exmo. sr. dr. juiz de direito da vara empresarial … · contribuiÇÕes. aÇÃo anulatÓria de ato...

Ivan Nunes Ferreira

Luciano Vianna Araújo

Ronaldo Cramer

Raphael Duarte

Guilherme D’Aguiar

Cristiane Carvalho D’Almeida

Mia Alessandra Reis

Bruna Kamarov Benisti

Virgílio Mathias

A D V O G A D O S

Flávia Kruel

Valter Barcellos

Gustavo Klein Soares

Fernando Pinheiro Borges

Júlia Letícia de Souza

Gustavo Mizrahi

Jacqueline Tardelli C. de Oliveira

Rafaella Parente Mandarino

Júlia Jones Braz de Lima

Renata Nicoll

E S T A G I Á R I O S

R I O D E J A N E I R O

Av. Presidente Wilson 164, 6º andar, Centro RJ

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA__VARA EMPRESARIAL DA COMARCA

DA CAPITAL

A ASSOCIAÇÃO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA

IPIRANGA (“AAPI”), com sede na Rua Bandeira do Sul, nº 181,

Anil, Jacarepaguá, Rio e Janeiro, inscrita no CNPJ sob o nº

09.571.397/0001-46, com fundamento no art. 91 do Código de

Defesa do Consumidor (CDC), vem, por seus advogados abaixo

assinados (doc. 1), propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra (1)

FUNDAÇÃO FRANCISCO MARTINS BASTOS (“FFMB”), inscrita no CNPJ

sob o nº 95.247.235/0001-99, com endereço na Av. Dolores

Alcatraz Caldas, nº 90, 13º andar/parte, Praia de Belas,

2

Porto Alegre/RS; (2) DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE PETRÓLEO

IPIRANGA S.A., inscrita no CNPJ sob o nº 92.689.256/0001-76,

com endereço na Rua Francisco Eugênio, nº 329, São Cristovão,

Rio de Janeiro/RJ; (3) COMPANHIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO

IPIRANGA, inscrita no CNPJ sob o nº 33.069.766/0001-81, com

endereço na Rua Francisco Eugênio, nº 329, São Cristovão, Rio

de Janeiro/RJ; (4) TROPICAL TRANSPORTES IPIRANGA LTDA.,

inscrita no CNPJ sob o nº 42.310.177/0001-34, com endereço na

Rua Francisco Eugênio, nº 329, São Cristovão, Rio de

Janeiro/RJ; (5) ISA-SUL ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.,


Rua João XXIII, nº 2219, apartamento 02, Centro, Flores da

Cunha/RS; (6) EMPRESA CARIOCA DE PRODUTOS QUÍMICOS S.A.,


Rua Eteno, nº 3189, Polo Petroquímico, Camaçari/BA; (7)

IPIRANGA LOGÍSTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº

08.017.542/0001-89, com endereço na Rua Francisco Eugênio, nº

329, São Cristovão, Rio de Janeiro/RJ; (8) AM/PM COMESTÍVEIS

LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 40.299.810/0001-05, com

endereço na Rua Francisco Eugênio nº 329, sala 401/parte, São

Cristovão, Rio de Janeiro/RJ; (9) SOCIEDADE DE ASSISTÊNCIA

MÉDICA DOS EMPREGADOS DA IPIRANGA – SAMEISA, inscrita no CNPJ

sob o nº 03.627.391/0001-67, com endereço na Av. Eng.

Francisco Martins Bastos, nº 80, Santa Tereza, Rio Grande/RS;

(10) SOCIEDADE DE EMPREGADOS DA IPIRANGA, inscrita no CNPJ

sob o nº 33.758.632/0001-78, com endereço na Rua Francisco

Eugenio, nº 329, São Cristóvão, Rio de Janeiro/RJ; (11) ALVO

DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA., inscrita no CNPJ sob o

nº 09.302.703/0001-49, com endereço na Rua Mariz e Barros, nº

678, 7º andar, Maracanã, Rio de Janeiro/RJ; (12) IPIRANGA

ASFALTOS S.A. – IASA, inscrita no CNPJ sob o nº

59.128.553/0001-77, com endereço na Av. Paulista, nº 1754, 7º

andar, Cerqueira César, São Paulo/SP; (13) IPIRANGA

PETROQUÍMICA S.A., inscrita no CNPJ sob o nº 88.939.236/0001-

39, com endereço na Rua Francisco Eugênio, nº 329, São

3

Cristovão, Rio de Janeiro/RJ; (14) IPIRANGA QUÍMICA ARMAZÉNS

GERAIS LTDA. (nova denominação: IQAG ARMAZÉNS GERAIS LTDA.),


Av. Ladslau Kardos, nº 380, parte 1, Jardim Aracilia,

Guarulhos/SP; (15) REFINARIA DE PETRÓLEO IPIRANGA LTDA.,


Rua Eng. Heitor Amaro Barcellos, nº 551, Rio Grande/RS; (16)

ISATEC - PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E ANÁLISES QUÍMICAS LTDA,


