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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 016.825/2012-8

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GRUPO I – CLASSE _ – Plenário TC-016.825/2012-8 Natureza: Recurso (Administrativo) Órgão: Tribunal de Contas da União Interessada: Thais Cavalcanti de Assis Advogado constituído nos autos: não há

SUMÁRIO: ADMINISTRATIVO. RECURSO AO PLENÁRIO CONTRA DECISÃO DO PRESIDENTE DO TCU. COBRANÇA DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE ACIMA DO TETO CONSTITUCIONAL, EM VIRTUDE DE ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

Adoto como parte do Relatório, a instrução do Auditor Federal de Controle Externo da

Consultoria Jurídica, com cujas conclusões manifestaram-se favoravelmente o Diretor e o Titular da unidade:

“I - INTRODUÇÃO Cuidam os autos de solicitação, por parte do Exmo. Ministro José Jorge (DE. 23), de

manifestação da Conjur acerca de recurso ao Plenário interposto pela servidora Thaïs Cavalcanti de Assis contra os termos da decisão do Exmo. Presidente do TCU, que indeferiu recurso hierárquico interposto contra decisão do Secretário-Geral de Administração que negou provimento a pedido de reconsideração, em face da decisão que determinou a cobrança dos valores pagos indevidamente acima do teto constitucional, em virtude de erro operacional da Administração.

II - BREVE HISTÓRICO PROCESSUAL 2. Por meio do despacho do Diretor de Pagamento de Pessoal (DE. 1), a servidora em

referência foi informada da ocorrência de pagamento de valores a servidores do TCU, quando em substituição de função comissionada, além do teto constitucional.

3. A Segedam em seu exame (TC 012.233/2012-9), tendo por base entendimento desta Conjur, emitido nos TC´s 006.075/2007-6 e 028.182/2011-1, além do disposto no Enunciado de Súmula n. 249/TCU, entendeu cabível a devolução dos valores indevidamente pagos pela Administração aos servidores, quando em substituição de função comissionada, que ultrapassou o teto constitucional, por se tratar de erro operacional e não de interpretação de norma. Ademais, deixou assente, que apenas esse último fato justificaria a dispensa de restituição de valores recebidos indevidamente.

4. A servidora em referência apresentou pedido de reconsideração (DE. 6) contra a decisão do Secretário-Geral de Administração de exigir a restituição dos valores pagos indevidamente pela Administração, quando em substituição de função comissionada, que ultrapassou o teto constitucional (DE. 3).

5. A Segedam, por meio do despacho do Secretário-Geral de Administração, mais uma vez, analisou as questões postas pela recorrente, conhecendo do recurso interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento (DE. 8).

6. Inconformada, a interessada apresentou então recurso hierárquico ao Exmo. Senhor Presidente do Tribunal de Contas da União (DE. 11).


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7. O Exmo. Presidente do TCU, reputando correta à decisão da Segedam que determinou o desconto em folha de pagamento das importâncias recebidas pela recorrente acima do teto constitucional, conheceu do recurso e, no mérito, negou-lhe provimento (DE. 13).

8. Finalmente, ainda inconformada, a servidora interpõe o presente recurso ao Plenário (DE. 17), que ora se examina.

III - DO EXAME DE ADMISSIBILIDADE 9. Considerando que a decisão recorrida (DE. 13) foi publicada em 10/06/2013, conforme

consta no BTCU n. 21/2013, e que o presente recurso (DE. 17) foi interposto em 10/07/2013, segundo informação constante do e-TCU, este merece ser conhecido, nos termos do art. 108 da Lei n. 8.112/1990 c/c o art. 30, caput, do RI/TCU, por tempestivo.

IV - DO EXAME DE MÉRITO 10. Inicialmente, cabe salientar que esta Consultoria Jurídica já se manifestou acerca do

presente tema ao exarar parecer nos autos do TC-016.926/2012-9 (DE. 14, daqueles autos), sendo que naqueles autos foram apresentados praticamente os mesmos argumentos constantes da presente peça recursal, os quais foram detidamente analisados por este órgão consultivo.

11. Assim sendo, considerando que as alegações em questão já foram devidamente analisadas por esta Consultoria Jurídica ─ a qual não vislumbra qualquer razão jurídica superveniente, doutrinária ou jurisprudencial, capaz de alterar o seu entendimento sobre a matéria ─, reportamo-nos integralmente ao parecer elaborado pela Conjur em 16/05/2013 (DE 14, TC 016.926/2012-9), cujos excertos pedimos a vênia para transcrever:

‘III - DAS ALEGAÇÕES E DOS PEDIDOS DA RECORRENTE 7. As alegações ora apresentadas pela recorrente repetem os argumentos já refutados

pela Segedam. 8. De fato, em apertada síntese, a recorrente aduz que: a) Após apresentar histórico dos fatos e jurisprudência que apoia seus argumentos, a

recorrente aduz que o STJ firmou entendimento no sentido de não ser possível a restituição dos valores pagos indevidamente pela Administração, por desacerto na interpretação, má aplicação da lei ou os denominados erros da administração, quando verificado a boa-fé do servidor, além disso, as parcelas referidas tem caráter alimentar. A Administração foi omissa quando não corrigiu tempestivamente o seu erro, o que gerou a confiança na legalidade dos pagamentos.

b) O Enunciado da Súmula n.249 não é exaustivo. Assim, não há que se falar em óbice ao seu pleito por força de tal enunciado.

c) Ao se apoiar no parecer da Conjur, que propõe a obrigatoriedade de devolução dos valores pagos indevidamente por erro operacional, tendo em vista que este não geraria direito adquirido e nem constituiria ato jurídico perfeito, a Administração deixa de levar em conta a segurança jurídica das relações ocorridas entre ela e o servidor. Ademais, é farta a jurisprudência dos tribunais superiores pátrios no sentido de que é dispensável a devolução dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor tanto na hipótese de erro escusável, quanto na hipótese de erro operacional da Administração.

d) O Acórdão 1.909/2003 – Plenário, por fazer referência ao Enunciado de Súmula n. 235, exige, para sua aplicação, que se faça adaptações. Demais disso, o princípio insculpido no art. 876 do Código Civil, ‘esbarra em exceções’, sob pena de se cometer grave injustiça, mormente em comparação a outros princípios tão ou mais importantes, a exemplo do princípio da boa-fé, da presunção de legalidade dos atos administrativos e da segurança jurídica.


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e) Os julgados do STJ, apesar de não vincular a administração, são uma importante “bússola” a ser observada.

f) O servidor deve autorizar os descontos pretendidos pela Administração, por força do art. 46, da Lei 8.112/1990, fato esse que não ocorreu no caso da recorrente.

g) O TCU, ainda, aprecia auditoria realizada no Senado Federal, TC 019.100/2009-4, onde se constatou a percepção de remunerações com somatório acima do teto constitucional, mormente quanto à sua incidência sobre as FC´s, situação que apresenta similaridade ao seu caso. O referido processo está na fase de audiência dos responsáveis, conforme determinou os Acórdãos 2.646/2010 e 2.994/2010, ambos plenário, o que vier a ser decidido naqueles autos poderá ter reflexos no presente processo, o que caberia seu sobrestamento.

