ilustrÍssima senhora presidente da comissÃo de …...para que, ao final, seja-lhe dado provimento,...

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(69) 3223-2803 Rua Gonçalves Dias, 967 – Olaria – Porto Velho/RO

(68) 2102-1846 Rua Urano, 11 – Morada do Sol – Rio Branco/AC

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DANIEL PENHA DE OLIVEIRA E MARCELO RODRIGUES XAVIER ADVOGADOS ASSOCIADOS OAB/RO 010/2007

BENÇÃOS DE DEUS

DANIEL PENHA DE OLIVEIRA OAB/RO 3.434

MARCELO RODRIGUES XAVIER OAB/RO 2.391

GABRIELA DE LIMA TORRES – OAB/RO 5.714

BRUNA TATIANE S. P. SARMENTO – OAB/RO 5.462

ÉRICA CRISTINA C. DE ASSUNÇÃO – OAB/RO 6.207

ANA CAROLINE CASTELO BRANCO – OAB/RO 5.991

DAVI SOUZA BASTOS – OAB/RO 6.973

CARLOS CANTANHEDE JUNIOR – OAB/RO 8.100

SABRINA CRISTINE DELGADO PEREIRA – OAB/RO 8.619

VITOR PENHA DE OLIVEIRA – OAB/RO 8.985

VANESSA BARROS S. PIMENTEL – OAB/RO 8.217

RHAIANY FARIA QUEIROZ – OAB/RO 6.725

IGOR NOGUEIRA LUNARDELLI COGO – OAB/AC 5.074

ILUSTRÍSSIMA SENHORA PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES DA

AGÊNCIA DE FOMENTO DO ESTADO DA BAHIA S/A - DESENBAHIA

PROCESSO N.º006/2018

TOMADA DE PREÇO - N.º 002/2018

OBJETO: CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

DANIEL PENHA DE OLIVEIRA E MARCELO RODRIGUES

XAVIER ADVOGADOS ASSOCIADOS, regularmente inscrita na OAB/RO sob o

n.º010/2007, pessoa jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ sob o

n.°08.946.038/0001-63, com endereço nesta capital, sito na Rua Gonçalves Dias, n.°967

– Bairro Olaria, CEP 76.801-234 - Porto Velho/RO, neste ato representada por seus

sócios-gerentes DANIEL PENHA DE OLIVEIRA (OAB/MG 87.318) e MARCELO

RODRIGUES XAVIER (OAB/RO 2.391), ambos Advogados, regularmente inscritos na

OAB, onde recebem as intimações e comunicações de estilo, vem, apresentar

RECURSO ADMINISTRATIVO

em face da decisão que aceitou propostas em desconformidade com o Edital, bem

como, por apresentarem proposta engendrada com o intuito de frustrar a

competitividade do certame e impedir que a Administração Pública obtenha a proposta

mais vantajosa, pelas razões de fato e direito que passa a expor:

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Caso a Comissão de Licitação entenda pelo não provimento

das razões orquestradas nesta peça recursal, o que não se espera, pugna desde já, que

o presente recurso seja encaminhado à digna autoridade superior.

Considerando os termos do 16.3 do aludido Edital, que

disciplina o prazo de 05 (cinco) dias úteis para a interposição das razões recursais, após

a aceitação da proposta (publicada em 09.04.2018), o presente Recurso Administrativo

se releva tempestivo se protocolado até 16/04/2018.

Requer, igualmente, que as razões apresentada motivem à

reforma do ato que classificou as propostas de preços apresentadas pelas licitantes:

i. REIS HOLANDA ADVOGADOS e

ii. FREITAS AVEVEDO SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA.

caso assim não decida esta d. Comissão, observado o organogramai suba o recurso ao

Presidente da AGÊNCIA DE FOMENTO DO ESTADO DA BAHIA S/A – DESENBAHIA,

para que, ao final, seja-lhe dado PROVIMENTO, reformando a decisão, desclassificando

as propostas apresentadas pelas mencionadas sociedades de advogados.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Porto Velho/RO., 12 de abril de 2018.

MARCELO RODRIGUES XAVIER

OAB/RO 2.391 – OAB/AC 5.077

______________________________________________________________________

DANIEL PENHA DE OLIVEIRA E MARCELO RODRIGUES XAVIER ADVOGADOS ASSOCIADOS

OAB/RO 010/2007 - CNPJ sob o n° 08.946.038/0001-63

1 http://www.desenbahia.ba.gov.br/publitao/arquivos/arquivos/2631ab3d9e9647668991eda89ce453de.pdf

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RAZÕES DO RECURSO ADMINISTRATIVO

PROCESSO N.º006/2018

TOMADA DE PREÇO - N.º 002/2018

Objeto: CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

Trata-se de recurso administrativo, manejado nos autos da

Tomada de Preço em epígrafe, onde a d. Comissão de Licitação classificou as

propostas de preços apresentadas pelas licitantes:



Transcreve-se a r. Decisão guerreada, verbis:

“RESULTADO DE JULGAMENTO E CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS DE PREÇO - TOMADA DE

PREÇO Nº002/2018 - DESENBAHIA A Comissão Permanente de Licitação, em conformidade com a

Lei 9.433/05, informa aos interessados a CLASSIFICAÇÃO das propostas de preços da tomada de

preço nº002/2018, que tem por objeto a contratação de serviços advocatícios (créditos cedidos

pelo Baneb): Reis Holanda Advogados R$ 24,94 (1º classif.); Freitas Azevedo Sociedade Individual

De Advocacia R$ 39,53 (2º classif.); DM Advogados Associados R$ 43,90 (3º classif.); Veloso E

Gomes Advocacia R$ 47,80 (4º classif.); FRAGA & TRIGO ADVOGADOS ASSOCIADOS R$ 50,00 (5º

classif.); FERREIRA E CHAGAS ADVOGADOS ASSOCIADOS R$ 53,01 (6º classif.); GRUPO BACELOS

R$ 57,23 (7º classif.); MENEZES, MIRANDA E OLIVEIRA R$ 78,10 (8º classif.); FALEIRO

ADVOGADOS E ASSOCIADOS R$ 99,80 (9º classif.); FERRAZ NEVES E DÓRIA ADVOGADOS R$

118,63 (10º classif.); QUEIROZ CAVALCANTI ADVOCACIA R$ 129,11 (11º classif.); ESTEFÂNIA

COLMANETTI E ADVOGADOS ASSOCIADOS R$ 150,98 (12º classif.); RUEDA & RUEDA ADVOGADOS

R$ 161,96 (13º classif.); e ACCIOLY & ACCIOLY R$ 188,62 (14º classif.). Foram desclassificados:

AB&DF ADVOGADOS ASSOCIADOS e OLIVEIRA E GUIMARÃES ADVOGADOS E CONSULTORES

ASSOCIADOS. Concede-se o prazo de 05 dias úteis para interposição de recurso. Salvador,

06/04/2018. Camila Brandi Schlaepfer Sales - Presidente da CPL.” (G.N.)

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I. DA ILEGALIDADE DO ATO QUE RECEPCIONOU PROPOSTAS EM

DESCONFORMIDADE COM EDITAL

Dispõe o item 15.5.5 do Edital – PROPOSTA DE PREÇO:

“15.5.5. Serão também desclassificadas as propostas que consignem preços manifestamente

inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade

através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de

mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do

contrato.” (G.N.)

Dispensável esforço para reconhecer que as sociedades de

advogados acima indicadas, vergonhosamente, introduziram nas suas respectivas

planilhas/proposta de preços, valores manifestamente inexequíveis, em outras palavras,

contrariando diretamente os termos do Edital.

Conforme se verifica pela planilha inserida no tópico avante, a

Sociedade de Advogados REIS HOLANDA ADVOGADOS em vários itens, consignou

valores que representam menos de 1% (um por cento) do valor estimado no Edital.

Item V. do Edital V. Ofertado Percentual

1.4. Intimação da Penhora R$50,00 R$0,60 1,2% 1.5 Averbação da Penhora à margem do registro imobiliário R$50,00 R$0,60 1,2% 1.6 Averbação de Certidão Premonitória R$50,00 R$0,60 1,2% 1.11 Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$0,60 0,24% 2.3. Intimação da Penhora R$250,00 R$0,60 0,24% 2.8 Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$0,60 0,24% 3.1. Ajuizamento da ação R$250,00 R$12,00 4,8% 3.2. Citação R$70,00 R$0,60 0,85% 3.3. Apresentação de Réplica R$200,00 R$0,60 0,30% 3.4. Penhora R$70,00 R$0,60 0,85% 3.5. Intimação da Penhora R$50,00 R$0,60 1,2% 3.6 Averbação da Penhora à margem do registro imobiliário R$50,00 R$0,60 1,2% 3.7. Impugnação ao Cumprimento de Sentença ou a Exceção de Pré-executividade.

R$350,00 R$0,60 0,17%

3.8. Razões de Interposição ou Contrarrazões de Recurso de Apelação, Agravo de Instrumento, Agravo Retido, Agravo Regimental, Embargos de Divergência, Embargos Infringentes e Embargos de Declaração.

R$300,00 R$0,60 0,2%

3.9. Razões ou Interposição ou Contrarrazões de Recurso Especial ou de Recurso Extraordinário e demais recursos manejados nos Tribunais de Superposição, excetuando-se Embargos de Declaração.

R$400,00 R$0,60 0,15%

3.10. Representação da Entidade licitante em audiência realizada no curso do processo.

R$250,00 R$0,60 0,24%

3.11. Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$0,60 0,24% 4.2. Apreensão do bem R$350,00 R$0,60 0,17% 4.3. Razões de Interposição ou Contrarrazões de Recurso de Apelação, Agravo de Instrumento, Agravo Interno, Embargos de Divergência, e Embargos de Declaração.

