UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIAPROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITOMESTRADO EM DIREITO PBLICO

Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Fichamento da obra: Curso de Direitos Fundamentais, de George Marmelstein

Aluno: Leandro Santos de Arago

SALVADOR - BAHIA2012

Universidade Federal da BahiaFaculdade de Direito Programa de Ps-Graduao Mestrado em Direito Pblico - 2012.2Disciplina: Direitos Humanos e Direitos FundamentaisProf. Saulo Jos Casali Bahia

Aluno: Leandro Santos de Arago

Notas de fichamento

Livro: Curso de Direitos FundamentaisAutor: George MarmelsteinEditora: AtlasCidade: So PauloAno: 2008Edio: 1 ed.

Modo de citao:MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008.

Foi determinado o fichamento dos captulos 1 a 4 e 11 a 16 do livro. o que ser feito de agora em diante.

Pginas 3-15O autor aponta a derrocada da crueldade do nazismo como o momento de superao de um trauma que exigiu um direito (ou uma teoria jurdica) mais comprometido(a) com valores humanitrios e mais democrticos. O direito alemo vigente durante o nazismo legitimou a mais extensa barbrie humanitria e o mais danoso absolutismo por meio de um Fhrerprizinp (princpio do lder), segundo o qual a palavra do Fhrer estava acima de todas as leis escritas. A perverso do massacre nazista foi, portanto, praticada em nome da lei (ou por conta de dado direito). Havia, ento, necessidade de refundao desse direito com base na dignidade da pessoa humana; um valor suprapositivo, segundo o autor (p. 9). Foi nesse cenrio de superao do mal legalizado que surgiu o ps-positivismo, que uma introjeo de valores ticos principalmente a dignidade da pessoa humana no ordenamento jurdico por meio de princpios. Esses passam a ser vistos como normas com efetiva fora jurdica, sendo a Constituio o seu lugar (ou fonte) por excelncia. assim que a hermenutica dos direitos fundamentais centrada na dignidade da pessoa humana passa a ocupar papel de destaque na interpretao jurdica.

Pginas 16-28Como reao natural a um perodo de intensas restries e de vulgarizao do mal pela represso nazista e por outras formas de represso (direito civis e das minorias, nos EUA, p. ex.), os direitos fundamentais foram inicialmente invocados ao mximo como barreira a qualquer tentativa de retorno do mal. Prodigalizou-se a atribuio do qualificativo fundamental a todo e qualquer direito (como o clssico caso de um pretenso direito fundamental ao entorpecimento por maconha analisado pela Corte Constitucional alem). Diante desse quadro, imprescindvel que se estabeleam critrios para identificar e mensurar os direitos fundamentais. No Brasil, os direitos fundamentais apresentam as seguintes caractersticas, segundo o autor (p. 17): tm aplicao imediata (art. 5, 1, da CF/1988); so clusulas ptreas (art. 60, 4, IV, da CF/1988); possuem hierarquia constitucional. Mas o interessa mesmo investigar tanto o contedo tico dos direitos fundamentais, como sua fonte normativa. Para o autor, inegvel que os direitos fundamentais tm estrutura axiolgica construda ao redor do eixo da dignidade da pessoa humana. Importa saber, ento, o que a dignidade da pessoa humana. As tentativas tradicionais de definio falharam, na percepo do autor. Diante da insuficincia dessas tentativas, o autor, dentro da tica da alteridade, assenta a dignidade da pessoa humana no respeito autonomia da vontade e integridade fsica e moral, na no-coisificao do ser humano e na garantia do mnimo existencial. O autor tambm aponta que direitos fundamentais se extraem da Constituio, vez que esta o veculo normativo no qual o povo depositou os valores merecedores de uma promoo ou uma proteo especial. Isso, porm, no torna o conjunto de direitos fundamentais restrito ao texto constitucional, at porque a prpria Constituio evita os perigos de um sistema hermtico e pretensamente exaustivo de direitos fundamentais. Esse o caso da constituio brasileira, que se mantm aberta a outras fontes normativas de direitos fundamentais cf. art. 5, 2, da CF/1988 (p. 23-24). Postas essas premissas, o autor prope uma definio para direitos fundamentais: so normas jurdicas, intimamente ligadas ideia de dignidade da pessoa humana e de limitao do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrtico de Direito, que, por sua importncia axiolgica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurdico (p. 20). O autor distingue, ainda, direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais. Os primeiros seriam valores tico-polticos ainda no positivados (p. 25); os segundos, valores ligados dignidade da pessoa humana que foram positivados no plano internacional por meio de tratados (arts. 4, II, 5, 2, 109, 5, todos da Constituio de 1988).

Pginas 29-39O autor sustenta que sempre houve uma conscincia sobre a importncia valorativa da dignidade humana. No entanto, esses valores no foram positivados por algum ordenamento jurdico e no tinham fora para serem sustentados em confrontao ao ato de algum soberano. Por conta disso, o autor afirma que somente h sentido em falar em direitos fundamentais quando se admite a possibilidade de limitao jurdica (p. 33). Por isso que o desenvolvimento da ideia de direitos fundamentais enquanto normas jurdicas de hierarquia constitucional destinadas limitao jurdica do poder poltico somente ocorreu por volta do sculo XVIII, com o surgimento do modelo poltico chamado Estado Democrtico de Direito, resultante das chamadas revolues liberais ou burguesas (p. 33). A noo dos direitos fundamentais como normas jurdicas limitadoras do poder estatal surge justamente como reao ao Estado absoluto, representando o oposto do pensamento maquiavlico e hobbesiano. Os direitos fundamentais pressupem um Estado juridicamente limitado (Estado de direito/separao de poderes) e que tenha preocupaes ticas ligadas ao bem comum (direitos fundamentais/democracia). (p. 36)

