida, ratificando os termos da anterior, enfrentaria, igualmente, a vontade soberanamente manifestada pelo legislador (cf. majestoso despacho proferido, nos autos da ADlN 427-1, pelo em. Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJU de 1-2-9\, S. I, p. 351). Quanto à sua caducidade, pela sua não apreciação no trintídio magno, a Excelsa Corte entendeu, no exame de linrinar na ADIN 293-3, que tal não impede a sua renovação, malgrado o voto discordante do em Min. Paulo Brossard. Preponderaram os pontos de vista expendidos pelos Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Mário Velloso e Moreira Alves, os quais sustentaram que a impossibilidade de reencetar medida provisória não apreciada pelo Poder Legislativo conduziria a erigir a obstrução como forma de manifestação majori tária do Parlamento, situação não condizente com a regra democrática (cf. Anexo I - Jurisprudência do livro Medidas Provisórias, pp. 1611174). Semelhante foi a diretriz assumida pelo Congresso, ut Parecer 1189, da lavra do em. Deputado Federal Nelson Jobim, aprovado pela Conrissão Mista do Congresso Nacional.

20 O Dr. Walter Nunes da Silva Júnior (Juizados Especiais na Justiça Federal, p. 397) pugna pela extensão desses juizados à Justiça Federal, responsável pelo controle jurisdicional, a fim de serem resolvidas demandas patrimoniais de quantum não elevado, como ocorre, na maioria das vezes, com as ações previdenciárias e do sistema nacional de habitação. Quanto à seara penal. por força de interpretação calcada no princípio da isonomia, determinei a aplicação, em inúmeros processos, entre os quais a Ação Criminal 95.0006334-4, do favor contido no ano 89 da Lei n° 9.099/95 .

I

REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 370

Pleno ou Corte Especial, e que se cuide de questão de A' • I 21abrangencla naclOna ;

c) instituição de um Conselho Nacional da Magistratura, presidido pelo Ministro-Presidente do STF, e composto por representantes de outros tribunais, nele oficiando o Procurador-Geral da República e a OAB, designando-se um Ministro do STF, que abdicaria de suas funções judicantes para atuar como Corregedor-Geral da Justiça;22

21 A proposição em comento visa legar à interpretação do direito o caráter de estabilidade, não significando, em nenhum momento, a sua petrificação. Objetiva-se a conjugação entre estabilidade e mudança, vocábulos aparentemente incompatíveis, mas conciliáveis, na conformidade do dito tornado clássico por Roscoe Pound, no sentido de que o direito deve ser estável, no entanto não pode ser estático (consultar a este respeito Edward D. Re. Stare Decisis, RF 327/37). Afastaria tal temor a adoção do efeito vinculativo restrita às questões de âmbito nacional e relacionadas com direitos individuais homogêneos, como bem frisou o Prof. Hugo de Brito Machado (Ação Declaratória de Constitucionalidade, p. 111), a fim de preservar o tratamento igualitário dos jurisdicionados e de auxiliar sobremaneira a desobstrução do Judiciário. Lembra Clémerson Merlin Cleve (A fiscalização Abstrata da Constitucionalidade do Direito Brasileiro, RT, 1995, p. 87) que o art. 125 do Regimento do Superior Tribunal de Justiça prevê a possibilidade, a pedido de qualquer um de seus membros, da proposição de mudança da jurisprudência assentada em súmula. O Min. Adhemar Maciel rechaça a afirmativa daqueles que vêem no efeito vinculante a possibilidade de extratificação do Direito. Diz o conspícuo jurista, profundo estudioso do direito norte-americano, berço do Com/IUJn Law, e que ostenta a sua base fundante nos precedentes judiciais, que a Constituição dos Estados Unidos da América, apesar de haver recebido poucas emendas durante os seus mais de duzentos anos de existência (vinte e cinco ao todo), mantém o seu prestígio e a atualidade graças à laboriosa atuação da Suprema Corte através da mutação constitucional, técnica de revisão informal de seu texto (cf. Due Process of Law, Perspectivas do Direito Público. p. 410). O que não se concebe, pena de desmoralização das instituições, é a postura manifestada pela maior parte dos órgãos públicos em descumprir decisões reiteradas dos Tribunais Superiores, contribuindo para o amesquinhamento da cidadania e o congestionamento do Poder Judiciário. Não posso deixar de mencionar. na oportunidade, as sempre lúcidas ponderações do jus-filósofo Miguel Reale, exaradas em recentes páginas de periódico jornalístico nacional: Outro aspecto a ser levado em conta se refere não à omissão. mas, ao contrário, à freqüente ocorrência de abuso ou desvio de poder, devido o persistente mandonismo no sentido de manter, em todos os planos da Federação, decisões administrativas reiteradamente declaradas inconstitucionais pelos tribunais superiores. o que redunda em aumentar a pletora de demandas ajuizadas pelos particulares em defesa de seus direitos, uma das principais causas da crise do Poder Judiciário (O Estado de São Paulo, ed. de 18-5-95, p. A2).