R$300,00 R$0,60 0,20%


R$400,00 R$0,60 0,15%

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R$250,00 R$0,60 0,24%

4.6 Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$0,60 0,24% 6.1. Interposição de Embargos de Terceiro R$200,00 R$0,60 0,30% 6.3. Citação, se for o caso R$70,00 R$0,60 0,85% 6.4. Apresentação de Réplica, se for o caso R$200,00 R$0,60 0,30% 6.5. Razões de Interposição ou Contrarrazões de Recurso de Apelação, Agravo de Instrumento, Agravo Interno, Embargos de Divergência, e Embargos de Declaração.

R$300,00 R$0,60 0,20%


R$400,00 R$0,60 0,15%


R$250,00 R$0,60 0,24%

6.8 Sustentação Oral nos Tribunais

R$250,00 R$0,60 0,24%

8.1. Adjudicar ou arrematar, mediante autorização da Entidade licitante, bens que garantam crédito de sua titularidade.

R$250,00 R$12,00 4,8%

A Licitante REIS HOLANDA ADVOGADOS, na PROPOSTA

DE PREÇO, absurdamente apresentou 30 (trinta) itens, com valores inferiores a 05% (cinco

por cento) dos valores estimados, sendo que em 28 (vinte e oito) itens, os valores indicados

foram inferiores a 1% (um por cento).

De igual modo, a sociedade de Advogados FREITAS

AZEVEDO SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA que da mesma forma, consignou

valores que representam menos de 1% (um por cento) do valor estimado para o item.

Item V. do Edital V. Ofertado Percentual

1.1. Ajuizamento da ação R$200,00 R$1,00 0,5%

1.2. Citação R$70,00 R$1,00 1,42%


2.2. Citação R$70,00 R$1,00 1,42%


3.2. Citação R$70,00 R$1,00 1,42%


6.3. Citação, se for o caso R$70,00 R$1,00 1,42%

No caso desta Licitante são 08 (oito) os itens com itens cujo

percentual representam menos de 2% (dois por cento) dos valores estimados.

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DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

O ato convocatório, ao editar regras voltadas ao acautelamento

do interesse público a ser satisfeito pelo contratado que, adiante, decorrerá do certame

licitatório em causa, fez inscrever inúmeras regras voltadas a aferir as condições subjetivas

daqueles que se propuserem a ofertar propostas, de modo a satisfazer as exigências a

serem enfrentadas para a consecução do objeto licitado.

Em relação à etapa de avaliação das propostas financeiras, o

Edital em testilha estabeleceu, em cumprimento ao postulado legal do julgamento objetivo,

todos os requisitos e balizamentos necessários à elaboração das ofertas comerciais por

parte das licitantes, assim como os critérios objetivos de avaliação das propostas,

consignando expressamente no item 15.5.5 do Edital:

“15.5.5. Serão também desclassificadas as propostas que consignem preços

manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter

demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos

dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade

são compatíveis com a execução do objeto do contrato.” (g.n.)

Não bastasse o ato de convocação estabeleceu em seus

anexos o orçamentos estimado e as composições de preços unitários em que a entidade

licitante estava embasada, deste modo, os critérios de aceitabilidade de preços unitários.

Conforme demonstrado nos quadros acima, as Licitantes

Recorridas apresentaram em suas respectivas propostas comerciais, valores

IRRISÓRIOS/SIMBOLÍCOS/MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEIS, a exemplo, valores:

R$0,60 e R$1,00 que não alcançam 01% (um por cento) do valor estimado no Edital.

O respeitado Prof. Jesse Torres assim assevera sobre o preço

inexequível, ou inviável, como prefere denominar:

“Preço inviável é aquele que sequer cobre o custo do produto, da obre ou do serviço.

Inaceitável que empresa privada (que almeja sempre o lucro) possa cotar preço abaixo do

custo, o que a levaria a arcar com prejuízo se saísse vencedora do certame, adjudicando-

lhe o respectivo objeto. Tal fato, por incongruente com a razão de existir de todo

empreendimento comercial ou industrial (o lucro), conduz, necessariamente, à presunção

de que a empresa que assim age está a abusar do poder econômico, com o fim de ganhar

mercado ilegitimamente, inclusive asfixiando competidores de menor porte. São hipóteses

previstas na Lei n. 4.137, de 10.09.62, que regula a repressão ao abuso do poder

econômico. (PEREIRA JÚNIOR, 2007, p. 557-558)”

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Para Hely Lopes Meireles, evidencia-se a inexequibilidade de

preços nas seguintes situações:

[...] A inexequibilidade se evidencia nos preços zero, simbólicos ou excessivamente

baixos, nos prazos impraticáveis de entrega e nas condições irrealizáveis de execução

diante da realidade do mercado, da situação efetiva do proponente e de outros fatores,

preexistentes ou supervenientes, verificados pela Administração. (MEIRELES, 2010, p.

202). (g.n)

A Administração, ao julgar as propostas, analisa os preços

tendo como parâmetro o valor estimado. A proposta vencedora deverá atender às

exigências do edital e ofertar o menor preço para que seja consagrada vencedora do

certame. O preço não deverá ser inexequível, sob pena de desclassificação, conforme

estabelece o artigo 48, II da Lei n°8.666/93:

Art. 48. Serão desclassificadas:

[...]

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços


demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos

insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são

compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente

especificadas no ato convocatório da licitação. (g.n.)

Admitir propostas de valores irrisórios/simbólicos, significaria

dar margem à prática reprovável, implicaria na redução da qualidade dos produtos, ou da

prestação dos serviços, no inadimplemento de tributos e na formulação de pleitos perante à

administração, conforme entende o Tribunal de Contas da União:

[...] Com efeito, ao admitir uma proposta com tais imperfeições, a administração pública

pode ficar sujeita a uma posterior oposição de dificuldades para a execução contratual

de parte da empresa. Não seria surpresa se, frustrada a alíquota incerta, que possibilitou

cotações mais baixas e a adjudicação do objeto, a contratada viesse alegar a

necessidade de equilíbrio econômico-financeiro, com base, por exemplo, no §5º do art.

65 da Lei nº 8.666/93: [...]. Chancelar uma promessa como se fosse uma prescrição de

lei, com a boa intenção de contratar por menos, pode acabar trazendo consequências

danosas para os cofres públicos. Além disso, transgride o princípio da

legalidade desprezando, no caso, a realidade tributária. (Acórdão nº 395/2005,

Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar).

É no sentido de evitar os prejuízos decorrentes das ações

aventureiras dos licitantes, que a Administração age imperativamente resguardando-se da

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contratação de propostas com preços inexequíveis, investigando, ainda que precariamente,

a exequibilidade dos preços ofertados, a fim de assegurar a satisfatória execução do

contrato.

Sabe-se que a licitação é um processo que envolve competição

de mercado, baseia-se na livre iniciativa e não admite concorrência desleal. Para tanto, a

Administração deve avaliar as vantagens ofertadas pelos licitantes, a fim de aferir a oferta

de preços artificiais incompatíveis com o objetivo final do certame, conforme ensina Calixto

Filho:

[...] A utilização de meios artificiais para fazer oscilar preços implica transmitir informação

falsa ao consumidor a respeito da utilidade do produto, representado pelo seu preço,

levando-o a deixar de adquirir produto que em condições normais compraria. A definição

ordo liberal de concorrência como processo de descoberta das melhores opções de

mercado ganha, portanto, aqui, sentido prático. (SALOMÃO, 1999, p. 64).

Segundo o autor Reinaldo Moreira Bruno, a concorrência

desleal pode ser considerada como a utilização de meios incorretos e incompatíveis com as

possibilidades e a realidade econômica do licitante para obter vantagem na competição.

Essa conduta fere o princípio da competitividade que reflete a própria natureza da licitação e

também o princípio da isonomia que veda a possibilidade de favoritismos entre os

concorrentes. (BRUNO, 2005, p. 65-67).

In casu, as Licitantes Recorridas indicaram valores em

desconformidade com edital, em concorrência desleal e ultrajantes para a Advocacia:

a. Como justificar o valor de R$0,60 para realizar uma SUSTENTAÇÃO ORAL NOS

TRIBUNAIS? Notoriamente para este ato, necessário profundo estudo técnico e dos

aspectos que orbitam a matéria tratada nos autos. Convenhamos, o valor de R$0,60 não

paga sequer o combustível necessário para o deslocamento até o Tribunal de Justiça!!!!!

b. Como justificar o valor de R$0,60 para interposição de Recurso de Apelação? Na

qual denota profunda análise do caderno processual e a exteriorização de dialética nas

razões recursais, de modo, a desmistificar a Sentença Guerreada. Convenhamos,

impossível presumir que profissional da Advocacia desenvolva trabalho minimamente

satisfatório com o valor proposto;

c. De igual modo, Como justificar o valor de R$1,00 para o Ajuizamento da Ação

Judicial? A exordial é a peça mestra do processo judicial, logo, dispensável elástica

fundamentação para reconhecermos que o valor proposto, que corresponde a 0,5% do

Valor estimado é ridículo e atentatório aos profissionais da Advocacia;

d. Dentre outros.

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Corroborando com a assertiva, a Resolução 05/2014-CP

que dispões sobre remuneração dos serviços advocatícios e aprova a tabela de

honorários advocatícios no Estado da Bahiaii, demonstra que os valores apresentados

pelas Licitantes Recorridos não condizem com a complexidade das atividades,

descritas no edital.

1 http://www.oab-ba.org.br/advogado/tabela-de-honorarios/

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Lembre-se que o preço zero/irrisório/simbólico fere a

competitividade, isonomia/igualdade dos licitantes, sendo vedado pelo disposto no artigo

44, § 3º, da Lei 8666/93, que assim prevê:

"Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários

simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos

insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que

o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto

quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante,

para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração". (g.n.)

Oportuno asseverar que não pode servir de pretexto para

admitir-se o preço inexequível o fato de haver sido adotado na licitação o tipo menor

preço. Este não se confunde com o preço mais baixo cotado, porquanto este pode não

se mostrar exequível e passível de manutenção no curso da execução do contrato,

gerando apenas prejuízos para a administração e frustrando a pretensão inicialmente

exposta na licitação.

