Impactos da Lei n. Impactos da Lei n. 12.485/11 no mercado 12.485/11 no mercado

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Gilberto ToscanoGilberto Toscano

Atividades da comunicação audiovisual de acesso condicionado e eixos de mudança:

• Produção (Ancine)

• Programação (Ancine)

• Empacotamento (Ancine)

• Distribuição (Anatel)(empresas podem enquadrar-se em mais de uma posição – há limitações à cross-

ownership)

- Principais eixos de mudanças da Lei n. 12.485/11:

● Atividades relacionadas a conteúdos audiovisuais (cotas de conteúdo brasileiro nas atividades de produção e de programação); e

● Atividades relacionadas a telecomunicações (redes, provimento, distribuição de sinais: entrada das telecom para aumento da concorrência).

Atividades da comunicação audiovisual de acesso: observações introdutórias

• Não abrangência de serviços não-lineares;

• Instrumento de regulação de mercado (envolvem a criação de demanda potencial) X instrumentos de fomento à produção audiovisual;

• Cinemas: cota de tela desde o final da década de 1930 (com modificações);

• Pequena penetração desses serviços (23% dos domicílios em 2011, conforme Ancine): a menor entre BRICS e países da OCDE; e

• Pouca competição no empacotamento/distribuição/programação.

Cotas de conteúdo audiovisual brasileiro: indução ao aumento na demanda por tais conteúdos.

I - Cotas incidentes sobre a atividade de programação:

● Canais de espaço qualificado devem veicular três horas e meia semanais de conteúdos brasileiros de espaço qualificado em seu horário nobre;

● Canais brasileiros de espaço qualificado devem veicular majoritariamente conteúdos brasileiros de espaço qualificado em seu horário nobre; e

● Canais avulsos de conteúdo programado ou vídeo por demanda programado que ofereçam conteúdo qualificado devem veicular conteúdos brasileiros em percentual não inferior a 10% do total desse conteúdo qualificado.

Cotas de conteúdo audiovisual brasileiro: indução ao aumento na demanda por tais conteúdos.

II - Cotas incidentes sobre a atividade de empacotamento (não computam os canais do art. 19 (de distrib. obrigatória etc.)):

● A cada 3 canais de espaço qualificado existentes no pacote, 1 deve ser canal brasileiro de espaço qualificado (até o limite de 12 canais);

● 1/3 dos canais brasileiros de espaço qualificado de um pacote deverão ser programados por programadora brasileira independente; e

● Ao menos 2 canais brasileiros de espaço qualificado de um pacote devem veicular 12 horas diárias de conteúdo nacional independente (3 delas em horário nobre), 1 dos quais programado por programadora não vinculada nem coligada a radiodifusora (TV aberta).

Tipos de conteúdos brasileiros contemplados pelas cotas.

• Espaço Qualificado (1):

“Espaço total do canal de programação, excluindo-se conteúdos religiosos ou políticos, manifestações e eventos esportivos, concursos, publicidade, televendas, infomerciais, jogos eletrônicos, propaganda política obrigatória, conteúdo audiovisual veiculado em horário eleitoral gratuito, conteúdos jornalísticos e programas de auditório ancorados por apresentador”; e

Tipos de conteúdos brasileiros contemplados pelas cotas.

• Espaço Qualificado (1):

“Espaço total do canal de programação, excluindo-se conteúdos religiosos ou políticos, manifestações e eventos esportivos, concursos, publicidade, televendas, infomerciais, jogos eletrônicos, propaganda política obrigatória, conteúdo audiovisual veiculado em horário eleitoral gratuito, conteúdos jornalísticos e programas de auditório ancorados por apresentador”; e

Tipos de conteúdos brasileiros contemplados pelas cotas.

• Espaço Qualificado (2):

“Compreende-se por obras audiovisuais que constituem espaço qualificado as obras audiovisuais seriadas ou não seriadas dos tipos ficção, documentário, animação, reality show, videomusical e de variedades, conforme estabelecido em seus respectivos... CRT)Parágrafo único. De acordo com a evolução do mercado audiovisual, a ANCINE poderá acrescentar tipos de obras audiovisuais diversos daqueles previstos no caput”.

Observações Relevantes – Programação

• Cotas de Programação deixarão de viger após 12 anos da promulgação desta Lei - 2011);

• Conteúdo brasileiro de espaço qualificado poderá ser utilizado por uma programadora por até 12 meses (necessidade de planejamento);

• A partir de 13/09/2015, 50% dos conteúdos utilizados pelas programadoras para cumprir cota devem ter sido produzidos há até 7 anos de sua veiculação (necessário planejamento); e

• Fim da “janela de oportunidade” para canais brasileiros de espaço qualificado (incluindo os programados por programadora brasileira independente).