Av. Eng. Francisco Martins Bastos, nº 202, Santa Tereza, Rio

Grande/RS; (17) RIO GRANDE REFINARIA DE PETRÓLEO LTDA.,


Rua Eng. Heitor Amaro Barcellos, nº 551/parte, Centro, Rio

Grande/RS; e (18) IPIRANGA QUIMICA S.A., inscrita no CNPJ sob

o nº 93.145.076/0001-96, com endereço na Av. Dolores Alcaraz

Caldas, nº 90, 13º andar/parte, Praia de Belas, Porto

Alegre/RS, pelos seguintes motivos:

A CAUSA

1- Esta é uma ação civil pública de direitos

individuais homogêneos, que objetiva ressarcir os prejuízos

materiais e morais que suportaram os aposentados,

pensionistas e empregados do grupo denominado “Empresas

Petróleo Ipiranga”, em decorrência da extinção dos planos de

previdência privada da Fundação Francisco Martins Bastos -

FFMB.

2- Sublinhe-se que, de acordo com a Súmula 321 do STJ,

a relação jurídica entre entidade de previdência privada

(aberta ou fechada) e seus participantes é de consumo.

3- Logo, cabível esta ação civil pública para

ressarcir todos os danos causados aos participantes dos

planos de previdência da FFMB, aqui considerados

4

consumidores, conforme o art. 1º, inciso II, da Lei

7.347/1985, bem como o art. 81, inciso III, do Código de

Defesa do Consumidor (CDC).

4- A fim de evitar eventual discussão sobre a via

judicial adequada para a proteção de direitos individuais

homogêneos, cumpre ressaltar que não há, para tanto, nenhuma

diferença entre ação coletiva e ação civil pública em nosso

ordenamento jurídico.

5- O fato de o art. 91 do CDC utilizar a expressão

“ação civil coletiva” não significa que o nosso ordenamento

tenha criado uma nova ação coletiva e excluído a ação civil

pública para a defesa de direitos individuais homogêneos.

6- Na realidade, o Código de Defesa do Consumidor e a

Lei da Ação Civil Pública são compatíveis entre si, sendo

possível propor ação civil pública para a defesa de direitos

individuais homogêneos, conforme já decidido pelo Superior

Tribunal de Justiça, desde 1994:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PUBLICA PARA DEFESA

DE INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGENEOS.

TAXA DE ILUMINAÇÃO PUBLICA. POSSIBILIDADE.

A Lei n. 7.347, de 1985, é de natureza

essencialmente processual, limitando-se a

disciplinar o procedimento da ação coletiva e não

se entremostra incompatível com qualquer norma

inserida no Título III do Código de Defesa do

Consumidor (Lei n. 8.078/90).

É princípio de hermenêutica que, quando uma lei faz

remissão a dispositivos de outra lei de mesma

hierarquia, estes se incluem na compreensão

daquela, passando a constituir parte integrante do

seu contexto.

5

O artigo 21 da Lei n. 7.347, de 1985 (inserido pelo

artigo 117 da Lei n. 8.078/90) estendeu, de forma

expressa, o alcance da ação civil publica à defesa

dos interesses e „direitos individuais homogêneos‟,

legitimando o Ministério Público,

extraordinariamente e como substituto processual,

para exercitá-la (artigo 81, parágrafo único, III,

da Lei 8.078/90). Os interesses individuais, „in

casu‟, (suspensão do indevido pagamento de taxa de

iluminação publica), embora pertinentes a pessoas

naturais, se visualizados em seu conjunto, em forma

coletiva e impessoal, transcendem a esfera de

interesses puramente individuais e passam a

constituir interesses da coletividade como um todo,

impondo-se a proteção por via de um instrumento

processual único e de eficácia imediata – „a ação

coletiva‟.

[...]

Recurso conhecido e provido para afastar a

inadequação, no caso, da ação civil publica e

determinar a baixa dos autos ao Tribunal de origem

para o julgamento do mérito da causa. Decisão

unânime.”

(REsp 49272/RS, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/1994, DJ

17/10/1994, p. 27868 – grifou-se).

7- Cumpre ressaltar, inclusive, que atualmente o

Superior Tribunal de Justiça reconhece a existência de um

microssistema de proteção a interesses coletivos, no qual

todas as normas que visam tutelar direitos dessa natureza se

comunicam:

“Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do

CDC, como normas de envio, possibilitaram o

6

surgimento do denominado Microssistema ou

Minissistema de proteção dos interesses ou direitos

coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras

normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e

do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de

Improbidade Administrativa e outras que visam

tutelar direitos dessa natureza, de forma que os

instrumentos e institutos podem ser utilizados com

o escopo de „propiciar sua adequada e efetiva

tutela‟ (art. 83 do CDC).”

(REsp 695.396/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES

LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe

27/04/2011).