Evidente, pois, que não se pode admitir na licitação o preço

manifestamente inexequível. A desclassificação da proposta inexequível é a única

solução que se apresenta plausível, com vista à correção da ilegalidade que disso

resulta.

Cabe concluir-se, após tais considerações, que a

sistemática voltada ao exame de propostas quanto ao preço, apresenta-se também

como uma condição para aceitação de cotações em licitações, sendo dever da

Comissão de Licitação proclamar a inaceitabilidade quando constatar que o preço último

ofertado não se acha compatibilizado à realidade previamente verificada e inscrita no

termo de referência.

Não constitui mera faculdade, portanto, avaliar e comparar

preços. É dever legal admitir a permanência de licitantes que se apresentem em

condições de executar o contrato a ser oportunamente celebrado, contrato este que

deve respeitar as características de onerosidade e comutatividade típica dos contratos

administrativos.

Indiscutível que propostas de itens com valores de

R$0,60 (sessenta centavos) e R$1,00 (um real) para atos judiciais, devem ser

declaradas sumariamente declarados INEXEQUÍVEIS/INACEITAVEÍS.

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11305348/artigo-44-da-lei-n-8666-de-21-de-junho-de-1993

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11305251/par%C3%A1grafo-3-artigo-44-da-lei-n-8666-de-21-de-junho-de-1993

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027021/lei-de-licita%C3%A7%C3%B5es-lei-8666-93

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Aqui o vício da oferta financeira elaboradas pelas Recorridas é

substancial e lesivo aos interesses da Administração Pública. A entidade contratante não

terá a segurança de recebimento do objeto contratado pelo preço propostos pelas licitantes

indicadas.

É patente a impossibilidade de assunção das obrigações

contratuais por preço IRRISÓRIO/SIMBÓLICO, por explícita violação à Lei de Licitação e

Contratos Administrativos, nos artigos 44, §3º e 48, II, já citados supra, inclusive, do item

15.5.5 do Edital em epígrafe.

A propósito do princípio da vinculação ao Edital, e

considerando sua importância para o regular deslinde de qualquer atividade licitatória,

CARLOS PINTO COELHO MOTTA e HELY LOPES MEIRELLES ensinam que:

“Citem-se no texto da Lei 8.666/93, dispositivos que se destinam precipuamente a

concretizar o princípio da legalidade: são eles: o art. 4º - que estabelece o direito à fiel

observância do procedimento - e o art. 41, que exige o cumprimento das normas e

condições do edital. O instrumento convocatório é a baliza no relacionamento entre a

Administração e os licitantes, fixando os direitos e explicitando prerrogativas. Eis por que

é vedada qualquer surpresa nesse relacionamento: esta representaria a arbitrariedade”.

(MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Eficácia nas Licitações e Contratos, 8ª ed., Belo

Horizonte, Del Rey, 1999, p.70).

“Vinculação ao edital - A vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se

compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação

dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se

afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e proposta em desacordo com o

solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto

os licitantes como a Administração que o expediu”. (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito

Administrativo Brasileiro, 14ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989, p.243)

Consoante este princípio, tanto a Administração quanto o

licitante ficam adstritos às regras expressamente contidas no instrumento convocatório do

certame, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, quer quanto ao

julgamento das propostas comerciais, por serem ditas regras de observância obrigatória

para todos aqueles que participem de um certame, já que o edital, elaborado em

consonância com a Constituição Federal, com a Lei 8.666/93, com a Lei nº 10.520/02 e

demais legislações correlatas, representa a Lei interna do certame. Vide:

“O princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a

respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o

certame, como, aliás, está consignado no art. 41 da lei 8.666/93.” (BANDEIRA DE

MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 6ª ed., Malheiros, São Paulo,

1995, p.297).

“Costuma-se dizer que o edital é a lei da licitação; é preferível dizer que a lei da licitação

e do contrato pois o que nele se contiver deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de

nulidade; trata-se de aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório,

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previsto no art. 3º da lei n. 8.666/93. (....)”. (ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia, Direito

Administrativo, 6ª ed., Atlas pág. 282).

Também a jurisprudência dos Tribunais é unânime na

necessidade de se assegurar o atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento

convocatório, pois, caso contrário, haverá violação à legalidade e à isonomia de tratamento

(transigir quanto ao atendimento de regras editalícias é o mesmo que transigir quanto ao

tratamento dispensado aos licitantes – passam a ser tratados de forma diferente):

ADMINISTRATIVO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO

EDITAL. ISONOMIA ENTRE CONCORRENTES. CRITÉRIOS ADMINISTRATIVOS. VALOR

MENOR DA PROPOSTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O

princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias,

impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato

convocatório. O afastamento dos requisitos estabelecidos no edital privilegia a parte autora

em detrimento dos demais interessados no certame, ferindo o princípio da isonomia dos

concorrentes 2. A pretendida nulidade do certame em função do valor menor da proposta do

concorrente inabilitado (aliás, com diferença não exorbitante), se permitiria a utilização de

critério subjetivo com escopo de anular as licitações, na modalidade de concorrência, após

a abertura dos envelopes das concorrentes habilitadas, sempre que se configurasse

eventual diferença, por menor que fosse, em prol da Administração, inaugurando cenário de

insegurança jurídica e de desrespeito às licitantes que atenderam aos preceitos do edital.

(....) (TRF-4 - AC: 50556744620124047100 RS 5055674-46.2012.404.7100, Relator:

FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 26/11/2014, TERCEIRA TURMA,

Data de Publicação: D.E. 27/11/2014)

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS

DOCUMENTOS EXIGIDOS NO EDITAL NA FASE DE HABILITAÇÃO.LEGALIDADE NA

INABILITAÇÃO. APLICAÇÃO DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO

CONVOCATÓRIO. a) Os artigos 3º e 41 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) preceituam

que: "A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia

e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada

em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao

instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos"; e, "A

administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha

estritamente vinculada". b) O Edital da Concorrência Pública nº 003/2012 exigia na fase de

habilitação, além de outros documentos, os seguintes: "6.4.11. Certidão Negativa das Varas

de Execuções Penais - VEP; (...) 6.4.16.Declaração de Regularidade de Situação do

Contribuinte Individual - DRS-CI, expedida pelo INSS". c) O próprio Agravante confessa que

não apresentou, em momento oportuno, a Declaração de Regularidade de Situação do

Contribuinte Individual e nem a Certidão Negativa da Vara de Execuções Penais,

descumprindo, assim, o Edital da Concorrência Pública nº 003/2012. d) Assim, como o

Agravante não comprovou que apresentou, no momento próprio, os documentos exigidos

no Edital da licitação, não houve, em sede de cognição sumária, ilegalidade na sua

inabilitação do certame, tendo a Administração Pública observado os princípios da isonomia

e da vinculação ao instrumento convocatório. (TJ-PR - Ação Civil de Improbidade

Administrativa: 9985595 PR 998559-5 (Acórdão), Relator: Leonel Cunha, Data de

Julgamento: 02/04/2013, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1075 09/04/2013)

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“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO E DOS

PROCEDIMENTOS E DOS PARTICIPANTES. Vinculada que está a Administração ao

Edital - que constitui lei entre as partes --, não poderá dele desbordar-se (...).” (STJ, MS.

5.601 - DF,DJ 14/12/98, p. 81)

Lembre-se, que o julgamento das propostas comerciais em

licitação é ato vinculado, não cabendo ao administrador, a propósito, qualquer margem de

discricionariedade ou subjetivismo. Neste, a autoridade se limita a uma atividade meramente

mecânica, de conferência da conformidade da proposta apresentada, com as exigências

editalícias.

In casu, uma vez constatado que as licitantes Recorridas

ofertaram proposta com valores simbólicos/irrisórios/manifestamente inexequíveis, resta

forçoso a aplicação enérgica dos termos do item 15.5.5 constantes do Edital.

Portanto, a desclassificação destas propostas é medida de

ordem; caso contrário, estar-se-á alterando, no curso do certame, os critérios de análise e

julgamento das propostas, o que é combatido pela jurisprudência e pela doutrina.

Nesse contexto, diante das razões aqui expostas, é

incontroversa a ilegalidade da decisão que classificou as licitantes:



já que foram desconsideradas as próprias diretrizes editalícias, tratando diferentemente os

licitantes participantes, em violação aos princípios da legalidade e da vinculação ao

instrumento convocatório.

“Conjugando a regra do art. 41 com aquela do art. 4º, pode-se afirmar a estrita

vinculação da Administração ao edital, seja quanto a regras de fundo, quanto àquelas do

procedimento. Sob um certo ângulo, o edital é o fundamento da validade dos atos

praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e

os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes

últimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a

própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade

administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento a

qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de

controle interno da Administração Pública.” (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei

de Licitações e Contratos Administrativos, Rio, Aide, p. 309/310, 225).

Assim, a decisão de classificação das propostas

comerciais guerreadas é ilegal, e atenta contra os princípios da legalidade, da

isonomia de tratamento, da imparcialidade e da vinculação ao instrumento

convocatório.

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De fato, caso seja ela mantida, haverá nítido privilégio a estas

Licitantes, em detrimento dos demais licitantes.

Acerca da gravidade inerente à violação de princípios, vide

clássica lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas

compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e

inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no

que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios

que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por

nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir

uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um

específico mandamento obrigatório, mas a todo um sistema de comandos. É a mais

grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio

atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus

valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua

estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se

toda a estrutura nelas esforçada”.

Registre-se por derradeiro, que as razões orquestradas

nesta peça recursal, buscam a reforma da r. Guerreada NÃO por serem inexequíveis

as propostas “GLOBAL” apresentadas pelas Licitantes Recorridas, e SIM, pela

desconformidade dos valores “UNITÁRIOS”, por serem manifestamente

inexequíveis/irrisórios/simbólicos (a exemplo valores R$0,60 e R$1,00).

