UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIAPROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITOMESTRADO EM DIREITO PBLICO

Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Fichamento da obra: Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, de Humberto vila

Aluno: Leandro Santos de Arago

SALVADOR - BAHIA2013

Universidade Federal da BahiaFaculdade de Direito Programa de Ps-Graduao Mestrado em Direito Pblico - 2012.2Disciplina: Direitos Humanos e Direitos FundamentaisProf. Saulo Jos Casali Bahia

Aluno: Leandro Santos de Arago

Notas de fichamento

LivroTeoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos

AutorHumberto vila

Edio13 ed., revista e ampliada

EditoraMalheiros

CidadeSo Paulo

Ano2012

Modo de citao:VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 13 ed., revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2012.

Pg. 27 Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a funo daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicao do ordenamento constitucional os princpios jurdicos. at mesmo plausvel afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico. Importa ressaltar, no entanto, que notveis excees confirmam a regra de que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas tericos que tm inibido a prpria efetividade do ordenamento jurdico.

Pgs. 27-28 A primeira delas a prpria distino entre princpios e regras. De um lado, as distines que separam os princpios das regras em virtude da estrutura e dos modos de aplicao e de coliso entendem como necessrias qualidades que so meramente contingentes nas referidas espcies normativas. Ainda mais, essas distines exaltam a importncia dos princpios o que termina por apequenar a funo das regras. De outro lado, tais distines tm atribudo aos princpios a condio de normas que, por serem relacionadas a valores que demandam apreciaes subjetivas do aplicador, no so capazes de investigao intersubjetivamente controlvel. Como resultado disso, a imprescindvel descoberta dos comportamentos a serem adotados para a concretizao dos princpios cede lugar a uma investigao circunscrita mera proclamao, por vezes desesperada e inconsequente, de sua importncia. Os princpios so reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurdico sem que a essa venerao sejam agregados elementos que permitam melhor compreend-los e aplic-los.

Pg. 28 A segunda questo que provoca a tonicidade a falta da desejvel clareza conceitual na manipulao das espcies normativas.

Pg. 29 Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definio e aplicao dos princpios e das regras. Sua finalidade clara: manter a distino entre princpios e regras, mas estrutur-la sob fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. Demonstrar-se-, de um lado, que os princpios no apenas explicitam valores, mas, mas, indiretamente, estabelecem espcies precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituio de condutas pelas regras tambm pode ser objeto de ponderao, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condies para ser superado. Com isso, ultrapassa-se tanto a mera exaltao de valores sem a instituio de comportamentos, quanto a automtica aplicao de regras. Prope-se um modelo de explicao das espcies normativas que, ademais de inserir uma ponderao estruturada no processo de aplicao, ainda inclui critrios materiais de justia na argumentao, mediante a reconstruo analtica do uso concreto dos postulados normativos, especialmente da razoabilidade e da proporcionalidade. Tudo isso sem abandonar a capacidade de controle intersubjetivo da argumentao, que, normalmente, descamba para um caprichoso decisionismo.

Pgs. 30-31 Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver interpretao das regras e ponderao dos princpios, este trabalho critica essa separao, procurando demonstrar a capacidade de ponderao tambm das regras. Enquanto a doutrina sustenta que quando a hiptese de uma regra preenchida sua consequncia deve ser implementada, este estudo diferencia o fenmeno da incidncia das regras do fenmeno da sua aplicabilidade, para demonstrar que a aptido para a aplicao de uma regra depende da ponderao de outros fatores que vo alm da mera verificao da ocorrncia dos fatos previamente tipificados. Enquanto a doutrina sustenta que um dispositivo, por opo mutuamente excludente, regra ou princpio, esta pesquisa defende alternativas inclusivas entre as espcies geradas, por vezes, de um mesmo e nico dispositivo. Enquanto a doutrina refere-se proporcionalidade e razoabilidade ora como princpios, ora como regras, este trabalho critica essas concepes e, aprofundando trabalho anterior, prope uma nova categoria, denominada de categoria dos postulados normativos aplicativos. Enquanto a doutrina iguala razoabilidade e proporcionalidade, este estudo critica este modelo, e explica por que ele no pode ser defendido. Enquanto a doutrina entende a razoabilidade como um topos sem estrutura nem fundamento normativo, esta investigao reconstri decises para atribuir-lhe dignidade dogmtica. Enquanto a doutrina iguala a proibio de excesso e proporcionalidade em sentido estrito, este estudo as dissocia, explicando por que consubstanciam espcies distintas de controle argumentativo.

Pg. 33Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirma que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. O importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.

Pg. 33 Em alguns casos h norma mas no h dispositivo.

Pg. 33 Em outros casos h dispositivo mas no h norma.

Pg. 33Em outras hipteses h apenas um dispositivo, a partis do qual se constri mais de uma norma.

Pg. 34Noutros casos h mais de um dispositivo, mas a partir deles s construda uma norma.

Pg. 34E o que isso quer dizer? Significa que no h correspondncia biunvoca entre dispositivo e norma isto , onde houver um no ter obrigatoriamente de haver o outro.

Pg. 34Essas consideraes que apontam para a desvinculao entre o texto e seus sentidos tambm conduzem concluso de que a funo da Cincia do Direito no pode ser considerada como mera descrio do significado, quer na perspectiva da comunicao de uma informao ou conhecimento a respeito de um texto, quer naquela da inteno do seu autor.

Pg. 34(...) o significado no algo incorporado ao contedo das palavras, mas algo que depende precisamente de seu uso e interpretao, como comprovam as modificaes de sentidos dos termos no tempo e no espao e as controvrsias doutrinrias a respeito de qual o sentido mais adequado que se deve atribuir a um texto legal.

Pg. 34 (...) Sendo assim, a interpretao no se caracteriza como um ato de descrio de um significado previamente dado, mas como um ato de deciso que constitui a significao e os sentidos de um texto.

Pg. 35 Todavia, a constatao de que os sentidos so construdos pelo intrprete no processo de interpretao no deve levar concluso de que no h significado algum antes do trmino desse processo de interpretao. Afirmar que o significado depende do uso no o mesmo que sustentar que ele s surja com o uso especfico e individual. Isso porque h traos de significado mnimos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem.

Pg. 36 Por conseguinte, pode-se afirmar que o intrprete no s constri, mas reconstri sentido, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingustico e construdos na comunidade do discurso.

Pg. 37 A concluso trivial a de que o Poder Judicirio e a Cincia do Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsiderao cria um descompasso entre a previso constitucional e o direito constitucional concretizado.

Pg. 37 (...) necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do intrprete meramente descrever significados, em favor da compreenso de que o intrprete reconstri sentidos, quer o cientista, pela construo de conexes sintticas e semnticas, quer o aplicador, que soma quelas conexes as circunstncias do caso a julgar; (...)

Pgs. 39-40 Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de princpios recebeu decisiva contribuio. A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele viria a definir como princpios (principles). Para ele as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (dimension of weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca a sua validade.