Pginas 39-56O autor apresenta a teoria das geraes dos direitos criada por Karel Vasak. Essa teoria dividia o surgimento de direitos fundamentais em trs momentos histricos. Os direitos civis e polticos surgidos com as revolues burguesas representariam a primeira gerao dos direitos. A razo desses direitos era a promoo das liberdades: liberdade de reunio, liberdade comercial, liberdade de profisso, liberdade de expresso, liberdade religiosa etc. Os dois principais documentos normativos dessa gerao so a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, editada em 1789 na Frana, e a Declarao de Direitos da Virgnia (Virginia Declaration of Rights), promulgada em 12 de junho de 1776 nos EUA. Essa liberdade, porm, era fortemente segmentada: havia srias restries liberdade dos socialmente menos privilegiados. Isso e o fato econmico da Revoluo Industrial, com os problemas relativos s pssimas condies de trabalho e distribuio brutalmente desigual de renda, foram o gatilho para o surgimento de uma nova gerao de direitos fundamentais. Surge a segunda gerao de direitos, caracterizadas por direitos econmicos, trabalhistas, sociais e culturais estruturados tendo em vista um ideal de igualdade. Nesse contexto, os documentos mais relevantes produzidos foram a Constituio do Mxico de 1917, a Constituio alem de Weimar de 1919, as leis produzidas no New Deal norte-americano (por exemplo, a Social Security Act e a Fair Labor Standards Act de 1938). A terceira gerao dos direitos tem a fraternidade como inspirao e se caracterizaria nos direitos de solidariedade. So, segundo o autor, direitos que visam a proteo de todo o gnero humano e no apenas de um grupo de indivduos. No rol desses direitos, citam-se o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao (p. 52). O autor menciona, ainda, que j se discute a existncia de uma quarta, uma quinta, uma sexta e uma stima gerao de direitos fundamentais (p. 53-55).

Pginas 56-61Nesse trecho, o autor fundamenta sua crtica teoria das geraes dos direitos fundamentais, demonstrando o porqu da imperfeio da denominao. Ainda que num primeiro momento a crtica parea apenas terminolgica, o autor fornece argumentos razoveis para o abandono da ideia de geraes de direitos. Quer, com isso, evitar qualquer perda de eficcia social (ou de concretizao) de qualquer direito fundamental sob uma falsa razo de hierarquia ou precedncia relevante, pouco importando sua gnese histrica. Os principais trechos dessa crtica so:(i) A expresso gerao de direitos tem sofrido vrias crticas da doutrina nacional e estrangeira, pois o uso do termo gerao pode dar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, o que um erro, j que, por exemplo, os direitos de liberdade no desaparecem ou no deveriam desaparecer quando surgem os direitos sociais e assim por diante. Na verdade, todo o Estado Democrtico de Direito alicerado nos direitos de primeira gerao, de modo que seria inconcebvel que eles cedessem lugar aos direitos de segunda gerao. O processo de acumulao e no de sucesso. (pp. 56-57)(ii) Alm disso, a expresso pode induzir ideia de que o reconhecimento de uma nova gerao somente pode ou deve ocorrer quando a gerao anterior j estiver madura o suficiente. Isso, obviamente, dificulta bastante o reconhecimento de novos direitos, sobretudo nos pases ditos perifricos (em desenvolvimento), onde sequer se conseguiu um nvel minimamente satisfatrio de maturidade dos direitos da chamada primeira gerao. Essa ideia poderia gerar a sensao de que somente os pases j ricos poderiam se dar ao luxo de oferecer os direitos de segunda gerao. (p. 57)(iii) Em razo de todas essas crticas, a doutrina recente tem preferido o termo dimenses no lugar de geraes , (...). (p. 57)(iv) O ideal considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e compreendidos em mltiplas dimenses, ou seja, na dimenso individual-liberal (primeira dimenso), na dimenso social (segunda dimenso), na dimenso de solidariedade (terceira dimenso), na dimenso democrtica (quarta dimenso) e assim sucessivamente. No h qualquer hierarquia entre essas dimenses. Na verdade, elas fazem parte de uma mesma realidade dinmica. (p. 58)(v) de suma importncia tratar os direitos fundamentais como valores indivisveis e interdependentes, a fim de no se priorizarem os direitos de liberdade em detrimento dos direitos sociais ou vice-versa. (p. 60)(vi) Essa indivisibilidade dos direitos fundamentais exige que seja abominada a ideia de que os direitos sociais so direitos de segunda categoria como se houvesse hierarquia entre as diversas geraes de direitos fundamentais, e que a violao de um direito social no fosse to grave quanto a violao de um direito civil ou poltico. (p. 60)(vii) A luta pela efetivao dos direitos fundamentais deve englobar todos esses direitos, com a mesma nfase, e no apenas os de determinada gerao como se essa efetivao devesse ocorrer de forma progressiva e gradativa de uma gerao para outra. (p. 60-61)

Pginas 65-72O autor apresenta, no captulo 4, uma viso geral sobre os direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988, que, segundo ele, assumiu uma postura corajosa e avanada em favor da reduo das desigualdades sociais, dos oprimidos, dos direitos fundamentais, da democracia e de todos os valores ligados dignidade da pessoa humana (p. 66). Com o propsito claro de virar a pgina vergonhosa do perodo ditatorial, a Constituio de 1988 fez uma opo clara por valores democrticos e humanitrios como mostram o prembulo e a posio topogrfica privilegiada aos direitos fundamentais, numa simblica demonstrao de prestgio (p. 67), Quanto ao primeiro, mesmo que se diga que o prembulo constitucional no tem natureza jurdica, ainda assim no se pode negar a sua fora simblica e a sua funo de orientar a interpretao de outras normas (p. 67). Alis, e aqui minha observao, o STF j decidiu que o prembulo no constitui norma central e no tem fora normativa (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1582002, Plenrio, DJ de 882003), ainda que j tenha dito tambm que ele contm a explicitao dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 e que na esteira destes valores supremos explicitados no Prembulo da Constituio brasileira de 1988 que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princpio jurdico da solidariedade. (ADI 2.649, voto da Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 852008, Plenrio, DJE de 17102008). Por conta desse novo cenrio institucional e da necessidade de concretizao das diretrizes constitucionais, desde a promulgao da Constituio de 1988 est havendo um grande salto doutrinrio e uma mutao relevante na forma de encarar o direito com menos formalismo e conservadorismo (p. 68-69).Apesar das esperanas depositadas na Constituio de 1988 e do incentivo institucional que ela gerou para melhorar a doutrina constitucional e a postura dos tribunais, ainda h dficit considervel de vontade da Constituio. O autor destaca a ausncia de compromisso poltico e o engajamento social em favor da Constituio; no existe um dever de lealdade para com as normas constitucionais e a ordem de valores nela contida ou um patriotismo constitucional (p. 70). O autor demonstra que, passada a euforia inicial com uma Constituio recheada de valores e direitos fundamentais, houve uma grande frustrao constitucional. A elevada expectativa democrtica gerada pelas inmeras esperanas valorativas depositadas na grafia constitucional foi, pouco a pouco, se esvaindo. No houve um compromisso poltico sincero em cumprir os ambiciosos objetivos previstos pelo poder constituinte (p. 70).