Portanto, torna-se imperativa a reforma da decisão de

classificação das licitantes Recorridas para este certame, e determinada sua pronta

desclassificação, nos termos do item 15.5.5 do Edital, já que as respectivas propostas de

preços, além de se revelar irrisórios/simbólicos/manifestamente inexequíveis, ou seja,

em desconformidade com o EDITAL, rementem a conclusão lógica que as Recorridas

utilizaram manobra fraudulenta e inescrupulosa para tentar sagra-se vencedoras, em tese,

utilizando artifício vil, conhecido como “Jogo de Planilha”, de modo, a maquiar a proposta

comercial, consequentemente, repercutindo em prejuízos aos demais licitantes,

consequentemente, a Administração Pública.

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II. DA FRAUDE A LICITAÇÃO

II.I DO JOGO DE PLANILHAS

O julgamento das propostas é afeto à Comissão de Licitação,

que guiados pela estrita legalidade, pelo julgamento objetivo e pela vinculação ao

instrumento convocatório, artigos 6º, XVI, 38, III e V, e – destacadamente – os artigos 44 e

45 todos da Lei n.º8.666/93.

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os

critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as

normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de

licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de

licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo

com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição

pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Assim, é indispensável que a Administração Pública verifique a

consistência dos preços unitários ofertados já que é a proposta mais vantajosa a que

interessa àquela; e não necessariamente a de simples menor preço.

Isso é uma decorrência do próprio art. 3º da Lei de Licitações,

antes citado, e da decantada jurisprudência das Cortes de Contas brasileiras que, pela voz

do Tribunal de Contas da União, tem entendimento pacífico sobre o assunto:

“[...] o fato de os processos licitatórios terem sido realizados em regime de preço

global não exclui a necessidade de controle dos preços de cada item. É preciso ter

em mente que, mesmo nas contratações por valor global, o preço unitário servirá

de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, admitidos nos limites

estabelecidos no Estatuto das Licitações. Dessa forma, se não houver a devida cautela

com o controle de preços unitários, uma proposta aparentemente vantajosa para a

administração pode se tornar um mau contrato”. Ministro-Relator Marcos Vinicios

Vilaça – Decisão 253/2002 – Plenário do TCU

Esse controle deve ser objetivo e se dar por meio da prévia

fixação de critérios de aceitabilidade dos preços UNITÁRIOS e global, tendo como

referência os valores praticados no mercado e as características do objeto licitado.

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Aliás, diga-se que:

“O estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a

fixação de preços máximos, é, na verdade, um poder-dever do gestor e não uma

mera faculdade conferida pela lei, mesmo nas licitações por preço global.” –

entendimento pacificado por reiteradas deliberações do TCU, a exemplo: Decisões

2555/2009-Plenário.

Quando a Lei já citada exige que a composição dos preços

unitários esteja explicitada nas propostas comerciais, isso vem de encontro com as

necessidades de se saber qual é, de fato, a proposta mais vantajosa.

A propósito da obrigatoriedade da análise do preço

UNITÁRIO nas licitações, sugere-se leitura ao trabalho do Professor Vagner Bertoli

publicado pela VDJ, Editora especializada e detentora do BLC – Boletim de Licitações e

Contratos (fev.2015, p. 138 e ss).

Dizendo por outras linhas, o orçamento-base de uma licitação

tem por objetivo servir de parâmetro para se fixar os critérios de aceitabilidade de preços

(total e UNITÁRIOS) sendo estes a principal referência para o julgamento das propostas.

Tão forte é essa necessidade (de se apresentar os custos

UNITÁRIOS e a respectiva composição) que o Tribunal de Contas da União sumulou a

matéria ao dizer:

SÚMULA N.º258

“As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do

BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de

engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das

licitantes e não podem ser indicada mediante o uso da expressão “verba” ou de

unidades genéricas.” (g.n.)

Ainda do TCU resgata-se a habitual determinação para que:

“[...] exija de cada licitante de obras públicas, nos instrumentos convocatórios, a

documentação que comprove a compatibilidade dos custos dos insumos com os

de mercado, segundo o art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93, tais como: composição

unitária de preços; curva ABC de insumos e serviços; tabelas de preços

consagradas, como SINAPI, PINI, DNIT, etc.; e demonstrativo de cálculo dos

encargos sociais e do BDI utilizados na composição dos preços;” (Acórdão nº

1461/2003, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti. DOU, 13.10.2013.)

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A Súmula 259/2010 também tem extremo significado para o

caso concreto:

“Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de

aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para

ambos, é obrigação e não faculdade do gestor”.

Entendida a importância de verificar a aceitabilidade dos

preços unitários orçados em licitações que envolvam obras e serviços, resgate-se que o

papel da Comissão (quando do julgamento de propostas comerciais) observa a Lei de

Licitações determinante de que, num primeiro momento, serão desclassificadas:

“I – as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação” (art. 48)

Lembre-se do item 15.5.5 deste Edital.

Numa outra ocasião, esse mesmo dispositivo (art. 48) traz duas

outras situações de desconformidade que geram a DESCLASSIFICAÇÃO. Uma, quando os

valores ofertados são superiores aos valores orçados e outra, uma presunção de que

determinadas ofertas são inexequíveis por sua natureza ao estabelecer que:

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços


demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos

insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são

compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente

especificadas no ato convocatório da licitação. (g.n.)

A lei contém uma determinação normativa do que vem a ser

proposta de valor manifestamente inexequível:

Lembre-se, aqui, que a Lei de Licitações impede que a Comissão

de Licitações acate propostas (com preços global ou unitários) simbólicos, irrisórios ou de

valor zero, incompatíveis com aqueles praticados no mercado (art. 44), verbis:

"§ 3º. Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos,

irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários

de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório

da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem

a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele

renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração".

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A propósito do entendimento jurisprudencial desse aspecto

há riqueza de casuísmo. Citamos a Corte de Contas de Minas Gerais:

[Irrisoriedade do valor da proposta.] [...] transcrevo a seguir a manifestação do órgão

técnico [...]. “A desclassificação da proposta por irrisoriedade de preço depende da

evidenciação da inviabilidade de sua execução, tendo em vista a compatibilidade entre

os custos reconhecidos pelo licitante e aqueles praticados no mercado. De acordo com a

nota técnica do pregoeiro, ficou demonstrada, pela licitante vencedora, [...] sua

capacidade de gerir o possível contrato administrativo a ser celebrado [...], conforme

demonstração contábeis e financeiras. Entretanto, segundo entendimento de Marçal

Justen Filho, a questão não se resolve apenas no plano da pujança econômica,

uma vez que poderia caracterizar uma concorrência desleal, Haverá

inexequibilidade quando a margem do lucro for insuficiente para manutenção da

atividade do licitante. E, se o preço ofertado for insuficiente para cobri os custos,

não se afastará a inexequibilidade da proposta. Deverá ser desclassificada,

[também], a proposta deficitária (aquela inferior aos custos). A desclassificação

deverá ocorrer ainda quando o ofertante demonstrar condições de executar a

proposta deficitária. Variará, apenas, o fundamento da desclassificação. A proposta

deficitária, formulada por empresa sólida e titular de capacidade financeira, caracteriza

abuso de poder econômico reprovável perante o disposto no art. 173, §4º, da

Constituição Federal. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e

contratos administrativos. 6. Ed. São Paulo. Dialética, 1999. Pag. 429) [...] Está é a

manifestação do órgão técnico, a qual acolho na íntegra. [Representação n.720.913.

Rel. Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Sessão do dia 27/02/2007]” (g.n.)

As lições transcritas são referendadas em sua essência pelo

TCU (“In Informativo de Jurisprudências sobre Licitações e Contratos n.º5)

“Não aceitação de proposta da qual constem despesas administrativas e lucro irrisórios

Apreciando pedido de reexame interposto contra o Acórdão n.º 975/2009-Primeira Câmara,

modificado pelo Acórdão n.º 1911/2009-Primeira Câmara, deliberou o Colegiado no sentido de

negar-lhe provimento. No acórdão recorrido, entre as irregularidades que motivaram o Tribunal

a determinar, ao Grupo Executivo para Extinção do DNER/MT, que se abstivesse de prorrogar

o Contrato n.º 01/2008, estava a apresentação, no certame, de proposta contendo valores

irrisórios, que a tornariam manifestamente inexequível, violando-se os arts. 44, § 3º, e 48, II, da

Lei n.º 8.666/93. O recorrente argumentou, em favor da exequibilidade da sua proposta, que

teria atendido aos critérios objetivos do certame. Para a unidade técnica que atuou no feito,

“tendo em vista que os percentuais de lucro e de despesas administrativas foram de ínfimos

0,01%, entendemos que, sob esse ângulo, sem dúvida, a proposta mostrou-se, no mínimo,

temerária. [...] Proposta da qual conste lucro e despesas administrativas ínfimas mereceriam,

no mínimo, comprovação de exequibilidade por parte da licitante vencedora. [...] Planilha com

previsão de lucro e despesas administrativas ínfimas conduzem à conclusão de que a proposta

era inexequível, caso todos os preços oferecidos sejam efetivamente praticados – os preços

pagos pela Administração não seriam suficientes para cobrir os custos da contratada [...]. De

acordo com os dados constantes da planilha de preços, podemos chegar a três conclusões

possíveis: a) a empresa não teria lucro algum com o contrato – o que em alguns casos até

seria possível, mas se trata de exceção e deveria ser devidamente comprovado, pois empresas

privadas visam o lucro e têm despesas administrativas; b) a empresa não pagaria aos

profissionais terceirizados o valor que se propôs a pagar, o que teria reflexos imediatos sobre

as contribuições sociais – o que descumpre os princípios licitatórios da transparência dos