8- Portanto, tanto faz denominar, no caso, a demanda

como ação civil coletiva ou ação civil pública, trata-se de

mera questão de nomenclatura, sem interferência no

processamento e no julgamento desta causa. O importante é o

fundamento em que a ação se apoia, e no caso são os artigos

1º, inciso II, da Lei 7.347/1985 e 81, inciso III, do CDC.

POLO ATIVO

9- A Associação dos Aposentados e Pensionistas da

Ipiranga – AAPI tem legitimidade para a propositura desta

demanda, porquanto está constituída há mais de 1 ano (foi

criada em 01/03/2008) e tem, entre suas finalidades

institucionais, a proteção dos direitos dos aposentados e

pensionistas das Empresas Petróleo Ipiranga, conforme exigem

o art. 5º, inciso V, da Lei 7.347/1985 e o art. 82, inciso

IV, do CDC.

POLO PASSIVO

7

10- São rés nesta demanda a Fundação Francisco Martins

Bastos, que administrava os planos de previdência e era

patrocinadora de um dos planos, e as sociedades que compõem o

grupo Empresas Petróleo Ipiranga, que eram patrocinadoras

desses planos.

11- Todas as demandadas integravam a cadeia de comando

que resultou na extinção dos planos de previdência. As

empresas retiraram, imotivadamente, o patrocínio dos planos,

obrigando a FFMB a extingui-los.

12- Desse modo, tanto a FFMB, quanto as empresas são

responsáveis em reparar todos os danos sofridos pelos

participantes, em decorrência da retirada de patrocínio e da

extinção imotivada dos planos de previdência.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL DO RIO DE JANEIRO

13- Ainda preliminarmente, esclareça-se que a

competência para julgamento desta ação é da Justiça Estadual

do Rio de Janeiro.

14- Em primeiro lugar, não se impugna, nesta ação,

nenhum ato da Secretaria de Previdência Complementar,

atualmente Superintendência Nacional de Previdência

Complementar – PREVIC, tampouco de qualquer outro órgão da

União Federal, mas sim das demandadas, que decidiram, por

vontade própria, retirar o patrocínio e extinguir os planos

de previdência oferecidos pelas Empresas Petróleo Ipiranga.

15- Com isso, afasta-se a competência da Justiça

Federal, uma vez que não há necessidade de se colocar no pólo

passivo a PREVIC ou outro ente federal.

8

16- Apenas para ilustrar, em caso semelhante, o

Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu o seguinte:

“PROCESSO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REAJUSTE DE

CONTRIBUIÇÕES. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO

ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA

AD CAUSAM DA UNIÃO FEDERAL. ATUAÇÃO FISCALIZATÓRIA

DA SECRETARIA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR,

VINCULADA AO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA ESTADUAL. - A Lei

Complementar nº 108, de 29/05/2001, que dispõe

sobre a relação entre a União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias,

fundações, sociedades de economia mista e outras

entidades públicas e suas respectivas entidades

fechadas de previdência complementar, estabelece,

em seu artigo 24, que „Art. 24 - A fiscalização e

controle dos planos de benefícios e das entidades

fechadas de previdência complementar de que trata

esta Lei Complementar competem ao órgão regulador e

fiscalizador das entidades fechadas de previdência

complementar.‟

- Hipótese em que essa fiscalização era, de fato,

exercida pelo Ministério da Previdência Social,

através da Secretaria de Previdência Complementar,

como se constata através do Ofício de fls. 66/67,

em que essa Secretaria autorizou, em 09/06/2006,

que o ECONOMUS efetuasse o registro contábil

noticiado acima, bem como pela Notificação de

Fiscalização realizada no período de 17/07/00 a

15/08/00.

- Os interesses próprios do órgão fiscalizador não

se confundem com aqueles que em sua atuação deve

proteger. Salvo previsão legal expressa em

contrário, a União e seus órgãos com personalidade

9

jurídica própria não são legitimados passivamente

nas ações em que se discutem os atos privados que

deveriam fiscalizar ou autorizar.

- Agravo legal a que se nega provimento.

(TRF-3, Segunda Turma, agravo de instrumento nº

200903000447147, j. em 18.03.2010 – grifou-se).

17- Demonstrada a competência da Justiça Estadual,

ressalte-se que a AAPI pode ajuizar esta ação na Comarca do

Rio de Janeiro, porque o art. 93 do CDC dispõe que, se o dano

for de âmbito nacional, como ocorreu na hipótese, o autor

pode escolher propor a demanda no foro da Capital de qualquer

Estado ou do Distrito Federal. Novamente, confira-se a

jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA.

ART 2º DA LEI 7.347/85. ART. 93 DO CDC.

1. No caso de ação civil pública que envolva dano

de âmbito nacional, cabe ao autor optar entre o

foro da Capital de um dos Estados ou do Distrito

Federal, à conveniência do autor. Inteligência do

artigo 2º da Lei 7.347/85 e 93, II, do CDC.

2. Agravo regimental não provido”.

(STJ, Segunda Turma, AgRg na medida cautelar nº

13.660-PR (2007/0302772-6), Rel. Min. Castro Meira,

j. em 04.03.2008 – grifou-se).

