FACULDADE INTEGRADA AVM

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

O DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO

DE 1988

PAULO DE FACUNDO SOARES

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2011

2

FACULDADE INTEGRADA AVM

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

O DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO

DE 1988

Apresentação de monografia à Faculdade Integrada

AVM/Universidade Candido Mendes como requisito

parcial para obtenção do grau de especialista em

Direito Privado e Civil.

Paulo de Facundo Soares

3

AGRADECIMENTOS

Ao grande El Shadai que me

presenteou com os meus pais, família,

amigos, e aos mestres que se

esforçaram em transmitir os seus ricos

conhecimentos para mim.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta pequena obra a minha

companheira Quelren, meus filhos Viviani,

Fabio, familiares e amigos.

5

RESUMO

O objetivo desse estudo, é demonstrar de forma simples e concisa o

direito de propriedade imóvel, urbana privada na Constituição de 1988, com

foco na sua origem, que sempre inicia com a sua posse direta, mansa e

pacifica, com o decurso do prazo, poderá juridicamente transformar-se em

propriedade através de sentença transitada em julgado, que deverá ser

devidamente transcrita no Registro Geral de Imóveis.

No contexto social, a propriedade privada urbana sofre grandes

afrontas, onde o estado, o município e a União quando necessitam realizar

obras de infra-estrutura se utilizam do instituto da desapropriação sob a égide

da lei sem transgredir a norma constitucional.

Nesse diapasão, a intenção de poder contribuir mesmo de forma

minoritária com esta celeuma, explicarei esta pequena pesquisa nos planos

teórico e pratico, considerando as possíveis contribuições técnicas, visando

indicar algumas soluções para a resolução do problema aventado em questão.

De forma objetiva intencionando especificar tecnicamente, identificarei a

propriedade urbana privada em função da sua posse, ou seja, o status quo,

como também, adotar a abordagem da eficácia constitucional diante da

propriedade iniciada pela posse física do imóvel; e esclarecer de forma

suscinta os fatos históricos, iniciando pelo direito romano entre outros.

Para melhor compreensão, esse estudo se realizará a nível local,

regional e nacional, com ênfase no texto constitucional de 1988, de forma

concisa e mais próxima da realidade, com destaque na indicação de solução

dos problemas que possam estar relacionados com a propriedade imóvel

urbana privada.

6

METODOLOGIA

A pesquisa será realizada de forma quali-quantitativa, sem a indicação

de um método específico de abordagem, mas de forma a buscar informações

próximas da nossa realidade. Insta também destacar que a técnica de coleta a

ser utilizada será de máxima amplitude, quer seja direta ou indireta, tudo com o

objetivo de poder desenvolver o trabalho de pesquisa objetivando contribuir

para a solução dos problemas relacionados com a propriedade imóvel urbana

privada no contexto da Constituição Federal de 1988.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I – A PROPRIEDADE PRIVADA 11

1.1 A propriedade na Visão dos Romanos 11

1.2 A propriedade no Direito Civil Brasileiro 12

1.3 Classificação Técnica: Trata-se de um Direito Real 13

1.4 Objeto de Constrição na Propriedade 14

1.5 Conceito de Propriedade na Atualidade 15

1.6 A Propriedade no Direito Imobiliário 16

1.7 Características do Direito de Propriedade 19

1.8 A Função Social da Propriedade e o Direito Civil 19

1.9 A Propriedade Privada Urbana 24

1.10 Função Social na Visão dos Direitos Humanos 24

CAPÍTULO II - PERDA DA PROPRIEDADE 27

2.1 A Desapropriação 27

2.2 A Servidão Administrativa 28

2.3 A Requisição Temporal 30

2.4 O Tombamento 31

2.5 O Direito de Superfície 32

2.6 Consideraçoes Relevantes 33

2.6.1 A Transferência da Propriedade por Doação 33

2.6.2 A Transferência da Propriedade por Alienação 34

CONCLUSÃO 35

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 37

ÍNDICE 38

8

INTRODUÇÃO

A propriedade é um instituto previsto na Constituição Federal de 1988,

no seu Art. 5º, incisos XXII e XXIII, onde está bem definido a garantia do

direito de propriedade, e que esta propriedade atenderá a sua função social

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às

exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor;

A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei,

aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização

adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV –

exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores;

. O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre

ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social

que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na

esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as

formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O

acesso a terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e

adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais

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disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de

realização da função social da propriedade. (ADI 2,213-MC, Rel.Min. Celso de

Mello, DJ 23.04.2004)

. O direito de edificar é relativo, dado que condicionado a função social da

propriedade. (RE 178.836, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.08.99).

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade

ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia

indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

. CF/88 – Art. 22. Compete privativamente á União legislar sobre: II –

desapropriação.

. CF/88 – Art. 182. § 4º É facultado ao poder Público municipal, mediante lei

especifica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,

do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que

promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I

parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade

predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com

pagamento mediante títulos da divida publica de emissão previamente

aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos , em

parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização

e os juros legais.

As especificações técnicas no tocante a propriedade imóvel, iniciam no

meu entendimento no momento em que o individuo toma posse física do

imóvel, que esta fundamentada na norma constitucional, que são indicadas de

forma sistemática as regras que definem a sua função social, visto que,

ultrapassado este momento, que chamarei de primeira fase, em que se toma

posse do imóvel; a segunda fase é o cumprimento das formalidades legais no

tocante ao decurso do prazo; a terceira fase será a legitimação da propriedade

10

através da prolatação da sentença judicial, que após o transito em julgado,

será apresentada para a efetivação de seu registro no cartório registral de

imóveis competente.