22 Essa proposta foi formulada pelo em. Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, no bojo de trabalho específico (uma proposta: Controle Externo do Poder Judiciário - Controle de Qualidade do Judiciário e da Magistratura, Revista AJUFE 41/06-16, onde. sobre afirmar a existência de mecanismos de controle do Judiciário por parte do Executivo e do Legislativo, sustenta que o controle externo, nos moldes decantados perante a opinião pública, somente é possível em Estados que adotem a forma parlamentar de governo.

EDILSON PEREIRA NOBRE J

d) poder de iniciat

e) reformulação ( Fazenda Públic,

f) aprimoramento

g) instituição, qua coerção tender impliquem no CI

h) maior efetividac injunção, culmiJ na forma constit

23 A participação do Judiciário legislação processual é estai legiferativo advém de delega 119, § 1°, alíneas a e d). fo tocante ao recurso extraordi federal, estabelecer, no COI

atualidade, infelizmente, o C da estrutura administrativa de instaurar o processo legisla! converter-se-ia em poderos( exemplo, a recente reform; mourejante espírito público Carneiro. No entanto, para q Congresso Nacional precis Constituição delegando ao . luminosa reforma, como oum para serem implementadas m

24 Algumas soluções vieram a It Pretório Excelso, e a de que realizar tais pagamentos medi

25 Dada à impossibilidade de COl

particular contra a Administr prática (cf. excelente artigo ( por Funcionário Público, p desatenção de ordem judicia modelo similar à mandatory I Corte, sancionado com pris: notícia, o Supremo Tribuna tipificar crime de desobedir judicial, sem motivar, por e cumpri-Ia (HC 71875-2, ReI.

rITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO EDlLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 371

~ cuide de questão de

lonal da Magistratura, lo STF, e composto por is, nele oficiando o )AB, designando-se um suas funções judicantes

. 22 l JustIça;

rei to o caráter de estabilidade, não . Objetiva-se a conjugação entre lmpatíveis, mas conciliáveis, na o sentido de que o direito deve ser ste respeito Edward D. Re. Slare , vinculativo restrita às questõcs de nogêneos, como bem frisou o Prof. /uciona/idade, p. 111). a fim de

e de auxiliar sobremaneira a :Ieve (A fiscalização Abstrara da ') que o art. 125 do Regimento do de qualquer um de seus membros, súmula. O Min. Adhemar Maciel

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em conta se refere não à omissão, vio de poder, devido o persistente ~deração, decisões administrativas is superiores. o que redunda em ~s em defesa de seus direitos. uma (; de São Paulo, ed. de 18-5-95, p.

rio da Silva Velloso, no bojo de Poder Judiciário - Controle de ~ 41/06-16, onde, sobre afinnar a te do Executivo e do Legislativo, ante a opinião pública, somente é :mo.

d) poder de iniciativa legislativa em matéria processual;23

e) reformulação do procedimento da execução contra a Fazenda pública.24

f) aprimoramento e melhor utilização das ações coletivas;

g) instituição, quando for o Poder Público, de medidas de coerção tendentes ao cumprimento das decisões que impliquem no cumprimento de obrigação de fazer. 25

h) maior efetividade e concreção das decisões no mandado de injunção, culminando-se com a outorga da utilidade prevista

. . I .,." lf . 26na forma constltuclOna LVon se -executmg.

