FILOSOFIA DO FILOSOFIA DO DIREITO E DIREITO E

HERMENÊUTICAHERMENÊUTICA

Justiça: divergências sobre o Justiça: divergências sobre o conteúdo do conceito frente conteúdo do conceito frente

ao direito – análise de relação.ao direito – análise de relação.

JUSTIÇAJUSTIÇA

Concepção positivista: direito como Concepção positivista: direito como um fato semelhante aos fenômenos um fato semelhante aos fenômenos naturais, estudando-se pelos naturais, estudando-se pelos processos das ciências físicas e processos das ciências físicas e naturais. Não tomam conhecimento naturais. Não tomam conhecimento de fundamentos de ordem moral ou de fundamentos de ordem moral ou valores.valores.

O direito e sua força obrigatória são O direito e sua força obrigatória são um fato (Montoro).um fato (Montoro).

JUSTIÇAJUSTIÇA

Concepção ética: direito e atividade Concepção ética: direito e atividade humana como realidade de natureza humana como realidade de natureza essencialmente distinta dos essencialmente distinta dos fenômenos físicos. Fundamento ético fenômenos físicos. Fundamento ético representado pelos princípios de representado pelos princípios de justiça.justiça.

O direito é, pois, um meio de realizar O direito é, pois, um meio de realizar justiça (Montoro).justiça (Montoro).

HISTÓRIA DOS SISTEMAS DE HISTÓRIA DOS SISTEMAS DE PENSAMENTOPENSAMENTO

Sofistas: as leis não têm origem divina Sofistas: as leis não têm origem divina e são feitas pelos homens com base na e são feitas pelos homens com base na relação de poder. Por isso, são relação de poder. Por isso, são relativizadas. Os governantes são relativizadas. Os governantes são rápidos em identificar como justo aquilo rápidos em identificar como justo aquilo que lhes beneficia. Há oposição entre que lhes beneficia. Há oposição entre direito e poder, existindo conflitos de direito e poder, existindo conflitos de interesses sociais. Protágoras: “O interesses sociais. Protágoras: “O homem é a medida de todas as coisas”.homem é a medida de todas as coisas”.

PENSAMENTO DE CÍCEROPENSAMENTO DE CÍCERO

Direito Romano: época clássica (150 Direito Romano: época clássica (150 a.C. a 284 d.C.) com fontes do direito a.C. a 284 d.C.) com fontes do direito – jurisprudência, editos dos – jurisprudência, editos dos magistrados, costume e legislação.magistrados, costume e legislação.

Cícero via na justiça uma virtude Cícero via na justiça uma virtude decorrente de um sistema natural. decorrente de um sistema natural. Com base nas leis naturais surgem Com base nas leis naturais surgem as leis humanas. Depois, estas as leis humanas. Depois, estas corrigem-se e orientam-se por corrigem-se e orientam-se por aquelas.aquelas.

PENSAMENTO DE CÍCEROPENSAMENTO DE CÍCERO

A justiça consiste em não fazer o mal A justiça consiste em não fazer o mal injusto a outrem e nem utilizar-se do injusto a outrem e nem utilizar-se do que é comum sem que seja para que é comum sem que seja para uma finalidade comum.uma finalidade comum.

A justiça prescreve o respeito aos A justiça prescreve o respeito aos direitos privados, mandando-nos direitos privados, mandando-nos consultar o interesse do gênero consultar o interesse do gênero humano, dando a cada um o seu humano, dando a cada um o seu direito.direito.

PENSAMENTO CRISTÃOPENSAMENTO CRISTÃO

A justiça passou a ter uma concepção A justiça passou a ter uma concepção religiosa, onde a justiça humana tornou-se religiosa, onde a justiça humana tornou-se transitória, sendo que a verdade reside na transitória, sendo que a verdade reside na Lei de Deus.Lei de Deus.

Ela aponta para valores que rompem com Ela aponta para valores que rompem com tudo que seja carnal.tudo que seja carnal.

O sentimento cristão identifica no mal uma O sentimento cristão identifica no mal uma doença, cujo tratamento faz-se pelo doença, cujo tratamento faz-se pelo perdão e pelo esquecimento e não pelo perdão e pelo esquecimento e não pelo julgamento insidioso ou precipitado.julgamento insidioso ou precipitado.