9. Diante desses argumentos, a recorrente requer: (i) o provimento do recurso administrativo no sentido de que os pagamentos sejam considerados indevidos, por erro operacional exclusivo da Administração e que seja dispensada a devolução dos valores, com base nos princípios da boa-fé, da presunção de legalidade dos atos administrativos e da segurança jurídica; (ii) alternativamente, o sobrestamento dos presentes autos até apreciação do TC 019.100/2009-4, ante os reflexos que poderá trazer sobre a questão; (iii) ou, caso negado, que seja determinado à Segedam que obtenha sua autorização expressa, previamente aos descontos a serem realizados, com fulcro no art. 46, da Lei 8.112/1990.

(...).

V - DO EXAME DA MATÉRIA V.1 – DA NECESSIDADE DA DEVOLUÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE

RECEBIDOS, ALÉM DO TETO CONSTITUCIONAL, POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. 15. O cerne da matéria submetida à análise desta Consultoria diz respeito, em síntese, à

possibilidade ou não de dispensa do recolhimento das importâncias percebidas indevidamente, acima do teto constitucional, pela servidora na situação em apreço, em que foi constatada falha operacional da Administração.

16. Não obstante, tenha havido erro operacional da Administração, consubstanciado no pagamento indevido de valores, em substituição de função comissionada, acima do teto constitucional à servidora recorrente, o fato é que a interessada percebeu valores que não lhe eram devidos. Nesse sentido, a devolução ao erário de verba recebida a maior, nos termos do art. 46 da Lei 8.112/1990, não está condicionada à circunstância de ter sido o recebimento de má-fé ou por não versar a parcela de natureza alimentar, mas, sim, justifica-se em virtude do fato de o pagamento ser indevido. Caso contrário, restaria caracterizado o enriquecimento ilícito do servidor em detrimento da Administração, ou seja, de toda a coletividade.

17. Após tratar do caráter alimentar dos vencimentos/proventos dos servidores públicos, Hely Lopes Meirelles admite o desconto em folha, inclusive de quantias pagas indevidamente ao servidor:

‘O desconto em folha de pagamento é forma administrativa usual para retenção de contribuições previdenciárias, de imposto de renda, de quantias pagas indevidamente aos servidores, de empréstimos contraídos no serviço, de aquisições ou consumações feitas na própria repartição ou por seu intermédio. Essa modalidade de desconto é legítima quando realizada na forma e limites previstos no Estatuto respectivo e não houver dúvida sobre a quantia a ser reposta’. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 16º edição, pág. 395). Grifo do original.

18. Logo, o erro operacional da Administração não gera direito adquirido, nem constitui ato jurídico perfeito, para os fins do artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna.


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19. Nesse sentido, jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais: ADMINISTRATIVO. SERVIDORA DA UFMG. PENSÃO. BENEFÍCIO PAGO

INDEVIDAMENTE A FILHA MAIOR DA INSTITUIDORA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE DA UFMG PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. 1. Em se tratando de suspensão de benefício, em virtude de equívoco no pagamento procedido pela Administração, em decorrência de provocação do beneficiado, à conta de erro na análise do pedido pelo servidor responsável, ainda que alegadamente recebidos os valores de boa-fé, tem o servidor ou pensionista o dever de reposição ao erário, nos termos do art. 46 da Lei nº. 8.112/1990. 2. A boa-fé no recebimento de valores indevidos só impossibilita a reposição em virtude de alteração no entendimento da Administração acerca do teor das normas de regência, com fulcro nos termos do art. 2º, § único, inciso XIII, da Lei nº. 9.784/1999, em que resta vedada a aplicação retroativa de nova interpretação da norma administrativa, quando verificados, ainda, de forma concomitante a ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada, existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração. Hipóteses não configuradas na espécie. 3. Sentença reformada para reconhecer o direito da recorrente ao pretendido ressarcimento das parcelas de pensão por morte indevidamente pagas à demandada SANDRA LÚCIA NEVES DE OLIVEIRA. 4. No que diz respeito ao pedido formulado contra a UNIÃO visando à restituição de valores recolhidos a título de imposto de renda na fonte por ocasião do pagamento do benefício à primeira requerida, não porta a demandante legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito, vez que, na condição de substituto legal tributário, detém legitimidade tão-somente para discutir judicialmente a exigibilidade do tributo, e não para postular sua restituição. 5. A correção monetária será calculada na forma da Lei nº 6.899/1981, com a observância dos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde o momento em que cada parcela for devida até a data da vigência da Lei 11.960/2009, que uniformizou a atualização monetária e a incidência de juros de mora sobre todas as condenações impostas à Fazenda Pública e alterou a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. 6. Já os juros moratórios são devidos no percentual de 1% a.m. até a edição da Medida Provisória nº. 2.180-35/2001 de 24.08.2001, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº. 9.494/1997, quando então serão devidos no percentual de 0,5% a.m. Este percentual deverá ser aplicado até a vigência da Lei nº11.960/2009, que conferiu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Contam-se da citação, para as parcelas eventualmente vencidas anteriormente a ela, e do respectivo vencimento, para as que lhe são posteriores. 7. Honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação. Custas ex lege. 8. Apelação e remessa necessária parcialmente providas.

(AC 200101000134080, JUÍZA FEDERAL ROGÉRIA MARIA CASTRO DEBELLI, TRF1 - 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:16/12/2011 PAGINA:753 – grifos acrescidos.)

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ORDEM DE SEGURANÇA QUE OBSTA DESCONTO EM FOLHA DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. Ação Rescisória, ajuizada pela União Federal, em face de Wilma Simões Rocha, com base no art. 485, V, do CPC, objetivando a rescisão do acórdão proferido pela 5a Turma Especializada do TRF/ 2ª Região (Processo nº 2007.51.01.004240-8), que concedeu ordem de segurança obstando o desconto em folha de pagamento dos valores recebidos por força de decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 2004.51.01.025148-3. O acórdão que se pretende rescindir - Processo nº 2007.51.01.004240-8 -, assim restou ementado: “E M E N T A-ADMINISTRATIVO – PENSÃO DE EX-COMBATENTE – CONCESSÃO POR FORÇA DE