23 A participação do Judiciário no processo legislativo não constitui novidade. Na Inglaterra, a legislação processual é estabelecida pela Comissão de Regras da Suprema Corte. cujo poder legiferativo advém de delegação do Parlamento. No Brasil, durante a Constituição de 1969 (art. 119, § 1°, alíneas a e d), foi deferida ao Supremo Tribunal Federal a competência para. no tocante ao recurso extraordinário por negativa de vigência ou dissenso interpretativo de lei federal, estabelecer, no corpo de seu regimento. condições de sua admissibilidade. Na atualidade, infelizmente. o Constituinte reduziu este poder à iniciativa das leis organizadtórias da estrutura administrativa do Judiciário (arts. 93 e 96, 11. letras a a d). A extensão do poder de instaurar o processo legislativo com relação à elaboração das nonnas de cunho processual converter-se-ia em poderoso instrumento de desburocratização do Judiciário. Veja, como exemplo, a recente refonna por que passou o Código de Processo Civil, tributada ao mourejante espírito público dos Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro. No entanto, para que as sugestões apresentadas por estes pudessem ser levadas ao Congresso Nacional precisou-se do beneplácito do Presidente da República. Com a Constituição delegando ao Judiciário a legitimidade para ativar o debate legislativo, essa luminosa refonna, como outras a serem futuramente propostas, guardariam melhores condições para serem implementadas mais rapidamente.

24 Algumas soluções vieram a lume, como a possibilidade de indexação, o que foi rejeitado pelo Pretório Excelso, e a de que o Poder Executivo possua dotação orçamentária específica para realizar tais pagamentos mediante requisição do juiz da execução.

25 Dada à impossibilidade de configuração do crime de desobediência, posto pressupor postura de particular contra a Administração, e que o delito de prevaricação é de difícil caracterização na prática (cf. excelente artigo de Ivan Lira de Carvalho, O Descumprimento de Ordem Judicial por Funcionário Público, pp. 9-21), sugerimos a tipificação específica para os casos de desatenção de ordem judicial por parte de funcionário público, ou, pelo menos, a adoção de modelo similar à mandatory injunction ami!ricana, cujo descumprimento caracteriza, desacato à Corte, sancionado com prisão decretada de fonna sumaríssima pelo Tribunal. A guisa de notícia, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o art. 1°, XVI. do Decreto n° 201/67, tipificar crime de desobediência à conduta de prefeito municipal que descumpre ordem judicial, sem motivar, por escrito, à autoridade competente a recusa ou impossibilidade de cumpri-Ia (HC 71875-2, ReI. Min Francisco Rezek, DJU 26-4-96).

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Antes de ultimar estas linhas, forçoso destacar que o evolver dos tempos vem consagrando, paulatinamente, o desempenho das funções públicas por segmentos da coletividade, não integrante dos órgãos estatais. Está-se ante o fenômeno que J. J. Gomes Canotilh027 nomina de repartição ou divisão social do poder. Há, assim, interferência quase direta da sociedade na disciplina das relações jurídicas, o que ocorre principalmente através dos sindicatos ou associações. A nossa Constituição oferta inúmeros exemplos, podendo ser citados: a) a possibilidade das entidades associativas, quando expressamente autorizadas, representar os seus filiados em juízo ou fora dele (art. 5°, XXI); b) a impetração de mandado de segurança coletivo por sindicato ou associação (art, 5° LXX, b); c) a defesa, pelo sindicato, dos direitos e interesses da categoria, em juízo ou fora dele (art. 8°, 111); d) a

criação de contribuição similaridade com o pc assemblear, no escopo representação sindical elaboração da norma ] pactuação de convençõ faculdade de denunci manuseio da coisa públi g) participação da gestã social e de interesse prol