Pg. 40 Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princpios. Para ele os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, Alexy demonstra a relao de tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios: nesse caso, a soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinada circunstncias concretas, recebe a prevalncia. Os princpios, portanto, possuem apenas uma dimenso de peso e no determinam as consequncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras.

Pg. 41 dizer o mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante a criao de regras de prevalncia, o que faz com que os princpios, desse modo, sejam aplicados tambm ao modo tudo ou nada (Alles-oder-Nichts). Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre as regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem (teorema da coliso).

Pg. 41 Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as possibilidades normativas e fticas: (...)

Pg. 43 Segundo alguns autores, os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo carter hipottico-condicional, pois, para eles, as regras possuem uma hiptese e uma consequncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento; os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concreto.

Pg. 44 (...) Esse critrio no , porm, infenso a crticas.

Pg. 44 Em primeiro lugar porque esse critrio impreciso. Com efeito, embora seja correta a afirmao de que os princpios indicam um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno ulterior da regra, esta distino no fornece fundamentos que indiquem o que significa dar um primeiro passo para encontrar a regra.

Pg. 44Em segundo lugar porque a existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao lingustica e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa.

Pg. 45 Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido formulado de modo hipottico pelo Poder Legislativo, isso no significa que no possa ser havido pelo intrprete como um princpio.(...)

Pg. 45 (...) Por isso, no correto afirmar que um dispositivo constitucional contm ou um princpio ou uma regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado dessa ou daquela maneira, deve ser considerado como um princpio ou como uma regra. Como o intrprete tem a funo de medir e especificar a intensidade da relao entre o dispositivo interpretado e os fins e valores que lhe so, potencial e axiologicamente, sobrejacentes, ele pode fazer a interpretao jurdica de um dispositivo hipoteticamente formulado como como regra ou como princpio. Tudo depende das conexes valorativas que, por meio da argumentao, o intrprete intensifica ou deixa de intensificar e da finalidade que entende deva ser alcanada.

Pg. 46 Enfim, o qualificativo de princpio ou de regra depende do uso argumentativo, e no da estrutura hipottica.

Pgs. 46-47 Esses exemplos demonstram que, a partir de um nico dispositivo, pode ser gerada mais de uma norma. Eles no demonstram e isto que se quer realar agora que o intrprete pode caprichosamente optar entre aplicar determinado dispositivo como regra, princpio ou postulado. De modo algum.

Pgs. 47-48 Alm disso, no correto afirmar que os princpios, ao contrrio das regras, no possuem nem consequncias normativas, nem hipteses de incidncia. Os princpios tambm possuem consequncias normativas. De um lado, a razo (fim, tarefa) qual o princpio se refere deve ser julgada relevante diante do caso concreto. De outro, o comportamento necessrio para a realizao ou preservao de determinado estado ideal de coisas (Idealzustand) deve ser adotado. Os deveres de atribuir relevncia ao fim a ser buscado e de adoo de comportamentos necessrios realizao do fim so consequncias normativas importantssimas.

Pg. 48Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo critrio do modo final de aplicao, pois, para eles, as regras so aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios, de modo gradual mais ou menos.

Pg. 49 Inicialmente preciso demonstrar que o moldo de aplicao no est determinado pelo texto objeto de interpretao, mas decorrente de conexes axiolgicas que so construdas (ou, no mnimo, coerentemente intensificadas) pelo intrprete, que pode inverter o modo de aplicao havido inicialmente como elementar. Como efeito, muitas vezes o carter absoluto da regra completamente modificado depois da considerao de todas as circunstancias do caso.

Pg. 51(...) a consequncia estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra. Ou se examina a razo que fundamenta a prpria regra (rules purpose) para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). Essas consideraes bastam para demonstrar que no adequado afirmar que as regras possuem um modo absoluto tudo ou nada de aplicao.

Pg. 52 De outro lado, h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no (total e previamente) delimitado, ficando o intrprete encarregado de decidir pela incidncia ou no da norma diante do caso concreto. Nessas hipteses o carter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de aplicao.

Pg. 52 Todas essas consideraes demonstram que a afirmao de que as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada s tem sentido quando todas as questes relacionadas validade, ao sentido e subsuno final dos fatos j estiverem superadas. Mesmo no caso de regras essas questes no so facilmente solucionadas. Isso porque a vagueza no trao distintivo dos princpios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele um princpio, seja ele uma regra.

Pg. 52 Nessa direo, importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de consequncia predeterminada) s pode surgir aps sua interpretao. Somente nesse momento que podem ser compreendidas se e quais as consequncias que, no caso de sua aplicao a um caso concreto, sero supostamente implementadas.

Pg. 53 O importante que tanto os princpios quanto as regras permitem a considerao de aspectos concretos e individuais. No caso dos princpios essa considerao de aspectos concretos e individuais feita sem obstculos institucionais, na medida em que os princpios estabelecem um estado de coisas que deve ser promovido sem descrever, diretamente, qual o comportamento devido. O interessante que o fim, independente da autoridade, funciona como razo substancial para adotar os comportamentos necessrios sua promoo. Adota-se um comportamento porque seus efeitos contribuem para promover o fim. Os princpios poderiam ser enquadrados na qualidade de normas que geram, para a argumentao, razes substanciais (substantive reasons) ou razes finalsticas (goal reasons).

Pgs. 53-54 J no caso das regras a considerao a aspectos concretos e individuais s pode ser feita com uma fundamentao capaz de ultrapassar a trincheira decorrente da concepo de que as regras devem ser obedecidas. a prpria regra que funciona como razo para a adoo do comportamento. Adota-se o comportamento porque, independentemente dos seus efeitos, correto. A autoridade proveniente da instituio e da vigncia da regra funciona como razo de agir. As regras poderiam ser enquadradas na qualidade de normas que geram, para a argumentao, razes de correo (rightness reasons) ou razes autoritrias (authority reasons).

Pgs. 54-55 Importa ressaltar, outrossim, que tambm no coerente afirmar, como fazer Dworkin e Alexy, cada qual a seu modo, que, se a hiptese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a consequncia normativa deve ser diretamente implementada. De um lado, h casos em que as regras podem ser aplicadas sem que suas condies sejam satisfeitas. (...) E h casos em que as regras no so aplicadas apesar de suas condies terem sido satisfeitas. (...) Isso significa, pois, que ora as condies de aplicabilidade da regra no so preenchidas, e a regra mesmo assim aplicada; ora as condies de aplicabilidade da regra so preenchidas e a regra, ainda assim, no aplicada. Rigorosamente, portanto, no plausvel sustentar que as regras so normas cuja aplicao certa quando suas premissas so preenchidas.

