FILOSOFIA DO FILOSOFIA DO DIREITO E DIREITO E

HERMENÊUTICAHERMENÊUTICAA lógica do razoável, a nova A lógica do razoável, a nova hermenêutica e a integração hermenêutica e a integração

do direitodo direito

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL Para a nova interpretação, não se pode Para a nova interpretação, não se pode

utilizar, para a lógica jurídica, das mesmas utilizar, para a lógica jurídica, das mesmas características da lógica matemática ou características da lógica matemática ou formal, pois os juízos jurídicos são de formal, pois os juízos jurídicos são de valor.valor.

Os procedimentos decisórios e o raciocínio Os procedimentos decisórios e o raciocínio jurídico não obedecem a esquemas jurídico não obedecem a esquemas predeterminados, mas sim a utilização do predeterminados, mas sim a utilização do lógoslógos do razoável, de Luís Recaséns Siches do razoável, de Luís Recaséns Siches (1903-1977).(1903-1977).

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL Construção do pensamento: uma lógica Construção do pensamento: uma lógica

propriamente jurídica.propriamente jurídica. Aplicar o direito significa uma Aplicar o direito significa uma

abordagem na relação entre ser e abordagem na relação entre ser e dever-ser.dever-ser.

Siches: “Una norma jurídica es un Siches: “Una norma jurídica es un pedazo de vida humana objetivada”.pedazo de vida humana objetivada”.

A norma passa do estado estático para A norma passa do estado estático para o mundo do ser, trazendo suas o mundo do ser, trazendo suas problemáticas.problemáticas.

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL A atividade decisória é atividade de A atividade decisória é atividade de

sentido que parte de textos sentido que parte de textos normativos, interagindo com outras normativos, interagindo com outras práticas alheias ao sistema jurídico.práticas alheias ao sistema jurídico.

Cria textos que individualizam Cria textos que individualizam discursos normativos, atuando discursos normativos, atuando in in concretoconcreto, a partir da interpretação de , a partir da interpretação de outros discursos, construídos outros discursos, construídos in in abstracto.abstracto.

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL A atuação da razão prática é uma A atuação da razão prática é uma

atuação que apela para o uso atuação que apela para o uso discursivo.discursivo.

Ao mesmo tempo, porém, a razão Ao mesmo tempo, porém, a razão prática avoca a introdução da noção prática avoca a introdução da noção filosófica de filosófica de lógos lógos do razoável.do razoável.

Tal aspecto de individualização Tal aspecto de individualização normativa chama-se de atividade normativa chama-se de atividade prudencial prudencial (prudentia). (prudentia). (Eduardo Bittar).(Eduardo Bittar).

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL Na atividade de construção do Na atividade de construção do

sentido das normas, ou na ausências sentido das normas, ou na ausências destas (lacunas), bem como no destas (lacunas), bem como no conflito (antinomia), necessário se conflito (antinomia), necessário se mostram os fenômenos semióticos mostram os fenômenos semióticos (sistemas de significação) e (sistemas de significação) e sóciossemióticos para o sóciossemióticos para o entendimento da complexidade que entendimento da complexidade que se reveste o ato de julgar.se reveste o ato de julgar.

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL ““O O lógoslógos do humano, para Siches, é do humano, para Siches, é

uma aposta numa lógica específica uma aposta numa lógica específica aos dados da ação, da razão prática; aos dados da ação, da razão prática; uma aposta num raciocínio humano uma aposta num raciocínio humano que lida com o contingente da que lida com o contingente da decisão (de acordo com as decisão (de acordo com as possibilidades, inconstâncias, possibilidades, inconstâncias, irregularidades, fluxos e refluxos dos irregularidades, fluxos e refluxos dos valores)”. (Eduardo Bittar).valores)”. (Eduardo Bittar).