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DECISÃO JUDICIAL REFORMADA – NÃO RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE– SÚMULA 106 DO TCU – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO. Pretende a impetrante obstar o desconto, alusivo a valores recebidos por força de decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança 2004.51.01.025148-3; A impetrante obteve sentença que lhe garantiu o recebimento da pensão especial de ex-combatente, mas a referida decisão judicial foi reformada por este Eg. Tribunal; A impetrante foi notificada para restituir os valores que recebeu durante o período que perduraram os efeitos da sentença proferida no aludido mandado de segurança; Mostra-se indevido o desconto de parcelas pretéritas recebidas de boa-fé pela impetrante, haja vista ter sido a pensão especial concedida por decisão judicial.”. As diferenças entre a percepção de vantagens indevidas, de boa ou má-fé, não se encontrariam na questão relativa ao ressarcimento ao Erário, - posto que ambas são devidas, evitando, desta feita, na primeira hipótese, o enriquecimento sem causa e, na segunda, o enriquecimento ilícito -, mas nas consequências penais (instauração do competente processo criminal), administrativas (instauração de procedimento administrativo) e cíveis (eventual pagamento de danos morais e juros), que apenas ocorrem na hipótese da percepção indevida de má-fé. Julgado procedente o pedido para rescindir o Acórdão Rescindendo e, por conseguinte, no âmbito do iudicium rescissorium, não obstar o desconto alusivo a valores recebidos pela Parte Ré desta Ação Rescisória, por força de decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança 2004.51.01.025148-3, determinando a restituição dos valores pagos indevidamente.

(AR 201002010099488, Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2 - TERCEIRA SEÇÃO ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:25/05/2011 - Página::16/17. – grifos acrescidos)

20. De mais a mais, dispõe o artigo 876 do novel Código Civil (art. 964 do CC de 1916) que ‘todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir’. Portanto, ainda que receba de boa-fé, o servidor, ou qualquer outra pessoa, deverá devolver aquilo que recebeu indevidamente.

21. Na lição de Clóvis Bevilácqua, em comentários a esse artigo, ‘é uma das formas de enriquecimento ilegítimo, contra a qual o direito romano armava o prejudicado de ações stricti juris, denominadas condictiones sine causa. Entre essas condictiones havia a condictione indebiti, o direito de exigir o que se pagasse indevidamente’ (Clóvis Bevilácqua, Código Civil Comentado, edição histórica, 7ª tiragem, Editora Rio, Vol. II, p. 99).

22. Isso se deve ao poder de autotutela que dispõe a Administração, conforme consagrada nas Súmulas 346 e 473 do STF, poder este que permite à Administração anular os seus próprios atos ilegais e revogar aqueles inconvenientes ou inoportunos, verbis:

Súmula 346 – A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 – A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios

que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

23. Por conseguinte, tendo errado, a Administração tem o poder/dever de rever seus atos eivados de vício, sendo também dever do servidor devolver o que indevidamente recebeu a mais.

24. Por outro lado, o TCU, atualmente, tem como firme o entendimento, consubstanciado no Enunciado 249 de sua Súmula de Jurisprudência, no seguinte sentido: ‘É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais’.


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25. Consoante o referido enunciado, a boa-fé, embora requisito necessário, não é, por si só, suficiente para que seja dispensado o recebimento das importâncias recebidas indevidamente, uma vez que se faz necessária, a par da boa-fé, a demonstração da existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato impugnado, bem como que esse ato comportou interpretação razoável da lei, ainda que equivocada. Grifo do Original.

26. Assim, ainda que presente a boa-fé dos interessados, remanescerá a obrigatoriedade de sua devolução aos cofres do Tesouro Nacional caso não esteja configurada a existência de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão. Só assim a boa-fé terá o condão de dispensar a restituição de valores recebidos indevidamente, consoante a Súmula/TCU 249.

27. O entendimento desta Corte de Contas está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, conforme apontam os precedentes a seguir colacionados, com nossos grifos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE.

1. O STJ firmou o entendimento de que ‘quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público’.(Resp 1.244.182/PB, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ).

2. Todavia, in casu, o que aconteceu foi simplesmente erro no Sistema de Pagamentos do Ministério da Fazenda, e não interpretação errônea do texto legal. O Tribunal a quo expressamente registrou: ‘(...) o que houve, na verdade, foi um equívoco do Sistema de Pagamentos, do Ministério da Fazenda que, uma vez constatado, obriga a Administração Pública a saná-lo e a buscar a restituição da situação dos envolvidos ao seu status quo ante’.

3. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1278089/RJ, Rel. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 15/02/2013).

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVOLUÇÃO DE VERBAS PAGAS EM DUPLICIDADE. ARTIGOS 5º, II, XXXV, LIV, LV; 37, CAPUT, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ARTIGO 46 DA LEI Nº 8.112/1990. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Os requisitos de admissibilidade consistentes na regularidade formal, na impugnação específica das razões recorridas, no prequestionamento e na ofensa direta à Constituição Federal, quando ausentes, conduzem à inadmissão do recurso interposto.

2. In casu, trata-se de recurso especial decidido à luz da legislação infraconstitucional, verbis, ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 46 DA LEI Nº 8.112/1990. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE ALTERAR O ACÓRDÃO RECORRIDO.

1. É descabida a devolução de valores indevidamente recebidos pelos servidores em face de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, desde que constatada a boa-fé do beneficiário.

2. É cabível o desconto em folha dos valores indevidamente recebidos pelo servidor, quando não se tratar de errônea interpretação ou má aplicação da lei, mas sim de erro da Administração,


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consubstanciado no pagamento em duplicidade de vantagem, como na hipótese dos autos de pagamento da GAE Gratificação de Atividade Executiva, em duplicidade nos meses de setembro e outubro de 2005, voltando à normalidade em novembro.

[...] (AI 794759 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, DJe-

088 DIVULG 11-05-2011 PUBLIC 12-05-2011 EMENT VOL-02520-02 PP-00425 – grifos acrescidos).

28. Como pôde ser observado, seja pela jurisprudência do TCU ou das cortes superiores, o erro escusável de interpretação de lei pelo órgão é requisito indispensável para que o servidor de boa-fé esteja isento da obrigação de repor ao Erário valores indevidamente percebidos. Entretanto, tal requisito não está presente no caso sob exame. Ou seja, não houve interpretação errônea de lei: a norma, consubstanciada no limite dos proventos/vencimentos ao teto constitucional, por erro da Administração, simplesmente não foi aplicada aos substitutos dos ocupantes de Funções Comissionadas por erro operacional da divisão de pagamentos do TCU.

29. Desse modo, não é possível, in casu, a dispensa da reposição ao erário da quantia indevidamente pela servidora, em função de substituição de função comissionada, além do teto constitucional, ainda que de boa-fé.

30. Ademais, impende destacar que do confronto entre a revogada Súmula n. 235 e a Súmula n. 249, verifica-se que a primeira determinava a restituição ao erário de toda e qualquer importância recebida indevidamente, seja por erro operacional ou por equivocada interpretação de lei por parte da Administração, sendo ressalvado apenas os casos previstos na Súmula n. 106, que dispensa os servidores aposentados e os pensionistas de repor as importâncias recebidas indevidamente, de boa-fé, na hipótese de o Tribunal julgar ilegal os atos de concessão da aposentadoria, reforma ou pensão.