Pg. 55 Costuma-se afirmar tambm que as regras so ou no aplicadas de modo integral, enquanto os princpios podem ser aplicados mais ou menos. (...) Isso significa, porm, que no so os princpios que so aplicados de forma gradual, mais ou menos, mas o estado de coisas que pode ser mais ou menos aproximado, dependendo da conduta adotada como meio. Mesmo nessa hiptese, porm, o princpio ou no aplicado; ou o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas adotado, ou no adotado. Por isso, defender que os princpios sejam aplicados de forma gradual batalhar a norma com os aspectos exteriores, necessrios sua aplicao.

Pg. 55 preciso ressaltar que as regras apesar de exigirem um processo argumentativo envolvendo um entrechoque de razes para definir o sentido da sua descrio normativa e o seu mbito de aplicao (ponderao em sentido amplo), no podem ser simplesmente afastadas ou superadas, como ocorre com determinados princpios (...). Assim, afirmar que as regras exigem um processo de ponderao interna, no sentido estrito de sopesamento entre razes e contrarrazes que termina com a atribuio do seu sentido, no o mesmo que dizer que elas podem ser simplesmente superadas. Aqui o perigo de confuso. Ainda que existam vrios tipos de regras, e no um s, pode-se afirmar que aquilo que caracteriza as regras precisamente o seu grau de rigidez, indicativo de um comportamento ou de um mbito de poder, que no pode ceder seno diante da excepcionalidade da situao e mediante o preenchimento de requisitos formais e materiais (...).

Pg. 56 Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo modo como funcionam em caso de conflito normativo, pois, para eles, a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao que atribui uma dimenso de peso a cada um deles.

Pg. 57 A anlise do modo de conflito normativo tambm se constitui em um passo decisivo no aprimoramento do estudo das espcies normativas. Apesar disso, preciso aperfeio-lo. Isso porque no apropriado afirmar que a ponderao mtodo privativo de aplicao dos princpios, nem que os princpios possuem uma dimenso de peso.

Pg. 57Com efeito, a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios. A ponderao ou balanceamento (weighing and balancing, Abwgung), enquanto sopesamento de razes e contrarrazes que culmina com a deciso de interpretao, tambm pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicao preliminarmente havida como automtica (no caso de regras, consoante o critrio aqui investigado), (...).

Pg. 57 Em primeiro lugar, a atividade de ponderao ocorre na hiptese de regras que abstratamente convivem, mas concretamente podem entrar em conflito.

Pg. 59Em segundo lugar, as regras tambm podem ter seu contedo preliminar de sentido superado por razes contrrias, mediante um processo de ponderao de razes. Ademais, isso ocorre nas hipteses de relao entre a regra e suas excees. A exceo pode estar prevista no prprio ordenamento jurdico, hiptese em que o aplicador dever, mediante ponderao de razes, decidir se h mais razes para a aplicao da hiptese normativa da regra ou, ao contrrio, para a de sua exceo. (...) Nesse caso, embora tenha sido concretizada a hiptese normativa, o aplicador recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). As outras razes, consideradas superiores prpria razo para cumprir a regra, constituem fundamento para seu no-cumprimento. Isso significa, para o que se est agora a examinar, que o modo de aplicao da regra, portanto, no est totalmente condicionado pela descrio do comportamento, mas que depende do sopesamento de circunstancias e de argumentos.

Pgs. 59-60 E a exceo pode no estar prevista no ordenamento jurdico, situao em que o aplicador avaliar a importncia das razes contrrias aplicao da regra, sopesando os argumentos favorveis e os argumentos contrrios criao de uma exceo diante do caso concreto.

Pg. 61O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se imbricam no difere quanto existncia de ponderao de razes, mas isto sim quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao: no caso da relao entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador porque as hipteses normativas esto entremostradas pelo significado preliminar do dispositivo, em razo do elemento descritivo das regras possui menor e diferente mbito de apreciao, j que deve delimitar o contedo normativo da hiptese se e quando esse for compatvel com a finalidade que a sustenta; no caso do imbricamento entre princpios o aplicador porque, em vez de descrio, h o estabelecimento de um estado de coisas a ser buscado possui maior espao de apreciao, na medida em que deve delimitar o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas.

Pg. 63O que importa que a questo crucial, ao invs de ser a definio dos elementos descritos pela hiptese normativa, saber quais os casos em que o aplicador pode recorrer razo justificativa da regra (rules purpose), de modo a entender os elementos constantes da hiptese como meros indicadores para a deciso a ser tomada, e quais os casos em que ele deve manter-se fiel aos elementos descritos na hiptese normativa, de maneira a compreend-los como sendo a prpria razo para a tomada de deciso, independentemente da existncia de razes contrrias. Ora, essa deciso depende da ponderao entre as razes que justificam a obedincia incondicional regra, como razes ligas segurana jurdica e a previsibilidade do Direito, e as razes que justificam seu abandono em favor da investigao dos fundamentos mais ou menos distantes da prpria regra. Essa deciso eis a questo depende de uma ponderao. Somente mediante a ponderao de razes pode-se decidir se o aplicador deve abandonar os elementos da hiptese de incidncia da regra em busca do seu fundamento, nos casos em que existe uma discrepncia entre eles.

Pgs. 63-64 Todas essas consideraes demonstram que a atividade de ponderao de razes no privativa da aplicao dos princpios, mas qualidade geral de qualquer aplicao de normas. No correto, pois, afirmar que os princpios, em contraposio s regras, so carecedores de ponderao (abwgungsbedrftig). A ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras, na medida em que qualquer norma possui um carter provisrio que poder ser ultrapassado por razes havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto. O tipo de ponderao que diverso.

Pgs. 64-65 Nesse aspecto, preciso ressaltar que o termo ponderao admite mais de uma acepo. Ele utilizado, neste trabalho, em sentido amplo, como sopesamento entre razes e contrarrazes (...). por isso que se afirma que a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios, mas critrio de aplicao de qualquer norma, tendo em vista o carter argumentativo do prprio Direito, como bem demonstra MacCormick. Assim, as regras exigem, para a sua aplicao, um processo discursivo de entrechoque de razes, (...). Os princpios tambm requerem, para sua aplicao, um processo discursivo de valorao de razes, (...). Embora tanto as regras quanto os princpios exijam esse processo discursivo de sopesamento de razes, o tipo de argumentao e de justificao exigidos para sua aplicao no o mesmo. Isso decisivo, especialmente para afastar a concepo de que essas espcies normativas se igualam totalmente apenas porque requerem semelhante processo argumentativo para sua aplicao. O processo argumento e justificativo, como ficar mais claro abaixo (...), diverso, devendo o intrprete, no caso das regras, avaliar a correspondncia conceitual da norma com a construo conceitual dos fatos, com base na finalidade da regra e dentro de um mbito de normalidade aplicativa, e, no caso dos princpios, avaliar a correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os comportamentos necessrios sua promoo. O essencial, de tudo quanto se acaba de afirmar, o seguinte: dizer que tanto as regras quanto os princpios exigem um processo discursivo e argumentativo de sopesamento de razes no igual a afirmar que as regras e os princpios se submetem ao mesmo processo discursivo e argumentativo de sopesamento de razes. (...).