Observações Relevantes – Produção

•Pelo menos metade das cotas de conteúdo brasileiro constituintes de espaço qualificado deverá ter sido produzida por produtora brasileira independente (incentivo à demanda por conteúdos audiovisuais independentes);•Relativização do impacto das cotas: três horas e trinta minutos semanais em uma grade de programação (semanal) de 168 horas correspondem a apenas 2,08% dela;•No mercado da produção independente (dependente de fontes de financiamento exógenas), o aumento pela demanda de conteúdos brasileiros independentes não necessariamente implica aumento na sua oferta; e•O principal mecanismo governamental de indução ao aumento na oferta de conteúdos nacionais independentes, o FSA (orçamento de até R$870 milhões para 2013), tem falhado no emprego eficiente desses recursos (morosidade; ausência de linhas automáticas; pouco interesse de programadoras na aquisição de licenças de exibição via FSA; e limitação territorial dessas licenças).

Conceitos Relevantes para o poder dirigente

• “Produtora Brasileira Independente”

Produtora brasileira que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: 

a) não ser controladora, controlada ou coligada a programadoras, empacotadoras, distribuidoras ou concessionárias de serviço de radiodifusão de sons e imagens (também consultar IN 91/10); b) não estar vinculada a instrumento que, direta ou indiretamente, confira ou objetive conferir a sócios minoritários, quando estes forem programadoras, empacotadoras, distribuidoras ou concessionárias de serviços de radiodifusão de sons e imagens, direito de veto comercial ou qualquer tipo de interferência comercial sobre os conteúdos produzidos; c) não manter vínculo de exclusividade que a impeça de produzir ou comercializar para terceiros os conteúdos audiovisuais por ela produzidos; 

Conceitos Relevantes para o poder dirigente

• Conteúdo brasileiro produzido por produtora independente (CBI): o poder dirigente sobre o patrimônio da obra audiovisual produzida deverá ser detido exclusivamente por produtora(s) brasileira(s) independente(s).

Poder dirigente: “detenção majoritária dos direitos

patrimoniais da mesma, condição que permite ao detentor ou detentores utilizar, fruir e dispor da obra, bem como explorar diretamente ou outorgar direitos para as diversas modalidades de exploração econômica da obra ou de seus elementos derivados, condicionado a que a outorga, limitada no tempo, não descaracterize a titularidade e a detenção deste poder” (art. 7º, XLIX da IN 100/2012)

Comentários sobre o poder dirigente

•Definição criada pela Ancine (poder regulamentar);

•Dá margem à discricionariedade da Ancine (não regulamentado) e não proporciona previsibilidade a agentes econômicos audiovisuais (sobre o que a Ancine (não) considerará violação ao poder dirigente X insegurança jurídica); e

•Desproporcionalidade para broadcasters e outros agentes econômicos que venham a financiar mais de 50% do orçamento de uma obra brasileira independente (tendência à migração para outros modelos de financiamento nessas situações – ex: “obra sob encomenda”, mera aquisição de licença).

Conceitos Relevantes para CB

• Criações intelectuais pré-existentes e obras derivadas

“Art. 9º (IN 100/2012): Compreende-se por conteúdo audiovisual brasileiro que constitui espaço qualificado aquele que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

(...)§ 2º Em observância ao disposto no §1º deste artigo, será considerada como

produzida por empresa produtora brasileira a obra cuja maioria dos direitos patrimoniais dos elementos derivados” - formatos, marcas, personagens, enredo etc. - “e de criações intelectuais pré-existentes inseridas na obra pertençam a agente econômico brasileiro.

§ 3º A obra audiovisual que contenha elementos ou criações intelectuais protegidas, preexistentes à obra audiovisual, cuja maioria dos direitos patrimoniais seja de titularidade de estrangeiros, somente será considerada brasileira caso o titular desses direitos conceda autorização por escrito que permita a exploração econômica, pela produtora brasileira ou seus outorgados, da obra audiovisual em quaisquer territórios a qualquer tempo, sem que haja a necessidade de anuência para cada contratação, respeitando-se os direitos do titular para outros fins”.

Conceitos Relevantes para CB.• Criações intelectuais pré-existentes e derivadas

“Art. 24 (IN 100/2012): Com vistas à consecução dos objetivos previstos no art. 6º desta IN, serão consideradas as obras audiovisuais listadas no art. 8º desde que:

(...)

II - no caso de obra audiovisual do tipo reality show ou do tipo variedades, classificada como conteúdo audiovisual brasileiro, o formato a partir do qual foi originada seja de titularidade de agente econômico brasileiro...”