18- Portanto, esta ação pode ser ajuizada na Comarca do

Rio de Janeiro da Justiça Estadual, sendo certo que compete à

Vara Empresarial o julgamento da causa, conforme o art. 101

do CODJERJ.

OS PLANOS DE PREVIDÊNCIA DA FFMB

10

19- Em 1993, as Empresas Petróleo Ipiranga criaram a

Fundação Francisco Martins Bastos, tendo como objeto “a

instituição, administração e execução de planos de benefícios

de natureza previdenciária, conforme definido nos

Regulamentos dos Planos de Benefícios” (doc. 2).

20- Inicialmente, a FFMB instituiu um plano de

previdência, sob a modalidade benefício definido, para os

empregados de todas as empresas do Grupo, com exceção da

Ipiranga Petroquímica S.A. Explique-se que o plano de

previdência de benefício definido é aquele em que o valor do

benefício corresponde a um percentual da remuneração que o

participante recebia antes da aposentadoria.

21- O plano de previdência então oferecido pela

Fundação era patrocinado por todas as Empresas Petróleo

Ipiranga, que eram solidárias entre si, salvo, como já dito,

a Ipiranga Petroquímica S.A. Entenda-se patrocinador como

aquele que oferece o plano a seus empregados e é garantidor

do pagamento das pensões.

22- Em 1994, as Empresas Petróleo Ipiranga adquiriram a

Atlantic Participações e Investimentos Ltda. (holding do

grupo Atlantic) e seus funcionários foram transferidos da

Atlantic Sociedade Previdenciária - ASP para a FFMB, o que

também ocorreu com os aposentados e pensionistas já atendidos

pela ASP.

23- Em 1997, a FFMB passou a administrar outro plano de

previdência, também sob a modalidade de benefício definido,

somente para os empregados da Ipiranga Petroquímica S.A.

Porém, esse plano era patrocinado apenas pela Ipiranga

Petroquímica S.A., uma vez que essa empresa era, à época, uma

joint venture com outra sociedade não integrante das Empresas

Petróleo Ipiranga.

11

24- Posteriormente, além dos dois planos de previdência

de benefício definido, a FFMB criou dois novos planos de

natureza mista, um para os empregados da Ipiranga

Petroquímica S.A. e outro para o restante dos empregados das

Empresas Petróleo Ipiranga. No plano de previdência de

natureza mista, também conhecido como plano de contribuição

definida, o benefício a ser recebido pelo participante

depende da rentabilidade obtida pela aplicação das

contribuições recebidas pelo plano.

25- Em 2002, após a Ipiranga Petroquímica S.A. deixar

de ser uma joint venture, as Empresas Petróleo Ipiranga

tornaram-se solidárias entre si no patrocínio de todos os

planos e reduziram os quatro planos existentes para dois: um

plano de benefício definido e outro de contribuição definida.

26- Assim, antes da venda das Empresas Petróleo

Ipiranga, que será explicada no capítulo seguinte, a FFMB

administrava, para todos os aposentados, pensionistas e

empregados, um plano de previdência privada de benefício

definido e um plano de previdência de contribuição definida,

com patrocínio solidário de todas as empresas do Grupo.

A VENDA DAS EMPRESAS PETRÓLEO IPIRANGA

27- Em 18 de abril de 2007, Ultrapar S.A., Petrobrás

S.A. e Braskem S.A. adquiriram o controle acionário da

Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A. e da Distribuidora de

Produtos de Petróleo Ipiranga S.A., as quais, por sua vez,

controlavam todas as sociedades que compõem as Empresas

Petróleo Ipiranga.

28- Com a mudança de controle acionário, as empresas do

Grupo ficaram assim distribuídas entre as novas

12

controladoras: a Ultrapar ficou com a Distribuidora de

Produtos de Petróleo Ipiranga S.A., a Companhia Brasileira de

Petróleo Ipiranga, a Tropical Transportes Ipiranga Ltda., a

ISA-SUL Administração e Participações Ltda., a Empresa

Carioca de Produtos Químicos S.A, a Ipiranga Logística Ltda.,

a AM/PM Comestíveis Ltda., a Sociedade de Assistência Médica

dos Empregados da Ipiranga – SAMEISA e a Sociedade de

Empregados da Ipiranga. A Petrobras, por sua vez, recebeu a

Alvo Distribuidora de Combustíveis Ltda., empresa que foi

criada para receber a parte cindida da Companhia Brasileira

de Petróleo Ipiranga, e a Ipiranga Asfaltos S.A. – IASA. A

Braskem, por fim, tornou-se controladora da Ipiranga

Petroquímica S.A., Ipiranga Química Armazéns Gerais Ltda.,

ISATEC – Pesquisa, Desenvolvimento e Análises Químicas Ltda.

e Ipiranga Química S.A. Já a Refinaria de Petróleo Ipiranga

Ltda. e a Rio Grande Refinaria de Petróleo Ltda. ficaram sob

o comando das três controladoras.

