financiamento audiovisual - gilberto toscano - jul 2014

Fundamentos da Lei 12.485/11

Gilberto Toscano

Atividades da comunicação audiovisual de acesso condicionado

• Produção

• Programação (Ancine)

• Empacotamento (Ancine)

• Distribuição (Anatel)

(empresas podem se enquadrar em mais de uma posição, mas há limites à propriedade cruzada e à relação entre um e outro agentes).

• Os dois grandes eixos de mudança da Lei 12.485/11 são a entrada dastelecoms no mercado de distribuição de serviços de acessocondicionado; e ascotas de programação e de empacotamentoprivativas de conteúdo nacional.

Lei n. 12.485/11 Conceitos Relevantes

• Serviço de Acesso Condicionado (equiparado ao

de “comunicação eletrônica de massa por assinatura”):

“serviço de telecomunicações de interessecoletivo prestado no regime privado, cujarecepção é condicionada à contrataçãoremunerada por assinantes e destinado àdistribuição de conteúdos audiovisuais naforma de pacotes, de canais nas modalidadesavulsa de programação e avulsa deconteúdo programado e de canais dedistribuição obrigatória, por meio detecnologias, processos, meios eletrônicos eprotocolos de comunicação quaisquer”.

• Distinção entre programação e serviçoslineares (não abrangidos).

Conceitos Relevantes

• Espaço Qualificado (1):

“Espaço total do canal de programação,excluindo-se conteúdos religiosos ou políticos,manifestações e eventos esportivos, concursos,publicidade, televendas, infomerciais, jogoseletrônicos, propaganda política obrigatória,conteúdo audiovisual veiculado em horárioeleitoral gratuito, conteúdos jornalísticos eprogramas de auditório ancorados porapresentador”; e


• Espaço Qualificado (2):

“Compreende-se por obras audiovisuais queconstituem espaço qualificado as obrasaudiovisuais seriadas ou não seriadas dostipos ficção, documentário, animação, realityshow, videomusical e de variedades, conformeestabelecido em seus respectivos... CRT)Parágrafo único. De acordo com a evolução domercado audiovisual, a ANCINE poderáacrescentar tipos de obras audiovisuaisdiversos daqueles previstos no caput”.


• “Canal de Espaço Qualificado”

Canal de programação que, no horário nobre, veiculemajoritariamente conteúdos audiovisuais que constituam espaçoqualificado;

• “Canal Brasileiro de Espaço Qualificado” (CBEQ)

canal de espaço qualificado que cumpra os seguintes requisitos,cumulativamente:

a) ser programado por programadora brasileira;

b) veicular majoritariamente, no horário nobre, conteúdosaudiovisuais brasileiros que constituam espaço qualificado,sendo” – pelo menos – “metade desses conteúdos produzidos porprodutora brasileira independente; e

c) não ser objeto de acordo de exclusividade que impeça suaprogramadora de comercializar, para qualquer empacotadorainteressada, os direitos de sua exibição ou veiculação;


• Cotas de Programação (deixarão de viger após 12 anos dapromulgação desta Lei - 2011).

Exemplo 1: Nos canais de espaço qualificado, no mínimo 3h30(três horas e trinta minutos) semanais dos conteúdos veiculadosno horário nobre deverão ser brasileiros de espaço qualificado e pelomenos metade deverá ser produzida por produtora brasileiraindependente; e

Exemplo 2: Nos canais brasileiros de espaço qualificado, mais dametade dos conteúdos veiculados diariamente no horário nobredeverão ser brasileiros de espaço qualificado e pelo menos metadedeverá ser produzida por produtora brasileira independente.


• Cotas de Empacotamento (deixarão de viger após 12 anos dapromulgação desta Lei - 2011).

Exemplo 1: Em todos os pacotes ofertados ao assinante, a cada 3(três) canais de espaço qualificado existentes no pacote, aomenos 1 (um) deverá ser canal brasileiro de espaçoqualificado; e pelo menos 1/3 desses canais deverá serprogramado por programadora brasileira independente. Aempacotadora estará obrigada a cumprir essa obrigação até o limitede 12 (doze) canais brasileiros de espaço qualificado.

Exemplo 2: Dos canais brasileiros de espaço qualificado a seremveiculados nos pacotes, ao menos 2 deverão veicular, no mínimo, 12horas diárias de conteúdo audiovisual brasileiro produzido porprodutora brasileira independente, 3 (três) das quais em horárionobre.


