Universidade Católica de PelotasCurso de DireitoDisciplina: Hermenêutica JurídicaProf. Cícero Luiz Afonso Haical

Hermenêutica JurídicaSistemas InterpretativosLivre Pesquisa Científica

Beatriz LeiteFabriciane Scheunemann

Maria Lygia PrestesRoberta Dillmann

Sandra Bergmann Schneider

Pelotas, Outubro 2008

SUMÁRIO

1. Introdução............................................................................................................03

2. Escolas de Interpretação......................................................................................04

2.1 Escola Exegética..................................................................................................04

2.2 Escola Histórico-Evolutiva..................................................................................04

2.3 Escola Livre Pesquisa Científica.........................................................................04

2.4 Escola do Direito Livre........................................................................................05

3 Conclusão.............................................................................................................06

Notas..........................................................................................................................07

Bibliografia................................................................................................................07

Anexos1. Decisão Judicial – Ação de Reintegração de Posse, Comarca de Passo

Fundo, Processo 02100885509. Data 17/10/2001.2. Decisão Judicial – Ação de Livre exercício de profissão – Cadastro de

Inadimplentes. Data 01/07/2005.3. Apresentação Seminário arquivo ppt.

1. INTRODUÇÃO

Toda norma jurídica é objeto de interpretação, seja a lei escrita (seu campo mais freqüente), seja a decisão judicial, seja o direito consuetudinário, seja o tratado internacional. (1) Assim, a norma costumeira, a jurisprudência, os princípios gerais de direito podem, e devem, ser interpretados, para se esclarecer o seu real significado e alcance. (2)

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A interpretação legal das normas e todo contexto relacionado ao Direito, implica na evolução do Direito na sociedade. Esta interpretação deve ser feita pelo operador jurídico através de um processo hermenêutico.

A linguagem escrita é a forma utilizada para expressar a ordem de comando definida na lei, principal fonte do direito. O aplicador da lei precisa entender o seu conteúdo para que possa aplicá-la com eficácia no mundo jurídico.

A aplicação do direito consiste em enquadrar um caso concreto à norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objetivo criar o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano.(3)

Toda norma jurídica deve ser interpretada, independentemente de textos claros ou obscuros, de antigos ou recentes, pois é predisposição do direito objetivo o seu entendimento claro para que possa ser aplicado. Já em Roma, berço do Direito Romanista, defendia-se e utilizava-se esta idéia.

Interpretar a Norma Jurídica ou o Direito não pode ser um ato isolado, mas correlacionado com as diversas dimensões de sua aplicação, exige criatividade e subjetividade. Contudo não deve se ater a subjetividade exclusivamente, sob pena de perder o foco da vida real. Os ordenamentos jurídicos servem para guiar a trajetória dos interpretes.

A necessidade da interpretação das normas faz surgir diferentes formas de interpretação, introduzidas por diversos juristas, filósofos entre outros. As Escolas de Interpretação, forma pela qual serão denominadas estas diferentes linhas de interpretação.

2. ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO

O Direito Romano, a princípio, restringia a aplicação do direito apenas nos termos fixados na norma redigida. A evolução da sociedade, o desenvolvimento da inteligência, o conhecimento cultural elevado, ampliaram as formas de interpretação da norma. Cria-se neste contexto as possibilidades do surgimento da Hermenêutica, na qual o elemento lógico é fator importante, não apenas o conhecimento literal da linguagem da lei.

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Diversas são as Escolas de Interpretação Jurídica dentre elas as mais tradicionais: a Escola Exegética; Escola Histórica-Evolutiva; Escola Livre Pesquisa Científica; Escola do Direito Livre.

2.1 Escola Exegética

Surgiu após a promulgação do Código Civil francês em 1804, uma escola de interpretação em que a lei é a fonte exclusiva do direito e na sua palavra está expressa a soberania legislativa. Não há direito fora da norma escrita, a escola da exegese, confirma que a interpretação deve ser mecânica, de acordo com a intenção do legislador.

Os avanços tecnológicos provenientes do Capitalismo Industrial, proporcionaram um constante processo de mutação, impingindo à esta Escola críticas sobre suas forma de interpretação, o ordenamento jurídico deveria se adaptar a nova realidade.

2.2 Escola Histórico-evolutivaA revisão e a crítica à Escola da Exegese começa na França com Bufnoir através

do seu método sistêmico histórico-evolutivo que foi aprimorado por Salleiles e Esmein e chamado, posteriormente, de método da evolução histórica.