Pg. 65 Tambm no coerente afirmar que somente os princpios possuem uma dimenso de peso. Em primeiro lugar, h incorreo quando se enfatiza que somente os princpios possuem uma dimenso de peso. Como demonstram os exemplos antes trazidos, a aplicao das regras exige o sopesamento de razes, cuja importncia ser atribuda (ou coerentemente intensificada) pelo aplicador. (...).

Pg. 65Em segundo lugar, h incorreo quando se enfatiza que os princpios possuem uma dimenso de peso. A dimenso de peso no algo que j esteja incorporado a um tipo de norma. As normas no regulam sua prpria aplicao. (...) A citada dimenso de peso (dimension of weight) no , ento, atributo abstrato dos princpios, mas qualidade das razes e dos fins a que eles fazem referncia, cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador. Vale dizer, a dimenso de peso no um atributo emprico dos princpios, justificador de uma diferena lgica relativamente s regras, mas resultado de juzo valorativo do aplicador.

Pgs. 67-68 (...) o mero qualificativo de princpio pela doutrina ou pela jurisprudncia no implica uma considerao de peso no sentido da compreenso de determinada prescrio como valor a ser objeto de ponderao com outros. O Poder Judicirio pode desprezar os limites textuais ou restringir o sentido usual de um dispositivo. Pode fazer dissociaes de significado at ento desconhecidas. A conexo entre a norma e o valor que preliminarmente lhe sobrejacente no depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente encontrveis no dispositivo a partir do qual ela construda, como estrutura hipottica. Essa conexo depende tanto das razes utilizadas pelo aplicador em relao norma que aplica, quanto das circunstncias avaliadas no prprio processo de aplicao. Enfim, a dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao aplicador e ao caso. Alm disso, a atribuio de peso depende do ponto de vista escolhido pelo observador, podendo, em funo dos fatos e da perspectiva com que se os analisa, uma norma ter maior ou menor peso, ou mesmo peso nenhum para a deciso.

Pg. 68(...), quando a realizao do fim institudo por um princpio sempre levar realizao do fim estipulado por outro, no h o dever de realizao na mxima medida, mas o de realizao estritamente necessria implementao do fim institudo pelo outro princpio, vale dizer, na medida necessria.

Pgs. 68-69 (...) quando a realizao do fim institudo por um princpio excluir a realizao do fim estipulado pelo outro, no se verificam as citadas limitao e complementao recproca de sentido. Os dois devem ser aplicados na integralidade de seu sentido. A coliso, entretanto, s pode ser solucionada com a rejeio de um deles. Essa situao semelhante, portanto, ao caso de coliso entre regras.

Pg. 69 (...) a realizao de um fim institudo por um princpio leve apenas a realizao de parte do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios parcialmente imbricados. Nesse caso ocorrem limitao e complementao recprocas de sentido na parte objeto de imbricamento.

Pg. 69 (...) possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio no interfira na realizao do fim estipulado pelo outro. Essa hiptese se verifica no caso de princpios que determinam a promoo de fins indiferentes entre si.

Pg. 69 Essa ponderaes tm por finalidade demonstrar que a diferena entre princpios e regras no est no fato de que as regras devem ser aplicadas no todo e os princpios s na medida mxima. Ambas as espcies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu contedo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princpios possuem o mesmo contedo de dever-ser. A nica distino quanto determinao da prescrio de conduta que resulta da sua interpretao: os princpios no determinam diretamente (por isso prima-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretizao depende mais intensamente de um ato institucional de aplicao que dever encontrar o comportamento necessrio promoo do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicao nos casos normais, pois o comportamento j est previsto frontalmente pela norma.

Pgs. 69-70 preciso, ainda, lembrar que os princpios, eles prprios, no so mandado de otimizao. Com efeito, como lembra Aarnio, o mandado consiste numa proposio normativa sobre os princpios, e, como tal, atua como uma regra *norma hipottico-condicional): ser ou no cumprido. Um mandado de otimizao no pode ser aplicado mais ou menos. Ou se otimiza, ou no se otimiza. O mandado de otimizao diz respeito, portanto, ao uso de um princpio: o contedo de um princpio deve ser otimizado no procedimento de ponderao. O prprio Alexy passou a aceitar a distino entre comandos para otimizar e comandos para serem otimizados.

Pg. 71 (...) pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar o exame da sua estrutura, especialmente para nela encontrar um procedimento racional de fundamentao que permita tanto especificar as condutas necessrias realizao dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados doutrinrios e das decises judiciais. Nessa hiptese prioriza-se o carter justificativo dos princpios e seu uso racionalmente controlado. A questo crucial deixa de ser a verificao dos valores em jogo, para se constituir na legitimao de critrios que permitam aplicar racionalmente esses mesmos valores. Esse , precisamente, o caminho perseguido por este estudo.

Pg. 72 preciso, por conseguinte, distinguir o plano preliminar de anlise abstrata das normas, comumente chamado de plano prima facie de significao, do plano conclusivo de anlise concreta das normas, comumente denominado de nvel all things considered de significao. Essa distino ajuda a verificar por que alguns critrios so importantes para o primeiro plano mas inadequados para o segundo, ou vice-versa.

Pg. 72 O carter do critrio hipottico-condicional inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo.

Pg. 72 O critrio do modo de aplicao, evidentemente, s tem sentido no plano conclusivo de significao.

Pg. 73 O critrio do conflito normativo inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo. (...) Enquanto uma incompatibilidade lgica total entre regras pode ser concebida analiticamente e em abstrato, sem anlise das particularidades do caso concreto, uma incompatibilidade abstrata total entre princpios inconcebvel.

Pg. 74 O critrio do fundamento axiolgico serve para ambos os nveis de anlise.

Pg. 74 Embora normalmente as regras possuam hiptese de incidncia, sejam aplicadas automaticamente e entrem em conflito direto com outras regras, essas caractersticas, em vez de necessrias e suficientes para a sua qualificao como regras, so meramente contingentes. Se assim , outra proposta de classificao deve ser adotada, como se passa a sustentar.

Pg. 75 (...), ela (a distino entre princpios e regras) se transforma numa distino que privilegia o valor heurstico, na medida em que funciona como modelo ou hiptese provisria de trabalho para uma posterior reconstruo de contedos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos.