PENSAMENTO CRISTÃOPENSAMENTO CRISTÃO

Pela lei natural o homem participa da Pela lei natural o homem participa da lei divina, utilizando-se de certos lei divina, utilizando-se de certos princípios comuns. Cabe ao legislador princípios comuns. Cabe ao legislador humano deduzir as disposições humano deduzir as disposições particulares relacionadas à sociedade particulares relacionadas à sociedade humana. Inspirado na lei eterna e humana. Inspirado na lei eterna e pela via natural, faz-se a lei humana.pela via natural, faz-se a lei humana.

Todas leis derivam da mesma fonte: a Todas leis derivam da mesma fonte: a lei eterna, de onde auferem a sua lei eterna, de onde auferem a sua validade.validade.

O JUSNATURALISMOO JUSNATURALISMO

Surge numa segunda oportunidade Surge numa segunda oportunidade no século XVII, tendo como base o no século XVII, tendo como base o direito natural e apresentando uma direito natural e apresentando uma reação racionalista à situação reação racionalista à situação teocêntrica da Idade Média.teocêntrica da Idade Média.

Deus deixa de ser o emanador da Deus deixa de ser o emanador da norma ou última justificação desta e norma ou última justificação desta e a natureza passa a ocupar esse a natureza passa a ocupar esse lugar. lugar.

O JUSNATURALISMOO JUSNATURALISMO

Porém, a natureza não dá aos homens Porém, a natureza não dá aos homens o entendimento, mas sim eles o entendimento, mas sim eles mesmos através da racionalidade, mesmos através da racionalidade, apreendendo o conhecimento e o apreendendo o conhecimento e o colocando em prática.colocando em prática.

O justo é oriundo da natureza, mas O justo é oriundo da natureza, mas interpretado em favor do homem.interpretado em favor do homem.

Concebe-se o direito dualisticamente: Concebe-se o direito dualisticamente: natural e positivo. Todavia, aquele é natural e positivo. Todavia, aquele é superior a este.superior a este.

O JUSNATURALISMO O JUSNATURALISMO DEFENSORESDEFENSORES

Hugo Grócio (1583-1645): o direito Hugo Grócio (1583-1645): o direito natural é um julgamento perceptivo, natural é um julgamento perceptivo, onde as coisas são boas ou más por onde as coisas são boas ou más por sua própria natureza.sua própria natureza.

John Locke (1632-1704): as leis John Locke (1632-1704): as leis naturais não são inatas, não se naturais não são inatas, não se encontram impressas na mente encontram impressas na mente humana, estão na natureza e podem humana, estão na natureza e podem ser conhecidas por meio da razão.ser conhecidas por meio da razão.

O JUSNATURALISMO O JUSNATURALISMO DEFENSORESDEFENSORES

Thomas Hobbes (1588-1679): o estado Thomas Hobbes (1588-1679): o estado de natureza humana propicia o amplo de natureza humana propicia o amplo uso da liberdade, que passa a ser uso da liberdade, que passa a ser irrestrito, razão pela qual há lesão, irrestrito, razão pela qual há lesão, invasão, usurpação e prejuízo a outrem invasão, usurpação e prejuízo a outrem (“o homem é o lobo do próprio homem”). (“o homem é o lobo do próprio homem”). Surge então o controle do Estado como Surge então o controle do Estado como artifício humano para o aperfeiçoamento artifício humano para o aperfeiçoamento da natureza. É o seu contrato social. É da natureza. É o seu contrato social. É justiça de obediência.justiça de obediência.

O JUSNATURALISMO O JUSNATURALISMO DEFENSORESDEFENSORES

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): o Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): o contrato social era uma ordem justa, a contrato social era uma ordem justa, a partir do estado de natureza, partir do estado de natureza, respeitando-se a vontade geral. Esta respeitando-se a vontade geral. Esta quer pactuar para preservar direitos e quer pactuar para preservar direitos e liberdades dos homens. O fundamento liberdades dos homens. O fundamento de toda a lei deve ser a justiça. As de toda a lei deve ser a justiça. As limitações impostas pelo contrato são limitações impostas pelo contrato são para preservar a vida em sociedade.para preservar a vida em sociedade.

POSITIVISMOPOSITIVISMO

Início do século XIX.Início do século XIX. O direito não necessita de qualquer O direito não necessita de qualquer

justificação exterior ou justificação exterior ou transcendente porque se justifica por transcendente porque se justifica por si mesmo, sendo uma manifestação si mesmo, sendo uma manifestação de vontade do Estado ou da de vontade do Estado ou da sociedade. É válido segundo regras sociedade. É válido segundo regras inerentes ao próprio sistema e inerentes ao próprio sistema e também obriga enquanto suscetível também obriga enquanto suscetível de imposição coativa.de imposição coativa.