O principal fundamento da Escola da Evolução Histórica é a adaptação da letra da lei ao mundo fático, isto é, o Direito positivado pelo Estado deve interagir com a realidade social. "Deve adaptar-se a velha lei aos tempos novos e não abandoná-la. E assim dar vida aos Códigos".(4)

2.3 Escola Livre Pesquisa CientíficaNo final do século XIX surge, na França, a Escola da Livre Investigação (ou

Pesquisa) do Direito iniciada por François Gény. Essa Escola não tenta criar novos métodos de hermenêutica, mas unir princípios da Escola Exegética com as exigências do mundo contemporâneo.

O movimento inovador foi iniciado pelo francês Gény, segundo uns; pelo alemão Ehrlich, segundo outros. O primeiro por excelência um sistematizador da doutrina audaciosa; teve, porém, o outro maior séquito de apologistas e continuadores, entre os quais se distinguiu Stammler, por imprimir à escola uma orientação filosófica.

Os primeiros apóstolos do novo credo ainda respeitavam a lei escrita e o Direito Consuetudinário; porém estão divididos em duas correntes. Uma, chefiada por Ehrlich, desprezava a hermenêutica, ou pelo menos, lhe atribuía importância secundária; desde que do exame dos textos não resultasse claramente um solução, o juiz criaria um dispositivo específico para o caso. Já o outro grupo, de Gény, Gmür, Hompell e Brutt, autorizava o juiz depois de esgotados, sem êxito, os recursos tradicionais da interpretação.

Esta corrente consagrou-se com seus ensinamentos em um repositório legislativo bastante apreciado na Europa: o Código Civil suíço, obra do jurisconsulto Huber. Reza o art. 1o: "Aplica-se a lei a todas as questões de Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretação, contém um dispositivo específico. Deve o juiz, quando se lhe não depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito Consuetudinário, e, na falta deste, segundo a regra que ele próprio estabeleceria se fora legislador. Inspira-se na doutrina e na jurisprudência consagrada".

Este sistema, que apenas autoriza a dilatar a autonomia somente na falta de preceito existente, e, ainda assim, atento à jurisprudência e à doutrina consagradas, não se diferencia da escola histórico-evolutivo, nem da tradicional, senão em grau, ou melhor, em audácia de expressão. Os aplicadores do Direito, excetuados os

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retardatários, fanáticos da exegese, filológica, esmeram-se em compreender e também completar o texto, suprindo as deficiências, preenchendo as lacunas.

A magistratura há pelo menos um século, preenche as deficiências dos Códigos, sobretudo após a generalização na Europa a regra do art.4o do repositório francês, a fonte dos arts. 4o e 5o da Lei de Introdução brasileira.

A lei, diz Gény, é a fonte mais importante do direito, mas não a única. "Pelo Código Civil, mas além do Código Civil", segundo ele. Haveria uma conciliação entre os dois elementos fundamentais do Direito: o dado, compreende aqueles elementos não criados pelo legislador, os dados pela natureza e o construído, são as normas que o jurista constrói a partir do dado. Diante de uma lacuna na legislação, o intérprete deve recorrer a outras fontes - costume, jurisprudência, doutrina -, e não violentar a lei para forçá-la a dizer o que ela não pôde ter previsto, como pretende a doutrina da evolução histórica. Acrescenta ainda, que se as outras fontes forem insuficientes, incertas ou contraditórias, cabe ao próprio intérprete criar a norma aplicável, como se fosse o legislador. Nesse trabalho ele usará o método da livre indagação científica, procurando uma norma que corresponda à natureza das coisas.

A maneira para tentar descobrir a intenção do legislador, faz o intérprete realizar pesquisas da ratio legis e da occasio legis. Primeiro deve verificar as circunstâncias sociais, econômicas, morais, para as quais a lei se originou, a ocasião em que foi criada. Geny atribui trabalhos preparatórios apenas um valor relativo. Em todas as fases da interpretação o exegeta deve estar orientado pelo interesse em descobrir a vontade do legislador; não admitindo que se considerassem as vontades presumidas daquela fonte. E quando houvesse lacunas, deveria este recorrer à analogia e aos costumes.

As restrições mais comuns feitas a essa doutrina sintetizadas por Carlos Maximiliano são: o juiz com o poder de criar, embora com severas restrições, irá solapando e suprimindo. Montesquieu observou que todos os poderes constitucionais tendem a exagerar as próprias atribuições, invadindo outros campos. Acrescenta ainda, no Brasil, onde o Poder Judiciário é o juiz supremo da sua competência, se fosse autorizado a legislar em parte, não tardaria a fazê-lo com freqüência.

2.4 Escola do Direito LivreA Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz (com o

pseudônimo de Gnaeus Flavius) através da publicação em 1906 da ousada A Luta pela Ciência do Direito. Tal obra traz uma revolucionária concepção de interpretação e aplicação do Direito que defende a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei.