Pg. 75-77 A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite a coexistncia das espcies normativas em razo de um mesmo dispositivo. Um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de referncia para a construo de regras, princpios e postulados. (...), prope-se uma classificao que alberga alternativas inclusivas, no sentido de que os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espcie normativa. Um ou vrios dispositivos, ou mesmo a implicao lgica deles decorrente, pode experimentar uma dimenso imediatamente comportamental (regra), finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado). O que vila prope aqui a superao do enfoque baseado na alternativas exclusivas das espcies normativas em favor de uma distino baseada no carter pluridimensional dos enunciados normativos (p. 77)

Pgs. 78-85 Princpios e regras podem ser dissociados em razo (a) do critrio da natureza do comportamento prescrito, (b) critrio da natureza da justificao exigida e (c) do critrio da medida de contribuio para a deciso. Quanto ao critrio da natureza do comportamento prescrito, as regras so normas imediatamente descritivas, porque estabelecem obrigaes, permisses, proibies mediante a descrio da conduta a ser adotada (so normas-do-que-fazer cujo contedo diz diretamente respeito a aes) e apenas indiretamente ou mediatamente estabelecem fins; porque normas descritivas, as regras instituem o dever de adotar o comportamento descritivamente prescrito. Os princpios, por sua vez, so normas imediatamente finalsticas porque estabelecem um estado ideal de coisas que deve ser atingido e em virtude do qual o aplicador deve verificar a adequao do comportamento escolhido ou a escolher para assegurar esse estado de coisas (so normas-do-que-deve-ser cujo contedo diz diretamente respeito a um estado ideal de coisas, ou seja, a uma situao tida como um fim em razo de determinadas qualidades que so consideradas desejadas). Porque normas finalsticas, os princpios instituem o dever de adotar o comportamento necessrio para realizar ou preservar o estado de coisas e, em razo disso, exigem uma orientao diretiva prtica. Quanto ao critrio da natureza da justificao exigida: as regras podem ser dissociadas dos princpios quanto s exigncias de justificao. Enquanto regras exigem, para interpretao e aplicao, uma avaliao de correspondncia conceitual entre o fato, a norma e a finalidade que d suporte a esta, os princpios s demandam uma avaliao de correlao entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria. Porque tm um enunciado prescritivo mais descritivo ou definitrio, com maior determinao do comportamento a ser seguido, as regras exigem uma argumentao no sentido de avaliao da correspondncia da construo factual descrio normativa e finalidade que lhe d suporte. J os princpios, que tem um enunciado imediatamente finalstico, a argumentao exigir uma avaliao da correlao entre os efeitos da conduta a ser adotada e a realizao gradual do estado de coisas exigido. Quanto ao critrio da medida de contribuio para a deciso, os princpios so normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, porque eles apenas abrangem parte dos aspectos relevantes para a tomada de deciso e no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica; j as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, porque tm a aspirao de gerar uma soluo especfica para o conflito entre razes.

Pgs. 85-90 As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. (p. 85)

Pgs. 91-98 A distino entre princpios e regras com base no grau de generalidade e abstrao (a distino fraca) padece de inconsistncias semntica e sinttica. Inconsistncia semntica est na impropriedade da definio de princpio com base no elevado grau de abstrao e generalidade e no contedo valorativo (que leva ao apequenamento das regras e seus valores nsitos valor formal de segurana e valor substancial especfico e, em contrapartida, leva a uma supervalorizao dos princpios). A inconsistncia sinttica diz respeito a uma aplicao do princpio tendo em vista um elevado grau de subjetividade. J a distino forte entre princpios e regras, feita por Alexy e Dworkin e baseada no modo final de aplicao e no modo de soluo de antinomias tambm inconsistente. Quando ao modo final de aplicao (se ponderao ou subsuno), ela inconsistente porque toda norma jurdica aplicada mediante um processo de ponderao. At mesmo regra o so, sendo inadequado falar em aplicao de regras de modo automtico e sem necessidade de ponderao das razes que as informam. Quanto ao modo de soluo de antinomias, nem sempre conflitos entre regras geram a invalidao de uma delas. Diante disso, pode-se dizer que o descumprimento de regras, porque tm pretenso de decidibilidade e prescrevem comportamentos determinados, mais grave que descumprimento de princpios.

Pgs. 98-104Os princpios exigem algumas etapas analticas para delimitao dos meios de comportamentos necessrios realizao de um estado ideal de coisas finalisticamente almejado. Essas etapas so: (i) especificao do fim ao mximo (trocar o fim vago pelo fim especfico) progressiva delimitao do fim a partir da leitura do texto constitucional para que quanto mais especfico for o fim, mais controlvel seja sua realizao; (ii) pesquisa de casos paradigmticos cujos elementos constitutivos e contedo valorativo possam ser generalizados e sirvam de ponto de partida do processo de esclarecimento das condies que compem o estado ideal de coisas finalisticamente almejado e a ser buscado pelos comportamentos necessrios sua realizao (substituir o fim vago por condutas necessrias sua realizao); (iii) investigar os problemas jurdicos e os valores envolvidos nos casos modelos em busca de similaridade capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em torno da soluo de um mesmo problema central; (iv) verificar a existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao; (v) realizar um teste final de consistncia e de crtica do estado de coisas e dos comportamentos necessrias sua promoo que foram descobertos.

Pgs. 104-120Em seguida, vila disseca a eficcia dos princpios e a das regras.Os princpios tm eficcia interna (dentro do sistema normativo) e externa (sobre a compreenso de fatos e provas). A eficcia interna pode ser direta em que o princpio atua sobre outras normas de modo direto, sem intermediao ou interposio de outros princpios ou regras, e com funo integrativa (agregao de elementos no previstos em outras espcies normativas) ou indireta em que o princpio atua sobre outras normas com intermediao ou interposio de outros princpios ou regras para cumprir ou uma funo definitria (delimitar e especificar o comando mais amplo de um sobreprincpio axiologicamente superior), ou uma funo interpretativa (servem para delimitar ou direcionar o sentido de outras normas), ou uma funo bloqueadora (porque afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatveis com o estado ideal de coisas a ser promovido). vila destaca, ainda, os sobreprincpios (Estado de Direito, devido processo legal, segurana jurdica, dignidade humana) que no exercem essas funes internas tpicas dos princpios, mas, sim, uma funo rearticuladora, j que eles permitem a interao entre os vrios elementos que compem o estado ideal de coisas a ser buscado (p. 106). Quanto eficcia externa, os princpios atuam sobre a compreenso de fatos e provas e fornecem parmetros para os exames de pertinncia e de valorao (adequao) deles. Em razo disso, o intrprete trabalha os princpios na seleo dos fatos (fatos no so dados brutos, mas construdos); da os princpios terem funo seletiva. Eles tm, ainda, eficcia argumentativa, quando da valorao dos fatos selecionados que sejam pertinentes. Eles tm, tambm, eficcia externa subjetiva quando probem intervenes estatais em direitos de liberdade (funo de defesa ou de resistncia) ou quando possibilitam medidas para proteo desses direitos (funo protetora). As regras tm, igualmente, eficcia interna e externa. Do ponto de vista interno, regras possuem eficcia preliminarmente decisiva, porque oferecem soluo provisria para determinado conflito e preexcluem livre ponderao principiolgica. Regras tm funo definitria (de concretizao) porque delimitam o comportamento que dever ser adotado; em razo disso, regras s podem ser superadas por razes extraordinrias avaliadas com uso do postulado da razoabilidade (funo tambm chamada de trincheira das regras). Regras, portanto, possuem carter prima facie forte e superabilidade mais rgida (o que exige um nus argumentativo maior para serem superadas), com o que a violao de uma regra muito mais grave que a de um princpio. J quanto eficcia externa, regras possuem eficcia seletiva (prescrevem condutas ou estabelecem competncias) e eficcia argumentativa. Quanto a essa eficcia, a pretenso de decidibilidade das regras, com o estabelecimento do que deve ser feito, afasta consideraes morais (eficcia direta) e excluem razes que seriam consideradas no houvesse sido escolhida a tcnica de normatizao por meio da regra (eficcia indireta). Regras, porque so a prpria razo de decidir, bloqueiam ou excluem a ao na ponderao de razes. A eficcia bloqueadora das regras elimina a interpretao baseada na ponderao livre e horizontal e impe uma ponderao interna da prpria hiptese da regra.