29- Concluídas as operações societárias para mudança do

controle, as Empresas Petróleo Ipiranga e a FFMB acabaram com

a solidariedade existente entre elas no patrocínio dos planos

de previdência. Assim, as demandadas passaram a ser apenas

patrocinadoras de seus próprios planos, e não mais de todos

os planos do Grupo.

A RETIRADA DO PATROCÍNIO

E A EXTINÇÃO DOS PLANOS

30- Depois da quebra de solidariedade, as rés

decidiram, sem nenhuma justificativa, retirar o patrocínio

dos planos de previdência da FFMB. Na prática, tal decisão

significava, como efetivamente veio a ocorrer, a extinção

desses planos.

13

31- As demandadas pediram a homologação da retirada de

patrocínio e a Secretaria de Previdência Complementar – SPC a

aprovou. Ressalte-se que a SPC ainda não aprovou a retirada

de patrocínio dos planos dos empregados da Refinaria de

Petróleo Ipiranga Ltda. e da própria Fundação Francisco

Martins Bastos.

32- Neste passo, deve ser destacado que a decisão de

retirada de patrocínio e suas consequências são de inteira

responsabilidade das rés. A SPC apenas verifica se os

procedimentos formais para retirada de patrocínio foram

cumpridos, nos termos da Resolução MPAS/CPC nº 6/1988.

33- Após a aprovação pela SPC, a FFMB encaminhou uma

carta a cada um dos empregados e aposentados do Grupo

Ipiranga, dando-lhes prazo de 60 (sessenta) dias para optarem

entre (a) receber à vista o valor da reserva de retirada ou

(b) transferir esse valor para um plano de outra entidade

(doc. 3). Explique-se que reserva de retirada constitui o

valor projetado da aposentadoria integral do participante,

calculado segundo as regras da legislação pertinente.

34- Os participantes não tinham uma terceira opção.

Conforme esclarece a referida carta, caso os participantes

não escolhessem uma das duas alternativas, as rés faziam

valer a primeira opção, isto é, depositavam o valor da

reserva de retirada na conta bancária do participante.

35- Diga-se, desde logo, que as duas opções oferecidas

só trouxeram prejuízos aos participantes, seja porque o valor

da reserva de retirada foi calculado de forma incorreta, seja

porque os participantes sofreram enorme desgaste emocional,

diante das conseqüências do término do seu plano de

previdência.

14

DIREITO CONSTITUCIONAL À APOSENTADORIA

36- Não se nega, nesta petição inicial, que as rés

tenham o direito de retirar o patrocínio de um plano de

previdência.

37- Entretanto, essa retirada não pode ser

injustificada, principalmente quando se trata de um plano de

previdência fechada, oferecido pelo empregador apenas a seus

empregados.

38- A aposentadoria constitui um direito social,

assegurado ao trabalhador, conforme o inciso XXIV do art. 7º

da Constituição Federal.

39- Compreendida como um direito social, isto é,

imprescindível para a sobrevivência do trabalhador, a

aposentadoria não pode ser subtraída dos empregados, sem

nenhum motivo relevante.

40- No caso dos autos, os empregadores criaram os

planos de previdência, convenceram seus empregados a aderirem

e, depois que muitos já estavam desfrutando o benefício ou

estavam prestes a desfrutar, resolveram, sem nenhuma razão

plausível, extinguir os planos.

41- A decisão de acabar com um plano de previdência

fechada tem consequências sociais e psicológicas gravíssimas,

porque atinge o empregado no momento em que ele, após anos de

trabalho, está contando com a pensão para viver a última

quadra de sua vida.

42- Normalmente, encaixam-se nessa situação pessoas

idosas, que, durante décadas, pagaram as contribuições

15

previdenciárias e, agora, são surpreendidas com a notícia de

extinção do plano.

43- Nem se diga que o pagamento à vista do valor da

reserva de retirada ou a transferência desse valor para um

plano de outra entidade evitam qualquer prejuízo ao

participante.

44- Há, sem dúvida, graves danos. Conforme será melhor

detalhado em capítulos próprios, os danos materiais e morais

são evidentes. Os primeiros resultam do valor deficitário da

reserva de retirada, uma vez que, para quantificar esse

valor, as rés não levaram em conta as singularidades de cada

participante. Os danos morais, por seu turno, decorrem da

terrível sensação experimentada pelos participantes, ao

saberem que seus planos de previdência haviam sido extintos.

45- Ademais, ao aderirem e pagarem um plano de

previdência, os participantes têm direito adquirido ao

recebimento das contribuições previdenciárias, conforme o

art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, o que não pode lhes

ser surrupiado, sem nenhuma razão importante.

46- Em vista disso, as demandadas somente poderiam

privar seus empregados da aposentadoria, se houvesse algum

motivo econômico ou jurídico insuperável, como, por exemplo,

a inviabilidade financeira do plano de previdência.

47- Chama a atenção que, no caso dos autos, os planos

de previdência eram superavitários, as rés jamais tiveram

qualquer problema financeiro para geri-los.