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preços e das planilhas; c) a empresa não pagaria as contribuições sociais e tributos devidos,

mas pagaria os salários conforme previsão na planilha. [...] Tendo em vista que os dados

constantes da planilha não correspondem às práticas de mercado, entendemos que não deve

ser elidida a irregularidade relativa a valores irrisórios e possível inexequibilidade. Quanto ao

pronunciamento desta Corte nos autos do TC 020.732/2003-4, observamos que, naquele caso

específico, bem como em vários outros semelhantes tratados nesta Corte, constava do edital

que quaisquer equívocos de cálculos ou omissões, constantes da planilha de preços, seriam

suportados pela contratada. Ademais, entendemos que, na dúvida e após a contratação, deve

a empresa suportar o ônus de equívocos. Entretanto, observamos que as incorreções foram

questionadas em âmbito de recurso administrativo e a recorrente silenciou sobre as

incorreções. A nosso ver, se a falha é detectada no nascedouro, deve ser corrigida de

imediato. Não pode o licitante beneficiar-se do seu equívoco, nem em detrimento da

Administração (tentando cobrar valores maiores da Administração ou deixando de executar os

serviços em decorrência de inexequibilidade), nem em detrimento dos demais licitantes

(procedendo a cálculos em desacordo com o edital e legislação aplicável).”. Acolhendo o

entendimento da unidade técnica, concluiu o relator que deveria ser negado provimento ao

recurso, no que foi acompanhado pelos seus pares. Acórdão n.º 741/2010-1ª Câmara, TC-

026.982/2008-5, rel. Min. Valmir Campelo, 23.02.2010.”

(portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId...inline=1)

Pois bem, in casu.

Muito embora as Licitantes Recorridas “supostamente” tivesse

apresentado o menor preço global, conforme exaustivamente demonstrado nas linhas

anteriores, quando da verificação dos preços unitários e respectiva composição,

IMEDIATAMENTE se reconhece a apresentação de preços irrisórios/simbólicos (R$0,60,

R$1,00 e outros).

Pela simples análise perfunctória das respectivas propostas

comerciais das Licitantes Recorridas, valendo-nos da metodologia antes apontadas, forçoso

o reconhecimento da inconsistência dos valores ofertados.

Anote-se, ainda que a Administração Pública exigiu nos termos

da legislação vigente a apresentação tanto dos valores para cada item, quanto a

explicitação da composição dos respectivos preços unitários. E o fez estabelecendo que:

Item 13.13. – “A proposta apresentada deverá incluir todas e quaisquer despesas

necessárias para o fiel cumprimento do objeto desta licitação, incluindo todos os custos

com material de consumo, salários, encargos sociais, previdenciários e trabalhistas de

todo o pessoal da contratada, transporte de qualquer natureza, materiais empregados,

inclusive ferramentas, utensílios, impostos, taxas, emolumentos e quaisquer outros

custos que, direta ou indiretamente, relacionem-se com o fiel cumprimento das

obrigações pela contratada.”

Item 15.5.5 - “A Comissão verificará a conformidade e compatibilidade de cada

proposta com os requisitos e especificações do instrumento convocatório, julgando,

classificando e ordenando as propostas”

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Esse refino possibilita conhecer às profundezas toda a

composição dos custos unitários de que se valeram as proponentes licitantes Recorridas

para formular as respectivas propostas de valor por item. Por outro modo, a apresentação

da Composição de Preços Unitários é regra explícita deste certame.

Na sequência, valemo-nos de métodos estatísticos que

comprovam o DESVIO-PADRÃO dos itens relacionados à denominada média aritmética

aceitável. Em outras palavras, a não uniformidade entre os valores unitários ofertados em

relação aos preços praticados no mercado, bem como, nos demais itens que compõe a

composição de preços das Empresas Recorridas.

Os demonstrativos abaixo evidenciam a disparidades entre os

valores propostos pelas Licitantes Recorridas e os preços orçados pela Administração e

pelos demais licitantes.

Repita-se, muito embora o julgamento das propostas se dê

pelo aspecto global, é dever do gestor (nunca sua faculdade), investigar se os preços

unitários também são aceitáveis. Se assim não fosse, o Edital poderia ter determinado

apenas a indicação do valor global, ficando a critério das Licitantes sua distribuição

entre os itens. Mas não foi o que ocorreu, tendo sido disposto os valores de cada item

cabem à comissão analisa-los individualmente.

A experiência e a prática permite avaliar aquilo que foi dito pelo

Desembargador Ângelo Passareli, da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal, no processo n.º2009.00.00.2.0066515-, quando ele escreveu:

“[...] a desclassificação da proposta em decorrência de inexequibilidade visa evitar

que eventual posposta engendrada com o intuito de disfarçar irregularidades, tais

como supressão do pagamento de tributos ou direitos sociais, seja acolhida como

vencedora, bem assim resguardas a Administração Pública de contratar com empresa

aventureiras, sem experiência e conhecimento dos meandros da atividade licitada,

incapaz de, com rigor, dominar valores de insumos, mão de obra, além de prevê custos

reais de execução do contrato, levando em conta, inclusive, intercorrências

desfavoráveis, o que poderia representar prejuízo para a Administração”. (g.n.)

Dito isto, observado os valores lançados no Anexo I – Termo

de Referência – item 11, passamos analisar a propostas das Licitantes Recorridas:

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RECORRIDA: REIS HOLANDA ADVOGADOS

1. HONORÁRIOS NAS AÇÕES DE EXECUÇÃO

SERVIÇOS V. EDITAL V. Proposta Percentual 26,31% V. REAL

1.1. Ajuizamento da ação R$200,00 R$12,00 6% R$12,00

1.2. Citação R$70,00 R$6,00 8,6% R$6,00

1.3. Penhora R$70,00 R$6,00 8,6% R$6,00

1.4. Intimação da Penhora R$50,00 R$0,60 1,2% R$13,15 R$13,15

1.5 Averbação da Penhora à margem do registro imobiliário

R$50,00 R$0,60 1,2% R$13,15 R$13,15

1.6 Averbação de Certidão Premonitória R$50,00 R$0,60 1,2% R$13,15 R$13,15

1.7. Impugnação a Embargos ou a Exceção de Pré-executividade

R$350,00 R$90,00 25,71% R$90,00

1.8. Razões de Interposição ou Contrarrazões de Recurso de Apelação, Agravo de Instrumento, Agravo Interno, Embargos de Divergência, e Embargos de Declaração.

R$300,00 R$200,00 66,66% R$200,00


R$400,00 R$60,00 15% R$60,00

1.10. Representação da Entidade licitante em audiência realizada no curso de processo de execução ou de embargos à execução.

R$250,00 R$120,00 48% R$120,00

1.11 Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$0,60 0,24% R$65,77 R$65,77

2. HONORÁRIOS NAS AÇÕES MONITÓRIAS:



2.2. Citação R$70,00 R$12,00 17,14 R$12,00


2.4. Impugnação a Embargos Monitórios R$350,00 R$60,00 17,14% R$60,00


R$300,00 R$120,00 40% R$120,00


R$400,00 R$60,00 15% R$60,00


R$250,00 R$60,00 24% R$60,00


3. HONORÁRIOS NAS AÇÕES ORDINÁRIAS DE COBRANÇA:


3.1. Ajuizamento da ação R$250,00 R$12,00 4,8% R$65,77 R$65,77

3.2. Citação R$70,00 R$0,60 0,85% R$18,41 R$18,41

3.3. Apresentação de Réplica R$200,00 R$0,60 0,30% R$52,62 R$52,62

3.4. Penhora R$70,00 R$0,60 0,85% R$18,41 R$18,41

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R$50,00 R$0,60 1,2% R$13,15 R$13,15

3.7. Impugnação ao Cumprimento de Sentença ou a Exceção de Pré-executividade.

R$350,00 R$0,60 0,17% R$92,08 R$92,08


R$300,00 R$0,60 0,2% R$78,93 R$78,93


R$400,00 R$0,60 0,15% R$105,24 R$105,24


R$250,00 R$0,60 0,24% R$65,77 R$65,77

3.11. Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$0,60 0,24% R$65,77 R$65,77

4. HONORÁRIOS NAS AÇÕES DE BUSCA E APREENSÃO:



4.2. Apreensão do bem R$350,00 R$0,60 0,17% R$92,08 R$92,08


R$300,00 R$0,60 0,20% R$78,93 R$78,93


R$400,00 R$0,60 0,15% R$105,24 R$105,24


R$250,00 R$0,60 0,24% R$65,77 R$65,77


5. HONORÁRIOS EM HABILITAÇÕES DE CRÉDITOS - RECUPERAÇÕES JUDICIAS E FALÊNCIAS: R$70,00


5.1. Protocolo do requerimento de habilitação R$200,00 R$12,00 6% R$12,00

6. HONORÁRIOS EM EMBARGOS DE TERCEIRO:


6.1. Interposição de Embargos de Terceiro R$200,00 R$0,60 0,30% R$52,62 R$52,62

6.2 Contestação em Embargos de Terceiro R$350,00 R$62,00 17,71% R$62,00

6.3. Citação, se for o caso R$70,00 R$0,60 0,85% R$18,41 R$18,41

6.4. Apresentação de Réplica, se for o caso R$200,00 R$0,60 0,30% R$52,62 R$52,62


R$300,00 R$0,60 0,20% R$78,93 R$78,93


R$400,00 R$0,60 0,15% R$105,24 R$105,24


R$250,00 R$0,60 0,24% R$65,77 R$65,77


R$250,00 R$0,60 0,24% R$65,77 R$65,77

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7. HONORÁRIOS EM PEDIDOS DE RESERVA DE REMANESCENTE DE CRÉDITOS DA ENTIDADE LICITANTE:


7.1. Requerimento de reserva de remanescente em processos nos quais estejam sendo leiloados ou desapropriados bens relativos a garantias concedidas à Entidade

R$100,00 R$32,00 32% R$32,00

8. HONORÁRIOS PELA ADJUDICAÇÃO OU ARREMATAÇÃO DE BENS QUE GARANTAM CRÉDITO DA ENTIDADE LICITANTE:


8.1. Adjudicar ou arrematar, mediante autorização

da Entidade licitante, bens que garantam crédito

de sua titularidade.