Pgs. 120-129 Regras devem ser obedecidas no porque so regras, mas porque h algumas razes positivas para obedec-las. Primeiro, regras afastam incertezas, controvrsias e custos morais, principalmente quando predefinem o meio de exerccio do poder. Segundo, regras eliminam ou reduzem a arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicao direta de valores morais; elas tm uma qualidade resolutiva para restringir a discricionariedade. Terceiro, regras evitam problemas de coordenao, deliberao e conhecimento porque cortam custos demasiados ao generalizar uma soluo (em vez de construir inmeras solues individuais a cada caso que surgir) e garantir o valor igualdade, eliminam conflitos para prevalncia de ponto de vista pessoal ao estabelecer um critrio para todos (valor paz) e desincentivam pessoas a agir em casos em que sua inabilidade tcnica pode gerar externalidades negativas com riscos para outros e/ou ineficincia das decises (valor segurana). Logo, a obedincia s regras devida no porque elas so regras, mas porque moralmente bom obedec-las. A obedincia s regras moralmente valoroso para a igualdade, paz e segurana: regras so solues previsveis, eficientes e geralmente equnimes de soluo de conflitos sociais.Mas em quais situaes excepcionais as regras podem ser superadas? Quais as condies necessrias para superao do grau de resistncia das regras? Primeiro, a superao da regra ser tanto mais flexvel quanto menos imprevisibilidade, ineficincia e desigualdade geral ela provocar. Regras podem ser razoavelmente superadas quando a falta de adoo do comportamento nela previsto no comprometa a promoo do fim que a justificava. Quando a tentativa de fazer justia para um caso mediante superao de uma regra no afetar a promoo da justia para a maior parte dos casos (principalmente pela pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situao similar, com o que o valor segurana jurdica estar preservado) e a no superao da regra provocar mais prejuzo valorativo que benefcio, a regra deve ser superada. Assim, o grau de resistncia de uma regra est vinculado tanto promoo do valor subjacente regra (valor substancial especfico) quanto realizao do valor formal subjacente s regras (valor formal de segurana jurdica). Quanto ao valor segurana jurdica, a resistncia superao ser muito pequena naqueles casos em que o alargamento ou a restrio da hiptese da regra em razo da sua finalidade forem indiferentes a esse valor; e ser tanto maior quanto mais a superao comprometer a realizao dele. Alm disso, do ponto de vista procedimental, a superao da regra dever ter: (a) uma justificao condizente, em que se demonstrem tanto a incompatibilidade entre a hiptese da regra e sua finalidade subjacente como a probabilidade de no ocorrer expressiva insegurana jurdica com o afastamento da regra; (b) uma fundamentao condizente, em que se exteriorizem, de modo racional e transparente, as razes que permitem a superao; e (c) uma comprovao condizente, no sendo necessrias, notrias nem presumidas, a ausncia do aumento excessivo das controvrsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistncia de problemas de coordenao, altos custos de deliberao e graves problemas de conhecimento, que devem ser comprovadas por meios de prova adequados. Com esse modelo, vila no propugna uma obedincia incondicional s regras; seu modelo no formalista puro, tampouco um modelo particularista pura. , isso sim, um modelo moderado e procedimentalizado.

Pgs. 130-136 Em seguida, vila disseca a fora normativa dos princpios: a ideia de que princpios so normas com fora prima facie que irradiam uma fora provisria eventualmente dissipvel em razo e princpios contrrios no , na viso de vila, um elemento constitutivo dos princpios. A eficcia prima facie dos princpios no uma propriedade necessariamente presente em todos os tipos de princpios, nem definitria deles. As teorias tradicionais (Alexy e Dworkin) sustentam que princpios so aplicados mediante ponderao, sendo esse modo de aplicao caracterizado num balanceamento entre princpios o critrio que os distingue das regras (aplicadas por subsuno). vila entende que isso no caracterstica essencial dos princpios; a afastabilidade por razes contrrias elemento apenas contingente deles. Primeiro porque, para ele, ponderao (no sentido de sopesamento de razes, que o que ele adota) est presente na interpretao de qualquer tipo de norma. Alm disso, a ponderao de princpios pressupe concorrncia horizontal entre eles e nem todos os princpios mantm relaes paralelas entre si. Alis, nem todos os princpios exercem a mesma funo (muitos princpios mantm relao de complementariedade), se situam no mesmo nvel (pode haver relao de subordinao entre princpios, com sobreprincpios e subprincpios) ou tm a mesma eficcia (princpios podem ter eficcia bloqueadora, integrativa, interpretativa ou rearticuladora). Tudo isso demonstra que o modo de aplicao dos princpios no necessariamente a ponderao. Alm disso, h princpios que so fundamentais ou estruturantes, que devero ser sempre observados e no podero ser afastados por razes contrrias. Princpios como o princpio federativo, o da separao de poderes, o do devido processo legal, o da igualdade, o da segurana jurdica no podem ter observncia gradual; a incapacidade de afastamento deles se d no em razo de uma dimenso de peso, mas por conta da prpria natureza. So princpios melhor caracterizados como condio estrutural sem o qual no possvel afast-los no caso concreto ou aplic-los por um juzo de compatibilizao gradual por eles tm de necessariamente orientar a organizao e a atuao estatal. Logo, a ponderabilidade, no sentido de capacidade de afastamento no elemento essencial, mas apenas contingente dos princpios; h princpios carecedores de ponderao como h princpios fechados a ele.