48- Se os planos eram superavitários e não havia nenhum

impedimento jurídico para sua continuidade, a sua extinção

16

tratou-se de mero capricho das demandadas, que, decerto, não

tinham mais interesse em mantê-los.

49- Ocorre que esse capricho custou muito caro aos

participantes, criando neles um profundo descrédito em

relação às entidades privadas de planos de previdência, que

dizem garantir um futuro tranqüilo, com a aposentadoria

prometida.

CAPRICHO QUE VIOLA

A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

50- Além de constituir a aposentadoria uma garantia

constitucional, não se pode olvidar da sua inafastável função

social.

51- A relação jurídica entre o participante e a

entidade de previdência privada não pode ser interpretada

como mera relação civil, na qual, por simples ato de vontade,

o patrocínio possa ser retirado, sem que o patrocinador arque

com as consequências desse ato.

52- Em simples contratos, nos quais não se encontram

envolvidos valores sociais tão relevantes quanto no caso em

tela, o princípio da função social do contrato tem

aplicabilidade, justamente para que não haja desvantagens

para uma das partes em detrimento da outra.

53- Trata-se de uma nova interpretação contratual,

insculpida no nosso ordenamento jurídico à luz do art. 421 do

Código Civil e com o advento do Código de Defesa do

Consumidor.

17

54- Considerando a função social do contrato, deve-se

limitar a autonomia contratual, quando presentes interesses

coletivos ou referentes à dignidade da pessoa humana.

55- Na hipótese vertente, o interesse dos participantes

no contrato era de garantir uma pensão mensal e uma vida

digna após sua aposentadoria. Ou seja, o contrato firmado

entre as partes tinha nítida função social, e, por esse

motivo, deve preponderar sempre o interesse dos

participantes.

56- A esse respeito, veja-se o ensinamento de Caio

Mario da Silva Pereira:

“A função social do contrato serve para limitar a

autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em

confronto com o interesse social e este deva

prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir

a própria liberdade de não contratar, como ocorre

nas hipóteses de contrato obrigatório.”

(Instituições de direito civil, v. 3. 14ª edição.

Rio de Janeiro: Forense: 2010, p. 12).

57- Repita-se: o contrato de previdência privada

relaciona-se, diretamente, com o bem-estar e a dignidade de

seus participantes, de modo que evidente a sua função social.

58- Assim, a opção das rés de extinguirem os planos de

previdência, sem qualquer justificativa, gera inequívoca

desvantagem para os participantes, de modo que todos os

prejuízos causados por esse ato devem ser ressarcidos, a fim

de que, pelo menos, reste protegida a função social do

contrato de previdência.

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

18

59- De acordo com a já mencionada Súmula 321 do STJ, o

Código de Defesa do Consumidor rege a relação entre a

entidade de previdência complementar e seus participantes.

60- Com a incidência da legislação consumerista,

percebe-se com maior nitidez a ilegalidade do ato das rés.

61- Nenhum dos participantes, no momento da adesão, foi

esclarecido de que o plano poderia ser extinto,

unilateralmente e sem justificativa, pelas rés. No panfleto

que divulgava os planos de previdência da FFMB, o texto

dizia: “O futuro a gente garante hoje” (doc. 4).

62- A fim de conquistar novos clientes, as rés também

entregavam um material explicativo que explicava as regras

dos planos de previdência. Nesse material, não há nenhuma

linha alterando que o plano poderia ser extinto de forma

imotivada (doc. 5).

63- De acordo com os §§ 3º e 4º do art. 54 do CDC, a

possibilidade de extinção unilateral do plano tinha que estar

destacada e realçada nos documentos que os participantes

receberam no momento da adesão:

“Art. 54. [omissão]

§3o Os contratos de adesão escritos serão

redigidos em termos claros e com caracteres

ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não

será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar

sua compreensão pelo consumidor.

§4° As cláusulas que implicarem limitação de

direito do consumidor deverão ser redigidas com

destaque, permitindo sua imediata e fácil

compreensão.”

19

(grifou-se).

64- Decerto, se tivessem sido avisados desse suposto

direito das demandadas, poucos empregados das Empresas

Petróleo Ipiranga teriam subscrito o plano de previdência,

pois tal circunstância deixa o consumidor numa posição de

desvantagem exagerada. Afinal, é bastante arriscado aderir a

um plano de previdência que pode ser extinto, a qualquer

momento, por seus instituidores.

65- Todavia, ainda que a possibilidade de extinção

unilateral e imotivada do plano estivesse prevista em algum

documento de forma destacada, como manda a Lei, tal cláusula

seria considerada abusiva e, por conseguinte, nula, nos

termos do art. 51, incisos IV, IX e XV, do CDC:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras,

as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento

de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,

abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem

exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a

eqüidade;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou

não o contrato, embora obrigando o consumidor;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção

ao consumidor;”.

66- Assim, consoante os princípios do Código de Defesa

do Consumidor, é flagrantemente ilegal a decisão das rés de

extinguirem, de forma injustificada, os planos de previdência

de seus empregados.