31. A Súmula nº 249, por sua vez, somente dispensa a restituição nos casos de erro escusável decorrente de interpretação de lei, razão pela qual, a contrario sensu, continuam os servidores ativos, aposentados e pensionistas, obrigados a devolver aos cofres públicos, as importâncias que lhes forem pagas indevidamente, por erro operacional da Administração, mesmo que reconhecida a boa-fé.

32. Por conseguinte, afigura-se ainda plenamente válido, no que se refere a erro operacional da Administração, o seguinte entendimento, firmado em caráter normativo, por este Tribunal, mediante o Acórdão 1.909/2003-Plenário, ao responder Consulta que lhe foi formulada pelo Ministério dos Transportes:

‘9.1. a reposição ao erário somente pode ser dispensada quando verificadas cumulativamente as seguintes condições:

9.1.1 presença de boa-fé do servidor; 9.1.2 ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da

vantagem impugnada; 9.1.3 existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma

infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; e 9.1.4 interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração; 9.2. a reposição ao erário é obrigatória, nos termos preconizados no Enunciado 235 da

Súmula deste Tribunal e na forma dos arts. 46 e 47 da Lei 8.112/90, quando não estiverem atendidas todas as condições estipuladas no subitem 9.1 ou, ainda, quando os pagamentos forem decorrentes de erro operacional da Administração’.


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V.2 - O CARÁTER ALIMENTAR DA REMUNERAÇÃO NÃO É GARANTIA DE IMUNIDADE TOTAL CONTRA EVENTUAIS DEVOLUÇÕES DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE.

33. Quanto ao caráter alimentar das verbas de natureza salarial, deve ser observado que não se pode considerar como integrante da remuneração do servidor valores que, efetivamente, nunca lhe foram devidos.

34. Na situação vertente, o caráter alimentar da importância paga e a boa-fé da recorrente não são motivo hábil a permitir que o erário público seja lesado, tendo em vista que o princípio da legalidade inscrito no art. 5º, II, da Constituição, impede que se possam extrair efeitos jurídicos de atos administrativos ilegais.

35. Nesses termos, cabe transcrever excertos do relatório proferido no Acórdão 704/2012 – Plenário, verbis:

9.7. Acerca dos argumentos de que os valores apontados pelo Tribunal para serem devolvidos tem natureza alimentar e, por isso, não é caso de devolução, cabe, de pronto, reforçar que a devolução de valores recebidos indevidamente é princípio geral de direito, positivado até, por exemplo, em regra insculpida no novo Código Civil: ‘art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição’. (destacamos).

9.8. Ademais, a natureza alimentar da remuneração de servidores públicos não lhes garante imunidade total contra eventuais devoluções de pagamentos indevidos. Essa proteção referente à natureza alimentar dos salários é garantida contra a penhora, por força do inciso VI do art. 649 do Código de Processo Civil, in verbis:

‘Art. 649 - São absolutamente impenhoráveis: (...) IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria,

pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo’; (Redação dada pela Lei 11.382/2006 – destacamos).

9.9. Mesmo esta proteção, no entanto, é relativa, não fazendo frente a dívidas alimentares, conforme prática difundida de desconto de pensões alimentícias nos contra-cheques de trabalhadores em geral, conforme dispõe o § 2º do art. 649, CPC: ‘O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.’

9.10. No entanto, existe distinção clara do regime legal de proteção geral da natureza alimentar dos salários contra penhora e o regime legal da remuneração dos servidores públicos. Não caberia nem mesmo qualquer analogia entre eles, dada a especialidade das leis que regem o segundo, conforme se observa nesse precedente do TRT/SP:

EXECUÇÃO - REGIME CELETISTA – EMPRESA PRIVADA – EXISTÊNCIA DE FORMALIDADE PRÓPRIA – ART. 880 E SEGUINTES DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANALOGIA – VIOLAÇÃO A DISPONIBILIDADE. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE. O sistema da legalidade das formas só comporta flexibilidade quanto ao rigor quando da inexistência de regulamentação específica através do comando legal. A sociedade de economia mista é pessoa jurídica sujeita a regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas, inteligência do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal e em relação aos seus empregados celetistas aplica-se a norma específica que dita o procedimento a ser observado na execução do artigo 880 e seguintes


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da Consolidação das Leis do Trabalho. Incabível a invocação do princípio da analogia para adotar-se procedimento utilizado na Lei nº 8.112/1990 por tratar-se de norma direcionada ao servidor estatutário, e o procedimento por esta norma caracteriza a penhora de verba de caráter alimentar, o que fere frontalmente o artigo 880 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 649, VI, do Código de Processo Civil, faz-se indispensável a observância do princípio da legalidade das formas sobrepondo-se ao princípio da analogia aplicado na decisão rescindenda, ressaltando, por oportuno que não há se confundir formalismo com formalidade, portanto, o magistrado deve livrar-se da aplicação do primeiro, visando a celeridade e a economia processual.

Já em relação à segunda, deve ser aplicada com rigidez nos termos estabelecidos pela norma jurídica, sob pena de ferirmos a garantia de defesa concedida às partes do processo, proporcionando assim, insegurança e instabilidade quando da prestação jurisdicional.

AC. TP Nº 1600/1999 – AR – 62/1998 – Relator: Juiz IDELMAR DA MOTA LIMA – DJ-MS nº 5112, 30/9/1999 – ACÁCIO SATURNINO DELMÃO e outros x COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – CODESP.

9.11. Assim, diferentemente da situação dos salários dos trabalhadores da iniciativa privada, a proteção contra a penhora da remuneração dos servidores públicos não se estende contra eventual obrigação de restituição ao erário de valores recebidos indevidamente, por força da previsão legal – ambas prevalecentes em relação à CLT e ao CPC, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, e conforme os princípios gerais de hermenêutica lex posterior derogat legi priori (a lei posterior derroga a lei anterior) e lex specialis derogat legi generali (a lei especial derroga a lei geral) – do art. 46 da Lei nº 8.112/1990 e do inciso I do art. 28 da Lei nº 8.443/1992, in verbis, respectivamente:

Lei 8.112/1990. Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.

§ 1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão.

§ 2º Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela.

§ 3º Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4/9/2001).

Art. 47. O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4/9/2001).

Parágrafo único. A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4/9/2001).

Lei 8.443/1992. Art. 25. O responsável será notificado para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, efetuar e comprovar o recolhimento da dívida a que se refere o art. 19 e seu parágrafo único desta Lei.

(...) Art. 28. Expirado o prazo a que se refere o caput do art. 25 desta Lei, sem manifestação do

responsável, o Tribunal poderá:


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I - determinar o desconto integral ou parcelado da dívida nos vencimentos, salários ou proventos do responsável, observados os limites previstos na legislação pertinente; ou (destacamos).