Pgs. 136-141 Princpios so, ento, normas com algo grau de indeterminao estrutural: so prescries finalsticas com elevado grau de generalidade material sem consequncias especficas previamente determinadas. Colocar a ponderao e a capacidade de afastamento como elementos essenciais dos princpios lhes retira a fora vinculativa e os aproxima dos conselhos (algo que pode ou no ser levado em considerao) e dos valores (algo estabelecendo qual comportamento mais aconselhvel ou mais atrativo segundo possibilidades contextuais de um sistema de valores). Entender os princpios, ento, como normas carecedoras de ponderao nos conduz a um indesejado relativismo axiolgico, em que todos os princpios podem ser afastados, inclusive os reputados fundamentais. Em razo disso, vila sustenta que o foco da distino entre princpios e regras deve mudar: do conflito para a justificao e os elementos a serem considerados (natureza da descrio normativa, natureza da justificao e natureza da contribuio para a deciso). Em seguida, vila critica intensamente a doutrina nacional que recebeu de modo acrtico as teorias de Alexy e Dworkin, alm de ignorar a evoluo dessas teorias pelos prprios autores. Dworkin teria deixado de focar na distino entre princpios e regras para realar a existncia de diferentes critrios interpretativos no Direito. Alexy aperfeioou sua definio de princpios de mandamentos de otimizao para mandamentos a serem otimizados e mudou a eficcia mesma dos princpios, para no d-los mais eficcia estritamente prima face, mas, sim, para serem referidos como dever ser ideal. O texto em que Robert Alexy parece ter mudado seu conceito sobre princpios para algo como mandamentos a serem otimizados denominado Ideales Sollen ou dever ser ideal em alemo (In Grundrecht, Prinzipien und Argumentation. Laura Clrico & Jean-Reinard Sieckmann (Orgs.). Baden-Baden: Nomos, 2009, p. 21 e ss.; h traduo espanhola: Derechos fundamentales, principios y argumentacin: estudios sobre la teora jurdica de Robert Alexy. Granada: Comares, 2011). Ainda segunda vila, o Prof. Ralf Poscher (http://www.jura.uni-freiburg.de/institute/rphil/rphil/de/mitarbeiter/prof.-dr.-ralf-poscher) tambm visualizou essa mudana de Optimierungsgebote (mandamentos de otimizao) para Optimierungsgegenstnde (objeto de otimizao), conforme sustentado no texto Theorie eines Phantoms Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand (disponvel em http://www.rechtswissenschaft.nomos.de/fileadmin/rechtswissenschaft/doc/Aufsatz_ReWiss_10_04.pdf).

Pgs. 142-144 Postulados so condies essenciais para apreenso de objetos culturais. Ou eles se destinam compreenso geral do direito (postulados hermenuticos) ou eles estruturam sua aplicao (postulados aplicativos). Postulados aplicativos so normas imediatamente metdicas que instituem os critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto de aplicao. Postulados so normas que se situam num metanvel que orientam o nvel de aplicao dos princpios e regras sem conflituosidade necessria com esses. So metanormas ou normas de segundo grau, que orientam outras normas e atuam no mbito metdico. Eles se diferenciam dos sobreprincpios, que so normas que tambm influenciam outras normas, mas nos mbitos semntico e axiolgico.

Pgs. 144-154 Postulados hermenuticos so utilizados como instrumentos necessrios compreenso interna e abstrata do ordenamento jurdico. Dentre os mais importantes, est o postulado da unidade do ordenamento jurdico, que exige do intrprete o relacionamento entre a parte e o todo mediante o emprego das categorias de ordem e de unidade. Como subelemento deste, h o postulado da coerncia. vila defende que a noo de hierarquia, apesar de relevante para explicar o ordenamento jurdico como uma estrutura escalonada de normas (relao esttica e linear entre duas fontes normativas, uma em cima e outra embaixo), insuficiente para cobrir a complexidade das relaes entre as normas jurdicas. aqui que entra em cena o postulado da coerncia. Coerncia uma conexo de sentido que possibilita o conhecimento e interpretao de textos normativos, sendo tanto um critrio de relao entre dois elementos como uma propriedade resultante dessa mesma relao. H coerncia formal (consistncia e completude) e coerncia substancial (conexo positiva de sentido). Consistncia ausncia de contradio. Completude a relao de cada elemento com o restante do sistema, em termo de integridade e de coeso inferencial. Coerncia substancial haver quando (a) a relao de dependncia recproca entre as proposies satisfaz requisitos de implicao lgica (a verdade da premissa permite concluir pela verdade da concluso) e de equivalncia lgica (o contedo de verdade de uma proposio atua sobre o contedo de verdade de outra e vice-versa) e (b) as proposies possuem significados semelhantes em razo de elementos comuns. O postulado da coerncia complementa o postulado da hierarquia, na medida em que o sentido da norma inferior deve ser mais intensamente correspondente ao contedo do sentido da norma superior ao mesmo tempo em que o contedo da norma mais geral e superior deve ser exteriorizada pelo contedo da norma mais especfica e inferior. O postulado da coerncia pode auxiliar tambm no relacionamento entre normas, para retirar-lhe a natureza de compatibilidade/incompatibilidade caracterstica do postulado da hierarquia e acrescer a ideia de gradao (normas se relacionam gradualmente, mais ou menos): a lgica excludente do postulado da hierarquia cede espao para a lgica compatibilista do postulado da coerncia. Alm disso, a coerncia substancial dar-se- com a fundamentao por suporte (recondutibilidade de uma norma a um princpio superior) e com a fundamentao por justificao recproca (um elemento pertence a uma premissa da qual outro elemento decorre logicamente ao mesmo tempo em que esse outro elemento pertence a uma premissa da qual o primeiro elemento tambm decorre logicamente).

Pgs. 154-160 Postulados normativos aplicativos so as condies que permitem solucionar questes que surgem com a aplicao do direito. So metanormas, situadas num nvel diverso dos princpios e das regras e com uma dinmica operacional diferente das destes. Postulados estruturam ou a aplicao do dever de promover um fim que nsito a princpios ou a aplicao da norma que preserve um comportamento (as regras); eles tambm estabelecem modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos (os princpios), bem como trazem a ordenao entre elementos diversos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso individual) que permite o exame de correspondncia caracterstico da aplicao das regras. Os principais postulados aplicativos so a proporcionalidade, a razoabilidade e a proibio de excesso e eles estruturam racionalmente a aplicao de regras e princpios. Postulados no podem, por fim, ser confundidos com princpios e regras: esses estabelecem o que deve ser realizado (de modo mediato ou imediato) e postulados servem de parmetro para essa realizao.

Pgs. 160-163 O mtodo para anlise dos postulados normativos aplicativos : (i) anlise da jurisprudncia para catalogao dos casos em que houve deciso com base em algum postulado aplicativo; (ii) anlise do contedo das decises para verificar como os elementos e grandezas foram ordenadamente manipulados e quais as relaes essenciais entre eles; (iii) investigao da fundamentao da deciso, com determinao analtica da norma que foi objeto de aplicao e do fundamento utilizado para escolha de determinada aplicao; (iv) realizar um caminho crtico inverso, para verificar falhas argumentativas no uso do postulado ou o uso inadequado dele.