• “Produtora Brasileira”

empresa que produza conteúdo audiovisual que atenda asseguintes condições, cumulativamente:

a) ser constituída sob as leis brasileiras;

b) ter sede e administração no País;

c) 70% (setenta por cento) do capital total e votantedevem ser de titularidade, direta ou indireta, de brasileirosnatos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos;

d) a gestão das atividades da empresa e aresponsabilidade editorial sobre os conteúdosproduzidos devem ser privativas de brasileiros natos ounaturalizados há mais de 10 (dez) anos;

Conceitos Relevantes• Conteúdo brasileiro (CB): produzidos por produtoras

brasileiras independentes ou não.

� Conteúdo nacional: produzido unicamente por “empresaprodutora brasileira” (cf legislação); dirigido por brasileiro ouestrangeiro residente há mais de 3 anos; e que utilize artistas etécnicos brasileiros ou estrangeiros residentes há mais de cincoanos em fração não inferior a 2/3 do total deles.

� Coprodução internacional: participação mínima do produtorbrasileiro nos direitos de um conteúdo brasileiro especificada emtratado ratificado pelo Brasil ou de, pelo menos, 40% para aprodutora brasileira em que pelo menos 2/3 dos artistas etécnicos utilizados na produção do conteúdo deverão serbrasileiros.


• “Produtora Brasileira Independente”

Produtora brasileira que atenda aos seguintes requisitos,cumulativamente:

a) não ser controladora, controlada ou coligada aprogramadoras, empacotadoras, distribuidoras ouconcessionárias de serviço de radiodifusão de sons e imagens(também consultar IN 91/10);b) não estar vinculada a instrumento que, direta ouindiretamente, confira ou objetive conferir a sóciosminoritários, quando estes forem programadoras,empacotadoras, distribuidoras ou concessionárias de serviçosde radiodifusão de sons e imagens, direito de veto comercialou qualquer tipo de interferência comercial sobre osconteúdos produzidos;c) não manter vínculo de exclusividade que a impeça deproduzir ou comercializar para terceiros os conteúdosaudiovisuais por ela produzidos;


• Conteúdo brasileiro produzido por produtoraindependente (CBI)

O poder dirigente sobre o patrimônio da obraaudiovisual produzida deverá ser detido exclusivamentepor produtora(s) brasileira(s) independente(s).

Poder dirigente: “detenção majoritária dos direitospatrimoniais da mesma, condição que permite aodetentor ou detentores utilizar, fruir e dispor da obra,bem como explorar diretamente ou outorgar direitospara as diversas modalidades de exploração econômicada obra ou de seus elementos derivados, condicionado aque a outorga, limitada no tempo, não descaracterize atitularidade e a detenção deste poder” (art. 7º, XLIX daIN 100/2012).

- Obs: coproduções internacionais x poder dirigente.


Comentários sobre o poder dirigente:

• Definição criada pela Ancine (poder regulamentar);

• Definição dá margem à discricionariedade da Ancine(não posta em norma); e

Obs: consenso “oficioso” em torno do limite de 7 anos.

• Ausência de previsibilidade para os agentes econômicosaudiovisuais sobre o que a Ancine (não) consideraráviolação ao poder dirigente X insegurança jurídica.

Conceitos Relevantes: CB

• Criações intelectuais pré-existentes e obras derivadas

“Art. 9º (IN 100/2012): :

(...)

§ 2º ... será considerada como produzida por empresa produtora brasileira aobra cuja maioria dos direitos patrimoniais dos elementos derivados”- formatos, marcas, personagens, enredo etc. - “e de criaçõesintelectuais pré-existentes inseridas na obra pertençam a agenteeconômico brasileiro.

§ 3º A obra audiovisual que contenha elementos ou criações intelectuaisprotegidas, preexistentes à obra audiovisual, cuja maioria dos direitospatrimoniais seja de titularidade de estrangeiros, somente será consideradabrasileira caso o titular desses direitos conceda autorização por escrito quepermita a exploração econômica, pela produtora brasileira ou seusoutorgados, da obra audiovisual em quaisquer territórios a qualquertempo, sem que haja a necessidade de anuência para cadacontratação, respeitando-se os direitos do titular para outros fins”.