Em virtude do direito de propriedade não se revestir de caráter absoluto,

poderá a qualquer momento, desde que a sua função social é descumprida, na

forma do artigo 5º, XXIII da Constituição Federal, acontecerá a intervenção

estatal na esfera dominial privada, como por exemplo: a desapropriação para

construção de rodovias (transcarioca realizada no Rio de Janeiro). Claro está

que a própria Constituição fixa os seus limites e formas.

Assegura-se, ainda, o direito de herança (art. 5º, XXX) e consagra-se

que o direito de sucessão de bens estrangeiros situados no Brasil será

regulado pela lei brasileira em beneficio do cônjuge ou dos filhos brasileiros,

sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (art. 5º,

XXXI).

A Constituição prevê a desapropriação em casos de necessidade ou de

utilidade pública ou por interesse social, mediante previa e justa indenização e

dinheiro (art. 5º, XXIV), ressalvados os casos nela previsto (desapropriação de

imóvel rural de interesse para a reforma agrária e de imóvel urbano não

edificado, subutilizado ou não utilizado, nos quais se admite o pagamento

mediante títulos públicos (art. 184, caput, e 182, § 4º).

Não são poucas as dificuldades que enfrenta o interprete na aplicação

do art. 5º, XXII, da Constituição, tendo em vista que essa garantia institucional

deve traçar limite à ação legislativa, mas ao mesmo tempo é por ela (ação

legislativa) conformada. Há de se identificar um conceito de propriedade

adequado que permita assegurar a proteção do instituto.

11

CAPÍTULO I

A PROPRIEDADE PRIVADA

1.1 - A Propriedade na Visão dos Romanos

Na Roma antiga a propriedade privada estava intimamente ligada à

fatores religiosos, pois adoram o seu lar como um deus, e quando tomavam

posse de um determinado pedaço de solo, não poderia mais ser desalojado.

Os romanos chamavam de bens próprios, a casa, o campo e a

sepultura, isto no sentido mais intimo, pois era questão ligada aos laços de

sangue, na verdade eram bens de uma família, ou seja, bens sagrados pois

eles uniam um grupo humano.

A propriedade privada fazia parte da constituição social, da organização

institucional da sociedade, e não poderia ser alterada sob hipótese alguma,

quer por deliberação popular ou por decisão dos governantes.

O cerne essencial da propriedade, em toda evolução do Direito Privado

ocidental, sempre esteve pautado no poder jurídico soberano e exclusivo de

um sujeito de direito sobre uma coisa determinada. No Direito romano antigo,

este poder era integrante das prerrogativas do paterfamilias sobre o conjunto

de todos bens e ate dos escravos (família pecuniaque), pois compunham o

grupo familiar.

As prerrogativas soberanas, absolutas e ilimitadas, porque eram imunes

a qualquer encargo, publico ou privado, e de origem sagrada.

12

A propriedade romana era parte intima da família, pois estava sob a

proteção do deus domestico, tornando-o consagrado e estritamente delimitado,

de forma que cometia grave impiedade o estranho que lhe transpusesse os

limites sem o consentimento do chefe de família.

1.2 - A Propriedade no Direito Civil Brasileiro

A propriedade surge do cumprimento de determinados requisitos postos

pela lei civil, com o titulo e seu adequado registro no cartório registral.

No direito imobiliário, a propriedade e cercada por uma ordem de

requisitos de formalidade, e atos de eficácia, quanto à sua existência ou

natureza justificativa, é necessário em via de regra, a constatação de suas

principais características: absoluta (porque é oponível a todos e capaz de

oferecer ao titular do domínio a ampla exploração), exclusiva (porque somente

se desconstitui pela vontade do próprio titular, não admitindo parcelamento do

direito, senão da coisa) e definitiva (porque somente se desconstitui pela

vontade do próprio titular, ou, excepcionalmente, pelo interesse público. Não é,

contudo direito transitório, condicional, de regra). Temos também a

modalidade da apreensão originária, como a decorrente da usucapião, ou

mesmo a herança ou acessão, que preexistem à necessidade de títulos ou

atos de exterior formalidade, que na verdade se trata da livre disposição e

reconhecimento inconteste de tal qualidade: a de domínio.

Os efeitos da propriedade também exteriorizam uma ordem quase

fática, como consta o artigo 1228 do CC, ao descrever a possibilidade de usar,

gozar, dispor e defendê-la.

Maria Helena Diniz inicia seu Sistema de Registro de Imóveis

lembrando que “propriedade constitui o direito real mais amplo, por incidir

sobre bem (móvel ou imóvel) próprio (jus in re propria), podendo seu titular

dele usar, fruir e dispor (CC, artigo 1.228), sem intervenção de quem quer que

13

seja, ressalvadas as limitações naturais, legais e voluntárias”, todos os demais

direitos reais se materializam jus in re aliena.

Sabemos que a propriedade imobiliária exige ainda o ato de registro,

pois o nosso sistema civil, razão da redação do artigo 1,245, do CC, a

estabelecer que “adquire-se a propriedade imóvel: I – Pela transcrição do titulo

de transferência no registro de imóveis”.

O legislador dispôs o artigo 1.228 sob o Capitulo I, “Da Propriedade em

Geral”, enquanto o artigo 1.245 inaugura o Capítulo II, “Da Propriedade

Imóvel”.

No Direito Civil brasileiro, não há propriedade imóvel sem registro,

enquanto que na linguagem técnica, não há direitos reais sem que tenha sido

levado a prenotação e efetivado junto à matricula do bem, no competente no

cartório registral.

1.3 - Classificação Técnica: Trata-se de um Direito Real

Segundo Caio Mario, defensor da teoria realista, os direitos reais se

resumem no poder da pessoa sobre a coisa, está relacionado com a sujeição

da vontade sobre o bem, que no caso em tela, trata-se de propriedade sobre o

imóvel urbano.