R$250,00 R$12,00 4,8% R$65,77 R$65,77

9. HONORÁRIOS PELO CUMPRIMENTO DE CARTAS PRECATÓRIAS REFERENTES A FEITOS DE\ INTERESSE DA ENTIDADE LICITANTE:


9.1. Aviar o cumprimento de carta precatória referente a feito de interesse da Entidade licitante.

R$200,00 R$60,00 30% R$60,00

9.2. Aviar o cumprimento de carta precatória referente a feito de interesse da Entidade licitante em prazo igual ou inferior a 30 (trinta) dias.

R$250,00 R$60,00 24% R$60,00

9.3 Se a Carta Precatória retornar ao juízo deprecante com cumprimento negativo, isto é, sem a realização do ato, e restar comprovado, por certidão emitida pelo Juízo Deprecado, que o referido "não cumprimento" não se deu por inatividade e/ou negligência da CONTRATADA.

R$200,00 R$60,00 30% R$60,00

10. HONORÁRIOS PELO PETICIONAMENTO DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO:


10.1. Peticionar requerendo andamento do feito R$50,00 R$50,00 100% R$50,00

Excluído os itens com valores fraudulentos – (irrisórios e/ou

simbólicos), ou seja, aqueles inferiores a 2% observam-se que a MÉDIA/PERCENTUAL dos

valores ofertados nos demais 21 (Vinte e um) itens é de 26,31% do valor estimado no

Edital (item 11 – Termo de Referência).

Desta forma, resta claro que a Licitante Recorrida, além de não

observar as condições editalícias, ofertou proposta ENGENDRADA com o intuito de

disfarçar irregularidades, e, na eventualidade de conquistar sucesso com sua maledicência,

preterir os demais Licitantes, mesmo apresentado proposta comercial com VALOR REAL

SUPERIOR, ou seja, proposta que não é a mais vantajosa a Administração Pública.

Frise que, que a Licitante Recorrida ardilosamente e com

intuito escuso, projetou a sua proposta comercial, de modo, a fraude a licitação, inclusive,

aos princípios que devem ser adotados pelos concorrentes na Licitação, registre que a

aludida Licitante, em vários itens estabeleceu oferta com valores irrisórios/simbólicos, e, em

outros, lançou o valor máximo estimado. Desta feita, detonasse que a proposta da Empresa

Recorrida, não representa a melhor proposta, e sim, proposta fraudulenta e em

desconformidade com o edital.

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Resta inequívoco que a postura da Empresa Recorrida,

consistente na apresentação de valores irrisórios/simbólicos prejudica o caráter competitivo

da Licitação, frustrando a igualdade e isonomia entre os licitantes, considerando que

inevitavelmente aqueles Licitantes que obedeceram as condições editalícias, e não se

valeram deste subterfujo ora noticiada, findaram-se prejudicadas.

Quanto ao VALOR REAL DA PROPOSTA da Empresa

Licitante, ou seja, subtraindo os valores fraudulentos e aplicando nos referidos itens o

percentual médio da proposta lançada, temos:

RESUMO

PROPOSTA FRAUDULENTA PROPOSTA VALOR REAL (Média aritmética dos 51 itens)

R$24,94 R$56,28

Situação idêntica ocorre com a Licitante Recorrida abaixo:

RECORRIDA: FREITAS AZEVEDO SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA

1. HONORÁRIOS NAS AÇÕES DE EXECUÇÃO

SERVIÇOS V. EDITAL V. Proposta Percentual 20% V. REAL


1.2. Citação R$70,00 R$1,00 1,42% R$14,00 R$14,00

1.3. Penhora R$70,00 R$14,00 20% R$14,00

1.4. Intimação da Penhora R$50,00 R$10,00 20% R$10,00


R$50,00 R$10,00 20% R$10,00

1.6 Averbação de Certidão Premonitória R$50,00 R$10,00 20% R$10,00

1.7. Impugnação a Embargos ou a Exceção de Pré-executividade

R$350,00 R$70,00 20% R$70,00


R$300,00 R$60,00 20% R$60,00


R$400,00 R$80,00 20% R$80,00

1.10. Representação da Entidade licitante em audiência realizada no curso de processo de execução ou de embargos à execução.

R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

1.11 Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

2. HONORÁRIOS NAS AÇÕES MONITÓRIAS:



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2.2. Citação R$70,00 R$1,00 1,42% R$14,00 R$14,00


2.4. Impugnação a Embargos Monitórios R$350,00 R$70,00 20% R$70,00


R$300,00 R$60,00 20% R$60,00


R$400,00 R$80,00 20% R$80,00


R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

2.8 Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

3. HONORÁRIOS NAS AÇÕES ORDINÁRIAS DE COBRANÇA:



3.2. Citação R$70,00 R$1,00 1,42% R$14,00 R$14,00

3.3. Apresentação de Réplica R$200,00 R$40,00 20% R$40,00

3.4. Penhora R$70,00 R$14,00 20% R$14,00



R$50,00 R$10,00 20% R$10,00

3.7. Impugnação ao Cumprimento de Sentença ou a Exceção de Pré-executividade.

R$350,00 R$70,00 20% R$70,00


R$300,00 R$60,00 20% R$60,00


R$400,00 R$80,00 20% R$80,00


R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

3.11. Sustentação Oral nos Tribunais R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

4. HONORÁRIOS NAS AÇÕES DE BUSCA E APREENSÃO:



4.2. Apreensão do bem R$350,00 R$70,00 20% R$70,00


R$300,00 R$60,00 20% R$60,00


R$400,00 R$80,00 20% R$80,00


R$250,00 R$50,00 20% R$50,00


R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

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5. HONORÁRIOS EM HABILITAÇÕES DE CRÉDITOS - RECUPERAÇÕES JUDICIAS E FALÊNCIAS: R$70,00


5.1. Protocolo do requerimento de habilitação R$200,00 R$40,00 20% R$60,00

6. HONORÁRIOS EM EMBARGOS DE TERCEIRO:


6.1. Interposição de Embargos de Terceiro R$200,00 R$40,00 20% R$40,00

6.2 Contestação em Embargos de Terceiro R$350,00 R$70,00 20% R$70,00

6.3. Citação, se for o caso R$70,00 R$1,00 1,42% R$14,00 R$14,00

6.4. Apresentação de Réplica, se for o caso R$200,00 R$40,00 20% R$40,00


R$300,00 R$60,00 20% R$65,00


R$400,00 R$80,00 20% R$80,00


R$250,00 R$50,00 20% R$50,00


R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

7. HONORÁRIOS EM PEDIDOS DE RESERVA DE REMANESCENTE DE CRÉDITOS DA ENTIDADE LICITANTE:


7.1. Requerimento de reserva de remanescente em processos nos quais estejam sendo leiloados ou desapropriados bens relativos a garantias concedidas à Entidade

R$100,00 R$20,00 20% R$20,00

8. HONORÁRIOS PELA ADJUDICAÇÃO OU ARREMATAÇÃO DE BENS QUE GARANTAM CRÉDITO DA ENTIDADE LICITANTE:


8.1. Adjudicar ou arrematar, mediante autorização

da Entidade licitante, bens que garantam crédito

de sua titularidade.

R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

9. HONORÁRIOS PELO CUMPRIMENTO DE CARTAS PRECATÓRIAS REFERENTES A FEITOS DE\ INTERESSE DA ENTIDADE LICITANTE:


9.1. Aviar o cumprimento de carta precatória referente a feito de interesse da Entidade licitante.

R$200,00 R$40,00 20% R$40,00

9.2. Aviar o cumprimento de carta precatória referente a feito de interesse da Entidade licitante em prazo igual ou inferior a 30 (trinta) dias.

R$250,00 R$50,00 20% R$50,00

9.3 Se a Carta Precatória retornar ao juízo deprecante com cumprimento negativo, isto é, sem a realização do ato, e restar comprovado, por certidão emitida pelo Juízo Deprecado, que o referido "não cumprimento" não se deu por inatividade e/ou negligência da CONTRATADA.

R$200,00 R$40,00 20% R$40,00

10. HONORÁRIOS PELO PETICIONAMENTO DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO:


10.1. Peticionar requerendo andamento do feito R$50,00 R$10,00 20% R$40,00

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Excluído os itens com valores fraudulentos – (irrisórios e/ou

simbólicos), ou seja, aqueles inferiores a 2% observam-se que a MÉDIA/PERCENTUAL dos

valores ofertados nos demais 43 (quarenta e três) itens é de 20% do valor estimado no

Edital (item 11 – Termo de Referência).

Assim, o VALOR REAL DA PROPOSTA da Empresa Licitante,

ou seja, subtraindo os valores fraudulentos e aplicando nos referidos itens o percentual

médio da proposta lançada, temos:

RESUMO

PROPOSTA FRAUDULENTA PROPOSTA VALOR REAL (Média aritmética dos 51 itens)

R$39,53 R$44,88

Os demonstrativos acima revelam a discrepância entre os

valores ofertados pelas Licitantes Recorridas, restando forçoso a suspeita de “JOGO DE

PLANILHA”.

A Administração Pública pode e deve (poder-dever) tomar

cuidados necessários para evitar a ocorrência do jogo de planilha, com base na própria Lei

n.º8.666/93.

O jogo de planilhas tem estado no centro das preocupações

dos administradores públicos e integrantes dos Órgãos de controle, especialmente nas

contratações que envolvem obras e serviços. Isso porque, como é de notório conhecimento,

especialmente em razão das operações de combate à corrupção deflagradas no país, como

a “lava jato”. Existem graves escândalos de corrupção nesse segmento, envolvendo de

pequenas construtoras às maiores e mais renomadas empreiteiras do país.