Pgs. 163-182 Existem postulados normativos inespecficos, que se traduzem em meras ideias gerais, despidas de critrios orientadores de aplicao, que no indicam elementos, critrios ou objetos especficos ou determinados. So postulados normativos inespecficos: a ponderao, a concordncia prtica, a proibio de excesso e o postulado de otimizao. H, porm, outros postulados cuja aplicabilidade condicionada pela existncia de elementos ou critrios determinados. Igualdade depende do critrio discriminador que serve a alguma finalidade aplicado numa relao entre dois ou mais sujeitos. Razoabilidade exige um critrio e uma medida. Proporcionalidade tem sua aplicabilidade condicionada existncia dos elementos meio e fim. Quanto aos postulados inespecficos: (i) ponderao um mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento. Delimitam-se os elementos que sero objetos de sopesamento, apontam-se os critrios que informaro a relao de primazia de um elemento em razo do outro e constroem-se regras de relao com pretenso de validade para alm do caso; (ii) concordncia prtica dever de buscar uma sntese dialtica entre normas imbricadas, de modo que valores coexistentes que apontam total ou parcialmente para sentidos contrrios devem ser harmonizados e protegidos ao mximo; (iii) proibio de excesso direitos fundamentais no podem ser restringidos de modo que se lhe retire um mnimo de eficcia (proteo do ncleo essencial no passvel de invaso ou interveno legislativa); diferente do princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Quanto aos postulados especficos: (i) igualdade igualdade pode funcionar como regra (proibindo tratamento discriminatrio), como princpio (instituindo um estado igualitrio como fim a ser promovido) e como postulado (estruturando a aplicao do Direito em funo do critrio de diferenciao e da finalidade da distino, bem como da relao entre eles congruncia do critrio em razo do fim); (ii) razoabilidade pode ser uma diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto (razoabilidade como equidade, como instrumento para determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro da normalidade; aqui, a razoabilidade determina a compatibilizao da previso normativa abstrata com o caso concreto e possui o efeito de afastar interpretaes que dariam ensejo a consequncias irrazoveis); ou uma diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia (razoabilidade como congruncia, em que a harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao exigem a recorrncia a um suporte emprico existente e uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada); ou como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas, quais sejam, a medida adotada e o critrio que a dimensiona (razoabilidade como equivalncia). Razoabilidade diferente de proporcionalidade, porque essa exige uma relao de causalidade entre meio e fim (algo no exigido naquela).

Pgs. 182-196 Proporcionalidade um postulado normativo aplicativo que depende do imbricamento entre bens jurdicos e da existncia de uma relao meio-fim intersubjetivamente controlvel. Exame da proporcionalidade no se confunde com a ideia de proporo; ela apenas se aplica a situaes em que h relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um ambicionado resultado concreto e extrajurdico (um fim), de tal sorte que se possa fazer um juzo a respeito: da conformidade dos meios escolhidos com os fins almejados (adequao o meio promove o fim?); da escolha, dentre os meios semelhantemente adequados para consecuo da finalidade pretendida, do meio menos restritivo de direitos fundamentais (necessidade - dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do direito fundamental afetado?); da preponderncia de vantagens sociais decorrentes do ato sobre as desvantagens, com o que h um exame valorativo dos ganhos lquidos (proporcionalidade em sentido estrito as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem e superam s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). Adequao exige uma relao emprica entre meio e fim: o meio deve necessariamente levar realizao do fim para ser adequado. Para passar no teste de adequao, o meio escolhido deve contribuir minimamente para a promoo do fim almejado. A adequao no est relacionada com o dever de escolher o meio mais intenso, mais seguro e/ou o melhor para atingir o fim; basta que o meio simplesmente promova o fim, pouco importando questes de qualidade, quantidade e probabilidade (certeza) relacionadas com aquele. E como deve ser analisada a relao de adequao? Em razo de trs dimenses: abstrao/concretude, generalidade/particularidade e antecedncia/posteridade. Na primeira dimenso, uma medida ser adequada se o fim for possivelmente realizado com sua adoo; aqui, a realizao ftica do fim impertinente. Na segunda dimenso, a medida ser adequada se o fim for realizado na maioria dos casos com sua adoo. Na terceira dimenso, a medida ser adequada se sua adoo for contempornea avaliao e boa projeo da promoo do fim. Aqui a adequao da medida dever ser avaliada no momento da escolha do meio e no em momento posterior. Cabe apontar que o controle da adequao dos atos da administrao pblica exige, no sistema jurdico brasileiro, uma demonstrao objetiva, evidente e fundamentada de que a medida escolhida inadequada para promoo do fim: a inadequao deve ser claramente manifesta, a incompatibilidade entre o meio e o fim deve ser to clara que ningum racionalmente a negaria, e somente uma comprovao cabal da inadequao permite a invalidao da escolha do legislador ou do administrador. Necessidade uma medida comparativa entre meios igualmente adequados, que exige duas etapas investigativas: primeiro, o exame da igualdade de adequao dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; segundo, o exame do meio menos restritivo, para analisar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente atingidos, devendo ser escolhido o meio mais suave ou menos gravoso em geral e nos casos evidentes. Proporcionalidade em sentido estrito a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. Ele implica uma avaliao da proporcionalidade entre as vantagens causadas pela promoo do fim e as desvantagens causadas pela adoo do meio.

Pgs. 196-198 (...). Em vez da insindicabilidade dessas decises (...), preciso verificar em que medida essas competncias esto sendo exercidas. (...) De um lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio a um direito fundamental dever ser tanto maior quanto maior for: (1) a condio para que o Poder Judicirio construa um juzo seguro a respeito da matria tratada pelo Poder Legislativo; (2) a evidncia de equvoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para a restrio do direito fundamental; (3) a restrio ao bem jurdico constitucionalmente protegido; (4) a importncia do bem jurdico constitucionalmente protegido, a ser aferida pelo seu carter fundante ou funo de suporte relativamente a outro bens (por exemplo, vida e igualdade) e pela sua hierarquia sinttica no ordenamento constitucional (por exemplo, princpios fundamentais). Presentes esses fatores, maior dever ser o controle exercido pelo Poder Judicirio, notadamente quando a premissa utilizada pelo Poder Legislativo for evidentemente errnea. (...) De outro lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio a um direito fundamental dever ser tanto menor, quanto mais: (1) duvidoso for o efeito futuro da lei; (2) difcil e tcnico for o juzo exigido para o tratamento da matria; (3) aberta for a prerrogativa de ponderao atribuda ao Poder Legislativo pela Constituio. Presentes esses fatores, menor dever ser o controle exercido pelo Poder Judicirio, j que se torna mais difcil uma deciso autnoma desse Poder. Em qualquer caso e este o ponto decisivo caber ao Poder Judicirio verificar se o legislador fez uma avaliao objetiva e sustentvel do material ftico e tcnico disponvel, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possvel e se se orientou pelo estgio atual do conhecimento e da experincia.

Pgs. 198-202No trecho final da obra, vila afirma que razoabilidade, proporcionalidade e proibio do exame representam exames concretos funcionalmente diferentes. So trs fenmenos que no podem ser confundidos, ainda que boa parte da doutrina os denomine sob uma s palavra: proporcionalidade.

16