9.12. A natureza alimentar da remuneração dos servidores públicos, prevista inclusive no rol do § 1º do art. 100 da Constituição Federal, pode, quando muito, prestar alguma preferência (conforme inclusive o caput desse citado artigo) ou algum favor, em cores de atenuante, à obrigação de restituir dos servidores.

9.13. Tais atenuantes se verificam, por exemplo, na possibilidade, prevista em ambos os normativos legais citados anteriormente, de parcelamento do débito e, ainda, no estabelecimento de limite máximo no valor das parcelas a serem descontadas, previsto na Lei nº 8.112/1990. Militam em favor dessa tese várias decisões de tribunais superiores, podendo-se destacar, pela atualidade, o Acórdão do STJ em sede do RESP 638.813 (2008), cujo voto da Relatora e ementa trazem expressas manifestações nesta direção, in verbis:

‘Desse modo, o referido dispositivo deve ser interpretado em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixando-se o valor máximo de 10% (dez por cento) da remuneração ou provento do servidor, tanto para as reposições quanto para as restituições advindas de indenização.

(...) Ementa: RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. LIMITE.

1. Nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112/1990, com a redação dada pela Lei nº 9.527/1997, tratando a hipótese de reposição ao erário, o desconto poderá ser realizado em parcelas cujo valor não exceda 25% (vinte e cinco por cento) da remuneração ou provento do servidor.

2. Sendo de 10% (dez por cento) o valor máximo para desconto em folha de pagamento nos casos de indenização, que pressupõem a existência de dano ao erário por ato doloso ou culposo do servidor, não é razoável permitir maior desconto na hipótese de reposição decorrente de pagamento indevido realizado pela Administração, por força de decisão judicial.

3. Desse modo, o referido dispositivo deve ser interpretado em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixando-se o valor máximo de 10% (dez por cento) da remuneração ou provento do servidor, tanto para as reposições quanto para as restituições advindas de indenização.

4. Recurso especial desprovido’. (grifos nossos) (Resp nº 638.813 - RN (2004/0009500-3) Relatora Min. LAURITA VAZ - 2008). 36. Registre-se, ainda, que, à luz do artigo 46 da Lei nº 8.112/1990, para que seja efetivada

a restituição aos cofres públicos das quantias indevidamente recebidas pelo servidor ou aposentado, caso não haja a sua prévia anuência, faz-se necessária a instauração do correspondente processo administrativo, no qual se assegurem ao respectivo beneficiário o contraditório e a ampla defesa. Esse é o entendimento atual preponderante conferido ao mencionado dispositivo legal pelos Egrégios STJ e STF, conforme observa-se nas ementas abaixo reproduzidas:

SERVIDOR PÚBLICO. QUINQUÊNIO. PAGAMENTO INDEVIDO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. DESCONTO EM FOLHA. IMPOSSIBILIDADE.


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I – A Administração Pública somente poderia proceder ao desconto em folha dos valores pagos indevidamente mediante a instauração de processo administrativo, assegurados ao servidor o contraditório e a ampla defesa. Precedentes.

II - Agravo regimental improvido. (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 595.876-1, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Acórdão publicado no DJ de 22/6/2007).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES PAGOS A MAIOR PELA ADMINISTRAÇÃO. ART. 46 DA LEI 8.112/1990. ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR. NECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cabe à Administração anular seus atos eivados de irregularidade, podendo indenizar pelo prejuízo causado, em aplicação do princípio da autotutela. Inteligência da Súmula 473/STF e do art. 46 da Lei 8.112/1990.

2. O poder-dever da autotutela, todavia, não é absoluto, sendo necessário que a Administração, para reaver os valores indevidamente pagos, realize prévia apuração da existência, ou não, de alguma responsabilidade do servidor no recebimento da vantagem indevida, o que implica, necessariamente, abertura de processo administrativo.

3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 517587 / AL, Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima, quinta Turma, publicado no T DJ 27.11.2006 p. 304).

37. Convém destacar que o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, no Mandado de Segurança n. 28.416, impetrado pelo Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União (Sindilegis), contra decisão adotada pela Administração desta Corte de Contas, que mesmo sem anuência do servidor realizou o desconto em sua folha de pagamento de valores que lhe fora pago indevidamente, negou seguimento ao writ com base no art. 21, § 1º, do RISTF, por se tratar de pedido contrário à jurisprudência dominante daquela Suprema Corte. Na oportunidade o relator fez as seguintes observações em suas razões de decidir:

Ora, no caso dos autos não se trata de desconto decorrente de indenização, porém medida de natureza administrativa, qual seja, reposição de verbas salariais indevidamente pagas ao servidor, após regular processo administrativo, no qual lhe foi assegurada ampla defesa.

A reposição de pagamento indevido feito pela Administração ao servidor está expressa no citado art. 46 da Lei 8.112/1990. Dessa forma, não houve qualquer ilegalidade praticada pelo TCU. (grifos acrescidos).

38. Entretanto, no presente caso, conforme informações constantes nos autos, constata-se que a Administração do TCU garantiu a recorrente o regular processo administrativo, com observância do contraditório e da ampla defesa.

(...).

V.4 DAS CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS RELATIVAS A SUPOSTA DIVERGÊNCIA ENTRE OS ENTENDIMENTOS DO TCU E DO STJ.

41. Quanto aos precedentes trazidos pela recorrente - no sentido de que o STJ dispensa a devolução de valores recebidos indevidamente, mesmo nos casos de erro operacional da administração, ante a boa-fé e o caráter alimentar das parcelas -, divergente da posição desta Corte de Contas demonstrada alhures, consignamos que a Corte de Justiça externa seus julgamentos sob o prisma infraconstitucional. Entretanto, a questão aqui tratada não se cuida exclusivamente de devolução de valores recebidos indevidamente por erro da administração, mas sim, da percepção de valores acima do teto constitucional, resultado de erro operacional da


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administração, ou seja, diz respeito a ofensa ao texto constitucional. Nesse caso, entende-se que os princípios da segurança jurídica e da boa-fé não tem prevalência sobre o princípio da legalidade e a preservação da ordem pública, mormente quando se trata de reconhecer direitos contra a lei maior em prejuízo do erário.

42. Destaque-se que o STF, o tribunal constitucional pátrio, já decidiu que as vantagens, mesmo aquelas já incorporadas, sujeitam-se ao teto constitucional sob pena de caracterizar lesão a ordem pública. Nesse sentido, decisão abaixo transcrita, verbis:

Ementa: 1. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. Efeito Multiplicador. Lesão à economia pública. Ocorrência. Pedido deferido. Agravo regimental improvido. Precedente. O chamado efeito multiplicador, que provoca lesão à economia pública, é fundamento suficiente para deferimento de pedido de suspensão. 2. SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Remuneração. Proventos de aposentadoria. Vantagem pecuniária incorporada. Não sujeição ao teto previsto no art. 37, XI, da CF. Inadmissibilidade. Suspensão de Segurança deferida. Agravo improvido. Precedentes. A percepção de proventos ou remuneração por servidores públicos acima do limite estabelecido no art. 37, XI, da Constituição da República, na redação da EC nº 41/2003, caracteriza lesão à ordem pública. (SS 4423 AgR/SP, Relator Min. Cezar Peluso, julgamento em 10/11/2011, DJe 09/12/2011).