Pginas 72-77Quanto ao modelo poltico-econmico adotado pela Constituio de 1988, o autor afirma que o capitalista solidrio, uma combinao do regime capitalista, de economia de mercado com uma ideia de bem-estar social. H a livre iniciativa, mas condicionada pelos princpios do art. 170 da Constitucional de 1988. O autor entende que a Constituio fez um compromisso com a erradicao das imensas desigualdades econmicas. Haveria, ento, um constitucionalismo fraternal, caraterizado pelo art. 3 da CF/1988 que seria uma clusula de erradicao das injustias presentes (p. 74). Alm disso, o autor rebate as crticas de que a Constituio uma utopia irrealizvel (p. 75)

Pginas 209-228No captulo 11, o autor destrincha a questo da titularidade dos direitos fundamentais. Aponta que qualquer pessoa pode ser titular de direitos fundamentais, ressaltando que a projeo de certos direitos fundamentais para antes do nascimento com vida (proteo ao nascituro e embries) e para depois da morte (direito imagem, honra, ao nome, entre outros). Ressalta que os direitos fundamentais so assegurados a brasileiros e a estrangeiros, independentemente de estes serem residentes no Brasil. Ao contrrio da infeliz redao do art. 5, caput, da CF/1988, afirma que os estrangeiros, mesmo que s de passagem pelo territrio nacional ou em situao irregular, tambm esto protegidos pelo conjunto constitucional de direitos fundamentais (principalmente quanto ao direito vida, liberdade, propriedade, honra), como tambm pelo art. 1 da Conveno Americana de Direitos Humanos (o Pacto de San Jos da Costa Rica). Assim, diz o autor, a Constituio, em nenhum momento, diz expressamente que os estrangeiros no residentes no pas no podem exercer os direitos fundamentais. Apenas silencia a respeito. Assim, levando em conta o esprito humanitrio que inspira todo o ordenamento constitucional, conclui-se que qualquer pessoa pode ser titular de direitos fundamentais. O importante que a pessoa esteja, de algum modo, sob a jurisdio brasileira (p. 213)O autor ressalta, tambm, a existncia de certos direitos fundamentais restritos a determinada categoria de pessoas, assim como os direitos fundamentais atribuveis a pessoas jurdicas (principalmente em funo de uma atividade relevante, seja ela econmica, religiosa, profissional etc.). J as pessoas jurdicas de direito, excepcionalmente, quando estiverem em uma posio de sujeio, podero invocar as normas constitucionais que consagram direitos fundamentais para se protegerem do abuso do poder de outro ente estatal (p. 219).O autor afirma que todos so titulares de direitos sociais; mas o Estado somente obrigado a disponibilizar os servios de sade, educao, assistncia social etc. para aqueles que no tm acesso a esses direitos por conta prpria (p. 219)Aponta, ainda, que podem ocorrer restries proporcionais (razoveis) a direitos fundamentais em relaes especiais de sujeio existentes em determinados contextos institucionais (foras armadas, presdios, escolas etc.). (p. 220-222)Por fim, o autor demonstra a existncia de um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a fundamentar, como contrapartida, um dever de proteo fauna e flora. Ele no partidrio da tese dos direitos dos animais, mas demonstra que h, contida no texto do art. 225, 1, da CF/1988), uma clara proteo constitucional em favor dos animais (p. 226). Ele citou: (i) a deciso do STF no caso farra do boi (RE 153541-1-SC, Rel. Min. Marco Aurlio), em que, num juzo de proporcionalidade, o STF entendeu que uma manifestao cultural (protegida genericamente pelo art. 215 da CF/1988) no poderia abarcar a prtica cruel (trecho do voto do Rel. min. Marco Aurlio); (ii) outra deciso do STF no caso da briga de galos (ADI 1856), em uma lei fluminense permitia a realizao de competies entre galos combatentes.Eu acrescentaria as decises do STF na ADI 2.514 (Min. Eros Grau, DJ 9-12-2005) e na ADI 3.776 (Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 29-6-2007), cuja ementa : Lei 7.380/1998 do Estado do Rio Grande do Norte. Atividades esportivas com aves das raas combatentes. Rinhas ou Brigas de galo. Regulamentao. Inadmissibilidade. Meio ambiente. Animais. Submisso a tratamento cruel. Ofensa ao art. 225, 1, VII, da CF. Ao julgada procedente. Precedentes. inconstitucional a lei estadual que autorize e regulamente, sob ttulo de prticas ou atividades esportivas com aves de raas ditas combatentes, as chamadas rinhas ou brigas de galo. Em breve, eu adiciono, o STF ter de decidir outro tema polmico: o sacrifcio de animais em rituais religiosos de origem africana (RE 494.601-RS, Rel. Min. Marco Aurlio); o TJRS declarou constitucional a lei gacha (Lei Estadual 12.131/2004) que autoriza essa prtica.