Os direitos reais de relações jurídicas caracterizadas por vínculos

jurídicos reais, também ditas absolutas; a constrição, ante a negativa do

cumprimento, se satisfaz, diretamente, na coisa, na apreensão efetivada pelo

Poder Público, representado pelo Poder Jurisdicional. Há que se reconhecer

maior amplitude no pólo passivo da relação jurídica de direitos reais, visto que

ali se encontra o chamado sujeito passivo universal, isto é, toda a sociedade

que observa, no sentido de respeitar e reconhecer, a existência do direito do

credor (senhorio) da sua obrigação de não molestar este fato: a propriedade

14

alheia; abstém-se, simplesmente, de praticar qualquer ato de exterior

pretensão sobre o bem sob domínio. Salvo, por obvio, em decorrência da

renuncia, tácita ou expressa, como se verá na usucapião, onde não se dirá

haver conflito, mas sim mera apreensão originaria, pelo então proprietário.

1.4 - Objeto de Constrição na Propriedade

Os direitos reais se manifestam sobre a coisa própria – jus in re própria

ou sobre coisa alheia – jus in re aliena. No primeiro caso (sobre a coisa

própria), verifica-se a propriedade pura, onde o titular do domínio exerce a

materialização dos atos de constrição direta do bem e fruição decorrente, daí

chamado de direito real pleno. O segundo caso (sobre coisa alheia), quando

em face do exercício dos direitos de fruição (enfiteuse, servidão, uso, usufruto,

habitação, renda constituída sobre imóvel), de garantia (hipoteca, anticrese,

penhor, alienação fiduciária) e mesmo pelo exercício simples da posse, assim

como pelo direito real de aquisição em lição de Caio Mario, na promessa de

compra e venda passada em caráter irrevogável, eficácia de direitos reais. Daí

dizer Maria Helena Diniz que só a propriedade se compõe, entre os direitos

reais, no exercício de direito sobre coisa própria.

A proposito da Constituição de 1967/69, observava Pontes de Miranda

que “ a propriedade privada é instituto jurídico e garantia do art. 153, § 22,

institucional”.

Procedendo à distinção entre o direito de liberdade e o direito de

propriedade, enfatizava o eminente jurisconsulto:

“A liberdade pessoal não é instituição estatal, que se garanta; é direito fundamental, supra-estatal, que os Estados têm de respeitar. A propriedade privada é instituição, que as Constituições dão o broquel de garantia institucional. O art. 153, § 22, foi expressivo. Não há na Constituição de 1967 conceito imutável, fixo, de propriedade; nem seria possível enumerar todos os direitos particulares em que se pode decompor, ou de que transcendentemente se compõe, porque da instituição apenas fica, quando reduzida, a simples e pura patrimonialidade. O art. 153, § 22, não protege o direito de propriedade contra emendas à Constituição (Friedrich Giese, Die Verfassung dês Deutschen Reichs, 315). A fortiori, contra emendas às leis

15

vigentes, para lhes extinguir pressupostos, diminuir prazos de aquisição usucapional de propriedade e prescrição de pretensões ou preclusão de direitos.

Embora possam ser opostos reparos a essa concepção excessivamente

relativista, é certo que o legislador exerce um papel extremamente importante

na própria definição do âmbito de proteção do direito de propriedade, seja no

que concerne à sua compreensão inicial (e por isso na pré-compreensão do

direito de propriedade), seja no que diz respeito ao seu desenvolvimento.

1.5 – Conceito de Propriedade na Atualidade

O conceito de propriedade sofreu profunda alteração no século

passado. A propriedade privada tradicional perdeu muito do seu significado

como elemento fundamental destinado a assegurar a subsistência individual e

o poder de auto-determinação como fator básico da ordem social. Como

observado por Hesse, a base da subsistência e do poder de autodeterminação

do homem moderno não é mais a propriedade privada em sentido tradicional,

mas o próprio trabalho e o sistema previdenciário e assistencial instituído e

gerido pelo Estado.

Essa evolução fez com que o conceito constitucional de direito de

propriedade se desvinculasse, pouco a pouco, do conteúdo eminentemente

civilístico de que era dotado.

Já sob o império da Constituição de Weimar passou-se a admitir que a

garantia do direito de propriedade deveria abranger não só a propriedade

sobre bens moveis ou imóveis, mas também os demais valores patrimoniais,

incluídas aqui as diversas situações de índole patrimonial, decorrentes de

relações de direito privado ou não.

Essa mudança da função da propriedade foi fundamental para o

abandono da idéia da necessária identificação entre o conceito civilístico e o

conceito constitucional de propriedade.

16

Ao revés, essencial para a definição e qualificação passa a ser a

“utilidade privada” do direito patrimonial para o individuo, isto é a relação desse

direito patrimonial com o titular. Vê-se, assim, que o conceito constitucional de

proteção ao direito de propriedade transcende à concepção privatistica estrita,

abarcando outros valores de índole patrimonial, como as pretensões salariais

1.6 – A Propriedade no Direito Imobiliário

Propriedade, em especial no direito imobiliário, cerca-se de uma ordem

de requisitos de formalidade, e atos de eficácia, quanto à sua existência ou

natureza justificativa, impondo-se, por decorrência, a constatação de suas

principais características: absoluta (porque oponível a todos e capaz de

oferecer ao titular do domínio sua ampla exploração), exclusiva (porque

integral ao seu titular, não admitindo parcelamento do direito, senão da coisa)

e definitiva (porque somente se desconstitui pela vontade do próprio titular, ou,

excepcionalmente, pelo interesse publico. Não é, contudo , direito transitório,

condicional, de regra). Como se verá, a propriedade é realidade que surge da

ratificação legal quando preenchidos determinados requisitos postos pela lei

civil, entre nós: o titulo e seu adequado registro.