Sobre o primeiro aspecto, o que é o jogo de planilhas, vejamos

a definição de Marçal JUSTEN FILHO:

...consiste em formular preços elevados para os quantitativos insuficientes e preços

irrelevantes para os quantitativos excessivos previstos na planilha anexa ao edital.

Isso redunda em um preço global reduzido, que pode levar a vitória ao licitante.

Iniciada a execução, confirma-se a previsão realizada por ocasião da licitação. Logo é

necessário modificação contratual para elevar os quantitativos dos itens que tem

preço elevados e reduzir as quantidades dos itens que tem preços reduzidos. O

resultado é uma alteração radical da proposta, refletindo a incompatibilidade entre o

objeto licitado e aquele levado a efetiva execução.[2]

Outrossim, o Tribunal de Contas da União (TCU) entende que:

“... o jogo de cronograma acontece quando a contratada, de forma maliciosa, prioriza a

execução da parcela mais vantajosa do ponto de vista econômico-financeiro na fase inicial

https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=11362&n=considera%C3%A7%C3%B5es-sobre-o-jogo-de-planilha-ou-jogo-de-cronograma#_ftn1

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do cronograma, de modo que as etapas posteriores, que não apresentam a mesma

atratividade, sejam relegadas a segundo plano e, por vezes, sequer executadas”.[3]

No mesmo sentido, vede a conceituação do Jogo de Planilhas

segundo a Controladoria-Geral da União (CGU):

13. O que é jogo de planilhas?

O jogo de planilhas é uma prática que consiste em cotar preços baixos para itens

pouco usados e preços altos para itens muito usados, de forma a obter o menor valor

global na licitação. No decorrer da execução do contrato, a empresa vencedora executa

mais os itens para os quais apresentou maior preço.Considerando os reajustes previstos

em normativos, ao final da execução fica evidenciado que o valor total pago pela contratante

à empresa vencedora do certame não é necessariamente o mais vantajoso para a entidade,

quando este se evidencia maior do que se fosse executado pelas outras empresas

participantes do certame.[4]

Data vênia, indicamos a visualização do vídeo disponível do

site youtube que aborda a questão com didática e objetividade.

https://www.youtube.com/watch?v=1XGNjTZevnk

Assim sendo, o jogo de planilhas ocorre quando o licitante

superestima o preço de itens mais utilizados e subestima os de menor utilização, visando

obter vantagem indevida através da posterior celebração de aditivos ao executar itens de

maior preço.

Infelizmente esta prática REPROVÁVEL se revela

possivelmente na presente nesta Licitação, ressalte que as Licitantes Recorridas em

diversos itens ofertaram valores simbólicos/irrisórios!!!!! e em outros, a exemplo o



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item 10.1, na qual “suspostamente” não existe controle pela Administração Pública,

tampouco estimativa de petições a serem produzidas (a exemplo: Contestação,

Réplica e/ou Apelação) a Licitante Recorrida atribuiu o valor de R$50,00 (Cinquenta

reais), ou seja, 100% do Valor Estimado!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Convenhamos, as

razões são obvias.

Diante disso, a dúvida que persiste é: quais práticas deverão

ser adotadas pela Administração para coibir o jogo de planilhas?

A primeira prática a ser observada é a análise unitária da

exequibilidade das propostas.

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Neste contexto, a Administração deverá verificar não somente

o valor global da proposta apresentada, mas o preço unitário de todos os itens que a

compõem.

Neste sentido, vede as considerações de Joel de Menezes

NIEBUHR:

A jurisprudência vem assentando o entendimento de que as propostas devem ser

analisadas, tanto sob a égide do preço global, quanto sob a égide do preço unitário. A

premissa é a de que o preço global provém do preço unitário. Ele é a soma do

unitário. Se há problemas no unitário, há problemas no global, ainda que não sejam

aparentes. Aliás, a exigência da apresentação dos preços unitários, mesmo em

licitação julgada pelo preço global, presta-se juntamente a este propósito, permitir a

ampla e completa análise da aceitabilidade das propostas, sob todas as suas

vertentes, a fim de possibilitar à Administração, a identificação e a desclassificação da

proposta defeituosa.

(...)

Em regra a proposta que apresente preço unitário inexequível deve ser

desclassificada ainda que o preço global pareça exequível. (...)

Excepcionalmente, admite-se o contrário, com supedâneo nos princípios da

razoabilidade e proporcionalidade, desde que se demonstre e justifique que os

preços unitários reputados inexequíveis são irrelevantes e não comprometem o

todo (sem grifos no original).

Esse também é o entendimento sedimentado no âmbito do

TCU:

“Cumpre-me lembrar, até porque em nenhum momento houve menção no processo,

que a Lei nº 8.666/93 preocupou-se com mecanismos para obstrução do “jogo de

planilha”, os quais, lamentavelmente, quase não são colocados em prática nas

licitações, em que pese sua obrigatoriedade. Para reprimir ofertas flagrantemente

exorbitantes, a Administração precisa lançar mão dos critérios de aceitabilidade

de preços unitários, que visam manter os valores dentro de padrões

harmônicos ao mercado, na forma do inciso X do art. 40 da referida lei.

(...)

A par disto, o denominado “jogo de planilha” é mais provável de ocorrer em licitações

que têm arrimo em projetos básicos, como em obras, porque os licitantes podem tirar

proveito de deficiências claras na previsão de quantitativos, ou mesmo manipulá-los

em seu favor na execução contratual. No registro de preços para bens e serviços

comuns, não é tão simples os licitantes prognosticarem o que será adquirido em

maior ou menor quantidade ou, no contrato, impelirem a compra de determinados

itens, pois a autonomia da Administração é ampla”[5]

Destaco que o entendimento pacífico nesta Corte de Contas é o de que, ainda que

haja compatibilidade do preço global, há que se ter a adequabilidade dos

custos unitários de modo a coibir o famígero "jogo de planilhas". Assim, em

licitações para obras e serviços, especialmente, sob o regime de empreitada por

preço global, os Responsáveis pela licitação, ao selecionar a proposta mais


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vantajosa para Administração, deverão efetuar análise individual dos preços

unitários. Verificada a ocorrência de itens com preços manifestamente superiores

aos praticados no mercado, o agente público deve negociar com o licitante vencedor

do certame novas bases condizentes com os custos de mercado, envolvidos na

formulação dos preços, e com os valores do projeto básico e da planilha de formação

de preços.

Dessa forma, não releva demonstrar a existência no mercado de proposta mais

vantajosa que aquela apresentada no âmbito do pregão sob exame. A verificação da

inadequação dos custos unitários é suficiente para macular a proposta do

licitante aceita pela pregoeira, ora Embargante[6]

Assim, a constatação, pela Administração, de que a proposta

vencedora contém itens cujos valores individuais estão prejudiciais e consideravelmente

muito acima dos de mercado, poderá refletir o chamado jogo de planilhas, passível de

afastamento do licitante mal intencionado do certame. Quando ficar configurada a

ocorrência do jogo de planilhas na fase de aceitabilidade das propostas, a Administração

não terá outra opção senão desclassificar a proposta do licitante.

Já na fase contratual, a Administração deve ter especial

atenção aos preços dos itens que forem objeto de acréscimos. Isso porque, os itens

incluídos devem conter o mesmo valor constante na planilha de custos apresentada pelo

licitante à época da realização do certame. Corroborando o ora exposto, mister colacionar

os seguintes posicionamentos do TCU:

Acréscimos de serviços devem ser objeto de aditivos ao contrato pelos mesmos preços

unitários da planilha orçamentária apresentada na licitação. A Administração deve atentar,

porém, para alterações propostas pelo contratado, pois estas podem objetivar a diminuição de

serviços cotados a preços muito baixos e/ou o aumento de serviços cotados a preços muito

altos. Esse “jogo de preços” geralmente torna o contrato muito oneroso, com indícios de

sobrepreço. É necessária cuidadosa análise das justificativas apresentadas pelo contratado,

para verificar sua ocorrência e consistência[7](sem grifos no original).

Reforça a convicção da obrigatoriedade de os preços resultantes dos aditivos preservarem o

equilíbrio da equação econômico-financeira original estabelecida à época da licitação, a

exigência contida, não somente no parágrafo 6º do artigo 109 da Lei 11.768, de 18/8/2008

(LDO 2009), em vigor ao tempo do torneio licitatório, como o artigo 125, § 5º, inciso I, da Lei

12.465, de 12 de agosto de 2011 (LDO para o exercício de 2012), vigente à época da

aprovação dos termos aditivos questionados. Saliento que tais dispositivos legais aplicam-se

plenamente aos contratos de obras públicas sob regime de empreitada por preço unitário, caso

das avenças em análise:

A definição de preços contratuais de serviços novos é matéria relevante e merece cuidadoso

exame por parte deste Tribunal. Como será exposto adiante neste voto, embora o regime

jurídico dos contratos administrativos preveja que o estabelecimento dos valores dos serviços

novos dependa de acordo entre as partes, a Administração tem por dever verificar a

adequação dos preços a serem contratados os preços de mercado, observando as exigências

da Lei e os princípios da eficiência e da economicidade.

O valor referencial máximo admitido pela Administração para o serviço novo acrescido

por meio de termo aditivo deve ser aquele vigente à data base dos contratos, por

espelhar mais fielmente as condições efetivas da proposta estabelecidas ao tempo da

licitação e instrumentalizadas nos contratos. Tais condições iniciais devem ser mantidas



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ao longo da execução das avenças mesmo em face da celebração de termos

aditivos. Nesse sentido, dispõe o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal:

(...)