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL ““É exercida em função da ponderação de É exercida em função da ponderação de

variantes circunstanciais, de modo que sua variantes circunstanciais, de modo que sua produção impede que se cristalize produção impede que se cristalize ad ad perpetuumperpetuum, permanecendo claramente , permanecendo claramente variante”;variante”;

Operacionaliza-se em função de Operacionaliza-se em função de necessidades práticas e ocorrências necessidades práticas e ocorrências fenomênicas que demandam uma ação, no fenomênicas que demandam uma ação, no caso, jurídico-decisória pelo discurso caso, jurídico-decisória pelo discurso perfomativo, de modo que ocorre dentro de perfomativo, de modo que ocorre dentro de práticas sóciojurídicas de sentido, imersa práticas sóciojurídicas de sentido, imersa numa cultura”;numa cultura”;

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL Apela para a Apela para a prudentiaprudentia humana, que extrai humana, que extrai

soluções e vivencia experiências soluções e vivencia experiências in casuin casu, a , a partir de variáveis situacionais e vivenciais”;partir de variáveis situacionais e vivenciais”;

Constrói no uso discursivo e argumentativo a Constrói no uso discursivo e argumentativo a situação de exercício da razão jurídica, em situação de exercício da razão jurídica, em comunicação e historicamente”;comunicação e historicamente”;

Em meio a juízos de intertextualidade, o Em meio a juízos de intertextualidade, o poder estabelece sentido, em face da poder estabelece sentido, em face da necessidade de decidir, à medida que necessidade de decidir, à medida que encerra a cadeia interpretativa, atribuindo encerra a cadeia interpretativa, atribuindo sentidos às normas jurídicas;sentidos às normas jurídicas;

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL ““Não se exerce como expressão da Não se exerce como expressão da

opinião singular e não necessariamente opinião singular e não necessariamente como expressão da opinião coletiva, mas como expressão da opinião coletiva, mas obedece a parâmetros de entendimentos obedece a parâmetros de entendimentos jurídicos majoritários, o que reclama o jurídicos majoritários, o que reclama o estudo das palpitações da teoria da estudo das palpitações da teoria da argumentação e do convencimento na argumentação e do convencimento na busca do sentido mais plausível e busca do sentido mais plausível e sustentável”. (Eduardo Bittar).sustentável”. (Eduardo Bittar).

LÓGICA DO RAZOÁVELLÓGICA DO RAZOÁVEL A redução da lógica jurídica pela A redução da lógica jurídica pela

formal compromete a aceitação da formal compromete a aceitação da entrada e saída de valores no entrada e saída de valores no universo das práticas jurídicas.universo das práticas jurídicas.

O razoável, o prudencial, o O razoável, o prudencial, o ponderável, o meio-termo são partes ponderável, o meio-termo são partes constitutivas das práticas jurídicas constitutivas das práticas jurídicas sobre o justo.sobre o justo.

JULGADO: JULGADO: LÓGOSLÓGOS DO DO RAZOÁVELRAZOÁVEL

““O Direito, como fato cultural, é fenômeno histórico. O Direito, como fato cultural, é fenômeno histórico. As normas jurídicas devem ser interpretadas As normas jurídicas devem ser interpretadas consoante o significado dos acontecimentos que, por consoante o significado dos acontecimentos que, por sua vez, constituem a causa da relação jurídica. O sua vez, constituem a causa da relação jurídica. O CPP data do início de 40. O país mudou CPP data do início de 40. O país mudou sensivelmente, a complexidade da conclusão dos sensivelmente, a complexidade da conclusão dos inquéritos policiais e a dificuldade da instrução inquéritos policiais e a dificuldade da instrução criminal são cada vez maiores. O prazo de conclusão criminal são cada vez maiores. O prazo de conclusão não pode resultar de mera soma aritmética. Faz-se não pode resultar de mera soma aritmética. Faz-se imprescindível raciocinar com o juízo da imprescindível raciocinar com o juízo da razoabilidade para definir o excesso de prazo. O razoabilidade para definir o excesso de prazo. O discurso jurídico não é simples raciocínio de lógica discurso jurídico não é simples raciocínio de lógica formal.” (STJ, RHC 1.453, Rel. Min. Vicente formal.” (STJ, RHC 1.453, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 09/12/91, p. 18.044).Cernicchiaro, DJU 09/12/91, p. 18.044).

A NOVA HERMENÊUTICAA NOVA HERMENÊUTICA A par da lógica do razoável de Recaséns A par da lógica do razoável de Recaséns

Siches, outras formas de se ver o Direito Siches, outras formas de se ver o Direito com vistas à boa interpretação fizeram com vistas à boa interpretação fizeram com que vários autores apresentassem com que vários autores apresentassem visões para concretizar a solução visões para concretizar a solução necessitada para bem interpretar.necessitada para bem interpretar.

É a busca de um sentido mais profundo do É a busca de um sentido mais profundo do sistema jurídico em consonância com o sistema jurídico em consonância com o Estado e a sociedade.Estado e a sociedade.

