gunther jakobs - sobre la nomativizacion de la dogmatica juridica penal - 1º edição - ano 2003

7/24/2019 Gunther Jakobs - Sobre La Nomativizacion de La Dogmatica Juridica Penal - 1 Edio - Ano 2003

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Gnther JakobsTraduccin de:

Manuel Cancio MeliBernardo Feijo Snchez

Sobre lanormativizacinde la dogmtica

jurdico-penal4 3

n.E

Th o m s o n CuadernosC IV I TAS Civitas


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Sobre la normativizacin

de la dogmtica jurdico-penal


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C O N S E JO E D I T O R IA L

R i c a r d o A l o n s o G a r c a L u i s D e z -P i c a z o

E d u a r d o G a r c a d e E n t e r r a

J e s s G o n z l e z P r e z

A u r e l i o M e n n d e z

A l f r e d o M o n t o y a M e l g a r

G o n z a l o R o d r g u e z M o u r u l l o


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Gnther JakobsCatedrtico emrito

de Derecho Penal y Filosofa del Derechoen la Universidad de Bonn

Sobre la normativizacinde la dogmticajurdico-penal

Traduccin de Manuel Cancio Meliy Bernardo Feijo Snchez

THOMSON

------- * --------CIVITAS


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Primera edicin, 2003

CIVITASPATROCINA LA REVISINDEL LXICO JURDICO DEL

D I C C I O N A R I O l) F. I ,AR E A L A C A D E M I A

E S P A O L A

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro,ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna

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Brbara de Braganza, 10. 28Q.4'Madrid (EspafialISBN: 84-470-2062-2Depsito legal: M-39603-2Q3Compuesto en Printing94Printed in Spain. Impreso en Espaapor Printing94. Puerto Rico, 580 16 Madrid


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NDICE

ABREVIATURAS................................................ 9

PRLOGO........................................................... 11

CAPTULO 1: LA IDEA DE LA NORMATI-

VIZACIN EN LA DOGMTICA JUR-DICO-PENAL ................................................ 15

CAPTULO 2: CMO PROTEGE ELDERECHO PENAL Y QU ES LO QUEPROTEGE? CONTRADICCIN Y PREVENCIN; PROTECCIN DE BIENESJURDICOS Y PROTECCIN DE LAVIGENCIA DE LA N O R M A ....................... 47

CAPTULO 3: EL LADO SUBJETIVO DELH E C H O ........................................................... 75

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CAPTULO 4: ACTUAR Y O M IT IR .............. 101

CAPTULO 5: SOBRE LOS GRADOS DE LAINCUMBENCIA. REFLEXIONES SOBREEL ORIGEN Y LA IMPORTANCIA DELOS DEBERES DE ACTUACIN Y DETOLERANCIA ............................................... 135

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ABREVIATURAS

AT Allgemeiner Teil,Parte General

ed. edicin, a cargo de la edicin

JA Juristische Arbeitsbltter

JuS Juristische Schulung

StGB Strafgesetzbuch,Cdigo penal alemn

ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissens-chaft


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PRLOGO

Los conceptos de la dogmtica jurdico-penal forman parte de un contexto jurdico-penal, y, con ello,de un contexto normativo: esto es tan trivial como frecuentemente es desconocido. De lo que se trata esexclusivamente de alcanzar un entendimiento acerca

de qu es un grado suficiente de fidelidad al ordenamiento jurdico y de cundo sta falta; con este nicoobjetivo se construyen los conceptos. A travs de lafidelidad al ordenamiento jurdico quedan constituidas las personas, pero y esto dificulta la cuestinstas no son slo espritu, sino que administran un

cuerpo que se les adscribe, y en la representacin de esaadministracin, hay procesos psquicos que desempean su papel, etc.: sistemas no normativos se inmiscuyen con sus reglas en el Derecho. A pesar de ello, elDerecho decide de manera autnoma lo que es un caso

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jurdicamente relevante y qu consecuencias conlleva.En la medida en que los conceptos que se usan para

ello no se configuran de modo abiertamente autnomo (competencia), s al menos de manera encubierta(causalidad, dolo), como se percibe, especialmente,en sus zonas limtrofes (causalidad de la induccin ode otros procesos d comunicacin, imprudencia,etc.): es el Derecholo que configura la estructura de la

sociedad. Sin embargo, se trata de la estructura de lasociedad lo que implica que el Derecho se automargi-nara si excluyera acoplamientos estructurales positivos(en la actualidad, por ejemplo, afirmando la responsabilidad por el destino o tratando la brujera como algoque genera efectos).

Las lneas de este esbozo se trazan en las contribuciones aqu reunidas: (1) determinando el marco, en lacontribucin inicial acerca de la idea de la normativizacin, (2) desarrollando el concepto de vigencia de lanorma y de persona, en la contribucin relativa al finde la pena y del Derecho penal (proteccin de la vigen

cia de la norma; el Derecho como relacin entre personas y slo de modo mediato tambin relacin conbienes), (3) despsicologizando el lado subjetivo delhecho, entendiendo los hechos psquicos como merosindicadores de falta de fidelidad al ordenamiento jurdico, (4) mostrando que el delito de comisin es una

estructura igual de normativa que el delito de omisin.(5) La contribucin final, relativa a los grados deincumbencia, se ocupa de la colisin entre el derechode la persona y los intereses de otros. Partiendo de ladeterminacin normativa de la persona, se alcanzan

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principios claros para la justificacin. En su conjunto, eso es lo que espero, la exposicin muestra la eleva

da capacidad de rendimiento para la teora y para ladogmtica del Derecho penal que aporta la opcin deubicar el punto de partida en la idea de la normati-vizacin.

Agradezco a mis colegas de la Universidad Autnoma de Madrid Manuel CANCIO M e l i y Bernardo F e i-

JO S n c h e z la traduccin de los textos, as como aManuel CANCIO M e l i variadas ayudas de otra ndoleen relacin con la publicacin; a la editorial Civitas,que asumiera en su catlogo este pequeo libro.

Bonn, junio de 2003

G n t h e r J a k o b s


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CAPTULO 1: LA IDEA DE LANORM ATIVIZACIN EN LA DOGM TICA

JURDICO-PENAL *

I. S i s t e m a s d i s t i n t o s

Si se concibe a los individuos humanos como ani

males inteligentes, el cdigo conforme al que se conducen es exclusivamente el siguiente: satisfaccin oinsatisfaccin, expresado de modo ms corts: intersen la produccin de un acontecimiento/o en su ausencia. Si no se avanza ms all de esta perspectiva, losconceptos normativos son meras metforas que han de

ser recognitivadas para que pueda desentraarse sucontenido. Las instituciones sociales, el derecho y el

* Ttulo alemn: Die Idee der Normativierung in der Strafrechtsdogmatik (manuscrito). Traduccin de Manuel C a n c i oM e l i (Universidad Autnoma de Madrid).

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deber, la propiedad, el contrato, etc., han de traducirsea un clculo de oportunidades o riesgos de que se pro

duzcan o no se produzcan determinados acontecimientos. As las cosas, la propiedad debe entendersecomo la oportunidad de poder hacer uso de cosas conla aprobacin de una administracin central; los deberes consisten en el riesgo de sufrir una sancin en casode no llevar a cabo una determinada conducta, etc. Tal

descripcin del Derecho y de su lesin, el delito, esposible; el Derecho se convierte en el sinnimo de lasregulaciones que aparecen en la administracin deindividuos inteligentes. HOBBES, en la descripcin delestado de naturaleza, se esforz por establecer esta perspectiva puramente cognitiva: los individuos inteligen

tes se conectan entre ellos a travs de toda una serie dehebras sabiamente hiladas, pero no hay nada que seavinculante.

Hablando en trminos kantianos, el individuo inteligente del tipo que se acaba de esbozar es el homophaenomenon,el ser sensorial tal y como aparece en el

mundo de la experiencia. K a n t opone a ese individuoel homo noumenon, el ser racional ideal, cuyo cdigono es otra cosa que una descripcin de contenido de lalibertad, concretamente: el orden con base en deber yderecho. En este contexto, para K a n t cualquier serracional est en condiciones de comprender la necesi

dad de este cdigo y de concretar el contenido de losdeberes y derechos mediante el uso del imperativocategrico. El propio K a n t habla de que se trata de sistemas distintos, que no se excluyen mutuamente, sinoque, ms bien, permiten explicar distintas cosas. Cuan

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do tomamos en consideracin las acciones en relacina la razn,... en una palabra..., con intencin prctica,

encontramos una regulacin y un orden completamente distintos del orden natural. Pues entonces quizs no debera haber sucedido nada de lo que s hasucedido de acuerdo con el curso natural y que conforme a sus razones empricas inevitablemente deba suceder {KrV [Crtica de la razn pura] B 578). Por lo tan

to, junto al sistema de la naturaleza, determinado porleyes causales, aparece el sistema creado con intencinprctica y configurado por leyes del deber ser.

Escoger un punto de partida formalmente equivalente (pero slo formalmente) al camino de K a n T, distinguiendo en trminos de teora de los sistemas entre

los distintos individuos con su propia consciencia yla sociedad como sistema de la comunicacin. Partiendo de tal comprensin, el Derecho aparece comoestructura de la sociedad, y tanto los deberes como losderechos, hablando en los trminos de la teora de lossistemas: las expectativas normativas, no estn dirigi

das a individuos, sino a destinos construidos comuni-cacionalmente que se denominan personas. No esnecesario entrar aqu en los detalles; pues en todo caso,tanto en el punto de partida de la teora del sujeto deKANT como en el punto de partida de la teora social,el mundo normativo configura un sistema propio, que,

especialmente, no es idntico con el mundo ordenadoen funcin de satisfaccin e insatisfaccin del individuo, y decide autnomamente cules son los procesosen el mundo de los sentidos que son relevantes para elmundo normativo y cul es el significado del que se

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trata. Este desarrollo de los conceptos del Derecho desde su carcter normativo es la idea de la normativiza-

cin, que se mostrar en lo que sigue en algunos desde luego que no todos los conceptos de la teora jur-dico-penal de la imputacin.