VI - CONCLUSÃO E PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO Ante o exposto, sugerimos o encaminhamento dos presentes autos ao Gabinete da

Presidência com proposta de que o recurso hierárquico seja conhecido para, no mérito, negar-lhe provimento’. (grifos do original).

V - CONCLUSÃO E PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 12. Ante o exposto, ratificando o posicionamento pretérito deste órgão consultivo lançado

nos autos do TC-016.926/2012-9 (DE. 14, daqueles autos), esta Consultoria Jurídica é de parecer pelo conhecimento do presente recurso ao Plenário, para, no mérito, ser-lhe negado provimento”.

É o Relatório.

VOTO

Cuidam os autos de processo administrativo que trata da restituição dos valores pagos indevidamente à servidora Thais Cavalcanti de Assis pela Administração, quando em substituição de função comissionada, que ultrapassaram o teto constitucional. Tais pagamentos decorreram de erro operacional, identificados e corrigidos posteriormente.

2. Aprecia-se, nesta oportunidade, Recurso ao Plenário interposto pela referida servidora contra os termos da decisão do Presidente desta Casa, que indeferiu recurso hierárquico interposto contra decisão do Secretário-Geral de Administração que negou provimento a pedido de reconsideração, em face da decisão que determinou a cobrança dos valores pagos de forma indevida.

3. De início, registro que o Recurso preenche os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 107, inciso I, e 108 da Lei nº 8.112/1990, podendo, pois, ser conhecido.

4. Quanto ao mérito, assiste razão aos pareceres, no sentido de que os argumentos apresentados são insuficientes para alterar os termos da decisão proferida pelo Presidente desta Corte.

5. Com efeito, é pacífico o entendimento do TCU, consubstanciado no Enunciado 249 da Súmula de Jurisprudência, de que os servidores beneficiários de importâncias recebidas


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indevidamente, ainda que de boa fé, só estão dispensados de devolução das respectivas quantias na hipótese de o recebimento ser decorrente de erro escusável de interpretação de lei pela Administração. No caso em exame, não houve interpretação errônea ou equivocada da lei, mas tão somente erro operacional da Divisão de Pagamentos, que não aplicou aos vencimentos dos substitutos dos ocupantes de funções comissionadas o limite referente ao teto constitucional.

6. A propósito, recentemente, o TC-019.100/2009-4, relativo a Relatório de Auditoria no Senado Federal e mencionado pela recorrente, foi apreciado pelo Tribunal, tendo prevalecido o entendimento do Ministro Revisor, Ministro Walton Alencar Rodrigues, quanto à necessidade de restituição dos valores pagos indevidamente acima do teto constitucional, nos termos do recente Acórdão 2.602/2013-Plenário. Na ocasião foi consignado no Voto do Revisor o seguinte:

“Rendendo, mais uma vez, vênias ao E. Relator, as remunerações pagas pelo Senado Federal, em patamares muito acima do teto constitucional, não se enquadram na hipótese de dispensa de devolução, prevista na Súmula 249 do TCU.

O enunciado da súmula é expresso no sentido de que é preciso que se verifique a ocorrência de erro escusável de interpretação de lei, absolutamente inexistente na hipótese.

Eis, a propósito, a redação da súmula: ‘É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por

servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais’.

(...) Ainda no caso concreto, não verifico a existência de boa-fé ou de errônea interpretação da

lei, requisitos necessários para a dispensa de reposição das parcelas recebidas, uma vez que não existe dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma constitucional, no momento da edição dos atos remuneratórios impugnados. Houve, ao longo de mais de uma década, evidentes e indevidos benefícios, concedidos em prol dos servidores do Senado Federal, em detrimento dos cofres públicos federais.

(...) A obrigatoriedade da devolução das parcelas indevidamente recebidas pelos servidores do

Senado Federal independe da boa ou má-fé, com que eles receberam os recursos, porquanto houve na prática enriquecimento ilícito”.

7. Ademais, consoante demonstrado pela Consultoria Jurídica do Tribunal, tal entendimento está em conformidade com deliberações do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, revelando que decisões mencionadas pela recorrente são isoladas, não se caracterizando como uniformização da jurisprudência. Não merece prosperar, assim, a alegada divergência entre os entendimentos do TCU e do STJ, até porque a própria deliberação trazida pela Conjur demonstra posicionamento recente daquela Corte de Justiça em conformidade com o defendido pelo TCU. De outra parte, há que se levar em conta que nenhum julgado mencionado pela recorrente refere-se ao caso concreto aqui tratado, qual seja, ofensa ao texto constitucional, que estabeleceu o teto remuneratório na Administração Pública.

8. Quanto à alegada necessidade de autorização do servidor para que sejam efetuados os descontos pretendidos pela Administração, observou a Conjur que o entendimento atual preponderante conferido ao art. 46 da Lei nº 8.112/1990, pelo STF e pelo STJ, é no sentido de que deve ser instaurado o correspondente processo administrativo, na hipótese de não haver prévia anuência do interessado,


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por meio do qual devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa ao beneficiário, o que efetivamente ocorreu no presente caso.

9. Ressalto que consta do Despacho denegatório do Presidente a informação de que a falha no sistema “resultou o chamamento de sessenta e dois servidores para efetuarem as devidas restituições, observado o devido processo legal, dos quais apenas três vêm resistindo à restituição mediante a interposição de sucessivos recursos administrativos dentre os quais a ora recorrente”.

10. Finalmente, por meio de petição juntada aos autos, a recorrente solicita o sobrestamento do processo até que o Tribunal decida, em definitivo, os TCs 019.100/2009-4 e 010.572/2010-4, que cuidam de auditoria nos valores remuneratórios recebidos por servidores do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, respectivamente. Infelizmente, creio não ser o caso de sobrestamento. É que trata-se, naqueles processos, de recebimento de parcelas remuneratórias em virtude de aplicação equivocada dos normativos, mediante interpretação que o TCU entendeu não ser a mais correta. Aqui, o pagamento acima do teto constitucional ao servidor decorreu de erro operacional, como já mencionado. Não vejo, dessa forma, relação de dependência entre os assuntos tratados nos processos.

Ante o exposto, acolho integralmente o teor dos pareceres emanados da Consultoria Jurídica e VOTO por que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 12 de fevereiro de 2014.