Como nem tudo no direito é estável e absolutamente exato, resta a

modalidade da apreensão originária, como a decorrente de usucapião, ou

mesmo a herança ou acessão, que preexistem à necessidade de títulos ou

atos de exterior formalidade, não obstante impeça tais ausências formais, na

livre disposição e reconhecimento inconteste de tal qualidade: a de domínio.

Os efeitos da propriedade também exteriorizam uma ordem quase

fática, como consta do artigo 1228 do CC, ao descrever a possibilidade de

usar, gozar, dispor e defendê-la. Nada absurdo se levado em consideração a

possível influenciada concepção canônica, trazida pelo direito natural ao nosso

século. Tais requisitos, entretanto, convém lembrar, se destinam à

propriedade de forma genérica, ou seja, quanto aos bens moveis e os imóveis.

17

E é neste ultimo gênero (os imóveis) que a perfeição e riqueza de

elementos vão nos deter em maior estudo.

Maria Helena Diniz inicia seu Sistema de Registro de Imóveis lembrando

que “propriedade constitui o direito real mais amplo, por incidir sobre bem

(móvel ou imóvel) próprio (jus in re propria), podendo seu titular dele usar, fruir

e dispor (C, artigo 1.228), sem intervenção de quem quer que seja,

ressalvadas as limitações naturais, legais e voluntarias”, todos os demais

direitos reais se materializam jus in re aliena.

Entretanto, como se sabe, a propriedade imobiliária exige ainda como

elemento de sua essência o ato de registro, segundo nosso sistema civil e

registral, razão da redação do artigo 1,245, do CC, ao estabelecer que

“adquire-se a propriedade imóvel: I – Pela transcrição do titulo de transferência

no registro de imóvel”.

Para evitar qualquer esforço hermenêutico, o legislador, inclusive,

dispôs o artigo 1,228 sob o Capitulo I, “Da propriedade em Geral”, enquanto o

artigo 1,245 inaugura o Capitulo II, “Da Propriedade Imóvel”.

Não há, no Direito Civil brasileiro, propriedade imóvel sem registro,

razão da linguagem técnica de que não há direitos reais sem o registro do

negócio, sem que tenha sido levado á prenotação e efetivado o registro junto à

matricula do bem.

Importa, então, desde já verificar que a propriedade, como negocio

imobiliário realizado sem efetivação do registro, é traço obrigacional a ser

solucionado em perdas e danos e excussão patrimonial nos bens inadimplente,

porém, nunca, em caráter de conflito de direitos reais onde a constrição

imediata e exclusiva mantém o vinculo direto com os bens.

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Em resumo, todo e qualquer ato negocial, mesmo cercado de juras

declaratórias de definitividade, irrevogabilidade e irretratabilidade, carecerá da

eficácia própria dos direitos reais, o da oponibilidade absoluta – erga omnes,

enquanto não submetido a registro. Exceção, apenas, como se verá no Dec.-lei

nº 58/37, inspirador da Lei nº 6.766/79, assim como se disse da acessão,

herança e usucapião, onde a atuação jurisdicional, já resultou, é meramente

declaratória.

Urge, ainda, perfeccionar melhor definição para propriedade imobiliária.

E trazemos, por acaso, a contribuição de Maria Helena, para quem, é “o direito

que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar

gozar e dispor de um bem imóvel por natureza, por acessão física artificial ou

intelectual e por determinação legal (CC, artigos 79 e 80) e de reivindicá-lo de

quem injustamente o detenha”.

A partir desta exigência – o registro – para os bens imóveis, a doutrina

vai acompanhar o rigorismo terminológico: a propriedade imóvel se adquire

pela transmissão.

Sem qualquer propósito a exigência restritiva de registro e disposição

com outorga pelo cônjuge – conforme o artigo 243 do CC/16 – tanto afastada

do texto do novo CCB, somente para os bens imóveis em caso de alienação.

Entretanto, há que se ponderar que, à época da elaboração do Código Civil a

propriedade imóvel era a base estável da sociedade como um todo, e da

conjugal como seu principal núcleo. Deste bem, quase único, em apreciação

econômica definitiva – conflito exclusivo de direitos – extraíam-se todos os

demais meios de subsistência.

A aquisição da propriedade imóvel, pela sua extensão e singularidade,

encerrava toda a angústia e ansiedades sociais, determinando os direitos de

votos e participação política.

19

1.7 - Características do Direito de Propriedade

Os direitos de propriedade, ou domínio, em face mesmo de sua

natureza de direitos reais, possuem as seguintes características:

Laffayette Pereira, em sua obra clássica, distingue o domínio como “o direito

real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a

coisa corpórea, na substancia, acidentes e acessórios”. Extraindo, a seguir,

desta noção, as características que contempla como próprias, a) “a faculdade

de gozar de todas as vantagens e utilidades que a coisa encerra, sob

quaisquer relações”; b) “ilimitado e como tal inclui em si o direito de praticar

sobre a coisa todos os atos que são compatíveis com as leis da natureza”; c)

“exclusivo, isto é, contém em si o direito de excluir da coisa a ação de pessoas

estranhas”.

1.8 - A Função Social da Propriedade e o Direito Civil

Na verdade, mesmo sendo exteriorização da propriedade, o que

também comprova a sua função social, a posse com ela não se confunde. É

sabido que determinada pessoa pode ter a posse sem ser proprietária do bem,

já que ser proprietário é ter o domínio da coisa. A posse significa apenas ter a

disposição da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos, com fins sócio-

econômicos. Pelo conceito que consta atualmente no Código Civil, podemos

dizer que todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário

(arts. 1.196 e 1.228 do NCC).

Assim, a propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem de

usar, gozar, dispor de um bem ou reavê-lo de quem injustamente o possua ou

detenha (art. 1.228, caput, do novo Código Civil). Trata-se do mais completo

dos direitos subjetivos e centro do direito das coisas, devendo ser analisado à

luz da função social consubstanciada na codificação privada e da Constituição

Federal de 1988.