II. S o c i e d a d

A) Personas en lugar de individuos

Si reducimos el mundo social a una existencia paralela de sujetos que maximizan sus beneficios, es decir,a animales inteligentes, como sucede, por ejemplo, enlas teoras de rational choicede la ciencia econmica, elindividuo aislado se conduce de modo inteligente (y

tales teoras no ofrecen otros criterios distintos de lainteligencia) cuando, en una situacin en la que ha decreer que est excluida cualquier posibilidad de ser descubierto, comete un delito que le aporta ventajas. Si apesar de ello se le descubre, desde luego, no podrinvocar para su exoneracin la falta de previsibilidad

de tal suceso un orden que admitiera esto claudicara. Ahora bien, an puede afirmarse que un individuoque efecta clculos racionales puede comprender, a suvez, que se excluya de este modo la invocacin de laapariencia de que su hecho no poda ser descubierto;pues la exclusin se basa en clculos racionales y por

ello, reproducibles de los dems. En esta medida, elmodelo de un orden meramente cognitivo entre losindividuos s que tiene fuerza explicativa. Pero puestoque el individuo se ha comportado al delinquir -a falta de cualquier riesgo cognoscible de ser descubierto

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de modo completamente conforme al sistema, es decir,actuando de manera inteligente, la sancin debera

entenderse prcticamente como accidente del destinodel individuo, y, si es que hubiera emociones implicadas, debera imponerse con muestras de condolencia.Pero ocurre lo contrario: la sancin no se concibecomo algo til para los dems, pero mera desgraciapara el autor, sino como pena merecida, y en lugar de

la compasin aparece el reproche: Cmo pudiste?.Parece evidente que se trata de un orden distinto de

la administracin cognitiva del mundo por individuosque hacen clculos racionales sobre sus intereses. Elt implcito en la pregunta acabada de mencionar noes el individuo que calcula racionalmente; pues su con

testacin de que ex antetodo pareca hablar en favordesu clculo no se entendera como respuesta adecuada,sino como persistencia en la falta. Por lo tanto, el destinatario debe estar constituido de otro modo, no porla maximizacin racional de intereses, sino por el cumplimiento de la norma, y ello, adems, tambin cuan

do ste no puede entenderse como ejercicio de intereses, es decir, tambin cuando es contrario a las conclusiones que se obtendran de aplicarse el cdigo individual de satisfaccin e insatisfaccin.

Con ello, hemos pasado de un entendimiento cognitivo a una comprensin normativa de lo social: las

personas debencumplir deberes y, como puede aadirse de inmediato, son tambin titulares de derechos. Esen este contexto en el que la pregunta arriba mencionada obtiene su sentido pleno: cmo pudiste hacer talcosa en cuanto persona, cuando las personas se consti

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tuyen a travs de fidelidad al ordenamiento jurdico?La persona preguntar a su vez que de dnde va a

extraer las ganas, el inters en cumplir normas que nole aportan ventaja alguna, manifestando con tal rplicaal mismo tiempo que ella misma no se ha entendidocomo persona. La respuesta a la repregunta es que escometido suyo procurarse la disposicin de cumplir lanorma. Pues precisamente la gracia de un sistema nor

mativo est en que se relega el contexto cognitivo nopor completo, pero s en cierta medida, como habr demostrarse para poder tratar la configuracin delmundo como cometido de las personas. En lugar de laexpectativa cognitiva (qu har x? probablemente nodelinquir) aparece la expectativa normativa institucio

nalizada (x no debe delinquir!), y cuando esta expectativa es defraudada, no debe seguir un proceso deaprendizaje, a diferencia de lo que sucede en el caso dedefraudacin de una expectativa cognitiva, sino se tratade mantener la expectativa e imputar el curso perturbador al responsable.

Persona es, por lo tanto, el destino de expectativasnormativas, la titular de deberes, y, en cuanto titularde derechos, dirige tales expectativas a otras personas;la persona, como puede observarse, no es algo dadopor la naturaleza, sino una construccin social. Losdetalles de ese punto de destino, que est construido

con derechos y deberes, difieren de modo considerabledependiendo del contexto. Persona es un conceptorelativo; dicho con un ejemplo, un nio pequeo es

jurdico-civilmente persona en la medida en la quepuede ser propietario, pero no puede emitir declaracio

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nes de voluntad por s mismo, al carecer de capacidadde contratar, y tampoco puede actuar de modo jurdi-

co-penalmente relevante a falta de capacidad de culpabilidad. Por consiguiente, no todo ser humano es persona jurdico-penal, y sta, a su vez, no necesariamenteha de ser persona para el Derecho electoral en sentidopoltico, as, por ejemplo, no lo es el autor juvenil deun delito, de quince aos y con capacidad de culpabi

lidad; ms an, tanto en Derecho civil como administrativo se construyen incluso personasjurdicas-, dichosea de paso que la cuestin acerca de si pueden serconstruidas jurdico-penalmente est sometida en laactualidad a un intenso debate.

En conclusin, persona es algo distinto de un ser

humano, un individuo humano; ste es el resultado deprocesos naturales, aqulla un producto social (de locontrario nunca podra haber habido esclavos, y nopodran existir las personas jurdicas). Este producto esen el caso de la persona fsica, que es el que va a sersometido a anlisis la unidad ideal de derechos y

deberes que son administrados a travs de un cuerpo yuna consciencia; lo mnimo es un cuerpo animado.Por medio del cuerpo y de otras propiedades, lapersona est aqu, la consciencia es necesaria porquela comunicacin se halla estructuralmente acoplada aella. Los rboles o los ros no comunican, en todo caso,

no lo hacen conforme a un entendimiento moderno;por ello, no son destinatarios (dicho con mayor exactitud: hoy ya no son destinatarios) de expectativas normativas.

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B) Personas jurdico-penales

Slo puede ser persona jurdico-penal activa, esdecir, autor o partcipe de un delito, quien dispone dela competencia de enjuiciar de modo vinculante laestructura de lo social, precisamente, el Derecho. Setrata, como resulta evidente, del concepto jurdico-penal de culpabilidad. De la competencia forma parte el

reconocimiento social como ciudadano pleno, del quecarecen, por ejemplo, los nios o las personas condolencias psquicas; y no es el estado infantil o la enfermedad psquica per se lo que excluye la capacidad deculpabilidad, sino son sus repercursiones sociales, esdecir, precisamente la falta de reconocimiento pleno.Por lo dems, el hecho de que la culpabilidad no puedaidentificarse con el hecho psquico de un dolus malus como propuso la perspectiva naturalista , puedemostrarse fcilmente; pues, en primer lugar, muchosautores que actan sin culpabilidad, como por ejemploun autor aquejado por una enfermedad psquica o probablemente cualquier autor de un hecho cometido enestado de necesidad exculpante, presentan tal dolusmalussin ser culpables (ya FRANK, Uber den Aufbau desSchuldbegriffi,1907, pgs. 6 y ss.), y, en segundo lugar,de lo contrario todo autor tendra en su mano la posibilidad de despedirse del mbito de lo culpable, sencillamente, no pensando en la consecuencias negativas

de su actuar. Por ello, en los ltimos 70 aos se haimpuesto el llamado concepto normativo de culpabilidad: la culpabilidad como juicio, pero, hay que preguntar: un juicio acerca de qu?

La pregunta slo puede contestarse partiendo del

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contexto de los fines del Derecho penal. La pena tieneun significado comunicativo y confirma la vigencia de

la norma, al menos en lo que se refiere a su funcinabierta, puesta en duda por el autor; por consiguiente,el juicio de culpabilidad slo puede ser un juicio acercade la falta de consideracin de la norma por parte delautor, es decir, acerca de su falta de fidelidad al ordenamiento jurdico. Por lo tanto, la culpabilidad es un

dficit exteriorizado en un hecho consumado o en latentativa de un hecho de fidelidad al ordenamiento

jurdico, y los hechos psquicos, en la medida en queson susceptibles de ser mostrados, especialmente eldolo y la conciencia de antijuridicidad, no son otracosa que indicadores de tal dficit. Y de ningn modo

son indicadores insustituibles; la falta de atencin, laindiferencia, el desinters por las consecuencias de unaconducta pueden tambin ser indicios del dficit. Loque resulta decisivo para el concepto de culpabilidad,lo que es su contenido, se rige por el contexto normativo, por la concreta estructura social (con lo que se

abandonan definitivamente las vas kantianas antesesbozadas) y, en todo caso, no se rige por el contextode los hechos psquicos. Por ello, hechos idnticos pueden ser valorados de manera completamente distintadependiendo del contexto, como se mostrar a continuacin con ayuda de algunos ejemplos.

Primer ejemplo: quien en caso de concurrir un peligro actual para su libertad, que no puede ser neutralizado de otro modo, comete un hecho antijurdico, porejemplo, golpea a otra persona para neutralizar el riesgo que le amenaza, acta sin culpabilidad, concreta

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mente, acta en un caso de llamado estado de necesidad exculpante. Pero cuando el preso preventivo res

pecto del cual existe una sospecha formalmente correcta, materialmente sin embargo injustificada, golpea aquien le custodia porque slo de ese modo puedelibrarse de la privacin de libertad, no es exculpado, yello por la sencilla razn de que de lo contrario nopodra haber ya prisin preventiva. Idntico miedo de

perder la libertad slo puede aducirse con efectosexculpantes cuando se trata de un caso individual queno es susceptible de generalizacin, pero no cuando sutoma en consideracin disolvera, al menos sectorialmente, la estructura de la sociedad.