JOSÉ JORGE Relator

VOTO REVISOR

Pedi vista deste processo administrativo, juntamente com os TCs 015.772/2012-8 e 016.926/2012-9, todos relatados, à época, pelo Ministro José Jorge, que deixou consignado seu voto nos termos do art. 119 do nosso Regimento Interno.

2. Registro que, nesse ínterim, sobreveio a aposentadoria do Ministro José Jorge, sendo sucedido, na relatoria deste processo, pelo Ministro Vital do Rêgo.

3. Durante o período de vista, estando os autos em meu Gabinete, a União dos Auditores Federais de Controle Externo – Auditar – requereu sua admissão, como parte interessada, neste processo e nos dois acima identificados, para obtenção de vista e cópia, apresentação de memoriais e produção de sustentação oral. O pleito foi, então, encaminhado ao novo relator, o Ministro Vital do Rêgo, que o deferiu nos termos regimentais, sendo a Auditar notificada da decisão por meio do Ofício 008/2015-Min. VR, de 19/11/2015 (peça 31).

4. Restituídos os autos a meu Gabinete, na condição de revisor, aguardei a manifestação da Auditar até 02/12/2015, quando, então, deliberei incluir os três processos na pauta da presente sessão plenária, anotando que, até então, não foram ofertados novos elementos.

5. Após estudar atentamente os autos dos três processos e revisitar as questões de direito pertinentes à respectiva matéria de fundo, alinho-me à conclusão de mérito assentada no voto e no acórdão apresentados pelo Ministro José Jorge.


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6. Conforme exarado nos respectivos relatórios, os três processos versam sobre restituição de valores pagos indevidamente pela Administração a servidores deste Tribunal, em decorrência da retribuição por substituições de funções comissionadas que geraram um acréscimo de remuneração para além do teto constitucional definido no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal.

7. Ao identificar a falha, alguns meses depois dos pagamentos indevidos, a Secretaria-Geral de Administração, apoiada em parecer da Consultoria Jurídica e em precedentes administrativos deste Tribunal, notificou a servidora de que promoveria o correspondente desconto em folha dos valores excedentes, franqueando-lhe previamente o direito de contraditório, cujas razões não foram capazes de alterar a decisão original.

8. A mencionada falha operacional foi assim descrita no despacho do Ministro Augusto Nardes à peça 13, quando, no exercício da Presidência deste Tribunal, proferiu decisão negando provimento ao recurso hierárquico interposto pela servidora contra decisão do Secretário-Geral de Administração (peça 8) que negara provimento a pedido de reconsideração contra a decisão original pela restituição dos valores ora questionados:

42. A propósito, no âmbito do TCU nunca se duvidou de que a retribuição pecuniária decorrente do exercício de função comissionada ou de cargo em comissão, estava sujeita à incidência do limite do teto constitucional, assim como as verbas de vencimento básico, gratificações etc. Tanto isso é verdadeiro que quando ocorre excesso do teto, dentro do próprio mês de pagamento do fato gerador, o sistema efetua o corte automaticamente na rubrica “Restituição do Teto”. 43. Todavia, no caso concreto, a recorrente exerceu funções comissionadas em caráter de substituição, cujos pagamentos ocorreram nos meses subsequentes, como ainda hoje ocorre regularmente, à conta da rubrica “Substituição Atrasados”. Consoante minha assessoria apurou junto à Dipag, por inconsistências de procedimentos operacionais do Sistema Folha de Pagamento, somente corrigidas a partir de fevereiro/2012, referido sistema até então não efetuava os cortes do excesso do teto quando do mês do pagamento da substituição no mês seguinte, e quando o fazia, o fazia com erros. [grifos acrescidos na transcrição]. 44. Por essas razões, quando foi detectada essa ocorrência operacional, em sede de auditoria interna na rubrica “Substituição”, foi feito o levantamento dos que se beneficiaram da falha do sistema nos últimos cinco anos, do que resultou o chamamento de sessenta e dois servidores para efetuarem as devidas restituições, observado o devido processo legal, dos quais apenas três vêm resistindo à restituição mediante a interposição de sucessivos recursos administrativos, dentre os quais a ora recorrente. [grifos do original].

9. A Segedam em sua análise, na esteira do entendimento da Conjur, de pareceres emitidos nos TCs 006.075/2007-6 e 028.182/2011-1, e nos termos do Enunciado de Súmula TCU nº 249, entendeu, a priori, ser devida a devolução dos valores indevidamente pagos, por tratar-se de erro operacional e não de interpretação de norma, sendo que apenas o último justifica a dispensa de restituição dos recebimentos indevidos.

10. Irresignada, a servidora manejou os recursos administrativos cabíveis contra tal decisão, sendo todos improvidos, culminando o processo com o presente recurso ao Plenário.

11. Embora o servidor tenha reiterado sua argumentação no sentido de haver recebido os valores de boa-fé, o que, à luz da jurisprudência que colaciona, impediria a Administração de promover o desconto remuneratório dos valores pagos a maior, os pareceres das unidades consultivas no curso deste processo convergem no sentido de que o caso em tela não atrai os princípios da proteção da confiança e nem da segurança jurídica, porquanto os pagamentos indevidos ocorreram não por um erro de interpretação das normas pela Administração, para em virtude de um erro operacional.


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12. Tal circunstância foi bem analisada no voto do Relator, do qual extraio a seguinte passagem, adiantando, desde logo, minha concordância com seu teor:

4. Quanto ao mérito, assiste razão aos pareceres, no sentido de que os argumentos apresentados são insuficientes para alterar os termos da decisão proferida pelo Presidente desta Corte.

5. Com efeito, é pacífico o entendimento do TCU, consubstanciado no Enunciado 249 da Súmula de Jurisprudência, de que os servidores beneficiários de importâncias recebidas indevidamente, ainda que de boa fé, só estão dispensados de devolução das respectivas quantias na hipótese de o recebimento ser decorrente de erro escusável de interpretação de lei pela Administração. No caso em exame, não houve interpretação errônea ou equivocada da lei, mas tão somente erro operacional da Divisão de Pagamentos, que não aplicou aos vencimentos dos substitutos dos ocupantes de funções comissionadas o limite referente ao teto constitucional. [grifos acrescidos na transcrição].

13. O parecer da Conjur constante dos autos reprisa, na essência, a manifestação da mesma consultoria exarada no análogo TC 016.926/2012-9 (do qual também sou revisor), do qual extraio os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a reforçar a correção jurídica do procedimento adotado pela Segedam pela restituição dos valores pagos indevidamente por erro operacional, verbis:

Ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVOLUÇÃO DE VERBAS PAGAS EM DUPLICIDADE. ARTIGOS 5º, II, XXXV, LIV, LV; 37, CAPUT, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ARTIGO 46 DA LEI Nº 8.112/90. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 2. In casu, trata-se de recurso especial decidido à luz da legislação infraconstitucional, verbis, ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 46 DA LEI Nº 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE ALTERAR O ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. É descabida a devolução de valores indevidamente recebidos pelos servidores em face de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, desde que constatada a boa-fé do beneficiário. 2. É cabível o desconto em folha dos valores indevidamente recebidos pelo servidor, quando não se tratar de errônea interpretação ou má aplicação da lei, mas sim de erro da Administração, consubstanciado no pagamento em duplicidade de vantagem, como na hipótese dos autos de pagamento da GAE Gratificação de Atividade Executiva, em duplicidade nos meses de setembro e outubro de 2005, voltando à normalidade em novembro. [grifei] [...] (AI 794759 AgR, Relator: Min. Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 13/04/2011, DJe 11-05-2011) Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. O STJ firmou o entendimento de que "quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público".(Resp 1.244.182/PB, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ).