20

67- Como consequência de sua atitude ilegal, as

demandadas respondem pela reparação de todos os danos

causados aos participantes, na forma do art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde,

independentemente da existência de culpa, pela reparação

dos danos causados aos consumidores por defeitos

relativos à prestação dos serviços, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua

fruição e riscos.”

(grifou-se).

68- Destaque-se, por último, que a responsabilidade das

rés é objetiva, sendo certo que as rés somente não serão

condenadas, se provarem a inexistência do ato ou culpa

exclusiva do consumidor ou de terceiro.

PERDAS E DANOS

69- Ao contrário do que se pode imaginar, a AAPI não

pretende a restauração dos planos de previdência, muito

embora essa providência fosse a ideal. Infelizmente, a

ilegalidade já foi concretizada e, promovida a extinção dos

planos de previdência da FFMB, não há mais como, na prática,

restabelecê-los.

70- Em troca, o que deseja a AAPI é a condenação das

demandadas em perdas e danos, por ilícito contratual. Visto

que a Constituição Federal (aposentadoria como direito

social), o Código Civil (função social do contrato) e o

Código de Defesa do Consumidor (ausência de esclarecimento e

cláusula abusiva) vedam a extinção imotivada de um plano de

previdência, e assim deve ser interpretado o contrato de

previdência privada, as demandadas cometeram ilícito

contratual.

21

71- Como o contrato não prevê multa para a hipótese

destes autos, a conduta das rés deve ser caracterizada como

descumprimento de obrigação contratual e sancionada com

condenação a pagar indenização por perdas e danos, tudo

conforme prevê o art. 389 do Código Civil:

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o

devedor por perdas e danos, mais juros e

atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de

advogado”.

72- No caso, os danos a serem indenizados pelas rés

compreendem três prejuízos específicos:

(a) O valor insuficiente da reserva de retirada

pago a cada participante;

(b) O valor arbitrariamente descontado da reserva

de retirada e para o qual não foi dada nenhuma

explicação;

(c) O dano moral experimentado pelos participantes

ao terem conhecimento que sua aposentadoria

foi extinta e que “seu futuro não estava mais

garantido”.

73- Cada um desses prejuízos será explicado,

detidamente, nos próximos capítulos.

74- Sendo esta uma ação civil pública de direitos

individuais homogêneos, a determinação do valor de

indenização por danos morais pode ser feita na sentença da

fase conhecimento, pois não depende da apreciação da situação

particular de cada associado.

22

75- Já a quantificação dos prejuízos com o valor da

reserva de retirada (explicados nos itens (a) e (b) do item

72 acima), tal cálculo deverá ser feito em fase de liquidação

de sentença, quando cada participante ingressará no processo,

para demonstrar o dano e executar a sentença contra as

demandadas, conforme prescrevem os artigos 95 e 97 do CDC:

“Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a

condenação será genérica, fixando a

responsabilidade do réu pelos danos causados.”

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença

poderão ser promovidas pela vítima e seus

sucessores, assim como pelos legitimados de que

trata o art. 82”.

76- Portanto, por terem privado todos os empregados das

Empresas Petróleo Ipiranga do direito à sua aposentadoria,

nas condições em que foram contratadas, devem as rés ser

condenadas ao ressarcimento de todos os danos materiais e

morais suportados pelos participantes.

RESERVA DE RETIRADA:

VALOR INCORRETO

77- Como explicado, ao extinguirem os planos de

previdência, as demandadas calcularam o valor da reserva de

retirada de cada participante, para ser depositado à vista ou

transferido para outra entidade de previdência complementar,

a fim de constituir plano de previdência similar ao da

Fundação Francisco Martins Bastos.

78- Como igualmente dito, a reserva de retirada

corresponde, em tese, ao valor projetado da aposentadoria

integral do participante. Deve ser a soma de todos os valores

23

que o participante receberia mensalmente de aposentadoria,

segundo as condições do plano a que aderiu.

79- Como na FFMB as aposentadorias são vitalícias e

transferem-se, no caso de falecimento do participante, para a

mulher ou os filhos (menores ou universitários até 24 anos),

esse cálculo não é tão simples.

80- Para quantificar o valor da reserva de retirada de

cada participante, as rés criaram um critério médio,

arbitrando a média da expectativa de vida dos participantes,

da expectativa de vida da mulher dos participantes e da idade

em que os participantes têm filhos.

81- Com muita facilidade, constata-se que, ao adotar

esse critério, as demandadas calcularam valores de reserva de

retirada completamente equivocados, sem nenhum amparo com a

realidade de cada participante.

82- Basta ver o seguinte exemplo: se um participante

casou-se com uma mulher 10 anos mais nova do que ele, teve

seu primeiro filho aos 50 anos e tem mais de 80 anos de

idade, seu caso, com certeza, não se encaixará no critério

médio estabelecido pelas demandadas.

83- Para piorar, o alegado critério médio utilizado

pelas rés não foi divulgado ou esclarecido aos participantes.