Segundo ejemplo: quien mata a una persona, no

puede invocar, por regla general, a efectos de atenuacin de su culpabilidad que lamentablemente estabaposedo por sentimientos de agresividad hacia la vctima. Pero si esta vctima ha provocado en el autor, sinresponsabilidad de ste, la ira mediante maltrato oinjuria, la gnesis del conflicto puede asignarse parcial

mente a la propia vctima, y la Ley rebaja la pena considerablemente (el 213 StGB establece en su primeraalternativa tal reduccin de la pena). Idntica agresividad slo conduce a una atenuacin cuando no se pierde ningn elemento de imputacin, sino que sta, porel contrario, es trasladada a la propia vctima.

Tercer y, a este respecto, ltimo ejemplo: al introducirse el sistema de autoservicio en los almacenes, enEuropa hace unos 40 50 aos, en parte se adujo quelos ladrones deban ser penados de modo atenuado acausa de la gran tentacin generada; otros, en cambio,

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argumentaron de manera exactamente opuesta, en elsentido de que para proteger la propiedad puesta en

riesgo no deba producirse atenuacin alguna. Quintena razn? Aquel que supiera determinar el contextode significado, es decir, la semntica de la sociedad. Sila forma de venta se entiende como una modalidadimpertinente y excesiva de imponer la mercanca, laatenuacin es evidente; si se trata, en cambio, de una

innovacin que genera agradables ventajas para todos,de modo igualmente evidente ha de protegerse lamodalidad de venta. En todo caso, hay algo que quedaclaro: la decisin no depende de hechos psquicos, dela intensidad del impulso a cometer el hecho o de elementos similares. En el hecho impulso para cometer

el hecho puede expresarse, dependiendo de la comprensin social, dicho de otro modo, dependiendo delcontexto normativo de la sociedad, una falta de escrpulos que debe ser condenada o una debilidad quemerece condescendencia. No se limita lo dicho aafirmar que la valoracin de la motivacin para come

ter un hecho se lleva a cabo en su respectivo contexto? Ciertamente, pero pone en claro que no se tratadel contexto natural o individual (un impulso fuertecon desinhibicin completa, etc.), sino del contextonormativo-social (el impulso que genera responsabilidad o resulta perdonable).

C) Excurso:actio libera in causa

Un problema muy delicado se plantea cuando unapersona destruye ella misma las condiciones de su per

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sonalidad jurdico-penal activa, lo que en la prcticasuele significar: se emborracha, a pesar de que sabe que

en estado de embriaguez tiende a la violencia.Existen junto con modalidades intermedias

dos modelos para solucionar esa problemtica. En elprimer modelo, el concepto de persona se normativiza(ulteriormente) de tal modo que la condicin de lapersonalidad, a pesar de su falta cognitiva, se construye

normativamente, es decir, se considerapresente; es stala situacin en la antigua actio libera in causa,que debeentenderse en sentido literal, segn la cual, debido a laexistencia de responsabilidad en el momento de la eliminacin de la condicin, es decir, la causa libera,debeexcluirse la invocacin de su desaparicin. El sujeto

embriagado por ejemplo, para F e u e r b a c h (Lehrbuch,1.a edicin, 96), tambin quien se ha dormidoculpablemente se trata an como destinatario deexpectativas normativas jurdico-penales. Parece claroque este modelo abre una va elegante a la solucin, ypor ello a primera vista resulta sorprendente que esta

normativizacin del concepto de persona no se hayamantenido, sino que tuviera que ceder el puesto almodelo que aqu no es de inters de la anticipacin del hecho, que de modo igualmente claro parecemenos elegante. La razn de ello no est en que la normativizacin en este punto fuera errnea, sino en que

no se puede mantener, ni siquiera en el mbito delDerecho; pues el sujeto embriagado ni puede manifestarse de modo responsable como inculpado ni tiene enotro sentido capacidad para realizar actos procesales. Aesto habra que aadir una separacin del ordenamien

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to jurdico de la praxis de la vida cotidiana, que hacedepender su imputacin de la clase del defecto, no de

la razn de su gnesis. Tal discrepancia, y con ello, talaislamiento del Derecho, se ampliara an ms si elmodelo fuera trasladado de los defectos psquicosa losdefectos fsicos,lo que no podra evitarse desde la perspectiva jurdico-penal: habra que considerar comocapaz de actuar a quien se ha privado de modo culpa

ble de su capacidad de accin? etc. En conclusin: unanormativizacin debe poder mantenerse tambin en elmbito jurdico y en mbitos densamente acoplados alDerecho si se pretende que sea practicable.

D) Relaciones negativas y positivas

1. Fundamentos

Como ya se ha expuesto, la persona es la unidadideal de deberes y derechos. Esta persona, que estaqu en sus derechos, especialmente en su propiedad,y en sus deberes, excluye, en lo que se refiere a los dere

chos, que otros se procuren una existencia con esosderechos. Dicho de modo radical: mi cuerpo es mo, ypor ello otro no puede darse una existencia con l delo contrario, mi cuerpo no sera mo , y lo mismorige para todos los derechos. Por consiguiente, el mundo de las personas es un mundo de titulares de dere

chos, que de modo recproco tienen el deber de respetar los derechos de otros, y en el mbito de los delitoscontra las personas, es esta relacin jurdicala que vulnera el autor; la destruccin de cuerpos o cosas slo esdelito en cuanto vulneracin de una relacin jurdica

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de lo contrario sera un mero suceso natural .Qu significa esto ms exactamente, tener derechos y

deber respetarlos?La propiedad en sentido amplio, entendida como

derecho primigenio, tiene como contenido el de poderdeterminar el trato con el propio cuerpo o con unacosa, excluyendo de este modo a todos los dems de taldeterminacin; frente a ellos, cabe representar la pro

piedad como una relacin negativa, como el derecho ano ser perturbado por los dems. Partiendo slo de lapropiedad, los dems no estn obligados a ayudarmeen su administracin, por ejemplo, protegindolacuando yo no estoy en condiciones de hacerlo. Lo nico a lo que estn obligados los dems es a no perturbar

me, es decir, no deben lesionar mi cuerpo, no privarmede mi propiedad material o daarla, etc. En conclusin: los propietarios se excluyen recprocamente: losdems estn excluidos de la administracin de misderechos, del mismo modo que yo lo estoy de la de lossuyos.

De esta sencilla descripcin de mi mbito jurdicocomo relacin negativa hacia los titulares de otrosmbitos jurdicos deriva una constatacin fundamental que simplifica esencialmente la dogmtica jurdico-penal. Si excluyo a otros de la organizacin de misderechos, y adems no debo, por mi parte, perturbar

las organizaciones de esos otros sujetos, he de estarobligado a organizarme de tal modo que de mi mbitono partan perturbaciones por mi actividad o tambinsin que yo acte,puesto que puedo lcitamente expulsara otros de este mbito, que denominar ahora mbito

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de organizacin, slo a m rnismo me puede incumbirla supresin de un output lesivo de mi mbito, y esto

significa que toda la diferenciacin, de apariencia compleja, entre comisin y omisin en el mbito de losdeberes negativos demuestra ser un detalle de tcnicade administracin: mi mbito de organizacin no debetener un outputque lesione a otros, dicho a modo deejemplo, no debo arrollar a nadie al conducir un auto

mvil; cmo se produzca ese output, sea por acelerar enun momento inadecuado, hacer, o por no frenar en elmomento adecuado, omitir, es sencillamente indiferente.

Puesto que el Derecho establece una relacin entrepersonas, para la comprensin de lo que podra ser un

delito no slo es decisivo cmo se comporte el obligado, sino tambin aquello que produce en el titular delderecho, y en el mbito de los deberes negativos quees el que ahora se aborda exclusivamente , lo producido es siempre una modificacin en el mbito deorganizacin del otro, es decir, una arrogacin de orga

nizacin. El ladrn se arroga la decisin acerca de laadministracin de una propiedad ajena, el asesino,sobre la permanencia de una vida ajena, etc. La desorganizacin producida en el otro es una parte de steusurpada por el autor, de modo similar a un territorioocupado en la guerra, y por ello debe volver a ser libe

rado. Dicho con un ejemplo: cuando un veneno queyo he administrado despliega su efecto en el cuerpo dela vctima, he extendido mi organizacin de modoantijurdico hasta ese efecto, y no puede tener xitomi excusa de que como mis manos ya no intervienen,

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el efecto no me incumbe; en la vctima persiste unefecto que no es su organizacin, sino la ma, y por ello

debo ocuparme de que el efecto cese. Con ello, salta ala vista que no slo la diferenciacin entre comisin yomisin es una mera cuestin externa, sino en la omisin, en el mbito de los deberes negativos, tambin ladiferenciacin entre deberes de aseguramiento y deberes de salvamento. Dicho con un ulterior ejemplo: que

alguien azuce a su perro contra alguien o no le ordeneque se detenga cuando se dispone a atacar por s mismo, o no le haga abrir las fauces cuando ha mordido ala vctima, o no desinfecte y vende la herida para quecure, todo es lo mismo: usurpacin de la organizacinde un cuerpo ajeno.

La relacin negativa que se ha esbozado hasta elmomento no es otra cosa que la consecuencia de laconstitucin normativa de probablemente cualquiersociedad, en la medida en que se trate de algo ms quede relaciones puramente instrumentales, ordenadasJlocognitivamente: esta relacin deriva necesariamen

te de la atribucin de derechos de propiedad, es decir,de la posibilidad jurdica de excluir a otros de la configuracin de una parte del mundo: en tal situacinquin iba a ser responsable de la correcta configuracin de un mbito de organizacin, si no su titular? Lalibertad de organizacin implica responsabilidad por

las consecuencias, se es el contexto normativo solidificadode cualquier sociedad y en ese sentido una institucinsocial elemental.