BIBLIOGRAFIA

BOBBIO, NORBERTO

26 o Supremo Tribunal Federal mostrou-se dividido quanto à eficácia do remédio jurídico. Numa primeira oportunidade (MI 107-3-DF, ReI. Min. Moreira Alves), equiparou-o à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2°), limitando-se o Judiciário a cientificar o órgão competente para a editar o disciplinamento inexistente, podendo, caso seja órgão administrativo, compeli-lo a operar no decorrer de trinta dias. Mais adiante, ressaltando-se o também caráter mandamental do novel writ, ficou assentado, por ocasião do julgamento do MI 283-DF (ReI. Min. Sepúlveda Pertence, LEX JSTF 158/98), em que se controvertia acerca do direito à compensação pecuniária prevista no art. 8°, § 3°, do ADCT, dever-se notificar o Congresso Nacional da mora em legislar, assinando-lhe, para tanto, um prazo para saná-Ia, que seria, in thesi, o do processo legislativo de urgência (art. 64, § 1°, CF), acrescido do interregno de 15 dias úteis, destinados à sanção presidencial. Expirado tal lapso, poderiam os impetrantes ajuizar, no juízo competente, a ação destinada ao gozo do direito. Sobrevindo lei sobre o assunto, esta teria eficácia retrooperante caso estipulasse condições mais benignas. Noutra oportunidade (MI 232-1/400-RJ, ReI. Min. Moreira Alves, LEX JSTF 167/105), em que se discutia a outorga da imunidade contida no art. 195, § 7°, da CF, concernente ao pagamento de contribuições securitárias pelas entidades beneficentes dé assistência social, entendeu a Corte em assinar ao Congresso Nacional o prazo de seis meses para regulamentar a matéria, ultrapassado o qual deferir-se-ia a utilidade pleiteada, elaborando-se a norma para o caso concreto, cujo resultado seria obtido pela integração analógica com o art. 14 do CTN. A despeito dessa evolução, tem preponderado a primeira das correntes, que esvazia por inteiro o desígnio do Constituinte, como se pode notar de reiteradas decisões (LEX JSTF 2031109, 196/96, 194/93 e 193/118), embora com a vigorosa oposição dos Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio, ao timbrarem em sustentar, a meu ver corretamente, a possibilidade de concessão judicial da vantagem não fruída pelo cidadão por ausência da interpositio legislatoris, tecendo-se a norma retora da situação do impetrante. Sem embargo disto, causa júbilo a circunstância, defluente dos precedentes citados, de o Supremo Tribunal Federal, na condição de guardião da Lex Mater, conceber a expressão direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade. à soberania e à cidadania, como abrangente de toda e qualquer disposição da Constituição formal, quer integrante da sua parte permanente ou transitória. Não restringiu o acesso à franquia apenas quando inviabilizado o gozo dos direitos constantes do arts. 5° a 17 da Lei Básica.

27 . 06Loc. Clt., p. 7 .

de Brasília, 2a ed., ]

CANOTILHO, J. J. GC 1992.

CARVALHO, IVAN 1 Judicial por Func Jurisprudência dos

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STITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 373

criação de contribuição (obrigação de dar dinheiro, guardando similaridade com o poder de tributar), instituída por decisão assemblear, no escopo de.:ustear o sistema confederativo da representação sindical (art. 8°, IV); e) a participação direta na elaboração da norma primária no campo laboral, mediante a pactuação de convenções ou acordos coletivos (art. 80

, VI); f) faculdade de denunciar irregularidades ou ilegalidades no manuseio da coisa pública aos Tribunais de Contas (art. 74, § 20

);

g) participação da gestão administrativa dos órgãos de seguridade social e de interesse profissional (arts. 10, e 194, VII).

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