Conceitos Relevantes: CB.

• Criações intelectuais pré-existentes e derivadas:

“Art. 24 (IN 100/2012):

(...)

II - no caso de obra audiovisual do tipo reality show ou do tipo variedades,classificada como conteúdo audiovisual brasileiro, o formato a partir doqual foi originada seja de titularidade de agente econômico brasileiro...”.

Conclusões: CB.• Coproduções internacionais em que a produtora

brasileira seja minoritária apenas serão veiculadasem pay tv como CB se tal produtora detiver a maioriados direitos sobre os elementos derivados(desproporção entre a titularidade de direitos e seucontrole exploratório);

• Reality shows, variedades e a transferência de direitosde agente estrangeiro para agente brasileirointermediário como forma de “contornar” a vedação daAncine X nulidade do negócio jurídico simulado (i.e.,que aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoasdiversas daquelas às quais realmente se conferem outransmitem; e

• Direitos do licenciante (estrangeiro) “para outros fins” X“exploração da obra em quaisquer territórios e aqualquer tempo”.

Conceitos Relevantes: CBPI

• Criações intelectuais pré-existentes e obras derivadas

“Art. 10º (IN 100/2012):

(...)

§ 1º ... o poder dirigente sobre o patrimônio da obra audiovisual, de acordocom o CPB emitido, deverá ser detido por uma ou mais produtorasbrasileiras independentes.

§ 3º A obra audiovisual que contenha elementos ou criaçõesintelectuais protegidas, preexistentes à obra audiovisual, cuja maioria dosdireitos patrimoniais seja de titularidade de terceiros, somente seráconsiderada de produção independente caso o titular desses direitosconceda autorização por escrito que permita a exploração econômica,pela produtora brasileira independente ou seus outorgados, da obraaudiovisual em quaisquer territórios a qualquer tempo, sem que haja anecessidade de anuência para cada contratação, respeitando-se osdireitos do titular para outros fins”.

Conceitos Relevantes: CBPI.

• Criações intelectuais pré-existentes e derivadas

“Art. 24 (IN 100/2012):

(...)

III - no caso de obra audiovisual do tipo reality show ou do tipo variedades,classificada como conteúdo audiovisual brasileiro de produçãoindependente, o formato a partir da qual foi originada seja de titularidade deagente econômico brasileiro...”

Conclusões: CBPI.• Poder dirigente sobre todo o patrimônio da obra

(incluídos elementos derivados) deve ser da9s)produtora(s) brasileira(s) independente(s) (proporçãoentre a titularidade de direitos e seu controleexploratório);

• Reality shows, variedades e a transferência de direitosde agente estrangeiro para agente brasileirointermediário como forma de “contornar” a vedação daAncine X nulidade do negócio jurídico simulado; e

• Direitos do licenciante (estrangeiro) “para outros fins” X“exploração da obra em quaisquer territórios e aqualquer tempo”.

Análise do art. 24 II e III• Classificação de formatos segundo a praxe do mercado

internacional: scripted (séries etc.) e non-scripted(reality shows tradicionais etc.);

• Introdução comercial dos formatos no mercadobrasileiro e sua (não) proteção autoral (arts. 7º, 8º e 11da Lei n. 9.610/98);

• Definição de formato para a Ancine (art. 7º, XXVI da IN100/12): “criação intelectual original, externalizadapor meio que assegure o conhecimento da autoriaprimária, que se caracteriza por estrutura criativacentral, invariável, constituída por elementos técnicos,artísticos e econômicos, descritos de forma apossibilitar arranjos destes elementos para a realizaçãode uma obra audiovisual” – roteiro não integra esseconceito.

Análise do art. 24 II e III• Definição para a Ancine de obra audiovisual do tipo

reality show (art. 7º, XXXIX da IN 100/12): “obraaudiovisual constituída a partir de formato de obraaudiovisual, cuja trama/montagem seja organizada apartir de dinâmicas predeterminadas de interação entrepersonagens reais” (non-scripted format); e

• Definição para a Ancine de obra audiovisual do tipovariedades (art. 7º, XLII da IN 100/12): “obraaudiovisual constituída por uma ou mais situações,dinâmicas, quadros ou obras audiovisuais a partir demenor duração, organizadas a partir de um ou maisapresentadores”.

OBRIGADO!

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