Todavia, muitos desses métodos Todavia, muitos desses métodos privilegiam a interpretação constitucional.privilegiam a interpretação constitucional.

MÉTODO CIENTÍFICO-MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL DE RUDOLF SMENDESPIRITUAL DE RUDOLF SMEND Os valores expressos e tutelados pela Os valores expressos e tutelados pela

Constituição (econômicos, sociais, Constituição (econômicos, sociais, políticos e culturais) operam como políticos e culturais) operam como valores de interpretação coletivos valores de interpretação coletivos dos cidadãos e, destarte, devem ser dos cidadãos e, destarte, devem ser compreendidos e aplicados. compreendidos e aplicados.

É um conjunto de distintos fatores É um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de integrativos com distintos graus de legitimidade legitimidade

MÉTODO CIENTÍFICO-MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL DE RUDOLF SMENDESPIRITUAL DE RUDOLF SMEND Leva-se em conta a ordem ou Leva-se em conta a ordem ou

sistema de valores subjacentes à sistema de valores subjacentes à Constituição.Constituição.

O intérprete deve prender-se à O intérprete deve prender-se à realidade da vida.realidade da vida.

Observar a concretude espiritual Observar a concretude espiritual enquanto processo unitário e enquanto processo unitário e renovador da própria realidade.renovador da própria realidade.

MÉTODO TÓPICO DE THEODOR MÉTODO TÓPICO DE THEODOR VIEHWEGVIEHWEG

É mais um estilo do que um método.É mais um estilo do que um método. Não são princípios próprios, mas um modo Não são princípios próprios, mas um modo

de pensar por problemas a partir e em de pensar por problemas a partir e em direção deles.direção deles.

Elegem-se critérios recomendáveis para Elegem-se critérios recomendáveis para uma solução adequada.uma solução adequada.

A interpretação não deve partir do problema A interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.para a norma, mas desta para os problemas.

Leva em consideração a estrutura normativa Leva em consideração a estrutura normativa aberta, impondo que se dê preferência á aberta, impondo que se dê preferência á discussão do problema ao invés de discussão do problema ao invés de privilegiar o sistema.privilegiar o sistema.

MÉTODO CONCRETISTA DE MÉTODO CONCRETISTA DE KONRAD HESSEKONRAD HESSE

O teor da norma só se completa no ato O teor da norma só se completa no ato interpretativo.interpretativo.

A concretização da norma pelo intérprete A concretização da norma pelo intérprete pressupõe um compreensão desta.pressupõe um compreensão desta.

Essa compreensão pressupõe uma pré-Essa compreensão pressupõe uma pré-compreensão.compreensão.

Concretização e compreensão só são Concretização e compreensão só são possíveis em face do possíveis em face do problema concretoproblema concreto, , onde o intérprete precisa descobrir o onde o intérprete precisa descobrir o resultado constitucionalmente corretoresultado constitucionalmente correto

NORMATIVO-ESTRUTURANTE NORMATIVO-ESTRUTURANTE DE FRIEDRICH MÜLLERDE FRIEDRICH MÜLLER

O texto de um preceito jurídico positivo é O texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg apenas a parte descoberta do iceberg normativo.normativo.

Análise dos dados lingüísticos (programa Análise dos dados lingüísticos (programa normativo) e a análise dos dados reais normativo) e a análise dos dados reais (domínio normativo).(domínio normativo).

Direito e realidade não são esferas Direito e realidade não são esferas incomunicáveis, mas a norma vale-se de incomunicáveis, mas a norma vale-se de um conjunto de elementos estruturais um conjunto de elementos estruturais retirados da realidade social.retirados da realidade social.

MÉTODO COMUNITÁRIO DE MÉTODO COMUNITÁRIO DE PETER HÄBERLEPETER HÄBERLE

““No processo de interpretação No processo de interpretação constitucional estão potencialmente constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com um elenco cerrado ou fixado com numerus numerus claususclausus de intérpretes da Constituição.” de intérpretes da Constituição.”

É a própria ideologia democrática e É a própria ideologia democrática e demanda, na sociedade em que for demanda, na sociedade em que for aplicado.aplicado.

SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE NORMASNORMAS

Antinomias: o processo sistemático Antinomias: o processo sistemático também tem a função de afastar as também tem a função de afastar as antinomias, ou seja, superar as antinomias, ou seja, superar as diferenças interpretativas dentro da diferenças interpretativas dentro da mesma norma ou de normas mesma norma ou de normas distintas, como a norma nova distintas, como a norma nova revogando a velha naquilo que for revogando a velha naquilo que for conflitante, ou a exceção superando conflitante, ou a exceção superando o geral.o geral.

CARLOS MAXIMILIANOCARLOS MAXIMILIANO Ponto de partida: as normas aplicam-se à Ponto de partida: as normas aplicam-se à

ordem de coisas para a qual foram feitas.ordem de coisas para a qual foram feitas. Se dois ou mais trechos são hipóteses Se dois ou mais trechos são hipóteses

diferentes, cessa conflitodiferentes, cessa conflito Verifique se os trechos são de ordem geral Verifique se os trechos são de ordem geral

e exceção; o que nã cabe neste fica para e exceção; o que nã cabe neste fica para aquele.aquele.

Observe duas expressões como parte de Observe duas expressões como parte de um só todo, de sorte que a generalidade de um só todo, de sorte que a generalidade de uma seja complementada pela outra.uma seja complementada pela outra.

CARLOS MAXIMILIANOCARLOS MAXIMILIANO Se a disposição secundária é Se a disposição secundária é

incompatível com a principal, prevalece incompatível com a principal, prevalece a última.a última.

Prevalece um trecho mais lógico e Prevalece um trecho mais lógico e claro, em harmonia com o conjunto.claro, em harmonia com o conjunto.

No caso de total antinomia, observe a No caso de total antinomia, observe a hierarquia de normas.hierarquia de normas.

Se nada se resolve pelas regras Se nada se resolve pelas regras anteriores e dois textos têm data e anteriores e dois textos têm data e procedência, um elimina o outro.procedência, um elimina o outro.

APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO DO APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO DO DIREITODIREITO

Aplicação: submeter o fato concreto Aplicação: submeter o fato concreto à norma que o regula, transformando à norma que o regula, transformando a norma geral e abstrata em a norma geral e abstrata em individual e concreta.individual e concreta.

Integração: quando um caso não é Integração: quando um caso não é previsto pelas normas jurídicas, previsto pelas normas jurídicas, estamos diante de uma lacuna, que estamos diante de uma lacuna, que deve ser preenchida mediante deve ser preenchida mediante integração do direito.integração do direito.

MEIOS DE INTEGRAÇÃOMEIOS DE INTEGRAÇÃO Base legal: art. 4º LICCBase legal: art. 4º LICC Analogia.Analogia. Usos e costumes.Usos e costumes. Princípios gerais de direito.Princípios gerais de direito.

ANALOGIAANALOGIA É a aplicação de um princípio jurídico É a aplicação de um princípio jurídico

que a lei estabelece para um certo que a lei estabelece para um certo fato, a um outro fato não regulado, fato, a um outro fato não regulado, mas juridicamente semelhante ao mas juridicamente semelhante ao primeiro. primeiro.

Não é fonte de direito, pois já Não é fonte de direito, pois já preexiste.preexiste.

Funda-se no princípio da igualdade Funda-se no princípio da igualdade jurídica.jurídica.

ANALOGIAANALOGIA Modalidades:Modalidades: Analogia Analogia legislegis: consiste na aplicação de : consiste na aplicação de

uma norma existente destinada a reger uma norma existente destinada a reger caso semelhante ao não previsto. O caso semelhante ao não previsto. O paradigma localiza-se em determinado ato paradigma localiza-se em determinado ato legislativo.legislativo.

Analogia Analogia jurisjuris: funda-se em um conjunto : funda-se em um conjunto de normas, para extrair elementos que de normas, para extrair elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao caso não possibilitem sua aplicabilidade ao caso não previsto. A solução precisa ser buscada no previsto. A solução precisa ser buscada no sistema como um todo.sistema como um todo.

ANALOGIAANALOGIA Não confundir com interpretação Não confundir com interpretação

extensiva ou analógica, onde aqui se extensiva ou analógica, onde aqui se reconstrói a vontade legislativa reconstrói a vontade legislativa existente para a relação jurídica que existente para a relação jurídica que só por inexata formulação parece à só por inexata formulação parece à primeira vista excluída.primeira vista excluída.