POSITIVISMO DE HANS KELSENPOSITIVISMO DE HANS KELSEN

Teoria pura do Direito: "Quando a si Teoria pura do Direito: "Quando a si própria (própria (ciência jurídicaciência jurídica) se designa ) se designa como 'pura' teoria do Direito, isto como 'pura' teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença a seu tudo quanto não pertença a seu objeto." objeto."

POSITIVISMO DE HANS KELSENPOSITIVISMO DE HANS KELSEN

Não existe necessariamente uma Não existe necessariamente uma relação entre direito,moral e justiça, relação entre direito,moral e justiça, visto que as noções de justiça e visto que as noções de justiça e moral são dinâmicas e não moral são dinâmicas e não universais, cabendo ao Estado, universais, cabendo ao Estado, dentro de limites materiais e formais, dentro de limites materiais e formais, como detentor legítimo do uso da como detentor legítimo do uso da força, determinar as normas de força, determinar as normas de conduta válidas. conduta válidas.

POSITIVISMO DE H. L. A. HARTPOSITIVISMO DE H. L. A. HART

As leis emanadas são fruto dos As leis emanadas são fruto dos comandos oriundos de seres humanos. comandos oriundos de seres humanos.

Não existe vínculo necessário entre Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito direito e moral, ou entre o direito como ele é e como deveria ser. São como ele é e como deveria ser. São campos distintos.campos distintos.

A análise a se fazer dos conceitos A análise a se fazer dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos, sociológicos e quaisquer históricos, sociológicos e quaisquer outros. outros.

POSITIVISMO DE H. L. A. HARTPOSITIVISMO DE H. L. A. HART

O sistema jurídico é um sistema lógico O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, onde as decisões jurídicas fechado, onde as decisões jurídicas corretas podem ser inferidas, por meios corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas lógicos, a partir de regras jurídicas predeterminadas sem referência a predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais. objetivos sociais, políticos ou morais.

Os juízos morais podem ser emitidos, ou Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações defendidos, como o podem as afirmações de fatos, por meio de argumentação de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova. racional, evidência ou prova.

PÓS-POSITIVISMOPÓS-POSITIVISMO

Surge a partir da segunda metade do Surge a partir da segunda metade do século XX.século XX.

Os princípios jurídicos deixam de Os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o do direito, conquistando o status status de de normas jurídicas vinculantes.normas jurídicas vinculantes.

Definição das relações entre valores, Definição das relações entre valores, princípios e regras.princípios e regras.

PÓS-POSITIVISMOPÓS-POSITIVISMO

Necessidade de conectar o Direito à Necessidade de conectar o Direito à moral e à política.moral e à política.

Não se pode fazer referência ao Não se pode fazer referência ao Direito sem adentrarmos em valores, Direito sem adentrarmos em valores, como a justiça.como a justiça.

Ligação entre Direito e sociedade, Ligação entre Direito e sociedade, pois aquele existe essencialmente pois aquele existe essencialmente por conta da vida social.por conta da vida social.

O CONCEITO DE JUSTIÇAO CONCEITO DE JUSTIÇA

Platão (428/27-348/47 a.C.): justo e Platão (428/27-348/47 a.C.): justo e injusto, justiça e injustiça, não são injusto, justiça e injustiça, não são simplesmente questões de relação simplesmente questões de relação entre homens; essencialmente são entre homens; essencialmente são estados internos e espirituais do estados internos e espirituais do indivíduo, um estado saudável ou indivíduo, um estado saudável ou patológico respectivamente da patológico respectivamente da psychepsyche..

Possui uma noção antropológica.Possui uma noção antropológica.

PLATÃOPLATÃO

Conceitos de felicidade e justiça Conceitos de felicidade e justiça andam juntos.andam juntos.

O homem justo é feliz e o injusto é O homem justo é feliz e o injusto é infeliz.infeliz.

Quem comete uma injustiça é Quem comete uma injustiça é sempre mais infeliz que o injustiçado.sempre mais infeliz que o injustiçado.

A justiça agrada a Deus e a injustiça A justiça agrada a Deus e a injustiça não. não.

ARISTÓTELES (384 – 322 a.C.)ARISTÓTELES (384 – 322 a.C.)