Pero no es slo esta institucin la que estructura lasociedad, sino que hay otras instituciones, que, sin

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embargo, tienen un contenido positivo (incluyendo entodo caso, como es evidente, el contenido negativo), es

decir, que no se limitan a la garanta de la no-lesin,sino garantizan adems jurdicamente la expectativa deayuda positiva, lo que significa que generan deberes desalvamento en sentido estricto. La cuestin es discutiday no ha de plantearse aqu en todo detalle. En lo quese refiere al deber de los padres de ocuparse de sus

hijos, esta institucin al menos hasta el momento noha podido ser sustituida, como tampoco las prestaciones elementales de proteccin estatal. Puede discutirseacerca de los lmites, utilizando desde las distintas perspectivas argumentos plausibles, como, en general, nodebe esperarse una exactitud matemtica en la descrip

cin de la configuracin social. Suelo explicar esto amis oyentes con la siguiente imagen: quien cree veruna nube que tiene exactamente la forma de un cubo,ve algo que no es una nube o padece un defecto ptico.Quien no soporte las tensiones que genera lo ambivalente, debera ocuparse, por ejemplo, del Derecho de la

circulacin en el que casi slo hay lmites estrictosy no meterse en la teora del Derecho penal.

Si aceptamos la necesidad de esa falta de precisin,cabe formular lo que presupone necesariamente undelito contra la persona: la vulneracin de un derecho,sea como usurpacin de una organizacin ajena en la

relacin negativa, sea como negacin de una ayudadebida en la positiva. La destruccin de cosas jurdicamente slo significa algo si esa reorganizacin suponeuna usurpacin de una organizacin ajena, o, en larelacin positiva, aunque la destruccin provenga de

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otro lado, cuando exista un derecho a un mundocomn, es decir, a ayuda activa, al salvamento. Cuan

do un ser humano mata a otro, ello per sees un sucesonatural al que no corresponde relevancia jurdica. En laimagen primigenia de todo homicidio, el fratricidiocometido por Can, el campesino asentado, en la persona de Abel, el nmada ganadero, se trata de un asesinato, porque ambos, el autor y la vctima, estaban

vinculados por un orden creado por Dios a respetarse.Por lo dems, el Antiguo Testamento est lleno derelatos de acuerdo con los cuales los israelitas extinguan a otras tribus, como, por ejemplo, los canaanitas(Josu 11, 6-11) puesto que estas tribus no hacansacrificios al Dios nico,sta las haba puesto, a pesarde ser sus criaturas, en las manos de Israel {loe. cit.,8), es decir, las haba despersonalizado . En lo que serefiere a la relacin positiva, la imagen primigenia como no caba esperar de otro modo tambin esbblica: la del buen samaritano. Ahora bien, el ejemplomencionado por el evangelista Lucas (10, 30-37) serefiere, tanto para la comprensin de entonces comopara la actual, a una ayuda a una persona en peligroque sta no puede exigir como derecho (puede resultaraplicable el 323 c StGB infraccin del deber generalde auxilio en caso de accidente o de peligro o necesidad comn, pena mximade un ao de privacin delibertad), cuya negacin, por lo tanto, no es del mismo

peso que genera la vulneracin de un deber negativo.Correspondientemente, el texto trata a los que no ayudan a la vctima como duros de corazn, como carentes de virtud, pero no como autores de un asesinatopor omisin. Sin embargo, el relato se referira slo a

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las apetencias normativamente, tambin ticamente,irrelevantes que tienen los diversos viandantes que

pasan al lado de un ser humano accidentado, si nohubiera algo en comn implcito desde el principio: lavctima y aquellos que pasan de largo sin socorrerleforman parte del pueblo elegido, y ste es el puntodecisivo de la historia el samaritano al menos es culturalmente prximo. Sin esta proximidad, que funda

menta un deber tico, aunque dbil, su hecho, elhecho que por milenios ha marcado un trmino, tambin slo sera producto de una apetencia individual ode una cultura irrelevante.

2. Comportamiento delictivo

a) Causalidad

Hasta ahora se ha hablado de deberes, sobre todo dedeberes negativos, es decir, de los deberes de no perturbar a los dems en su posesin jurdica. Pero qu significa eso exactamente? Significa acaso que no se debe

convertir uno en causa de una perturbacin? En talcaso, tambin perturba quien compra el ltimo pan,de modo que todos los que llegan despus queriendocomprar pan se quedan sin nada y han de pasar hambre. Formular la cuestin de manera ms radical an:por qu va a ser decisiva la causalidad o, en el delito

de omisin, una causalidadhipottica de evitacin ,dicho de otro modo, qu inters tiene la relacin en elmundo de los sentidos en la constitucin de un mundonormativo?

Ahora bien, debera ser evidente que no necesaria

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mente ha de tomarse para cualquier sistema normativocomo base nuestro actual entendimiento de causali

dad, libre desde el Novum Organumde Francis B a c o n de presupuestos religiosos. Por ejemplo, en tiempos enlos que era comn la creencia en la fuerza mgica de lasbrujas en ciertos contextos se trata de una creenciaque no resulta tan absurda , tambin aquello que sehaba desencadenado (desde la perspectiva actual: apa

rentemente) por magia formaba parte de lo causado.Ms an, no hay un obstculo de principio de llevartodo el problema causal al mbito de lo sobrenatural yreplicar a cualquier conflicto, en cuanto destino decidido por dioses, con sacrificios a los dioses. No nosocuparemos ms de esta perspectiva, tan ajena al da dehoy; pues con tal interpretacin del mundo, el Derecho se separara de modo abrupto del entendimientocotidiano consolidado de la sociedad, imposibilitandoque se pudiera conectar con sentido y de manera calculable a sus decisiones. Si, dicho con un ejemplo, deacuerdo con la perspectiva orientada en funcin de lasciencias naturales que es la base de la vida cotidiana, un

determinado resultado no se puede obtener por brujera, pero el Derecho tratara la brujera como algo quepuede tener tal consecuencia, no podra conectarse consentido en la vida cotidiana, y en todos los sistemassociales que hubieran generado una perspectiva prxima a la de la vida cotidiana (no genera efectos), con el

significado jurdico (s genera efectos). Por consiguiente, si el sistema del Derecho hace uso de la causalidaden sentido cientfico-natural, ello no sucede porquesta fuera algo predado para la sociedad, sino porque lasociedad ha elevado esa causalidad a un criterio de sen

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tido, de modo que cuando ste no es respetado, slopuede constatar un sinsentido, y nada a lo que pueda

conectarse en el plano de la comunicacin; en el mejorde los casos en la creencia en los milagros malareligin.

Sin embargo, no basta con copiar sencillamente lacausalidad a las prcticas de la vida cotidiana o a lasciencias naturales; por el contrario, cuando el sistema

jurdico la incorpora, se convierte en un elemento de laimputacin y, con ello, en un esquema de interpretacin determinado normativamente. Esto se percibecon especial claridad cuando la explicacin cientfico-natural no responde a la cuestin jurdico-penal,como se muestra en la omisin a primera vista, o tam

bin en el problema de los resultados sobrecondiciona-dos. Dicho a modo de ejemplo respecto de estos ltimos: cuando un ascensor incorrectamente revisadoslo soporta un peso de 500 kg, en lugar de 1.000 kg,y adems un aparato de carga incorrectamente mane

jado introduce en l en lugar de 800 kg, 1.600 kg,

quin ha causado el desplome del ascensor, la personaa la que le compete la revisin o aquella responsable dela carga? La respuesta cientfico-natural probablementesea que en cuanto hubiera 501 kg de carga, el ascensorse desplomara, pero jurdicamente nada se ha resueltocon ello; pues qu es lo que puede conseguir la prohi

bicin de reducir la capacidad de carga por debajo delos 1.000 kg si de todos modos la carga es de 1.600 kg?La cuestin jurdicamente relevante en la que aquno ha de profundizarse es cul de las personas competentes ha sido la primera en perfeccionar el curso

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lesivo una cuestin que carece de todo sentido paralas ciencias naturales , ya que en su mbito no se ha

de enjuiciar quin es competente.Al hacer uso de una causalidad orientada con base

en las ciencias naturales, o en la omisin de unacausalidad hipottica como acaba de mostrarse,eventualmente adaptada a sus necesidades , el Derecho, si es que pretende seguir haciendo posibles

conexiones, marca los lmites mximos de una posiblevinculacin entre persona y efecto externo. Sin embargo, en el rea determinada de este modo cabe anmucho que es incompatible con suposiciones comunese indiscutidas de la vida cotidiana; as, por ejemplo,tambin podra fundamentarse una responsabilidad

pura por el resultado con ayuda de causalidad y causalidad hipottica, que, sin embargo, en cuanto responsabilidad por el destino no es compatible con la divisin moderna del mundo en un mbito susceptible deinfluencia planificable y en otro que no es susceptiblede tal influencia. Al mbito que s se puede influenciar

mediante planificacin se le da un sentidomediante suconfiguracin, aquel que no es susceptible de influencia es naturaleza,que carece de sentido; el destino, frente a ello, sera el sentido de lo no influenciable, pero talconcepto no cuadra en la imagen del mundo modernoen palabras de Max W e b e r , del mundo privado

de la magia. En otros tiempos, las cosas se vean deotro modo. Un ejemplo: en la obra pica Gregorius,creada en verso a finales del siglo XII por HARTMANNVON DER Aue, Gregorius, un joven caballero, fruto deuna unin entre hermano y hermana, inicia un periplo