20

A idéia de propriedade está, assim, de acordo com o citado comando da

codificação, relacionada com os seguintes direitos ou faculdades dela

decorrentes:

- Direito de Gozar ou Fruir (jus fruendi) - consiste na retirada dos frutos da

coisa principal, sejam eles frutos naturais, industriais ou civis. Exemplificamos

com o aluguel, rendimento ou fruto civil, retirado de um bem móvel ou imóvel.

- Direito de Reivindicar ou Reaver (rei vindicatio) - abrange o poder de mover

demanda judicial para obter o bem de quem injustamente o detenha ou

possua, mediante a ação reivindicatória, principal modalidade da ação

petitória, aquela em que se discute a propriedade e que não pode ser

confundida com as ações possessórias.

- Direito de Usar ou Utilizar (jus utendi) - consiste na faculdade, não mais o

poder, que o dono tem de servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que

entender mais conveniente, sem modificação em sua substância e não

causando danos a terceiro. O direito de propriedade não é mais tido como um

direito totalmente absoluto, encontrando o direito de uso limitações previstas

na Constituição, no próprio Código Civil e no Estatuto da Cidade, além de

outras normas específicas. Nesse sentido, veda o § 2º do art. 1.228 os atos

emulativos ou abuso no exercício do direito de propriedade, modalidade de

abuso de direito (art. 187 do NCC), a gerar a responsabilização civil. Assim,

"são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou

utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem".

21

- Direito de Dispor ou Alienar (jus abutendi ou jus disponendi) – consiste no

poder de se desfazer da coisa a título oneroso ou gratuito, abrangendo

também o poder de consumi-la ou gravá-la de ônus real (penhor, hipoteca e

anticrese).

O atual Código Civil, no artigo 1.228, § 1º, reafirma a função social da

propriedade acolhida no art. 5º, XXII e XXIII e artigo 170, III, todos da

Constituição Federal de 1988. Na verdade, o novo Código Civil vai mais além,

prevendo ao lado da função social da propriedade a sua função socioambiental

com a previsão de proteção da flora, da fauna, da diversidade ecológica, do

patrimônio cultural e artístico, da águas e do ar, tudo de acordo com o que

prevê o artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e a Lei da Política Nacional

do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81).

Pois bem, já vimos que o direito de propriedade não é um direito

absoluto, encontrando limites nos direitos alheios, que devem ser respeitados.

No direito civil moderno, concebido à luz do Texto Maior, cada vez mais vão

surgindo medidas restritivas ao direito de propriedade, impostas pelo Estado

em prol da supremacia dos interesses difusos e coletivos. Assim, o direito de

propriedade esbarra na sua função social e socioambiental, no interesse

público, no princípio da justiça social (art. 3º, III, CF/88) e na proteção do bem

comum.

Como vimos, o artigo 1.228, § 2º, do novo Código Civil, proíbe o abuso

de direito ou ato emulativo no exercício do direito de propriedade, cabendo a

análise das circunstâncias fáticas pelo magistrado, caso a caso, melhor idéia

da ontognoselogia jurídica de Miguel Reale. Esse conceito acaba fundindo

direito das coisas e direito pessoal em um mesmo plano.

22

Ademais, prevê o § 3º do mesmo dispositivo legal que o proprietário

pode ser privado da coisa nos casos de desapropriação por necessidade,

utilidade pública ou interesse social, bem como no caso de requisição, em

caso de perigo público iminente.

Em seguida, o Código Civil atual inova ao trazer, nos parágrafos §§ 4º e

5º do artigo 1.228, a denominada desapropriação judicial por posse-trabalho,

modalidade de expropriação privada, situação em que um considerável número

de pessoas ocupa uma extensa área, por cinco anos (posse ininterrupta e de

boa-fé), existindo nessa extensa área obras consideradas pelo magistrado de

relevante caráter social e econômico (posse-trabalho). Essa idéia de posse

trabalho, denota, mais uma vez, a função social da posse.

No caso de uma ação reinvindicatória proposta pelo proprietário, os

ocupantes poderão alegar tal desapropriação como matéria de defesa, desde

que paguem (os ocupantes), uma justa indenização ao reinvindicante (§ 5º).

Vale ressaltar, assim, que a indenização não deverá ser paga pelo Estado,

pela natureza privada da inovação. Esse aliás é o entendimento constante do

enunciado nº 84 do Conselho Superior da Justiça Federal, aprovada na I

Jornada de Direito Civil: "a defesa fundada no direito de aquisição com base no

interesse social (art. 1.228, § 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida

pelos réus na ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento

da indenização".

Em que pese argumento em contrário, esse modalidade aquisitiva de

propriedade móvel é totalmente constitucional (conforme enunciado nº 82

CSJF), não devendo ser aplicada às ações reivindicatórias propostas pelo

Poder Público (enunciado nº 83 CSJF). Por um questão lógica, quando estiver

configura a situação descrita nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do NCC, não poderão

os ocupantes alegar como matéria de defesa a usucapião, mesmo coletiva,

23

não se aplicando a Súmula 237 do STF, pela qual "o usucapião pode ser

argüido em matéria de defesa", nos casos em que os requisitos da

desapropriação privada estiverem presentes.

Dessa forma, o instituto em questão não se confunde com a usucapião

coletiva, prevista nos arts. 9º e 10 do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), eis

que a indenização deverá ser paga para que os ocupantes tenham direito à

esta desapropriação privada. Na usucapião, como se sabe, não há pagamento

de qualquer indenização.

Observa-se que o instituto está relacionado a vários conceitos legais

indeterminados, já que o dispositivo não menciona qual seria esta extensa

área, qual o número de pessoas e, principalmente, quais seriam as obras tidas

como de relevante caráter social. A fixação da justa indenização também

dependerá do poder discricionário do juiz da causa.