A manutenção das “condições efetivas da proposta” implica a obrigatoriedade da preservação

do equilíbrio entre os encargos do contratado e a remuneração da Administração, assumidos

ao tempo da celebração do contrato após licitação pública. Nos termos da lei, a equação

econômico-financeira inicial da avença deve perdurar durante a execução do objeto, mesmo

em face de futuras mutações do contrato. Tal exigência sobressai em diversas disposições da

Lei 8.666:

A utilização de tabelas de preços referenciais em voga à época da celebração

aditamentos poderá distorcer o referido percentual original de desconto para mais ou

para menos, com risco de prejuízo tanto para Administração como para o próprio

contratado, na medida em que o novo paradigma de preços poderá contemplar alteração

custos dos serviços e obras não necessariamente coincidentes com aqueles verificados

ao tempo do procedimento licitatório. Vê-se, assim, que a parametrização dos preços

unitários de serviços resultantes de aditivos ao Sistema SICRO vigente na época da

licitação e ao BDI referencial impõe-se como necessidade de assegurar a segurança

jurídica das relações contratuais e o correto balanceamento da equação econômico-

financeira[8](destaques no original).

Assim sendo, conclui-se que para coibir o jogo de planilhas é

necessário que a Administração faça a correta análise da exequibilidade das propostas.

Esta conduta, além de importar em contratações mais vantajosas para a Administração,

desprovidas de subterfúgios para privilegiar empresas em detrimento do interesse público,

conferirá maior transparência nas contratações, contribuindo para a adequada fiscalização

pelos órgãos de controle e pela população em geral.

II.II DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

II.II.I FRUSTAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO

Segundo o disposto no art. 90 da Lei n.º 8.666/93:

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o

caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para

outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

A prática de “JOGO DE PLANILHA”, pelas razões

orquestradas nas linhas anteriores, deve ser veementemente coibida, extirpada e

devidamente penalizada, frise que, este crime está diretamente ligado com a violação dos




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princípios da licitação, que são: igualdade, competitividade, julgamento objetivo, dentre

outros. Esses princípios favorecem a oportunidade de competição entre os licitantes, para

que eles possam celebrar contratos com a Administração Pública, evitando

apadrinhamentos, favoritismos e perseguições dos licitantes.

De acordo com entendimento do art. 90, aquele que frustra ou

frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo

do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem

decorrente da adjudicação do objeto da licitação, comete crime e estará sujeito à pena de

detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

No caso deste artigo, não há dúvidas de que se trata de crime

formal, bastando à conduta dolosa, e o tipo penal exige a intenção de obter a vantagem,

portanto, temos o dolo específico. De acordo com a 2º Turma do STF:

Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO

PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA.

ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INDICAÇÃO

INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À

LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA

VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência

desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma

prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas

quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de

autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da

punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas

atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória.

3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993

é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de

qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da

licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da

adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da

homologação do procedimento licitatório. 4. Não há como avançar nas alegações

postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria

o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Como se

sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios

colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os

fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao

pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional

de competências. 5. Ordem denegada. (STF, HC 116680 / DF, Segunda Turma, Rel. Min.

TEORI ZAVASCKI, DJe de 12-02-2014). (Destacamos).



http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10602053/artigo-288-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40



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No mesmo sentido o STJ:

"3. A exordial acusatória descreveu precisa e objetivamente o fato delituoso, com a

narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais, inclusive explicitando o

favorecimento que teria ocorrido à empresa beneficiada com a frustração do caráter

competitivo do procedimento licitatório em razão da escolha de modalidade diversa da

exigida pela legislação e da falta de publicidade do certame, permitindo, assim, ao

agravante, o exercício da mais ampla defesa assegurada no ordenamento

constitucional, o que afasta a alegada ofensa do art. 41 do CPP. 4. Basta à

caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente

frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação

ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da

adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para

outrem. 5. As demais questões, como a prova do dolo subjetivo do acusado, por

demandarem exame aprofundado de provas, não pode ser apreciada em Recurso

Especial (Súmula 7/STJ). 6. Agravo Regimental improvido". (STJ, AgRg nº

983.730/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 04.05.2009.) (destacamos).

II.II.II FRAUDE EM PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA

A prática de “Jogo de Planilha”, além de violar os princípios da

licitação, frustrando a igualdade/isonomia e a competividade entre os Licitantes,

certamente, repercutirá em prejuízo a fazenda pública, considerando que em virtude desde

prática odiosa, a Administração Pública não obterá a PROPOSTA MAIS VANTAJOSA,

logo, suportando imensuráveis prejuízos. Assim, dispõe o art. 96 da Lei de Licitações e

Contratos:

"Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou

venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a

execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10676044/artigo-41-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41



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O Código Penal traz figura semelhante, nos seguintes termos:

Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta

pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade

paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência,

grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à

violência.

Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em

razão da vantagem oferecida.

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

O produto final da operação acima resulta em preço

aparentemente vantajoso ao erário, compatível com o praticado no mercado. Com

base neste preço, a empresa licitante é declarada vencedora da disputa.

Uma vez celebrado o contrato e iniciada a execução de seu

objeto, a empresa contratada (ou o próprio órgão contratante) manifesta a necessidade de

aditamento do contrato para ajuste de alguns quantitativos dos itens que compõem a

planilha de serviços. Assim, aquele item cuja quantidade era pequena, mas cujo valor era

superior ao de mercado, tem seus quantitativos aumentados consideravelmente. O

resultado desta modificação é um preço final superfaturado.

Tal fato pode constatado no caso em tela, em especial com

o uso de medidas judiciais de forma indiscriminada, de forma a burlar a composição e

estimativa de preço inicial da administração, criando um cenário de aparente

“vantajosidade”, que na realidade se transformará, após a assinatura do contrato, em

inegável prejuízo ao erário.

A exemplo, o TCU julgou tomada de contas especial resultante

de processo de auditoria realizada em obras de complexo viário. Entre os achados

apontados pela equipe de fiscalização, destacou-se a ocorrência de superfaturamento em

razão do pagamento de serviços em contrato que sofreu desequilíbrio econômico-financeiro

por modificações nos quantitativos inicialmente previstos, gerando débito perante a União no

valor de R$ 2.417.394,09.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40

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No exame do mérito, após a realização de citações e

audiências, consignou o relator que, segundo constatou-se, “foram elevados quantitativos

de itens que apresentavam preços unitários superiores aos de mercado e reduzidos

quantitativos de itens com preços inferiores, por meio de alterações contratuais

informais, posteriormente, materializadas em um termo aditivo, configurando, assim,

a ocorrência de „jogo de planilha”.

Diante de significativos sobrepreços unitários, prosseguiu:

“deveriam as partes contratantes ter atuado no sentido de preservar o equilíbrio inicialmente

estabelecido, nos termos do art. 58, inciso I e § 2º, c/c o art. 65, inciso I e § 6º, da Lei

8.666/1993”.

Depois de concluir pela ocorrência de superfaturamento,

refutou o relator a alegação da empresa contratada de não ter sido demonstrado elemento

subjetivo doloso, o qual, segundo ela, seria necessário para a configuração da

irregularidade. Afirmou o relator que “a intenção de conferir vantagem indevida por parte

dos agentes administrativos e dos prepostos da pessoa jurídica contratada não

constitui elemento necessário para a caracterização do chamado „jogo de planilha‟”.

Nesse sentido, invocou o entendimento esposado no Acórdão nº 1.757/2008 do Plenário,

segundo o qual “não é preciso avaliar o eventual dolo da administração ou da empresa para

que se caracterize o desequilíbrio contratual e a necessidade de adoção de medidas no

sentido de restaurar esse equilíbrio”.

Tendo em vista que a empresa contratada concorreu para o

cometimento do dano apurado, reputou o relator adequado fixar sua responsabilidade

solidária à dos agentes públicos também responsabilizados, nos termos do art. 16, § 2º,

alínea “b”, da Lei nº 8.443/92, o que foi acolhido pelo Tribunal. (Grifamos.) (TCU, Acórdão

nº 1.721/2016 – Plenário)

Desta forma, seja por observância dos princípios basilares da

concorrência pública, seja por observância das determinações e posição defendida pela

uníssona jurisprudência nacional, nota-se, com incontestável clareza, que a manutenção da

classificação das Licitantes Recorridas é um risco que atenta ao interesse primário do

Estado – o que deve ser objeto de justa correção e reforma.

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DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se o conhecimento,

processamento e julgamento do presente Recurso Administrativo, de modo que,

sumariamente, seja determinada a DESCLASSIFICAÇÃO das Licitantes Requeridas:



por apresentarem propostas em desconformidade com o Edital, bem como, por

apresentarem proposta engendrada com o intuito de frustrar a competitividade do

certame e impedir que a Administração Pública obtenha a proposta mais vantajosa.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Porto Velho/RO., 14 de abril de 2018.

MARCELO RODRIGUES XAVIER

OAB/RO 2.391 – OAB/AC 5.077

______________________________________________________________________

DANIEL PENHA DE OLIVEIRA E MARCELO RODRIGUES XAVIER ADVOGADOS ASSOCIADOS

OAB/RO 010/2007 - CNPJ sob o n° 08.946.038/0001-63

[1] http://www.oab-ba.org.br/advogado/tabela-de-honorarios/ [2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 622-623.

[3] TCU. Acórdão 1.514/15. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Bruno Dantas. Data da Sessão: 17/06/15.

[4] CGU. Entendimentos do Controle Interno Federal Sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do sistema “S”. Disponível em:

<http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/auditoria-e-fiscalizacao/arquivos/sistemas.pdf>. Acesso em: 27/09/17.

[5] TCU. Acórdão 1.700/07. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Data da Sessão: 22/08/07.

[6] TCU Acórdão 93/09. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes. DOU: 06/02/09.

[7] TCU. Obras públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras públicas. 3. ed. Brasília: TCU, SecobEdif.

2013.

https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=11362&n=considera%C3%A7%C3%B5es-sobre-o-jogo-de-planilha-ou-jogo-de-cronograma#_ftnref1



http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/auditoria-e-fiscalizacao/arquivos/sistemas.pdf




ilustrÍssima senhora presidente da comissÃo de …...para que, ao final, seja-lhe dado provimento,...

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