EXCLUSÃO D ANALOGIAEXCLUSÃO D ANALOGIA No direito penal, salvo se para No direito penal, salvo se para

beneficiar o réu.beneficiar o réu. No direito fiscal, quando for para No direito fiscal, quando for para

impor tributos ou penas ao impor tributos ou penas ao contribuinte.contribuinte.

Também quanto às normas de Também quanto às normas de exceção, que restringem ou exceção, que restringem ou suprimem direitos.suprimem direitos.

COSTUMECOSTUME É uma norma jurídica sobre determinada É uma norma jurídica sobre determinada

relação de fato e resultante de prática relação de fato e resultante de prática diurna e uniforme, que lhe dá força de lei.diurna e uniforme, que lhe dá força de lei.

Juristas sustentam que o costume jurídico Juristas sustentam que o costume jurídico é formado por dois elementos é formado por dois elementos necessários: o uso e a convicção jurídica.necessários: o uso e a convicção jurídica.

Tércio Sampaio Ferraz: processo de Tércio Sampaio Ferraz: processo de institucionalização, que repousa no institucionalização, que repousa no engajamento pelo silêncio aprovador.engajamento pelo silêncio aprovador.

COSTUMECOSTUME Continuidade.Continuidade. Uniformidade.Uniformidade. Diuturnidade.Diuturnidade. Moralidade.Moralidade. Obrigatoriedade.Obrigatoriedade.

COSTUME: ESPÉCIESCOSTUME: ESPÉCIES Secudum legemSecudum legem, previsto em lei, que , previsto em lei, que

reconhece sua eficácia obrigatória, CC. Arts. reconhece sua eficácia obrigatória, CC. Arts. 1.297, § 1º; 569, II; 596; 597, 615 e 965, I, 1.297, § 1º; 569, II; 596; 597, 615 e 965, I, todos do novo CC.todos do novo CC.

Praeter legemPraeter legem, caráter supletivo, quando a , caráter supletivo, quando a analogia não funciona. Cheque pré-datado.analogia não funciona. Cheque pré-datado.

Contra legemContra legem: contra a lei. Uma norma : contra a lei. Uma norma consuetudinária, que admite a eficácia do consuetudinária, que admite a eficácia do costume. Contrato de certo valor proíbe a costume. Contrato de certo valor proíbe a prova testemunhal (CC. 227, caput, e CPC prova testemunhal (CC. 227, caput, e CPC 401). Caso real RT 132/660 compra e venda 401). Caso real RT 132/660 compra e venda de gado em Barretos. A maioria dos juristas é de gado em Barretos. A maioria dos juristas é contra.contra.

PRINCÍPIOSPRINCÍPIOS ““Enunciações normativas de valor Enunciações normativas de valor

genérico, que condicionam e orientam genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de integração, quer para a elaboração de novas normas.” (Miguel Reale).novas normas.” (Miguel Reale).

Na realidade, o direito encontra-se Na realidade, o direito encontra-se impregnado de princípios.impregnado de princípios.

PRINCÍPIOS PRESCRITOS EM PRINCÍPIOS PRESCRITOS EM LEILEI

Isonomia: CF, art. 5º, Isonomia: CF, art. 5º, caput.caput. Irretroatividade da lei: CF, art. 5º, Irretroatividade da lei: CF, art. 5º,

XXXVI.XXXVI. Legalidade: CF, art. 5º, II.Legalidade: CF, art. 5º, II. Cumprimento da lei, não se alegando Cumprimento da lei, não se alegando

ignorância: LICC, art. 3º.ignorância: LICC, art. 3º. Todavia, a maioria apresenta-se como Todavia, a maioria apresenta-se como

enunciação doutrinária fundamental.enunciação doutrinária fundamental.

NATUREZA E FUNDAMENTONATUREZA E FUNDAMENTO Positivismo jurídico: são consagrados pelo Positivismo jurídico: são consagrados pelo

próprio ordenamento jurídico, onde são próprio ordenamento jurídico, onde são abstraídos por um processo de indução e abstraídos por um processo de indução e abstração em função das normas criadas.abstração em função das normas criadas.

Direito natural: Direito natural: imediatosimediatos: expressam de : expressam de maneira natural os valores essenciais e maneira natural os valores essenciais e conaturais que qualquer forma de conaturais que qualquer forma de convivência; convivência; mediatosmediatos: harmonizam-se : harmonizam-se com aqueles e representam exigências com aqueles e representam exigências dentro de um ciclo histórico. dentro de um ciclo histórico.