Acreditamos que esta desapropriação judicial está fadada ao insucesso

pois não visualizamos hipótese em que os ocupantes pagarão indenização ao

proprietário. Mesmo assim, não vemos qualquer inconstitucionalidade na

inovação, sendo certo que tal artigo está fundamentado, principalmente, na

solidariedade social.

Por fim, interessante perceber que traz o Código Civil de 2002 regra de

direito intertemporal pela qual, até dois anos após a vigência da atual

codificação (até 11 de janeiro de 2.005), o prazo de 5 cincos para a

configuração do instituto aqui estudado sofrerá acréscimo de mais dois anos

(art. 2.030 do NCC). Desse modo, até 11/01/2005, a alegação de

desapropriação judicial por posse-trabalho só caberá se os ocupantes tiverem

na posse do imóvel reivindicado por 7 anos. Também há regra semelhante

24

para as formas de usucapião extraordinária e ordinária, por posse-trabalho,

(art. 2.029 NCC)

1.9 - A Propriedade Privada Urbana

A idéia de propriedade privada ganhou força e destaque no Estado

liberal, em virtude do distanciamento do Estado na esfera privada, o que foi

considerado uma resposta contundente a uma formatação absolutista que se

era vivida, pois o Estado era um grande empecilho ao exercício da liberdade

individual de muitos membros da população. Podemos, assim dizer que os

Diretos Humanos de primeira geração era caracterizado indubitavelmente por

prestações extremamente negativas do Estado, em relação à aceitação da

determinação individual.

O cidadão passa a ser considerado, juridicamente livre no tocante a

expressão, locomoção, etc..., no constitucionalismo liberal que na sua essência

busca segurança nas relações jurídicas e a proteção do individuo contra o

Estado, ou seja, liberdade para viver plenamente, enfatizando que as Leis de

Mercado, conforme idealizou Adam Smith, sempre com base os

relacionamentos sociais.

Claro está que perfeição não existe, e este liberalismo na pratica não se

tornou tão eficaz como o pretendido.

1.10 – Função Social na Visão dos Direitos Humanos

Surge a idéia de condicionar o Direito de Propriedade à noção de bem

comum, como os direitos humanos de 2ª geração, alinhados ao Direito Social,

com a imposição direta à propriedade atender uma função social.

Sendo assim, o percebimento constitucional vem de forma contundente

provocar a transformação do caráter da propriedade, onde o individual passa a

25

se curvar ao coletivo, para melhor entendimento: a propriedade privada dia a

dia torna-se menos individual e mais social, menos privada e mais associativa.

Os conceitos inseridos na Constituição através dos princípios são

detentores de máxima cogência, ponto em que se diferem das regras, mesmo

assim, ainda apresentam o diferencial de se flexionarem.

O conceito de função social da propriedade, ao longo dos anos, acabou

sendo pouco proveitoso. Isto em virtude da sua força normativa, que mesmo

negativa, não implicava em mudança na ordem jurídica.

Aduz Paulo Benevides³º, que o caminho percorrido pelos princípios até

que se lhes reconhecesse forca normativa e cogente foi difícil, mas existe

espaço para que se os tenha como não normativos.

Então, se a função social é um principio, não podemos mais pensar na

propriedade desassociada deste, o que em nosso ordenamento se deu

condição de clausula pétrea, inscrito no art. 5º, XXIII, onde se impõe que “a

propriedade atenderá a sua função social”.

O surgimento de leis definidoras da função social da propriedade, como

o Estatuto da Cidade, criou um sistema chamado direito social, envolvendo de

um lado o Direito Publico e do outro o Direito Privado, tendo prioridade aquele,

que se preocupa em estabelecer entre eles uma relação harmônica, enquanto

que o Poder Publico encontra-se na situação de impor uma atuação positiva ao

proprietário, sob pena de aplicar as penalidades previstas.

26

A aplicação de possíveis penas, tem simplesmente o dever de conduzir

a extinção do uso nocivo ou do não uso, sem precisar se valer da

expropriação, por exemplo.

Por obvio, denota-se que a propriedade não é por si, a função social,

mas na verdade, é através dela que se exerce tal função. Diz Celso Bastos,

“nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes

até com medidas de grande gravidade jurídica recolocar a propriedade na sua

trilha normal”, que pensamos ser a promoção do bem comum.

Insta dizer, que a função social tem como objetivo conceder a

legitimidade jurídica à propriedade privada, tornando-a associativa e

construtiva. Resguardando-se nos fundamentos e diretrizes fundamentais,

devidamente expostos nos artigos 1º e 3º da Carta Magna, bem como os

demais fundamentos e diretrizes constitucionais relacionadas com a matéria.

27

CAPÍTULO I I

A PERDA DA PROPRIEDADE

2.1 – A Desapropriação

O poder público dispõe de várias vias para intervir na propriedade, onde

se destaca a desapropriação, que é a mas drástica das formas de

manifestação do poder de império, da Soberania interna do Estado no

exercício de seu domínio eminente sobres os bens existentes no território

nacional.

Este fenômeno se manifesta pela retirada de um bem do patrimônio do

particular para atender a uma demanda fundada na utilidade ou na

necessidade publica, ou no interesse social.

Desapropriação é a transferência compulsória da propriedade particular,

ou publica de entidade de grau inferior para o superior, para o Poder Público

ou seus delegados.

A desapropriação fundada em utilidade e necessidade publica está

disciplinada, basicamente, pelo Decreto-lei 3365/41. A desapropriação fundada

em interesse social é disciplinada pela Lei 4132/62.