Pginas 231-245O autor demonstra, nos captulos 12 e 13, a fora vinculante e obrigatria dos direitos fundamentais e sua supremacia. Aponta que a viso antiga de direitos fundamentais como meras orientaes ticas sem fora normativa ou simples conselhos morais facultativos foi superada pelo novo status jurdico das normas constitucionais de fundamento de validade para todo o ordenamento. Por adquirirem caractersticas jurdicas (principalmente a normatividade), os direitos fundamentais, de simples recomendaes ticas, eles se tornaram verdadeiras normas constitucionais irrevogveis e vinculantes, de observncia obrigatria, com aplicao direta e eficcia imediata, capazes de se irradiar por todos os ramos do direitos (p. 232). O autor parte, ento, da ordem piramidal kelseniana para situar a Constitucional no topo do ordenamento jurdico como o fundamento supremo de validade deste. A Constituio e os direitos fundamentais escritos no texto constitucional ou dele decorrentes so formal e materialmente supremos, com o que: (i) normas infraconstitucionais incompatveis com os direitos fundamentais so inconstitucionais; (ii) normas infraconstitucionais anteriores promulgao da Constituio que no compatveis com as normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais no so recebidas pelo novo ordenamento jurdico ps-Constituio; (iii) normas infraconstitucionais anteriores Constitucionais, se forem recebidas pelo novo ordenamento, exigiro uma leitura compatvel com os parmetros axiolgicos demarcados pelos direitos fundamentais (p. 236).Em seguida, o autor examina a jurisdio constitucional, que o controle de constitucionalidade dos atos pblicos. Na polmica sobre quem o titular do exerccio desse controle, o autor descartou a possibilidade do legislador e do governante ficarem responsveis por esse exerccio. Disse, em tom de blague, que seria indicar a raposa para vigiar o galinheiro (p. 237). Esse argumento, no meu entendimento, ruim, porque revela desprezo institucional pela atividade do legislador e do governante e partir do pressuposto de que eles sempre agiro de modo contrrio ao estabelecido pela Constituio. Em seguida, o autor mostra a gnese do controle judicial de constitucionalidade. Mostra que essa foi uma tarefa atribuda aos juzes no contexto histrico norte-americano dos checks and balances dos Federalistas (cf., a propsito, o Paper 51 de James Madison em http://www.constitution.org/fed/federa51.htm e http://www.ourdocuments.gov/doc.php?doc=10). O Judicirio seria o ramo menos perigoso para proteger os direitos previstos na Constituio (sobre judiciary as the least dangerous branch of government, cf. http://www.constitution.org/fed/federa78.htm) e isso seria motivo bastante para conferir a ele a tarefa de controle da constitucionalidade das leis. O primeiro caso de Constitucionalidade, segundo o autor, foi Marbury vs. Madison, em 1803, que marcou o incio do judicial review (cujo conceito it is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is). Na Europa, criou-se, com inspirao nas ideias kelsenianas, o modelo de Cortes Constitucionais, no pice estrutural do Judicirio, que monopolizariam as decises de ndole constitucional (modelo concentrado de controle de constitucionalidade).No Brasil, seguiu-se o modelo difuso de controle de constitucionalidade desde a Constituio de 1891. A jurisdio constitucional foi atribuda Justia Federal criada em 1890, que tinha a misso especial de controlar a constitucionalidade das leis (p. 242). A evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil nos levou a modelo misto, em que se combinam tcnicas de controle difuso, exercitvel perante todo o Judicirio, com instrumentos de controle concentrado (ADI, ADC, ADPF etc.) utilizveis perante o Supremo Tribunal Federal.

Pginas 246-255O autor demonstra que, no exerccio do controle de constitucionalidade, a supremacia dos direitos fundamentais pode ser invocada para invalidar um ato normativo que transgrida a estrutura axiolgica deles; o poder pblico, ao editar normas gerais, deve respeito ao contedo material da Constituio (p. 247).Afirma, ainda, que leis promulgadas em datas anteriores da Constituio podem ser consideradas no recebidas pelo novo ordenamento jurdico-constitucional se forem incompatvel com direitos fundamentais. Segundo o autor, essa no-recepo tem o mesmo efeito prtico da revogao, de modo que o juiz no pode aplicar a norma no recepcionada (p. 248). Se essa no-recepo for constatada no controle difuso de constitucionalidade, o juiz tem o dever de no aplic-la. J no controle concentrado, inadmissvel a utilizao de ADI para exame da sintonia normativa de lei anterior Constitucional (STF, ADI 7), embora seja possvel a utilizao de ADPF (Lei Federal n 9.882/1998)Quanto reinterpretao das leis anteriores Constituio em face dos direitos fundamentais, sustenta que a legislao anterior Constituio deve ser reinterpretada para que se adapte ao novo esprito axiolgico que os direitos fundamentais impem, rejeitando o que Lus Roberto Barroso chamou de uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva. Citou os casos Diogo Mainardi vs. Presidente Lula (STF, PET 3486/DF) e o HC 83125/DF (historiador processado pelos militares com base no CPM).

Pginas 255-259Quanto ao controle difuso e o controle concentrado, o autor discrimina as distines entre essas duas tcnicas. Afirma que o primeiro se perfaz numa interpretao tpica, sendo que a declarao de inconstitucionalidade gera efeitos apenas para o caso especfico; nesse sentido, o controle difuso concreto, ou incidental, ou indireto, j que se trata de uma deciso acessria ao cerne ftico do processo. J o segundo o controle da constitucionalidade dos atos normativos em abstrata. tarefa monopolizada pelo STF (pelo menos para as atos normativos federais), que decide sem qualquer referncia a um caso em concreto, produzindo uma deciso definitiva que valer para todos e, justamente por isso, tem maior tendncia a gerar maior isonomia e segurana jurdica. O autor ressalta, porm, que a inconstitucionalidade de um ato normativo s se torna evidente quanto ele tangencia alguns aspectos estruturantes de um caso prtico. Por outras palavras, uma lei pode ser abstratamente constitucional/proporcional/vlida, mas, na casustica, pode gerar efeitos indesejados, cabendo ao juiz, atravs do controle difuso, corrigir essas situaes de injustias pontuais na aplicao da norma (p. 256). Para comprovar a importncia do controle difuso mesmo diante da existncia de um prvio controle concentrado, o autor citou a Rcl n 3.805/SP julgada pelo STF (Rel. Ministra Carmm Lcia, DJ 18/10/2006), em que se chancelou o controle difuso de constitucionalidade em detrimento da deciso abstrata contida na ADIn 1232/DF. O autor diz que o STF, curiosamente, vem indeferimento as reclamaes constitucionais sob o fundamento do controle concentrado exercido nesta ADIn e isso vem fazendo com que o controle difuso cause uma mutao constitucional no resultado de um controle concentrado preexistente (cf. STF, Rcl. 4374/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 1/02/2007). E conclui: Desse modo, mesmo que o STF tenha declarado, em sede de controle concentrado, com efeito vinculante e contra todos, que determinada norma constitucional, possvel que o juiz, no caso concreto, diante de peculiaridades de uma situao a ser julgada, afaste a aplicao dessa lei, se, na casustica, resultar em flagrante injustia incompatvel como os valores constitucionais. O importante que o juiz apresente argumentos novos para no aplicar a lei, no podendo simplesmente reproduzir as alegaes de inconstitucionalidade que j foram rejeitadas pelo STF no controle concentrado. O descumprimento da deciso proferida pelo STF s por capricho pessoal do juiz no aceitvel, j que o Supremo , no final das contas, o guardio da Constituio. (p. 258)