O ordenamento jurídico, para os adeptos do Direito Livre, não deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realização e constituir-se de convicções numa relação de tempo e espaço, isto é, o Direito Positivo não deve ser apenas imposto pelo Estado, mas também legitimado pela sociedade em razão de suas necessidades. O Direito não deve ser formado por dogmas inquestionáveis, mas sim, respeitar os fatos ocorridos no âmbito social e suas conseqüências práticas.

3 CONCLUSÃO

Após o estudo da interpretação das leis, ao passar do texto abstrato ao caso concreto, a interpretação deve primeiro fixar o sentido e o alcance da norma jurídica, e também a investigação do princípio a ser aplicado a casos não previstos nas normas vigentes; essa atividade denomina-se integração.

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Essa tarefa é do aplicador do direito, seja ele juiz, tabelião, advogado, administrador ou contratante. Seja obscura ou clara as palavras da lei, a interpretação é sempre necessária. Distinguimos hermenêutica de interpretação, sendo hermenêutica a teoria científica da interpretação e interpretar é fixar o verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica.

Quanto aos processos ou métodos, a interpretação é classificada como gramatical, tomado por base o significado das palavras e sua função gramatical; histórica, é de grande utilidade para se verificar o exato significado das leis vigentes, estudando a origem e o contexto histórico sob a qual foi formulada a norma; lógica, a lei é analisada em seu conjunto, os períodos combinando e confrontando, através da lógica com objetivo da harmonia e coerência; e, por fim, a sistemática é a descoberta da mens legislatoris da norma jurídica pode e deve ser pesquisada em conexão com as demais do estatuto que se encontra.

Quanto aos efeitos, pode ser extensiva, quando seu alcance é maior do que indicam seus termos; declarativa quando se limita ao que está expresso na lei ou ainda restritiva, o legislador escreveu mais do que pretendia.

Quanto às espécies, estudamos a escola dogmática que contribuiu e se firmou interpretando a lei gramaticalmente. Veio então, o método histórico-evolutivo que integrou a interpretação o elemento histórico para auxiliar na aplicação do direito.

Terminamos com as escolas da livre investigação científica que autoriza o aplicador do direito a recorrer, após esgotados os recursos da lei, recorrer a outras fontes como o costume, jurisprudência e a doutrina; e ainda se forem insuficientes cabe ao intérprete procurar uma norma que corresponda à natureza das coisas.

No sistema de Geny, na falta de disposição escrita ou costumeira, o juiz tem o poder de agir "além dos termos da lei" (praeter legem). Já no sistema de direito livre de Kantorowicz, este atribui, por sua vez, ao juiz liberdade absoluta, inclusive a de decidir contra a lei (contra legem) objetivando o direito livre.

A Escola da Livre Pesquisa Científica, utiliza as lacunas da lei para ampliar sua visão e aplicação do Direito. A questão de saber se a ordem jurídica apresenta lacunas tem aberto diversos debates. Isto depende não só do modo de entender o que seja lacuna, como também de considerar que o problema não comporta a mesma e única solução no direito público e no direito privado.

A vida social apresenta nuanças infinitas nas suas relações, os problemas surgem todos os dias, e, portanto, não seria possível ao direito prever completamente a modalidade dos interesses que é chamado a proteger e deslindar. Das omissões da lei não se conclui que o legislador quisesse deixar sem tutela jurídica as novas relações, sendo antes para considerar que se o direito positivo não apresenta disposição especial para regular determinada matéria ou caso, tem, porém, a capacidade e a força latente de elaborá-la, visto possuir os germes de uma série indeterminada de normas não expressas, mas que se acham contidas e vivas no sistema.

Assim a interpretação das formas de expressão do direito deve abandonar os velhos caminhos do sistema dogmático, e mesmo do histórico-evolutivo, e seguir os novos rumos da criação científica. Para tanto, não deve ir além do razoável, mas enquadrar-se em moldes tais que a criação não desmereça o ordenamento.

NOTAS

1 Caio Mário, Instituições, vol. I, p.125.2 Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, vol I, p.118 apud Paulo Nader,

Introdução ao estudo do direito, p.284-285.3 Cf. Carlos Maximiliano, Hermenêutica a aplicação do direito, p.5.

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4 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 21. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 376.

BIBLIOGRAFIA

HERKENHOFF, João Batista. Como Aplicar o Direito. 6ª edição. Rio de Janeiro. Forense,1999.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30º edição. Rio de Janeiro. Forense, 1999.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª edição. Rio de Janeiro. Forense, 2003.

Fontes Eletrônicas: Jus Navegandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9032; http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8475; http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5967

ANEXOS

4. Decisão Judicial – Ação de Reintegração de Posse, Comarca de Passo Fundo, Processo 02100885509. Data 17/10/2001.

5. Decisão Judicial – Ação de Livre exercício de profissão – Cadastro de Inadimplentes. Data 01/07/2005.

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