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para buscar a su madre, que le es desconocida. Tomaparte, de modo decisivo, en la liberacin de un seoro

de sus enemigos y se casa despus de tal xito con laseora como se sabe aos despus: su madre . Enel texto de H a r t m a n n , basta lo terrible del acontecerobjetivo el hijo, que ya es fruto de un incesto, se casacon su madre para fundamentar la enorme penitencia que Gregorius, horrorizado por su situacin, asu

me. Sencillamente: ha de responderse del destino.Thomas M a n n ha tratado el tema en una novela. Nole pareci que el acontecer objetivo, el incesto con lamadre, fuera suficiente para justificar la penitencia, ypor ello aadi una explicacin que el poeta pone enboca al propio Gregorius: Un joven que parte para

buscar a su madre y conquista una hembra que, pormuy bella que sea, podra ser su madre, ha de contarcon que sea su madre (Thomas M a n n , Der Erwhlte,24.a edicin, 2001, pgs. 250 y ss.). Tal afirmacin ensu rigor probablemente no sea idnea para atribuir culpabilidad a una persona que no quiere considerarseculpable; pero como en la obra de Thomas M a n n es elpecador mismo quien formula la afirmacin, puedebastar como fundamentacin de su culpabilidad. Detal modo, el poeta mantiene en la duda cul es la basede los acontecimientos ulteriores: la antigua responsabilidad por el resultado o la moderna responsabilidadpor culpabilidad.

b) Significado del comportamiento

La vinculacin por el destino entre autor y hecho noes un toposde la moderna teora de la imputacin; sta,

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por el contrario, slo conoce la falta de fidelidad alordenamiento jurdico en la planificacin de la con

ducta como fundamento de la imputacin. Lo no pla-nificable queda excluido en cuanto naturaleza, casualidad, por completo del contexto de imputacin. Estono significa, sin embargo, que en el mbito de lo pla-nificable se espere de cualquier persona que tomecomo objetivo la evitacin de todo curso lesivo; pues el

Derecho no atribuye el control de las mltiples interdependencias del comportamiento de una persona acualquiera que potencialmente pueda causar en tal redde modo planificable la prdida de un bien, sino queslo lo asigna en cada caso a las distintas personas competentes.Que una causacin sea jurdicamente relevan

te, es decir, que sea una infraccin de un deber, depende del contexto. El problema es conocido, y como teora del comportamiento no permitido, es parte de lateora de la imputacin objetiva y probablemente eltema ms tratado en la dogmtica jurdico-penal de losltimos 30 aos, por lo que puedo ser breve en este

punto.Si alguien ejecuta una conducta que produce daos

en otro, puede que (1) el comportamiento sea incorrecto, pero tambin que (2) sea cometido del otroprotegerse frente a tales daos, o (3) una tercera persona sea competente para evitar el dao o (4) la vctima

haya de asumirlo como casualidad. Las subinstitucio-nes mediante las cuales se busca una solucin sonconocidas; mencionar, sin entrar en los detalles, lasuperacin de un riesgo permitido como caractersticageneral de una conducta incorrecta, el actuar a propio

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riesgo como caracterstica de la competencia de la vctima, as como la prohibicin de regreso en cuanto

casos de competencia de terceras personas.Lo que en este mbito interesa en el tema de la nor-

mativizacin es lo siguiente: a la hora de determinar elcomportamiento no permitido no se trata de recortaruna competencia inicialmente dada por cualquier causacin de acuerdo con cualesquiera criterios externos,

sobre todo el criterio del mantenimiento de suficientecapacidad de accin; por el contrario, antes de nadahay que lanzar la causalidad, que en s es una construccin para la explicacin de la naturaleza, al plano desentido social y significado social, dicho de otro modo,ha de avanzarse desde la explicacin de la naturaleza

hacia la semntica del comportamiento social. La causalidad es un punto de partida explicativo que es usadocomo material en bruto en la construccin de sentidonormativo; nada ms.

Intentar clarificar el problema con un ejemplo, eligiendo la prohibicin de regreso, ya que esta subinsti-

tucin es la ms discutida: un deudor, que ha recibidoun crdito, paga puntualmente su deuda, a pesar deque sabe que el acreedor financiar con la suma recibida un negocio de trfico de armas constitutivo deinfraccin criminal. Evidentemente, el deudor causa elnegocio prohibido, pero de modo igualmente evidente

no es asunto suyo lo que el acreedor quiera hacer conel dinero; pues si fuera asunto suyo, sera imposibleorganizar una sociedad con un denso intercambio demercancas, informaciones y otros servicios, siendo enalto grado annimas las personas intervinientes. Lo

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comn con quien se contrata debe limitarse al intercambio pactado, a la correccin de la prestacin de la

que se trate, ya que de lo contrario la consecuenciasera un continuo espiarse e inmiscuirse mutuamente,un enorme sistema de nieras que asfixiara toda libertad. Por consiguiente, el pago de la deuda tan slo significa pago de la deuda, y el ulterior significado hacer posible el trfico de armas que le da el acreedor es

suinterpretacin del suceso, que no es vinculante parael deudor, ya que ms all de prestacin y contraprestacin no ha asumido nada en comn con el acreedor,en todo caso no en su rol de su deudor.

Ciertamente, la posicin expuesta no rige sin algunos presupuestos. Una sociedad constituida de modo

totalitario, o tambin una sociedad orientada de manera muy paternalista, seguramente exigir, de acuerdocon su semntica, el recurso al Estado, a las autoridades. Por el contrario, una sociedad de libertadesimpone al deudor slo aquellos deberes que tenga cualquiera que sepa de la planificacin del acreedor, ningu

no que vaya ms all. Quien an no est convencidopor mi argumentacin, que piense en algunas variantesdel caso: el deudor conoce los plenes del acreedorcuando (1) ya ha dado a su administrador la instruccin de realizar el pago o (2) ya ha ordenado la transferencia. Tiene la obligacin de revocar sus actos?

Quien siga dudando, que coloque el momento temporal del conocimiento en un punto posterior a la recepcin del pago por el acreedor. Ha de tener el deudorla obligacin de exigir la devolucin de la suma, encaso necesario, mediante una demanda, y entonces,

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quae Jit actio,o, volviendo a la constelacin inicial, conqu alegacin vlida en Derecho va a negarse a llevar a

cabo la prestacin?Basta ya de preguntas retricas? Parece claro que de

acuerdo con la semntica de la moderna sociedad delibertades lo comn en el intercambio de cualesquieraprestaciones no acrece inmediatamente a una comunidad total. Podr discutirse, como ya se ha expuesto,

acerca de la ubicacin exacta de los lmites pero nosobre el principio de la limitacin . Formulado entrminos generales: causar de modo previsible unresultado no significa necesariamente que ello tambinle incumba jurdicamente al causante; no todo lo evitable debe evitarse jurdicamente; por el contrario, slo

se vincula jurdicamente a un resultado, dicho msexactamente, slo lesiona el derecho de otro, quien lleva a cabo una conducta para cuyas consecuencias, deacuerdo con el contexto social, es responsable, sea soloo junto con otros.

Para concluir con esta cuestin, intentar mostrar

las conclusiones obtenidas a modo de ejemplo en eldelito de homicidio. La teora del comportamiento nopermitido establece qu conducta significa matar aotro. Herir a otro con un arma blanca, golpearle, disparar sobre l, etc., significa matar, tambin la construccin de un edificio sin la necesaria prevencin con

tra incendios, pero no significa matar la venta dealcohol, aunque ms de uno, conduciendo ebrio unautomvil (lo que por s mismo puede significar matar) se mate a s mismo y mate a otros; tampoco esmatar la conduccin de un proceso penal contra terro

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ristas, aunque otros terroristas tomen esto como raznpara asesinar a un poltico, y tampoco la apertura al

trfico de una carretera en un puerto de montaa, aunque con toda certeza habr algunos conductores quesufrirn accidentes mortales en esa va, final y principalmente tampoco lo es la produccin de automvilesconstruidos de acuerdo con las normas aplicables, aunque es palmario el efecto causal de accidentes que

todos los aos concluyen de modo masivo en muertes.

III.

Si concluyo en este punto por razones de espacio,ello sucede siendo consciente de que slo se ha aborda

do una pequea fraccin de lo que cabe decir respectode la idea de la normativizacin. En el mbito de laParte General, llaman la atencin los delitos de omisin como un objeto digno de discusin, tambinsobre la participacin habra mucho que decir; pues loque significa ejecutar un hecho, y para quin es ejecu

tado, se determina normativamente, y quin sea el quemueva la mano, es ms bien secundario (como heexpuesto en otro lugar).

Ms all de esto, la idea de la normativizacin nopuede limitarse a la Parte General. Por el contrario, enla Parte Especial por mencionar slo unade las ideasesbozadas , los delitos contra las personas slo pueden comprenderse como vulneraciones de derechos, esdecir, como la vulneracin del derecho a la vida o delderecho de propiedad, o, en la estafa, del derecho deque no se mienta en asuntos patrimonialmente rele-

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vantes, etc. Siempre es el Derecho el que otorga a losdatos del mundo aprehensible por los sentidos un sig

nificado jurdico lo que parece ser un crculo, esel concepto de la autonoma del Derecho.

IV. R e s u m e n

1. En un mundo meramente cognitivo, como por

ejemplo el mundo de las ciencias naturales, no hay personas; por el contrario, stas son construcciones delmundo ordenado normativamente y han de concebirsecomo titulares de deberes y derechos (I, II.A).

2. El concepto de persona es relativo a los deberesy derechos atribuidos; la personalidad jurdico-penalactiva tiene como presupuesto la capacidad de culpabilidad (II.A, B).

3. La valoracin de hechos psquicos depende delcorrespondiente contexto social; los hechos deben concebirse como meros indicadores de falta (o presencia)

de fidelidad al ordenamiento jurdico (II.B).4. Los derechos y deberes de las personas pueden

representarse como relaciones negativas (no perturbadoras) o positivas (de auxilio). Para la determinacinde la infraccin del deber la diferenciacin entre unhacer o un omitir es ms bien marginal (II.D.l).

5. Lo que un comportamiento significa dependede la semntica de la sociedad. La causalidad (hipottica) de una conducta per Jeno significa nada; al contrario, es necesario que tambin se produzca la atribucin de lo acontecido al mbito de cometidos de una

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determinada persona si se pretende alcanzar el planodel significado (II.D.2.a y b).