Pginas 260-269No 14 captulo, o autor trata dos direitos fundamentais como clusulas ptreas. Mostra que a gnese da positivao constitucional dos direitos fundamentais se deu com o evidente propsito de limita o exerccio do poder pelo Estado. Para preservao da Constituio e das conquistas histricas positivadas no conjunto de direitos fundamentais, criaram-se alguns mecanismos de proteo e preservao do texto constitucional contra as intempries e contingncias polticas de momento. Por isso que, alm da prpria natureza da Constituio exigir que s o Poder constituinte derivado a toque, h necessidade de salvaguardar algumas partes do texto constitucional, ou colocando-as imunes a qualquer tentativa poltica de alterao, ou permitindo a alterao em bases mais difceis de serem politicamente alcanadas. Assim, para o ltimo caso, muitas Constituies preveem maioria qualificada como qurum de aprovao de mudanas em determinados setores delas. Mas isso, para boa parte da doutrina constitucional, claramente insuficiente para proteo de muitos direitos fundamentais, que no devem ficar sob o jugo nem mesmo da maioria democrtica. Erigem-se, ento, clusulas constitucionais ptreas, em razo das quais determinados elementos contidos no texto de uma Constituio so insuscetveis de mudana (p. 261-262). A clusula ptrea infensa s contingncias polticas do legislador ordinrio e at mesmo do poder constituinte derivado. No Brasil, o art. 60, 4, inciso IV, da Constituio de 1988 estabelece que no podem ser objeto de deliberao as propostas de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais, que, a propsito, no se resumem aos direitos escritos no art. 5 da CF/1988 (e aqui o autor exemplifica com os direitos escritos no Ttulo II da CF/1988, com o princpio da anterioridade tributria do art. 150 da CF/1988 e com alguns direitos sociais do art. 7 da CF/1988). Apesar disso, o autor no apresenta nas pginas 262 a 266 um critrio seguro e intersubjetivamente controlvel de identificao de um direito fundamental como clusula ptrea; alis, o critrio dele (de extrema varincia e contingente) : identificado um direito fundamental, clusula ptrea.Outro aspecto explorado pelo autor o que ele chamou de princpio da vedao de retrocesso (ou efeito cliquet). Esse princpio, segundo o autor, significa que inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais j regulamentados, sem a criao de outros meios alternativos capazes de compensar a anulao desses benefcios (p. 267). Prossegue o autor, a ideia por detrs do princpio da proibio do retrocesso fazer com que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condies de vida da populao. Qualquer medida que tenha por finalidade suprimir garantias essenciais j implementadas para a plena realizao da dignidade humana deve ser vista com desconfiana e somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcanar o mesmo desiderato forem adotados. Esse mandamento est implcito na Constituio brasileiro e decorre, dentre outros, do art. 3 da Constituio de 88 (....). (p. 267-268). O autor ressalta, porm, que o princpio da vedao do retrocesso no absoluto e no pode paralisar toda e qualquer mudana no mbito dos direitos fundamentais: s vezes preciso, para se avanar a um estado ideal de coisas, recuar um direito fundamental para ceder espao a outro direito igualmente relevante. Por isso que esse princpio no deve ser visto como uma barreira intransponvel para qualquer mudana no mbito dos direitos fundamentais (p. 269).

Pginas 269-280O autor, com base na ideia de unidade da Constituio, afirma que no h qualquer possibilidade de uma norma constitucional originria ser considerada inconstitucional, pois todas elas esto no mesmo nvel normativo. Assim, duas normas constitucionais originrias que so aparentemente contraditrias devem ser compatibilizadas mediante alguns critrios, como o da especialidade (a norma mais especfica prevalece). J num conflito entre uma norma na Constituio originria e uma emenda constitucional (que dotadas de mesma fora normativa, no estando hierarquizadas), o mecanismo de soluo o cronolgico: a norma mais recente no caso, a emenda constitucional prevalece.O autor entende que normas criadas ou por emenda constitucional ou por tratados internacionais de direitos humanos (incorporados ao ordenamento brasileiro com fora de emenda, nos termos da Constituio) tambm podem se tornar clusulas ptreas. A tese de que possvel uma emenda constitucional alterar o contedo de algum dispositivo constitucional considerado clusula ptrea defendida pelo autor (p. 271). A nica condicionante que ele coloca essa modificao no prejudique, de forma desproporcional, a principiologia bsica (essncia) dos valores protegidos pelo constituinte originrio. A leitura estrita dessa frase do autor autoriza dizer que ele defende uma mudana de clusulas ptreas por emenda constitucional quando houve um prejuzo proporcional. Mas o autor exemplificou apenas com alguns casos de emendas constitucionais que alteraram clusulas ptreas da Constituio para representar um avano, um acrscimo social. Mais adiante o autor afirma que o Congresso Nacional no pode abolir direitos fundamentais ou ento modificar o texto de tal forma que acarrete a prpria aniquilao de um valor essencial protegido pelo constituinte originrio (p. 272). O autor cita a deciso do STF na ADI 2024-DF: as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege. (p. 272)A tenso entre as clusulas ptreas e o princpio democrtico outro tema abordado pelo autor. Ele demonstra tenso essencial que existe quando a maioria democrtica se v bloqueada por um texto constitucional escrito por geraes anteriores e distantes totalmente desconectadas com as reais necessidades atuais da sociedade. H, e aqui a opinio minha, um permanente conflito intergeracional num cenrio de democracia regida por uma Constituio rgida ou recheada de clusulas ptreas. Compatilho, alis, o entendimento do Min. Joaquim Barbosa em voto na ADI 3105, citado pelo autor, que diz ver com certa desconfiana a aplicao irrefletida da teoria das clusulas ptreas em uma sociedade com as caractersticas da nossa (...). Vejo a teoria das clusulas ptreas como uma construo intelectual conservadora, antidemocrtica, no razovel, com uma propenso oportunista e utilitarista a fazer abstrao de vrios outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional. Apesar disso, e reconhecendo a polmica do assunto, o autor defende as clusulas ptreas como mecanismos contramajoritrios impeditivos de involuo social-institucional, mas reconhece que idolatrar e sacralizar o texto constitucional de 88 como se ele representasse o ltimo estgio de evoluo esquecer que a mudana uma nota essencial da humanidade (p. 275).Por ltimo, o autor aborda o tema mutao constitucional, em que a jurisprudncia faz modificaes evolutivas na semntica das clusulas ptreas em decorrncia das alteraes da realidade social. Os juzes devem ser capazes de captar as mudanas da realidade social, adaptando constantemente a interpretao das normas constitucionais aos novos parmetros ticos adotados pela comunidade (p. 276) No Brasil, isso ocorreu, p. ex., nos casos de priso civil em alienao fiduciria em garantia (STF, RE 466.343-1)