A desapropriação é um procedimento administrativo que se realiza em

duas fases: a primeira, de natureza declaratória, é consubstanciada pela

28

indicação da necessidade/utilidade púbica ou o interesse social pelo agente

expropriador; a segunda, de caráter executório, compreende a estimativa da

“justa indenização” e a transferência do bem expropriado para o domínio do

expropriante.

A Constituição impõe alguns requisitos para que a desapropriação

possa se consumar. Esses requisitos vêm ao encontro do reconhecimento da

propriedade enquanto que o direito

Os requisitos são a ocorrência de necessidade/utilidade publica ou

interesse social que devem estar associados, ao prévio e justo pagamento em

dinheiro, entre outras modalidades.

Interessante destacar, que as realidades conjunturais, são mutáveis,

pois desaparecendo as razoes que ensejaram o procedimento expropriatório,

em tese, afigura-se possível, a sua desistência.

A desistência ora suscitada é legitima apenas nos casos em que tenha

desaparecido os motivos que provocaram a iniciativa do processo

expropriatório, nos quais tem o expropriante o poder de desistir da

desapropriação, inclusive no curso da ação judicial.

2.2 – A Servidão Administrativa

Servidão administrativa é o direito real público que autoriza o Poder

Público a usara propriedade imóvel para permitir a execução de obras e

29

serviços de interesse coletivo.

Podemos, dizer ainda, que seria a forma de intervenção do Estado na

propriedade privada, que se caracteriza por ser parcialmente expropriatória,

impositiva de ônus real de uso público, onerosa, permanente, não executória e

de promoção delegável, onde a expressão uso publico não deve ser entendida

como sendo de uso comum do publico.

A constituição da servidão administrativa pode se dar por Lei, por

Decreto ou ainda por atos bilaterais.

São exemplos de servidões administrativas as faixas marginais e cursos

d’água, destinados à utilização das pessoas jurídicas, normalmente

concessionárias, encarregadas de promoverem acesso da população aos

recursos hídricos. Também são exemplos as passagens de canos de esgoto

por terrenos particulares, ou ainda, a utilização de parte da propriedade para

que a companhia telefônica possa montar sua infra-estrutura, como também a

passagem de cabos de alta tensão, telefone, gás, etc.

O conceito de servidão do Direito Privado em muito se assemelha ao

conceito encontrado no Direito Público, pois foi utilizado o principio básico das

servidões encontrado naquele para às estabelecer enquanto ônus real de uso

impostas pela Administração, daí serem administrativas, objetivando realizar,

ou assegurar, obras e serviços públicos.

30

2.3 – A Requisição Temporal

É o direito de requisição de bens em beneficio do Poder Público, um dos

limites constitucionais à propriedade.

A requisição temporal encontra tratamento constitucional, pois

encontramos no artigo 5º, XXV, clausula pétrea que é delineamentos sobre o

tema, pois este e o meio de utilização coativa de bens ou serviços particulares.

Esta espécie de intervenção do estado na propriedade é a execução

imediata do ato que a determina. Portanto, a autoridade por simples ato de

execução imediata e direta, para atendimento de necessidades coletivas

urgentes e transitórias, determina o regime da requisição temporária.

É um ato unilateral do Poder Público que o permite a utilização de bens

e serviços dos particulares, em caráter nitidamente de urgência, em razão de

necessidades coletivas e cujo fundamento constitucional se encontra no art.

5º, XXV. No caso de caso eminente perigo publico a Administração pode

utilizar a propriedade particular, assegurada indenização ulterior, na hipótese

de dano.

Em virtude do seu caráter da transitoriedade, só pode ser ordenada em

caso de urgência, e se extingue tão logo cesse a situação de perigo publico

que justificou a sua instituição.

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2.4 – O tombamento

O tombamento, independente da sua natureza jurídica, contém um

elemento impositivo. Através dele visa o estado a preservar os valores

históricos, culturais, artísticos, paisagísticos e bibliográficos, em instância

última, o cumprimento de sua função social, visando que a permitir a

posteridade de muitas obras fadadas ao perecimento.

O tombamento é protegido na esfera federal, na dicção do Decreto-Lei

nº 25 de 1977, onde se aponta poder recair sobre bens moveis e imóveis, cuja

conservação seja de interesse publico, quer por sua vinculação a fatos

memoráveis da historia do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico,

etnográfico, bibliográfico ou artístico.

Cumpre informar que a competência para legislar sobre o tema não é

exclusivamente da União, pois, conforme a Constituição Federal, em seu artigo

24, I, é facultada a União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar

concorrentemente sobre o Direito Urbanístico, deixando de fora o Município, no

entanto, sem prejuízo para este ente, que pode legislar sobre o tema, com

fulcro no art. 30, incisos I e II da CF.

Os tipos de tombamento podem ser classificados “quanto à

manifestação de vontade ou quanto à eficácia do ato”. No primeiro caso são

voluntários ou compulsórios.

O tombamento voluntario é aquele em que o proprietário do bem a ser

tombado se dirige ao órgão competente e provoca o tombamento de livre

32

e espontânea vontade ou ainda, quando notificado do tombamento, concorda

sem se opor ao ato do tombamento. O tombamento compulsório acontece

quando o órgão competente dá inicio ao processo de tombamento, notificando

o proprietário que, inconformado, procura, administrativamente ou

judicialmente, opor-se ao tombamento.

2.5 – O direito de Superfície

A Constituição Federal de 1988 assegura ser a propriedade Direito

Fundamental, pois introduziu o imperativo da função social, se voltando para a

problemática das cidades, destinando a esta um capitulo especifico intitulado

“Da Política Urbana”, do qual foi originado o Estatuto da Cidade. O estatuto

trouxe de volta o Direito de Superfície à cena jurídica nacional.