6. Conclusin: el Derecho genera por s mismo elcontexto normativo; especialmente, ste no queda pre-configurado por la naturaleza. Esta es la idea de la normativizacin. Sin embargo, si se pretende que el Derecho mantenga su capacidad de conexin en la vidacotidiana, no puede contradecir de manera radical las

constataciones cotidianas consolidadas.

V. O b s e r v a c i o n e s s o b r e l a b i b l i o g r a f a

Respecto del concepto jurdico de persona clsicoK e l s e n , ReineRechtslehre,2.a edicin, I960, pgs. 172

y ss.; respecto de la persona como limitacin individualmente atribuida de posibilidades de comportamiento L u h m a n n , Die Form Person, en: idem, Soziologische Aufklrung 6, 1985, pgs. 142 y ss.; ulteriores referencias en J a k o b s , Personalitt und Exklusionim Strafrecht, en: COURAKIS (Ed.), Strafrechtswissens

chaften im 21. Jahrhundert, Festschrift fr DionysiosSpinellis, Atenas, 2001, pgs. 447 y ss.; construye demodo consecuente el concepto de persona especficamente jurdico-penal con ayuda de la funcin delDerecho penal GONZLEZ RlVERO, StrafrechtlicheZurechnung bei Defektzustnden,2001, de modo resu

mido pgs. 224 y ss.; (2) respecto de la separacinentre deberes negativos y positivos SNCHEZ VERA,Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, pgs. 67 y ss.; (3) sobre la determinacin del comportamiento nopermitido JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho

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penal,Madrid, 1996 (y otras ediciones); sobre la imputacin objetiva como determinacin de la semntica

social prximamente MSSIG, Mord und Totschlag.Vorberlegungen zu einem Differenzierungsansatz imBereich des Ttungsunrechts, cap. 2, ap. A.II y A.III;acerca del problema de los conocimientos especiales enla determinacin del comportamiento no permitidoL e s c h , Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, pgs. 251 y ss.; especialmentesobre la prohibicin de regreso J a k o b s , ZStW 89(1977), pgs. 1 y ss.; (4) acerca del concepto funcional de culpabilidad idem, Schuld und Prvention,1976; idem, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,2.a edicin, 1991, 17/18y ss.; (5) respecto de la ceguera ante los hechos idem,

Strafrecht A T (op. cit.), 8/5 y ss.; L e s c h (op. cit.),pgs. 140 y ss.; respecto de (2) a (5), con las correspondientes referencias, tambin a voces crticas, sobrela normativizacin de la codelincuencia, J a k o b s , en:CEREZO Mir, Modernas tendencias en la ciencia delDerecho penal y en la criminologa, 2001, pgs. 619 y

ss.; exhaustivamente sobre la normativizacin de losdelitos contra las personas idem, en: BERNSMANN (ed.)et al., Festschrift fr Geilen,publicacin en 2002 (Delitos contra la persona, en prensa para: Revista delPoder Judicial).

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CAPTULO 2: CMO PROTEGE ELDERECH O PENAL Y QU ES LO QUE

PROTEGE? CO NTR AD ICCIN YPREVENCIN; PROTECCIN DE BIENESJURDICO S Y PRO TECCIN DE LAVIGENCIA DE LA NORMA *

I. S i n o p s is

El ttulo algo alambicado de mi ponencia resulta delintento de vincular en ella dos problemas relacionadosentre ellos, pero que suelen tratarse actualmente porseparado. En primer lugar, se trata de la habitualmente

llamada cuestin de los fines de la pena, y, en segundo

* Ttulo alemn: Wie und was schtzt das Strafrecht? Widerspruch und Prvention; Rechtsgterschutz und Schutz der Normgeltung (manuscrito). Traduccin de Manuel CANCIO M e l i (Universidad Autnoma de Madrid).

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lugar, de la del fin de proteccin del conjunto del aparato penal. El esbozo de las reflexiones a efectuar es el

siguiente: el hecho significa una rebelin contra la norma, y la pena rechaza esa rebelin; al mismo tiempo,mediante el dolor que aqulla inflige, se elimina el riesgo de una erosin general de la vigencia de la norma:esto se llama prevencin general positiva. Esta conclusin de la primera parte preconfigura ya la que deri

va de la segunda: lo decisivo es la proteccin de lavigencia de la norma. Para una ulterior fundamenta-cin se expondr que la tesis de la proteccin de bienes

jurdicos, al tomar como punto de referencia un bien,sale de un punto de partida errneo; pues el Derechoes una relacin entre personas; slo a travs de stas

tambin entran en accin los bienes.

II. C o n t r a d i c c i n y p r e v e n c i n

A) Derecho abstracto

Quien quiera orientarse en el mundo ha de conocer

sus reglas, y ello en un doble sentido: por un lado, lasreglas de la naturaleza, as como de la lgica y de lasmatemticas, y, adems, las reglas, o mejor, las normasde la sociedad. La frontera entre el mundo naturalcomo denominar con toda brevedad al mbito dela naturaleza junto con la lgica y las matemticas y

el mundo social no est determinada de una vez portodas, para todos los tiempos este punto se abordaren el texto relativo al lado subjetivo del hecho , perolo que s est determinado de una vez por todas escmo se procesan las defraudaciones en uno u otro

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mundo. Si el mundo natural no discurre como un serhumano se ha imaginado, lo que sucede sencillamente

es que su pronstico estaba equivocado; no conoca demodo suficiente las leyes de la naturaleza; quizs tambin ha evaluado la complejidad de la situacin errneamente, quizs ha hecho clculos equivocados, quizs ha incurrido en un error en un intento de deduccin lgica sea como fuere, deber mejorar en el

futuro , debe iniciar un nuevo aprendizaje, en casode necesidad, habr de intentar evitar las situacionesque no domina. Dicho con un ejemplo: quien, cuandoamenaza tormenta, se aventura nadando lejos de lacosta, y de hecho entra en una situacin comprometida, en la prxima ocasin si es que sobrevive a la pri

mera examinar mejor la evolucin del tiempometereolgico, o incluso renunciar por completo aalejarse de tierra. Tales expectativas, cuya defraudacines procesada a travs de una mejora del material cognitivo se ha aprendido algo , se llaman expectativascognitivas.El caso clsico de una expectativa cogniti

va frecuentemente defraudada es el pronstico caserode la evolucin del tiempo a largo plazo: se infravalorala complejidad de la situacin; y es que hay que sabermucho ms para poder formular predicciones fiables.

Las cosas son distintas en el mundo social: en lamedida en que las personas se hallan vinculadas a tra

vs de normas de acuerdo con la concepcin moderna, es presupuesto de ello tambin la capacidad decumplir normas , se dirige a ellas la expectativa deque su conducta ser conforme a la norma; pero estaexpectativa, que se denomina expectativa normativa,en

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caso de defraudacin no es abandonada, es decir, no selleva a cabo el aprendizaje, sino que se mantiene la

expectativa, planteando la conducta errnea del infractor de la norma como causa decisiva de la defraudacin. En un ejemplo: quien sufre lesiones corporalessin razn alguna no se contenta con ser ms precavidoen el futuro, sino que insistir en su derecho a no serlesionado, es decir, identificar al autor como causa de

su defraudacin, exigiendo que ste sea penado, y esosignifica: que se confirme su expectativa.

Llegados a este punto, se podra objetar que la penatambin es una modalidad cognitiva de procesamiento, ya que se intimida al propio autor y a potencialesfuturos autores, de modo que cabe contar con que no

habr ms hechos delictivos. Ciertamente, estasreflexiones y otras similares tambin influyen en lapena estatal, pero no constituyen su principio. Se puede intimidar a cualquier ser susceptible de ser domado,no slo a los autores culpables, sino tambin a losnios, a las personas que padecen enfermedades men

tales o que sufren un retraso mental, adems, a algunosanimales, como los perros. Si la pena slo fuera unamaestramiento por intimidacin, para qu el principio de culpabilidad, que es tenido en cuenta por cualquier Derecho penal moderno cultivado?

El principio de culpabilidad garantiza dos cosas: en

primer lugar, que el hecho no debe interpretarse comocasualidad o como capricho del destino, sino comoobra, artefacto de una persona; y en segundo lugar, queesta persona es competente para intervenir en asuntospblicos. En breve: un hecho culpable es una configu

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racin del mundo que pretende ser determinante. Escon estainterpretacin que se alcanza el plano verdade

ramente social: la comunicacin; el autor afirma a travs de su hecho que el mundo debe ser configurado delmodo en el que l se comporta, es decir, en contra dela norma y no de otra manera.

Partiendo de tal entendimiento el hecho no seconcibe como una amenaza por parte de la naturaleza,

sino de modo especficamente social, como conflictoen torno a la configuracin de la sociedad, esto es,como contribucin a la comunicacin , partiendo deesta concepcin, entonces, puede apreciarse que tambin la pena ha de ser algo ms que coaccin, que infligir dolor: debe ser una respuesta con el contenido de

que el ataque del autor contra la estructura normativade la sociedad no es determinante y que esta estructuramantiene su configuracin sin modificaciones. Dichode otro modo: el autor afirma que el contenido comunicativo de su comportamiento es vlido para ulteriores comunicaciones, pero la punicin pone en claro

que eso no es as. En un ejemplo: el homicida declaraa travs de su hecho Jit venia verbo que matar esaceptable en sociedad, pero la pena significa que eso noes as. Ms an: ya a travs del mero hecho de que undelito sea perseguido se muestra que se pretende mantener la configuracin que la sociedad ha tenido hasta

el momento; incluso la mera denominacin de un delito como tal delito significa su marginalizacin comunicativa; por lo tanto, es posible que exista comunicacin acerca de la estructura normativa de la sociedadsin la imposicin de una pena, sin dolor.