A justiça deve ser entendida como virtude.A justiça deve ser entendida como virtude. Aptidão ética humana que apela para a razão Aptidão ética humana que apela para a razão

prática.prática. A justiça não é única: total (observância da lei A justiça não é única: total (observância da lei

para legitimidade e comunidade); particular para legitimidade e comunidade); particular (entre partes), podendo ser distributiva (uma (entre partes), podendo ser distributiva (uma atribuição a membros - subordinação) e corretiva atribuição a membros - subordinação) e corretiva (situação de coordenação entre partes de forma (situação de coordenação entre partes de forma absoluta); política (justiça na cidade por auto-absoluta); política (justiça na cidade por auto-suficiência comunitária), doméstica (pais, filhos e suficiência comunitária), doméstica (pais, filhos e escravos); legal (conjunto de disposições na escravos); legal (conjunto de disposições na pólispólis pela vontade do legislador); e natural (encontra pela vontade do legislador); e natural (encontra forças na natureza – cosmos).forças na natureza – cosmos).

SÃO TOMÁS DE AQUINO SÃO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274)(1225-1274)

O conceito de justiça a partir dos O conceito de justiça a partir dos conceitos éticos (conceitos éticos (éthoséthos). Portanto, ). Portanto, não despreza o pensamento grego.não despreza o pensamento grego.

Justiça é uma vontade perene de dar Justiça é uma vontade perene de dar a cada um o que é seu, segundo uma a cada um o que é seu, segundo uma razão geométrica. razão geométrica.

É uma relação de igualdade entre É uma relação de igualdade entre pessoas.pessoas.

SÃO TOMÁS DE AQUINOSÃO TOMÁS DE AQUINO

A justiça abrange atividades do legislador, A justiça abrange atividades do legislador, atividades do juiz, lei da natureza, da força atividades do juiz, lei da natureza, da força divina e a por força da convenção.divina e a por força da convenção.

Mesmo adotando o jusnaturalismo, Mesmo adotando o jusnaturalismo, entende que tudo é gerado por força da entende que tudo é gerado por força da razão divina.razão divina.

Justiça é um hábito virtuoso, com Justiça é um hábito virtuoso, com reiteração de atos direcionados a um fim, reiteração de atos direcionados a um fim, voluntariamente concebidos pela razão voluntariamente concebidos pela razão prática, dando a cada um o que é seu.prática, dando a cada um o que é seu.

IMMANUEL KANT (1724-1804)IMMANUEL KANT (1724-1804)

O conhecimento ocorre a partir da O conhecimento ocorre a partir da experiência, mas esta, sozinha, é experiência, mas esta, sozinha, é incapaz de atingir aquele.incapaz de atingir aquele.

A questão ética é central nas suas A questão ética é central nas suas críticas para o alcance da moral.críticas para o alcance da moral.

Fundamenta a sua prática moral não Fundamenta a sua prática moral não na pura experiência, mas numa lei na pura experiência, mas numa lei aprioristicamente inerente à aprioristicamente inerente à racionalidade universal humana.racionalidade universal humana.

IMMANUEL KANTIMMANUEL KANT

Imperativo categórico: “age de tal modo Imperativo categórico: “age de tal modo que a máxima de tua vontade possa que a máxima de tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma legislação universal” princípio de uma legislação universal” (Crítica da razão prática).(Crítica da razão prática).

Direito e moral: duas partes de um todo Direito e moral: duas partes de um todo unitário (exterioridade e interioridade).unitário (exterioridade e interioridade).

Agir ético: dever pelo dever.Agir ético: dever pelo dever. Agir jurídico: coercitividade pela sanção.Agir jurídico: coercitividade pela sanção.

IMMANUEL KANTIMMANUEL KANT

Moralidade: lida com liberdade, Moralidade: lida com liberdade, autonomia, interioridade e noção do autonomia, interioridade e noção do dever pelo próprio dever.dever pelo próprio dever.

Juridicidade: coercitividade, Juridicidade: coercitividade, exterioridade, pluralidade de fins da exterioridade, pluralidade de fins da ação.ação.

GEORGE W. F. HEGEL GEORGE W. F. HEGEL (1770-1831)(1770-1831)

Direito e justiça devem ser identificados Direito e justiça devem ser identificados com o que é racional.com o que é racional.

A justiça surge com a idéia que norteia a A justiça surge com a idéia que norteia a formação do próprio direito. Este formação do próprio direito. Este consubstancia-se por meio da legislação e consubstancia-se por meio da legislação e os indivíduos agem para a defesa e os indivíduos agem para a defesa e construção de seus direitos.construção de seus direitos.