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2. Todavia, in casu, o que aconteceu foi simplesmente erro no Sistema de Pagamentos do Ministério da Fazenda, e não interpretação errônea do texto legal. O Tribunal a quo expressamente registrou: "(...) o que houve, na verdade, foi um equívoco do Sistema de Pagamentos, do Ministério da Fazenda que, uma vez constatado, obriga a Administração Pública a saná-lo e a buscar a restituição da situação dos envolvidos ao seu status quo ante." 3. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1278089/RJ, Rel. Herman Benjamin; Segunda Turma; julgado em 18/12/2012, DJe 15/02/2013)

14. Em adição, colaciono mais dois julgados do STJ, entre outros, que também admitiram a correção jurídica da restituição de parcelas remuneratórias quando os valores excedentes decorrem de erro operacional da Administração:

Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PAGAMENTO REALIZADO EM DUPLICIDADE. ERRO NA SITUAÇÃO DE FATO. (...) 3. É cabível o desconto em folha dos valores indevidamente recebidos pelo servidor em duplicidade, quando não se tratar de errônea interpretação ou má aplicação da lei, mas de erro da Administração quanto à situação de fato. Precedentes do STJ. [grifei] 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1257439 / RS; Relator: Ministro Herman Benjamin; Segunda Turma; julgamento: 16/08/2011; DJe 05/09/2011).

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. CUMULAÇÃO DE DAS E GADF. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO EFETUADO POR ERRO. OBSERVÂNCIA DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. (...) 2. Por erro do Sistema no INSS, ocorreu a cumulação indevida das funções (DAS e GADF) e o respectivo recebimento a maior do salário, e somente três anos após constatou-se tal irregularidade, momento em que o INSS notificou o servidor para que apresentasse defesa e fizesse a opção pretendida, o que não foi efetivado. 3. Correto o julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal, que analisou o tema em consonância com a jurisprudência do STJ segundo a qual são cabíveis os descontos retroativos efetuados em folha de pagamento de servidores públicos relativo a valores depositados indevidamente, contudo, estão condicionados à prévia oitiva dos interessados por meio de procedimento administrativo com o devido processo legal e a garantia da ampla defesa, o que foi observado no caso dos autos. [grifei] 4. Recurso especial não provido. (REsp 1210312 / RS; Relator:Ministro Mauro Campbell Marques; Segunda Turma; julgamento: 09/11/2010;DJe 19/11/2010).

15. Embora a recorrente tenha coligido alguns precedentes do STJ em sentido diverso (ex.: (AgRg no REsp 788822/MA, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 14/5/2013), saliento que os julgados do mesmo STJ referenciados no parecer da Conjur, além dos aduzidos neste Voto, têm por objetivo apenas reforçar a plausibilidade da tese jurídica esposada por este Tribunal de Contas, cuja atuação jurisdicional e administrativa, frise-se, é independente.

16. Em outras palavras, a existência de algumas decisões do STJ em sentido favorável à posição sustentada pela recorrente não tem o condão de impor à Administração desta Corte de Contas o dever de segui-las, máxime porque há também – como visto – decisões do próprio STJ plenamente consonantes com a posição autônoma adotada pelas sucessivas instâncias decisórias que atuaram neste processo.


18

17. Quanto ao fato de a decisão administrativa pela restituição dos valores ter sido emitida cerca de 18 meses após o último pagamento considerado irregular, considero que, uma vez detectado o erro operacional na folha de pagamento, a Administração teria até 5 anos para corrigir o erro e reverter seus efeitos, em consonância com o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. Note-se, ademais, que, no julgamento do REsp 1210312/RS, referido alhures, o STJ considerou regular a restituição de valores em face de erro operacional da Administração detectado após três anos do respectivo pagamento, o que reforça a juridicidade da medida analisada no caso presente.

18. Anoto, por fim, que, conforme informado no despacho do Ministro Augusto Nardes à peça 13 (parcialmente transcrito no §8 deste Voto), a decisão administrativa em comento alcançou 62 servidores deste Tribunal. Assim, o decidido no presente acórdão poderá refletir-se nos demais casos.

19. Do exposto, alinho-me às conclusões do Relator, endossando o Acórdão originalmente apresentado por Sua Excelência, ora posto à deliberação deste Tribunal.

É como voto, senhor Presidente.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 9 de dezembro de 2015.

RAIMUNDO CARREIRO Revisor

ACÓRDÃO Nº 3365/2015 – TCU – Plenário 1. Processo nº TC-016.825/2012-8 2. Grupo I; Classe de Assunto: I – Recurso (Administrativo) 3. Interessada: Thais Cavalcanti de Assis. 4. Órgão: Tribunal de Contas da União. 5. Relator: Ministro José Jorge. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: Secretaria-Geral de Administração - (Segedam) 8. Advogado constituído nos autos: não há 9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Recurso ao Plenário, em processo administrativo, interposto pela servidora Thais Cavalcanti de Assis contra os termos da decisão do Exmo. Presidente do TCU, que indeferiu recurso hierárquico interposto contra decisão do Secretário-Geral de Administração que negou provimento a pedido de reconsideração, em face da decisão que determinou a cobrança dos valores pagos indevidamente acima do teto constitucional, em virtude de erro operacional da Administração.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer, com fulcro nos arts. 107, inciso I, e 108 da Lei nº 8.112/1990, do Recurso ao Plenário interposto por Thais Cavalcanti de Assis, para, no mérito, negar-lhe provimento;

9.2. dar ciência do presente acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, à interessada;

9.3. arquivar os presentes autos.


19

10. Ata n° 51/2015 – Plenário. 11. Data da Sessão: 9/12/2015 – Extraordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3365-51/15-P. 13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Voto Revisor), José Múcio Monteiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo. 13.2. Ministros que votaram em 12/2/2014: Valmir Campelo e José Jorge. 13.3. Ministros que alegaram impedimento na Sessão: Benjamin Zymler e Augusto Nardes. 13.4. Ministros que não participaram da votação: Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo. 13.5. Ministro-Substituto convocado: Weder de Oliveira. 13.6. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) AROLDO CEDRAZ

(Assinado Eletronicamente) JOSÉ JORGE

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral

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