Pginas 281-293No captulo 15, o autor trabalha a ideia de direitos fundamentais como direitos subjetivos ou prestaes exigveis do poder pblico. O autor investiga a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, que funcionariam como fonte de direitos subjetivos, gerando para os seus titulares uma pretenso individual de buscar a sua realizao atravs do Poder Judicirio (p. 282) O autor fala que o reconhecimento da fora normativa dos direitos fundamentais provocou importantes mudanas na aplicao do direito e na estrutura da separao de poderes, colocando-os como fonte central e direta de decises normativas, sendo desnecessria a intermediao legislativa. Outra mudana que todos os Poderes tenham o dever de concretiz-los, especialmente o Poder Judicirio por meio de jurisdio constitucional. Apesar disso, os direitos fundamentais merecem uma proteo jurdica especial. Assim que o Estado, de um modo geral, tem deveres de respeito, proteo e promoo dos direitos fundamentais. O Estado, num cenrio de fora normativa dos direitos fundamentais, no tem somente deveres de absteno; muito mais do que isso, os direitos fundamentais exigem, muitas vezes, aes estatais. Por isso que direitos fundamentais exigem deveres de respeito, deveres de proteo e deveres de promoo. Deveres de respeito impem ao Estado a obrigao de agir em conformidade com o direito fundamental, no podendo viol-lo, nem adotar medidas que possam ameaar um bem jurdico protegido pela norma constitucional (p. 285); esse dever gera, pois, um comando de absteno. Ex.: no adotar prticas de tortura; no violar a propriedade privada; no intervir arbitrariamente na livre iniciativa; no poluir.J os deveres de proteo significam basicamente que (a) o legislador tem a obrigao de editar normas que dispensem adequada tutela aos direitos fundamentais, (b) o administrador tem a obrigao de agir materialmente para prevenir e reparar as leses perpetradas contra tais direitos e (c) o Judicirio tem a obrigao de, na prestao jurisdicional, manter sempre a ateno voltada para a defesa dos direitos fundamentais (p. 285-286). Ex.: manuteno de aparato estatal policial para proteo do direito vida, liberdade, locomoo e propriedade das pessoas; proteo da livre concorrncia pela represso ao abuso do poder econmico; fiscalizar a ao dos particulares sobre o meio ambiente etc.Por fim, o dever de promoo obriga que o Estado adote medidas concretas capazes de possibilitar a fruio dos direitos fundamentais para aquelas pessoas em situao de desvantagem socioeconmica, desenvolvendo polticas pblicas e aes eficazes em favor de grupos menos privilegiados (p. 286). Ex.: polticas pblicas de moradia populares; estmulo micro e pequena empresa; criar poltica pblica de preservao ambiental etc. nesse cenrio que os direitos fundamentais so direitos exigveis e justiciveis (p. 289), ou seja, podem ser exigveis forosamente por meio do Judicirio. Os direitos fundamentais, por serem direitos subjetivos exigveis contra o Estado, podem ser tangenciados pela tutela jurisdicional. a inafastabilidade da tutela jurisdicional dos deveres de respeito, proteo ou promoo relacionados aos direitos fundamentais e justiciabilidade dos direitos fundamentais, assegurados tambm pelo art. 5, inciso XXXV, da CF/1988, que demandam maior participao do Judicirio na vida poltica do pas e a necessidade da criao de uma estrutura adequada para desenvolvimento da litigiosidade em direitos fundamentais. Em razo disso, haver maior ingerncia dos juzes nas escolhas polticas tomadas pelos demais rgos estatais (p. 292), bem como a obrigao do Estado em gerar um sistema de administrao da justia eficiente e democrtico.

Pginas 293-302Quanto aplicao dos direitos fundamentais, o autor aponta o 1 do art. 5 da Constituio de 1988, cujo texto as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm a aplicao imediata, como a razo para aplic-los sem necessidade de intermediao pelo legislador infraconstitucional. A inexistncia de lei, portanto, no justificativa obstante da aplicao imediata de um direito fundamental; cabe ao Judicirio tomar as medidas cabveis para que o direito no fique sem efetividade (p. 294). O autor vai alm: diz que o juiz pode e deve atuar at mesmo contra a vontade da lei infraconstitucional a pretexto de efetivar direitos fundamentais, num autntico e sobretudo intenso ativismo judicial (p. 295). Contra essa posio, entendendo que todo direito fundamental restringvel pelo legislador, cf.: SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. In Revista de Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, ano 1, n 4, 2006, p. 23-51.Diante desse cenrio, o autor combate a classificao tradicional de normas constitucionais em razo de sua eficcia capitaneada por Jos Afonso da Silva. A diviso entre normas constitucionais com eficcia plena, com eficcia contida e com eficcia limitada encobre a necessidade de aplicao imediata de um direito fundamental como determina a prpria CF/1988 (art. 5, 1). O autor sustenta a incompatibilidade dessa classificao estanque com esse dispositivo constitucional. Em vista disso, afirma que totalmente desnecessria qualquer mediao legislativa para que os deveres de respeito e proteo de um direito fundamental sejam cumpridos por meio de uma ordem jurisdicional. J os deveres de promoo, por exigirem um agir estatal baseado em critrios tcnico-polticos e com maior determinabilidade emprica, impem uma autoconteno judicial, permanecendo o Judicirio em posio passiva de reverncia ao legislador. Ainda assim, a atividade legislativa no deve ser desprezada, principalmente no que diz respeito necessidade de definio dos contornos democrticos dos deveres de proteo e promoo dos direitos fundamentais (p. 300).E aqui entra outro tema relevante: o dever de legislador e a liberdade de conformao democrtica de um direito fundamental pelo legislador. O Poder Legislativo tem a importante misso de dar maior densidade normativa a um direito fundamental, regulando os pressupostos de exerccio desse direito numa perspectiva da proporcionalidade. O legislador, no regime democrtico, tem a liberdade de dar os contornos proporcionais de um direito fundamental tendo em vista sua mxima realizao possvel (a liberdade de conformao). Por isso que, diante do produto legislativo decorrente do processo poltico democrtico, o juiz deve agir com extrema cautela e modo restrito, reverenciando em princpio a opo legislativa e s atuando excepcionalmente, quando houver clara evidncia de ela manifestamente inadequada, desnecessria ou desproporcional. Aqui, eu acrescento, o nus argumentativo sobre o juiz intenso e extenso, j que para superar a opo legislativa decorrente da liberdade de conformao o juiz dever estar suficientemente seguro que aquela opo no atende nem mesmo minimamente aos bens jurdicos subjacentes aos direitos fundamentais com base em razes empricas (principalmente) e em todas as outras razes analticas de base racional possveis; h, sobre o juiz, um dever de esgotamento de todas as razes favorveis opo legislativa. Outro aspecto importante nesse campo o dever de legislar e a proteo judicial contra as omisses legislativas. Tratarei disso na prxima ficha.