A missão do Estado é a de instrumentalizar A missão do Estado é a de instrumentalizar a boa aplicação e a conquista gradativa da a boa aplicação e a conquista gradativa da justiça por meio do Direito.justiça por meio do Direito.

HANS KELSEN (1881-1973)HANS KELSEN (1881-1973)

Discutir justiça é discutir normas morais Discutir justiça é discutir normas morais (objeto da ética) e não sobre Direito (ciência (objeto da ética) e não sobre Direito (ciência do Direito).do Direito).

O Direito pode ser justo ou injusto, mas não O Direito pode ser justo ou injusto, mas não lhe retira a validade de determinado lhe retira a validade de determinado sistema jurídico.sistema jurídico.

““A exigência de uma separação entre A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral positiva é independente desta Moral Absoluta, única válida, da Moral por Absoluta, única válida, da Moral por excelência, de excelência, de a a Moral.” (O que é Justiça?)Moral.” (O que é Justiça?)

HANS KELSENHANS KELSEN

Justiça não pode ser concebida de forma Justiça não pode ser concebida de forma absoluta, com lugar estanque e comum a absoluta, com lugar estanque e comum a todos os homens, mas, ao contrário, de ser todos os homens, mas, ao contrário, de ser vista com relatividade para permitir-se a vista com relatividade para permitir-se a tolerância e aceitação.tolerância e aceitação.

““Na independência da validade do direito Na independência da validade do direito positivo da relação que este tenha com uma positivo da relação que este tenha com uma norma de justiça reside o essencial da norma de justiça reside o essencial da distinção entre a doutrina do direito natural distinção entre a doutrina do direito natural e o positivismo jurídico.” (O problema da e o positivismo jurídico.” (O problema da justiça).justiça).

JOHN RAWLS (1921-2002)JOHN RAWLS (1921-2002)

Justiça como equidade, que reside no Justiça como equidade, que reside no igualitarismo da posição original (estado igualitarismo da posição original (estado inicial do contrato social).inicial do contrato social).

Mais kantiano do que aristotélico: Mais kantiano do que aristotélico: benefício do justo e à custa do bom.benefício do justo e à custa do bom.

Valor de justiça não é subjetivo, mas Valor de justiça não é subjetivo, mas realiza-se pelas instituições, de forma realiza-se pelas instituições, de forma objetiva (racionalmente compartilhada no objetiva (racionalmente compartilhada no convívio social) e coletivamente (bem convívio social) e coletivamente (bem comunitário).comunitário).

JOHN RAWLSJOHN RAWLS

A formação social do pacto é uma A formação social do pacto é uma construção humana que beneficia a construção humana que beneficia a todos, e que é por meio dela que se todos, e que é por meio dela que se podem realizar os indivíduos podem realizar os indivíduos socialmente (Eduardo Bittar).socialmente (Eduardo Bittar).

Dois princípios basilares: garantia de Dois princípios basilares: garantia de liberdade e distribuição igual para liberdade e distribuição igual para todos.todos.

JOHN RAWLSJOHN RAWLS

““A primeira apresentação dos dois A primeira apresentação dos dois princípios é a seguinte: Primeiro. Cada princípios é a seguinte: Primeiro. Cada pessoa deve ter um direito igual ao pessoa deve ter um direito igual ao mais extenso sistema de liberdades mais extenso sistema de liberdades básicas que seja compatível com um básicas que seja compatível com um sistema de liberdades idêntico para sistema de liberdades idêntico para as outras. Segundo. As desigualdades as outras. Segundo. As desigualdades econômicas e sociais devem ser econômicas e sociais devem ser distribuídas...distribuídas...

JOHN RAWLSJOHN RAWLS

... por forma a que, simultaneamente: ... por forma a que, simultaneamente: (a) se possa razoavelmente esperar que (a) se possa razoavelmente esperar que elas sejam um benefício de todos; (b) elas sejam um benefício de todos; (b) decorram de posições e funções às quais decorram de posições e funções às quais todos têm acesso.” (Um teoria da todos têm acesso.” (Um teoria da justiça).justiça).

Portanto, não há conceito metafísico de Portanto, não há conceito metafísico de justiça, mas sim político, com justiça, mas sim político, com relatividade a partir do consenso da relatividade a partir do consenso da maioria.maioria.