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Sin embargo, una comunicacin que tiene lugar atravs de una mera denominacin es etrea, y eso pue

de que no sea suficiente frente a un hecho que no seagota en una mera afirmacin contraria a la vigencia dela norma, sino que tambin ejecuta el acto que lesionala vigencia, objetivndolo en ese sentido (dicho sea depaso: esta objetivacin es ms dbil en la tentativa; staes la razn de la atenuacin facultativa de la pena por

tentativa). Por el contrario, es necesario objetivar tambin la respuesta confirmatoria de la vigencia, y ello acosta del autor, ya que ste debe resarcir a la sociedadpor el dao en la vigencia de la norma que ha producido; los costes se imponen al autor privndole demedios de desarrollo de todos : en la pena de

muerte; de la mayora, durante un perodo de tiempo:en la pena privativa de libertad; de algunos: en la penade multa. Lo impresionante del talin, de la retribucin en la misma especie, como an K a n t la defenda(Metaphysik der Sitien,Ed. Akademie, pgs. 332 y ss.)es que al menos en el plano conceptual las obje

tivaciones respectivas de hecho y pena resultan idnticas.

B) Juridicidad y bienestar

Ahora bien, desde la ridiculizacin de las penas-re

flejo por parte de HEGEL ojo por ojo, diente pordiente, y cabe imaginar por completo al autor tuerto odesdentado (Rechtsphilosophie, 101, observacin) ,nadie piensa seriamente en el talin, y por ello se plantea con toda urgencia la cuestin acerca de cmo ha de

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determinarse la extensin concreta de la pena. No esposible dar una respuesta slo con las ideas que se han

desarrollado hasta al momento; pues estas ideas selimitan an a condiciones puramente abstractas de lajuridicidad: las normas se infringen de manera imputable, y la vigencia de la norma es confirmada por lapena una relacin meramente formal . Para suampliacin, materializacin, en primer lugar debe exa

minarse la expectativa normativa con mayor detenimiento, es decir, aquella expectativa cuya defraudacinno es resuelta mediante un reaprendizaje, sino a travsde la imputacin a un infractor de la norma. Por reglageneral, no resulta practicable exclusivamenteen cuanto expectativa normativa, pues las personas no slo

necesitan la certeza de estar en Derecho, sino tambinde que podrn salir ms o menos adelante con sus intereses, con su bienestar. Dicho con un ejemplo: cuandoen un barrio con mala fama son altas las probabilidadesde ser asaltado, lesionado, quizs incluso muerto, seevitar en lo posible transitar por l, aunque en caso de

ocurrir alguno de esos hechos stos sean imputados alautor, confirmando a la vctima de ese modo que tenaderecho a partir de una expectativa normativa.

Todos los entes normativos necesitan de una basecognitiva que alcance lo fundamental, pues de lo contrario slo existen en s, conceptualmente, pero, preci

samente, no en la realidad. El ms grande entre losnormativistas del siglo pasado, Hans KELSEN, concibeal Estado como orden coactivo efectivo en lo fundamental (Reine Rechtslehre,2.a edicin, pg. 205 y passim);y es que un Estado slo imaginado no es un Esta

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do real. O: la persona en el Derecho, esto es, la titularde deberes y derechos, slo puede ser tratada como

persona en la medida en que en lo fundamental se conduzca de manera conforme a la norma; si se comportapermanentemente como un diablo, se convierte en unenemigo, es decir, en una no-persona. Y lo mismosucede con cualquier expectativa normativa: debegozar en lo esencial de una base cognitiva, si se preten

de que una persona acepte partir de ella.Por ello, no basta con contradecir al autor, despus

de su hecho, mediante la pena, confirmando de estemodo la configuracin de la sociedad; por el contrario,tambin ha de procurarse que no se incremente la probabilidad de ulteriores infracciones de la norma, de

modo que las personas, temiendo por sus legtimosintereses, por su bien, no comiencen a dudar de la realidad del ordenamiento jurdico. Ciertamente: unanorma tambin rige cuando es infringida; ya el merohecho de que la infraccin de la norma es denominadacomo tal es un caso evidente de vigencia de la norma.

Pero la vigencia de la norma no es un fin en s mismo;las personas quieren establecerse en el ordenamiento

jurdico y encontrar all su libertad y su bienestar. Sinembargo, la vctima slo es libre en el plano conceptual est en su derecho , pero no realmente, y el bienestar no puede realizarse contrafcticamente. Breve

mente: el hecho de que se sancionen las infracciones dela norma no es suficiente per Jepara el mantenimientodel orden, sino que, por el contrario, es necesario queen la mayora de los casos se cumpla tambin la normaprimaria. Para clarificar lo dicho: si se considera, por

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ejemplo, la norma primaria no matars, y se aade lanorma secundaria y si lo haces, sers castigado, no

bastar, en caso de que haya homicidios en masa, quese pene tambin en masa; por el contrario, no debernproducirse homicidios masivos si se quiere que la realidad del Derecho no se vea afectada. Dicho sea depaso, no es posible llevar a cabo puniciones masivas yapor el hecho de que la coaccin estatal es un recurso

que no puede incrementarse indefinidamente. Por lotanto, si la norma primaria sufre erosin, su vigenciaacab por una doble razn: nadie puede seguir tomando en serio la expectativa normativa, y no habr sancin regular.

Si se tiene en cuenta esa necesidad de procurar la

vigencia directade la norma primaria, el dolor infligidopor la pena obtiene aparte de su significado simblicoun peso cuantificable: debe ser tan intenso que eladquirir culpabilidad pueda representarse con carctergeneral como conducta que genera un saldo de msdesventajas que ventajas.

Pero cmo puede justificarse este trato del autorfrente a l mismo? El autor no ha sido desligado delvnculo jurdico, sino sigue siendo una persona en elDerecho, por lo que en terminologa kantiana(op. cit., pg. 331) no debe ser mezclado con losobjetos del Derecho de cosas, sino que ha de ser trata

do en todo momento como fin en s mismo. Partiendode tal situacin, puede infligrsele un dolor penal porla libertad y el bienestar de los dems? La respuesta esque es posible infligir el dolor nicamente en la medida en que con ello slo se equilibre aquello que el autor

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ha empeorado de modo imputable mediante su hecho,y puesto que de hecho ha dado un ejemplo de falta de

respeto a la libertad y el bienestar, ahora debe procurarque ese ejemplo no determine la realidad. Cuandose acaba de afirmar que ldebe procurarlo, ello se hacede manera consciente : como persona en Derecho, lmismo tiene el cometido de resarcir el dao por l producido. En cuanto persona consciente, debe someterse

a la pena, y por ello no se le mezcla entre los objetos delDerecho de cosas al penarle, al igual que ello no sucedeen Derecho civil respecto de un deudor moroso frenteal cual su acreedor impulsa una ejecucin forzosa.

Por lo tanto, no se trata de intimidar a personasde todos modos dispuestas a cometer el hecho

mediante un tratamiento duro del autor, y tampoco deintimidar al autor para que no cometa ulterioreshechos, sino de lo nico que se trata es de una compensacin por el dao producido por el autor en lavigencia de la norma primaria. En un Estado ordenado, basta en cuanto compensacin una pena que en

vista a la culpabilidad sea entendida de modo generalcomo prdida ya seria; entonces, el comportamientodelictivo se considera una alternativa inaceptable, y seproduce una actitud natural de fidelidad al ordenamiento jurdico. En este sentido, se habla de prevencin general positiva, debiendo ser la generalidad la

destinataria del proceso, siendo confirmada en su actitud de fidelidad al ordenamiento por ello prevencin general , pero por ello positiva nomediante intimidacin, sino mediante un aprendizajede la fidelidad al ordenamiento como actitud natural.

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Por consiguiente, la pena significa una contradiccindel significado del hecho, y el dolor de la pena debe

producirprevencin general positiva.

C) Persona y enemigo

Pero no debe desplegar la pena tambin un efectopreventivo-especial?, ms an, hubiera siquiera existi

do la marcha triunfal de la pena privativa de libertad sino fuera que la privacin de libertad impide por completo al autor la realizacin de delitos fuera de la prisin? Puede ser que en un nmero considerable decasos, el centro de gravedad est en el efecto preventivo-especial, pero ese efecto preventivo pertenece a otro

contexto de legitimacin distinto del de la prevencingeneral positiva. Ciertamente, esta separacin no puede percibirse a primera vista; pues, aparentemente, elautor es coaccionado en todo caso a hacer algo a lo queest obligado jurdicamente: en la prevencin generalpositiva, a restituir el dao en la vigencia de la norma

que ha producido, en la prevencin especial, a unaconducta al menos externamente legal. Sin embargo,esta equiparacin oculta una enorme diferencia: en laprevencin general positiva, el dolor penal se inflige auna persona competente, capaz de ser culpable, y precisamente no a un nio o a seres humanos mentalmen

te enfermos o dbiles; pues frente a stos no hay expectativas normativas que puedan ser defraudadas. HEGELformul esta idea de manera algo pattica, perocompletamente acertada en el contenido nuclearafirmando que con la pena se honra al delincuente

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como ente racional (op. cit., 100, anotacin); precisamente, slo se le pena porque se le entiende como

igual, como ciudadano pleno. La situacin es otra en elcaso del efecto asegurador respecto de futuros hechosque deriva de encerrar al sujeto: no depende de la culpabilidad que concurrira en los hechos futuros ni de laque concurriera en los pasados, sino nica y exclusivamente de la peligrosidad del individuo. Tambin hay

que proteger a la sociedad frente a nios peligrosos oseres humanos que padecen enfermedades mentales, aligual que frente a los animales peligrosos o a los peligros naturales, etc.