Para melhor entendimento, o desenvolvimento e ordenação na

expansão urbana, colaciona o diploma em estudo os instrumentos de política

urbanística de que se pode valer o Poder Público: desapropriação, servidões e

limitações administrativas, concessão de uso especial para fins de moradia,

usucapião especial de imóvel urbano, direito de preempção e direito superfície,

encontrado no seu segundo artigo, onde se declara que “a política urbana tem

por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e

da propriedade urbana”.

No seu artigo 21, § 1º, ser o direito de superfície a faculdade de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida

contratualmente e atendendo à legislação urbanística.

33

O direito de superfície, potencializa-se no contexto em que o

Constituinte conferiu aos Municípios instrumentos coercitivos para compelir o

proprietário ao adequado aproveitamento dos imóveis sub ou não utilizados.

O regime da superfície, uma vez integrante da cena social nacional,

mais que jurídica, tem tudo para fomentar o desenvolvimento urbano, já que

levará a um melhor aproveitamento da propriedade.

2.6 - Considerações relevantes

Claro esta, que na perda da propriedade não foram incluídas todas as

suas possibilidades, pois foi dada ênfase no tocante a intervenção do estado

na propriedade privada urbana, mas a norma do art. 1275, excetuando o item

V, especifica as modalidades que os proprietários podem perde-la sem a

intervenção do Poder Publico diretamente, visto que tais atitudes incidirão

impostos que deverão ser recolhidos ao erário publico.

2.6.1 - A Transferência da Propriedade por Doação

O individuo proprietário de um bem imovel, em conformidade com a lei,

poderá dispor de bem a maneira que lhe convier, mas sempre terá de cumprir

com as formalidades legais que cada ato exige.

A intenção de mencionar esta modalidade de transferência, e que

mesmo o proprietário tendo a liberdade de usar e gozar do seu bem imovel, e

34

necessário pagar o Imposto de Doação ao estado no percentual de 4%, claro

que na hipótese de clausulas de inalienabilidade o percentual se modifica.

Ora, o proprietário urbano na verdade e mero detentor de um direito a

titulo precário, pois o Poder Publico poderá requisitar o seu bem em beneficio

da maioria.

2.6.2 - A Transferência da Propriedade por Alienação

Esta modalidade e a mais praticada pela sociedade, tendo em vista que

a propriedade pode ser comprada e vendida sem nenhuma restrição, pois o

cidadão tem total liberdade para vender o seu bem para que pretender, ou

seja, para a melhor proposta, claro esta, que ressalvado as restrições da lei,

mas também devera recolher o Imposto de Transmissão ITBI, agora destinado

ao Poder Municipal, no percentual de 2% sobre o valor da transação.

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CONCLUSAO

Verificou-se através do estudo realizado sobre a Propriedade Privada na

Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, inciso XXII, que prescreve a

garantia ao direito de propriedade, mas de forma ardil prescreve também no

seu inciso XXIII que a propriedade atendera a sua função social, ou seja, lhe e

imposto uma condição para que o direito de propriedade seja assegurado ao

cidadão.

Então o direito de propriedade privada urbana deve atender a sua

função social, caso não seja obedecido tal regramento o proprietário perdera a

sua propriedade, por intervenção exclusiva do Poder Publico em favor da

coletividade, comprovada a sua necessidade e utilidade publica, ressalvados

os ditames da lei.

Para a manutenção do seu direito de propriedade o cidadão devera

pagar fielmente os seus impostos, taxas e etc., na forma do ordenamento que

lhe impõe, caso contrario, de nada lhe adianta a norma constitucional.

A análise foi realizada de forma fiel a interpretação que lhe é dada por

Doutrina e Jurisprudência, objetivando aclarar os principais aspectos

pertinentes ao tema, foi incluído as modalidades de transferência da

propriedade no âmbito civil, onde o cidadão tem a total liberdade para alienar,

doar e etc., claro que mediante a tributação especifica para cada caso.

E sabido, que a propriedade privada urbana no seu contexto geral,

nada mais e que, um titulo de uso, mesmo sendo registrado no Cartório

Registral de Imóveis, pois lhe e sujeito diversas condições normativas para a

sua eficácia formal, iniciando-se com a posse física do bem, associada ao

decurso do prazo determinado por lei e mediante a outorga do Poder

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Judiciário, pode este instituto que era a titulo precário, transformar-se em titulo

definitivo devidamente amparado por lei constitucional.

Sabemos também que o cidadão proprietário poderá perder a sua

propriedade privada urbana, tendo em vista a ação de usucapião promovida

por qualquer cidadão que detenha a posse física de seu imovel.

A respeito da pesquisa realizada ao ver, foi bastante proveitosa, visto

que, o tema escolhido foi muito amplo e de conclusão quase unânime entre os

pesquisadores, pois sobre a propriedade urbana muito já se falou, por isso foi

muito difícil escrever alguma coisa, tendo em vista que este assunto foi

exaustivamente discutido. Sendo assim, foi impossível não mencionar estudo

já realizados, mas posso dizer, sem a pretencao de concluir que não existira

propriedade imovel urbana, sem ter antes acontecido a posse física do bem,

isto na sua essência e plenitude.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional /

Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet

Branco – São Paulo: Saraiva, 2007.

Aghiarian, Hércules. Curso de Direito Imobiliário, Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2008.

Batista, Antenor. Posse, Possessória , Usucapião e Ação Rescisória, São

Paulo, Juarez de Oliveira, 2006.

BEVILAQUA, Clovis. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Ed. Rio,

1978.

Constituição da República Federativa do Brasil. Serie Legislação

Brasileira, Editora Saraiva, 1988.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 194.

DIREITO ADMINSTRATIVO: INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA publicado 20/08/2009 por Wilson Antônio Monteiro Martins em http://www.webartigos.com

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I – A PROPRIEDADE PRIVADA 11

CAPÍTULO II - PERDA DA PROPRIEDADE 27

CONCLUSÃO 35

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 37

ÍNDICE 38