Conclusões para CB.• Coproduções internacionais em que a produtora

brasileira seja minoritária apenas serão veiculadas em pay tv como CB se tal produtora detiver a maioria dos direitos sobre os elementos derivados (desproporção entre a titularidade de direitos e seu controle exploratório);

• Reality shows, variedades e a transferência de direitos de agente estrangeiro para agente brasileiro intermediário como forma de “contornar” a vedação da Ancine X nulidade do negócio jurídico simulado – que aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem (art. 167, parag. 1º, I do Código Civil);

• Direitos do licenciante (estrangeiro) “para outros fins” X “exploração da obra em quaisquer territórios e a qualquer tempo”.

Conceitos Relevantes para CBI

• Criações intelectuais pré-existentes e obras derivadas

“Art. 10º (IN 100/2012): Compreende-se por conteúdo audiovisual brasileiro que constitui espaço qualificado produzido por produtora brasileira independente aquele que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

§ 1º Para fins do disposto no inciso II deste artigo, o poder dirigente sobre o patrimônio da obra audiovisual, de acordo com o CPB emitido, deverá ser detido por uma ou mais produtoras brasileiras independentes.

§ 3º A obra audiovisual que contenha elementos ou criações intelectuais protegidas, preexistentes à obra audiovisual, cuja maioria dos direitos patrimoniais seja de titularidade de terceiros, somente será considerada de produção independente caso o titular desses direitos conceda autorização por escrito que permita a exploração econômica, pela produtora brasileira independente ou seus outorgados, da obra audiovisual em quaisquer territórios a qualquer tempo, sem que haja a necessidade de anuência para cada contratação, respeitando-se os direitos do titular para outros fins”.

Conceitos Relevantes para CBI.• Criações intelectuais pré-existentes e derivadas

“Art. 24 (IN 100/2012): Com vistas à consecução dos objetivos previstos no art. 6º desta IN, serão consideradas as obras audiovisuais listadas no art. 8º desde que:

(...)

III - no caso de obra audiovisual do tipo reality show ou do tipo variedades, classificada como conteúdo audiovisual brasileiro de produção independente, o formato a partir da qual foi originada seja de titularidade de agente econômico brasileiro...”

Conclusões para CBI.• Poder dirigente sobre todo o patrimônio da obra

(incluídos elementos derivados) deve ser da(s) produtora(s) brasileira(s) independente(s) (proporção entre a titularidade de direitos e seu controle exploratório);

• Reality shows, variedades e a transferência de direitos de agente estrangeiro para agente brasileiro intermediário como forma de “contornar” a vedação da Ancine X nulidade do negócio jurídico simulado – que aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem (art. 167, parag. 1º, I do Código Civil);

• Direitos do licenciante (estrangeiro) “para outros fins” X “exploração da obra em quaisquer territórios e a qualquer tempo”.

Conceitos de apoio

• Programadora Brasileira

Empresa programadora que execute suas atividades de programação no território brasileiro e que atenda, cumulativamente, as condições previstas nas alíneas “a” a “c” do inciso XVIII deste artigo (PRODUTORA BRASILEIRA) e cuja gestão, responsabilidade editorial e seleção dos conteúdos do canal de programação sejam privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos;

Conceitos de apoio

• Programadora Brasileira Independente

Programadora brasileira que atenda os seguintes requisitos, cumulativamente: a) não ser controladora, controlada ou coligada a empacotadora ou distribuidora; b) não manter vínculo de exclusividade que a impeça de comercializar, para qualquer empacotadora, os direitos de exibição ou veiculação associados aos seus canais de programação;

Conceitos de apoio

• “Produtora Brasileira”

empresa que produza conteúdo audiovisual que atenda as seguintes condições, cumulativamente: a) ser constituída sob as leis brasileiras; b) ter sede e administração no País; c) 70% (setenta por cento) do capital total e votante devem ser de titularidade, direta ou indireta, de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos; d) a gestão das atividades da empresa e a responsabilidade editorial sobre os conteúdos produzidos devem ser privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos; 

Conceitos de apoio• Conteúdo brasileiro (CB) Nos termos do art. 1º, V da Medida Provisória 2.228/1/2001:

Conteúdo nacional: produzido unicamente por empresa produtora brasileira cujo capital votante seja majoritariamente pertencente a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos; dirigido por brasileiro ou estrangeiro residente no país há mais de 3 anos; e que utilize artistas e técnicos que sejam brasileiros ou estrangeiros residentes há mais de cinco anos, em fração não inferior a 2/3 do total deles.

Coprodução internacional: participação mínima do produtor brasileiro nos direitos de um conteúdo brasileiro especificada em tratado de coprodução audiovisual ratificado pelo Brasil ou de, pelo menos, 40% para a produtora brasileira em que pelo menos 2/3 dos artistas e técnicos utilizados na produção do conteúdo deverão ser brasileiros.

Contato: gilberto@cqs.adv.br

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