Pginas 302-308Quanto proteo judicial contra as omisses legislativas, o autor destaca os dois instrumentos processuais de combate: a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso (ADIn por omisso) e o Mandando de Injuno.O autor afirma que a inrcia legislativa injustificada por parte do Congresso Nacional, impedindo a realizao de uma norma constitucional que remeteu ao legislador o dever de conformar os termos do exerccio de determinado direito, pode gerar uma omisso inconstitucional. Para super-la, os cidados tm disposio aqueles instrumentos processuais.A inutilidade da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso destacada pelo autor. Como o provimento jurisdicional de procedncia da demanda na ADIn por omisso s declara apenas a mora do Poder legislativo, sem a especificao de uma norma concreta e ainda que provisria para suprir o vcuo legislativo ou mesmo sem o reconhecimento concreto por parte do STF (embora tenha havido declaraes abstratas no MI 283-5 e no MI 107) da responsabilidade civil do legislador omisso, a ADIn por omisso e nada so a mesmssima coisa em termos de efetividade do dever de legislar. J o mandando de injuno, apesar da clareza do art. 5, LXXI, da CF/1988, foi inicialmente igualado ADIn por omisso. S depois de severas crticas quanto omisso jurisdicional do STF, que houve uma mudana de posio (uma mutao constitucional) e o STF, com novos Ministros, passou a entender que o Judicirio, de acordo com o caso concreto, pode suprir a omisso legislativa (p. 305-306). Sobre a evoluo do STF na matria, conferir a pgina institucional no site do STF sobre omisses inconstitucionais, com a compilao de decises de 1992 a 2009: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaOmissaoInconstitucional Cabe dizer, ainda (eu acrescento ao fichamento), que o STF entende no basta a mera omisso legislativa para configurar um descumprimento do dever de legislador, no. preciso que essa omisso impossibilite o exerccio do direito. Cf.:

Para ser cabvel o mandado de injuno, no basta que haja eventual obstculo ao exerccio de direito ou liberdade constitucional em razo de omisso legislativa, mas concreta inviabilidade de sua plena fruio pelo seu titular. Da por que h de ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (...) e a sua inviabilidade decorrente da ausncia de norma regulamentadora do direito constitucional.(STF, MI 2.195AgR, voto da Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 2322011, Plenrio, DJE de 1832011). No mesmo sentido: STF, MI 624, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 21112007, Plenrio, DJE de 2832008.

Pginas 309-317Nesse trecho, o autor apresenta os instrumentos para efetivao judicial de direitos fundamentais que emitem comandos prestacionais (e, em contrapartida, acarretam deveres de implementao). A questo saber se eles podem ser efetivados pelo Poder Judicirio sem uma prvia interveno legislativa. H, no caso, um conflito entre o princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais (que exige do Judicirio uma postura ativa em favor desses direitos) e os princpios da separao de poderes e da democracia representativa (que pressupem que as decises polticas sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo e no pelos juzes) (p. 309) Existe um risco duplo: ou da transformao dos direitos fundamentais em mera retrica poltica (para o caso de no-interveno judicial em qualquer hiptese) ou da judicializao da poltica (para o caso de permisso de interveno absoluta do Judicirio, transformando-o num campo de decises polticas em vez de decises jurdicas). Nesse, ainda h o risco de um governo de juzes, em que os tribunais passam a atuar na definio de alternativas do sistema poltico. Sobre o tema, valem as indicaes bibliogrficas do curso Constitucionalismo e Democracia do Professor Rogrio Bastos Arantes, da USP.No Brasil, a tendncia dominante hoje de permitir uma atuao mais incisiva do Judicirio em matria de direitos fundamentais prestacionais (p. 310). So inmeros os casos de fornecimento de medicamentos a pessoas que no podem custear tratamentos de sade com recursos prprios, existindo tambm casos de obrigatoriedade de prestao de ensino fundamental.O STF, desde a ADPF 45, vem possibilitando um controle judicial de polticas pblicas, conforme o autor aponta (p. 311).Alguns critrios so adotados pelo Judicirio para atuar mais incisivamente sobre as polticas pblicas relacionadas com as prestaes devidas por conta do dever de implementao de um direito fundamental. O primeiro deles a proteo ao mnimo existencial. Segundo o autor, o Estado obrigado a assegurar aos cidados pelo menos as condies mnimas para uma existncia digna; com isso, apenas o contedo essencial dos direitos teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si s, direitos subjetivos aos seus titulares (p. 312). Entendo que esse critrio traz, alm do risco de amesquinhamento do contedo mximo de um direito fundamental por parte de algum ideologicamente contrrio a essa ideia (p. 313), os riscos poltico-jurdicos de arbitrariedade na definio do que essencial e no-essencial. Diante dessas incertezas, o autor entende que essa teoria insuficiente para o ordenamento jurdico-constitucional brasileiro: a Constituio Federal brasileira no prev que apenas um mnimo ser protegido. Existem, pelo contrrio, algumas diretrizes que orientam para uma proteo cada vez mais ampla (...). (p. 314). A propsito, com uma crtica feroz adoo equivocada do direito ao mnimo existencial, especialmente no STF, cf.: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.O segundo deles o princpio da subsidiariedade, por meio do qual o Judicirio deve atuar somente aps os entes polticos democraticamente encarregados e institucionalmente melhor preparados para a implementao adequada de polticas pblicas. Por isso que o papel do Judicirio seria, quando muito, subsidirio, dentro desse contexto ideal (p. 315), somente devendo agir quando os demais poderes no agirem ou agirem de forma insuficiente e equivocada. (...) apenas quando os demais rgos pblicos falharem em sua misso ou simplesmente forem inertes na adoo de medidas necessrias proteo e promoo dos direitos fundamentais, ser justificvel (legtima) uma interveno do Judicirio, desde que seja possvel demonstrar o desacerto do agir ou do no-agir desses outros poderes (p. 316). O terceiro critrio o da reserva do possvel, que analisarei na prxima ficha.