Por consiguiente, en el mbito del efecto prevend-vo-especial de aseguramiento de la pena privativa de

libertad, el autor no es concebido como persona competente, sino como foco de peligro. En el plano material, se trata de una medida de seguridad que se denomina pena: la custodia de seguridad. Tal modo detratar a un autor no necesariamente ha de ser ilegtimo.K a n t {op. cit.,pg. 256) ensea que todos pueden lci

tamente obligar a todos a entrar en una constitucincivil, para poder estar seguros del ejercicio de sus derechos (de su patrimonio inteligible), e inmediatamentese plantea la cuestin de qu es lo que debe sucedercon aquel que no se deja obligar; KANT da una respuesta tambin a esto: es necesario separarse de l {Zum

ewigen Frieden,2.a parte, 1.a nota), y esta separacin selleva a cabo, por ejemplo, a travs de la custodia deseguridad. Al hacer esto, precisamente no se toma enserio como persona al sujeto potencialmente peligrosopues de lo contrario, se le dirigiran expectativas

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normativas ; su ausencia muestra que el sujeto peligroso, en esa medida,ha sido excluido del mbito de las

personas, contndolo entre los enemigos.

III. P r o t e c c i n d e b ien es ju r d i c o s yPROTECCIN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA

A) Bienes y bienes jurdicos

La cuestin acerca del fin de la pena tambin puedeplantearse en otro sentido distinto del que hasta ahorase ha discutido aqu: para qu sirve todo el aparatopenal? La respuesta probablemente ms extendida enAlemania es: para la proteccin de bienes jurdicos. En

la segunda parte de esta intervencin se pretende analizar crticamente esta respuesta, y la conclusin obtenida en la parte anterior, de acuerdo con la cual la penadebe ser entendida como una contradiccin de ladesautorizacin de la norma, ya preconfigura el resultado que se obtendr en este punto: la pena no asegura

bienes jurdicos, y mucho menos an los repara, sinoque asegura la vigencia de la norma. La proteccin debienes jurdicos en todo caso se obtendr como resultado mediato.

La tesis de la proteccin de bienes jurdicos implicaque existen bienes previos al Derecho penal, o consti

tuidos por ste la vida, el cuerpo, la propiedad, perotambin el funcionamiento de los rganos estatales yotros de cuya integridad el Derecho penal deberaocuparse. Sin embargo, ya una observacin superficialde los bienes de estas caractersticas ensea que en la

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mayora de los casos, stos son lesionados por procesosque carecen de relevancia jurdico-penal, incluso de

toda relevancia jurdica y hay que aadir: por suerte! , que son sencillamente el decurso de la naturaleza: los seres humanos mueren al alcanzar edades avanzadas o enferman por una infeccin; el xido corroeinstalaciones ferroviarias, barcos, coches; catstrofesnaturales destruyen las cosechas. Son todos estos pro

cesos lesiones de bienes jurdicos?Por supuesto que no! Y los representantes de la tesis

de la proteccin de bienes jurdicos explicarn que loque quiere decirse es que el ordenamiento jurdicodebe garantizar una proteccin de los bienes frente aataques humanos, dicho con mayor exactitud, frente a

ataques realizados por personas en sentido jurdico-penal (los inimputables, es decir, por ejemplo, los nioso los enfermos mentales, no cuentan). Dicho con unejemplo: una infeccin con el virus de la gripe es unaafectacin de bienes, pero una patada en la espinilla esuna lesin de un bien jurdico; el granizo que estropea

un sembrado causa la lesin de un bien, pero el grupode personas que lo pisotea adrede, lesiona un bien jurdico.

Extendamos un poco ms el asunto: cundo unbien es un bien jurdico? La respuesta es: cuando estconfigurado como derecho del titular. No existen los

bienes jurdicos que flucten libremente, sin estar asignados a un titular, sino slo aquellos a cuyo uso tienederecho un individuo o un colectivo, y no es el bien,sino el titular el que puesto que tiene derechopuede exigir que su bien no sea lesionado. Dicho de

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otro modo: el Derecho no es un muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es una relacin

entre personas. Por lo tanto, la idea del Derecho penalcomo proteccin de bienes jurdicos slo puede significar que se protege a una persona o a la generalidad,en cuanto colectivo imaginado de todas las personas,en su relacin con otra persona, contra la lesin de losderechos sobre sus bienes.

B) Deberes positivos

Sin embargo, la tesis de la proteccin de los bienesjurdicos, incluso en esta configuracin es decir, elevndola del plano de los bienes al plano del Derecho

en cuanto relacin entre personas sigue siendo susceptible de sufrir ataques en varios frentes. En primerlugar, los bienes tienen determinadas condiciones demantenimiento, sin las cuales carecen de valor o almenos estn en riesgo. Dicho con un ejemplo: la saludslo puede conservarse si existen centros hospitalarios,

y tambin una polica que preste proteccin frente aasaltos violentos que provocan lesiones, y la propiedadslo es una propiedad segura en un Estado que tieneuna Administracin de Justicia que funcione, etc.Dicho de otro modo: lo que queda articulado a travsde la tesis de la proteccin de bienes jurdicos es la rela

cin negativa que existe entre todas las personas enDerecho: nadie debe lesionar los derechos de losdems. Sin embargo, junto a esta relacin negativa,respecto de determinadas personas aquellas quedesempean roles especiales existe ademas una rela

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cin positiva: algunos deben ayudar tambin cuando elriesgo que amenaza no ha sido causado por ellos, es

decir, que tienen el deber de aportar su cuidado solidario a otras personas; cabe mencionar a los padres enrelacin con sus hijos, a la polica en relacin con losciudadanos, el servicio pblico de salud, el juez en suactividad de dirimir contenciosos; y cabra mencionarotros ms. Cuando tales portadores de un rol especial

infringen su deber los padres permiten el deterioroespiritual de su hijos, la polica no evita la comisin dedelitos, el mdico abandona a su paciente en su dolencia, el juez se deja sobornar , posiblemente resultenlesionados tambin bienes jurdicos, pero no es sta lagracia del asunto. Por el contrario, lo que sucede es que

el autor no detiene un curso daino puesto en marchapor un tercero o por la naturaleza: una institucin quedebera realizar una prestacin de apoyo solidario se hanegado a ello, o, dicho de otro modo, se trata de queun bien que estaba por constituir no es constituidoes decir, no se crea la salud de un hijo, la salud, la

imposicin del ordenamiento jurdico ; en brevespalabras: se trata de la denegacin de un apoyo solidario. El trmino lesin de un bien jurdico slo describe de modo muy incompleto esa situacin, y tambinse percibe cmo cabe aprehender mejor el asunto:como infraccin de un rol, como infraccin de deber,

y con ello se percibe qu es lo que protege el Derechopenal en un sentido global: no bienes, sino la vigenciade la norma.

Esto es as porque la sociedad no consiste slo ensujetos que acumulan bienes, sino que conoce institu

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ciones positivas, que obligan a prestar apoyo, y en unasociedad desarrollada, estas instituciones positivas con

figuran la estructura de la sociedad del mismo modoque lo hace la prohibicin de lesionar bienes ajenos.En todo caso, proteccin de bienes jurdicos no puede ser el supraconcepto de lo que el Derecho penal persigue; este concepto, por lo tanto, es al menos insuficiente en el plano terico, sin afirmar con esta crtica

que el concepto de bien jurdico no pueda plasmar endeterminados mbitos pero eso s, slo sectorialmente la estructura de la sociedad.

C) Comportamiento no permitido

Sin embargo, incluso esa imagen de determinadossectores resulta poco exacta. Desde los aos treinta delsiglo pasado es sabido que los bienes no estn para seradministrados a modo de museo, sino para hacer usode ellos en la vida diaria (W e l z e l , ZStW 58, pgs. 491y ss., 516). Dicho de nuevo a travs de un ejemplo:

tambin la conduccin correcta de un automvil poneen riesgo la vida y la integridad fsica de los ocupantesy de los peatones, y a pesar de ello est permitida. Cmo cuadra esto con la tesis de la proteccin de bienes

jurdicos? La dogmtica moderna, comenzando con eldelito imprudente, y habiendo llegado entre tanto a

aprehender el delito doloso, ha elaborado la teora delcomportamiento no permitido, que tambin se denomina (junto con la teora de la imputacin del resultado) teora de la imputacin objetiva. Su punto departida es la reflexin de que lesionar es algo distinto

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de causar de cualquier modo una lesin, o dicho conmayor exactitud: que no cualquier causacin de una

lesin significa lesionar; en este sentido, por permanecer en el mbito del ltimo ejemplo, una conduccin correcta puede causar una lesin, pero no significalesionar.

El asunto, desde luego, est en relacin con laconexin entre el hecho en cuanto afirmacin y la

pena en cuanto respuesta que se ha mencionado alprincipio de este texto, es decir, con la interpretacinde la secuencia de hecho y pena como interaccin simblica. El significado de los smbolos ni es generadopor la naturaleza es decir, tampoco per Je por losefectos causales de un comportamiento, ni por el

arbitrio de los diversos intervinientes, sino que es unproducto de la comunicacin social. De nuevo, unejemplo: quien intenta matar a su vecino a travs demedios mgicos, para s mismo acta matando, peropara los dems como un necio, y quien conduce ebrioun automvil, posiblemente piense para s que ello es

inocuo, pero la sociedad lo entiende como peligroso.Por lo tanto, hay que elaborar el significado social, y,en ese sentido, objetivo del comportamiento del autor,desde el siguiente punto de partida: cuando un cursolesivo es causado o no es evitado por varias personas,existe la posibilidad de llevar a cabo varias atribuciones

de competencia respecto de ese curso. Dejando de ladola posibilidad que lo sucedido incumba cumulativamente a todas o varias de las personas, puede tratarsede los siguientes repartos, que se esbozan a continuacin con toda brevedad:

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En primer lugar, puede suceder que sea una solapersona la nica que ha creado un riesgo no permitido,

mientras que todos los dems han permanecido dentrodel marco de sus respectivos roles; en tal caso, la competencia es exclusivamente de esa persona. Ejemplo: alno respetar una persona el derecho de paso preferentede los dems, se produce un accidente de circulacinen el que resulta lesionada otra persona, que a su vez

conduca de modo correcto. En segundo lugar, noes tan infrecuente que una per

gunther jakobs - sobre la nomativizacion de la dogmatica juridica penal - 1º edição - ano 2003

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