Pginas 317-326O terceiro critrio a ser observado pelo Judicirio quando ele atua em matrias relacionadas com polticas pblicas (prestaes devidas em razo de um direito fundamental) a reserva do possvel.A reserva do possvel uma preocupao legtima com a alocao de recursos escassos. Nem sempre h recursos monetrios e no-monetrios para o atendimento de todas as demandas. A capacidade financeira dos entes estatais a gesto dessa capacidade devem ser observados pelo Judicirio quando determinam a prestao contida em algum direito fundamental: a ordem judicial deve ficar dentro do financeiramente possvel (p. 319), fazendo com que o magistrado tenha preocupao constante com os impactos oramentrios de sua deciso, pois a ausncia de meios materiais disponveis para o cumprimento da ordem judicial poder tanto gerar o desprestgio do julgado (pela frustrao na sua execuo) quanto prejudicar a implementao de outros direitos igualmente importantes (p. 320). Por outro lado, sustenta o autor, se a deciso estiver dentro da reserva do possvel, o direito fundamental tem de ser concretizado, no servindo de justificativa a existncia de alegadas prerrogativas institucionais da administrao baseada na mensurao da convenincia ou da oportunidade da medida. Ser nus do Poder Pblico mostrar, no processo, tanto que a deciso causar mais danos que vantagens efetivao de direitos fundamentais como a inexistncia de recursos para realizar os direitos sociais (p. 322). Um quarto critrio apontado pelo autor a condio de miserabilidade econmico-social da pessoa que requer a tutela jurisdicional para obter a prestao decorrente de um direito fundamental. O autor sustenta o ativismo judicial se justifica de modo especial quando o titular do direito uma pessoa ou um grupo de pessoas em situao de fragilidade econmica, social e cultural, trazendo alguns casos decididos em outras jurisdies. (p. 323-326).

Pginas 327-341No 16 captulo, o autor demonstra a eficcia valorativa irradiante dos direitos fundamentais. Como sistema de valores, eles exigem uma nova leitura constitucional de velhos institutos jurdicos e incidem sobre relaes dos mais diversos ramos do direito (inclusive relaes privadas). Discute-se aqui a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, por meio do qual todas as motivaes axiolgicas presentes nestes se espalham pelo ordenamento. H um processo de filtragem constitucional de todos os ramos do direito, em que os direitos fundamentais passam a ocupar uma funo estratgica de fundamentao e de legitimao do sistema normativo como um todo (. 329). Ento, o processo de interpretao jurdica passa, necessariamente, pela tbua de direitos fundamentais (p. 328-330), fazendo com que: (a) se escolha a interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio; (b) por meio da Constituio, busca-se encontrar um sentido possvel para a norma; (c) excluem-se as linhas de interpretaes possveis que conduziriam a um resultado contrastante com a Constituio; (d) a interpretao conforme a Constituio tambm um mecanismo de controle de constitucionalidade. O autor demonstra tambm a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, com a irradiao destes e seus limites tico-jurdicos s relaes travadas entre particulares. Direitos fundamentais no so apenas garantias clssicas do cidado contra o Estado. Eles se projetam tambm nas relaes privadas, principalmente nos casos de assimetria de poder entre as partes envolvidas. Comisso h uma onipresena dos direitos fundamentais em todo o ordenamento jurdico. Mesmo assim, o autor entende, com base na tese fundamental de Daniel Sarmento, que h eficcia direta dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas, sendo inaplicveis as teorias da state action e da eficcia indireta (p. 340-341). Demonstra, ainda, a necessidade de ponderao de interesses em matria de eficcia direta de direitos fundamentais, principalmente por conta da autonomia da vontade.

Pginas 341-350Ainda no 16 captulo, o autor analisa o clculo de ponderao de interesses desenhado por Daniel Sarmento (e calcado na assimetria de poder entre as partes) para tentar compatibilizar a incidncia de um direito fundamental numa relao privada com o princpio da autonomia da vontade (como expresso da dignidade da pessoa humana).Ele demonstra, ainda, a crtica contundente de Virglio Afonso da Silva utilizao do conceito estanque de desigualdade material como critrio para determinar a incidncia de um direito fundamental em proteo parte materialmente mais fraca. Para o hoje Professor Titular de Direito Constitucional da USP, a adoo desse critrio esttico ignora o jogo de foras no interior da relao, que pode ser muito mais importante do que a condio material dos envolvidos e no estar a ela necessariamente vinculado (p. 342); a desigualdade material, ento, no interfere necessariamente na autenticidade das vontades; o decisivo a sinceridade no exerccio da autonomia privada.Apesar dessa crtica, o autor entende que a ideia de assimetria/desigualdade ftica e material tem importncia justamente para auxiliar a comprovar ou no a sinceridade no exerccio da autonomia privada. Geralmente, quem est em condies de inferioridade no consegue exercer a liberdade de escolha com plena autonomia. De qualquer modo, expressamente difcil discutir qualquer caso envolvendo conflito de valores sem uma base informativa capaz de dar suporte argumentao. Por isso, melhor partir para a anlise jurisprudencial para que se possa ter uma noo um pouco mais clara dessa ideia de eficcia horizontal e direta dos direitos fundamentais (p. 343). Por ltimo, o autor analisa: (i) a eficcia horizontal de direitos fundamentais sociais trazendo apenas algumas decises judiciais e sem avanar sobre os critrios estabelecidos por Daniel Sarmento na obra pioneira sobre a matria; (ii) a possibilidade de utilizao de aes constitucionais por um particular contra outro particular, demonstrando inmeros situaes em que vivel a utilizao de habeas corpus, mandado de segurana e habeas data por particulares em face de particulares.

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