Simplesmente eles receberam um extrato com o valor da reserva

de retirada e só, sem nenhuma indicação de como as demandadas

chegaram àquela quantia. Um verdadeiro acinte!

84- Desse modo, o valor da reserva de retirada foi

calculado de maneira iníqua, pelo que as rés devem ser

condenadas a ressarcir os prejuízos sofridos pelos

24

associados, cujo valor deverá ser apurado individualmente, na

fase de liquidação de sentença, na forma do art. 97 do CDC.

A EVIDÊNCIA CONCRETA DA INJUSTIÇA DO CÁLCULO

85- Sabe-se que esta ação civil pública de direitos

individuais homogêneos tem duas fases. Na primeira, apura-se

a responsabilidade, e na segunda, liquidam-se os prejuízos,

para executá-los contra o réu.

86- Por mais que, no início da demanda, não seja

necessário conhecer o valor dos prejuízos, a AAPI quer, neste

capítulo, demonstrar que os participantes foram muito

prejudicados com o “cálculo secreto” do valor da reserva de

retirada.

87- Veja-se o exemplo de um associado da AAPI. Ele tem

57 anos de idade e recebia, no plano de previdência da FFMB,

R$ 9.807,67 mensais. Conforme a tabela de mortalidade do

IBGE, a expectativa de vida para um homem de 57 anos é de

21,6 anos. Considerando 13 valores de previdência por ano, já

que o plano da FFMB pagava o equivalente ao 13º salário, o

valor que o associado recebia anualmente correspondia a R$

127.499,71. Multiplicando-se essa quantia por 21,6, chega-se

ao valor de R$ 2.753.933,73.

88- No entanto, a FFMB pagou a esse associado, como

reserva de retirada, o valor de R$ 2.184.164,07, menos de R$

569.769,66 do que o cálculo acima. E repare-se que a referida

conta não considerou a correção monetária, nem o fato de que,

após a morte do associado, o valor da previdência transfere-

se para sua mulher.

25

89- Por meio dessa conta bem simples, verifica-se que o

valor de reserva de retirada pago aos participantes foi muito

menor do que o devido.

DESCONTO ARBITRÁRIO

90- Afora o cálculo incorreto, as demandadas promoveram

um desconto arbitrário no valor da reserva de retirada.

91- No extrato do valor da reserva de retirada, esse

desconto aparece no campo intitulado “valores antecipados”.

Veja-se, por exemplo, no extrato anexo (doc. 6), que não há

nenhum esclarecimento para essa dedução.

92- Desse modo, as rés devem ser condenadas a pagarem

todos os valores que descontaram, sem nenhuma explicação, das

reservas de retirada de cada participante. Essas quantias

deverão ser apuradas individualmente, na fase de liquidação

de sentença, conforme prescreve o art. 97 do CDC.

PAGAMENTO ADICIONAL:

CONFISSÃO DE QUE O CÁCULO FOI ERRADO

93- Recentemente, os participantes foram pegos de

surpresa.

94- A FFMB enviou, por e-mail, a todos os participantes

um inusitado aviso, no qual informa que pagará “um valor

adicional e residual correspondente à diferença de

atualização dos investimentos, apurada da data-base de

retirada até a data do efetivo pagamento das reservas” (doc.

7).

95- Em outras palavras, ao pagar aos participantes um

valor adicional, a própria FFMB reconhece, mais de um ano

26

depois do depósito da reserva de retirada, que o cálculo

dessa reserva foi incorreto.

96- No entanto, ainda assim, a FFMB e as demais rés

não informaram qual o critério utilizado para o cálculo

adicional da reserva de retirada, o que dá aos participantes

a certeza de que mais erros e incongruências existiram nessa

conta.

DANO MORAL

97- Para José Afonso da Silva, o direito à previdência

social é o “instrumento mais eficiente da liberação das

necessidades sociais, para garantir o bem-estar material,

moral e espiritual de todos os indivíduos da população”

(Curso de direito constitucional positivo. 32 ed. São Paulo:

Malheiros, 2009, p. 310 – grifou-se).

98- Tal direito consiste na segurança do trabalhador

que, após contribuir para a previdência durante toda sua vida

profissional, terá a tranqüilidade de se aposentar e receber

proventos que lhe permitam viver dignamente.

99- Ou seja, os proventos advindos da aposentadoria,

mais que possuírem natureza alimentar, garantem todos os

direitos sociais ao cidadão.

100- A violação do direito à previdência implica

situação grave o suficiente para afetar a dignidade da pessoa

humana.

101- Isso exatamente o que ocorreu no caso dos autos. De

repente, os participantes dos planos da FFMB foram

comunicados que, em 60 dias, receberiam um montante calculado

unilateralmente por ela, a título de aposentadoria.

27

102- Posteriormente, os participantes receberam em suas

contas valores inferiores ao devido, sem que sequer fosse

apresentada a forma do cálculo que apurou essas quantias.

103- Após anos de contribuição, os associados viram-se

abandonados à própria sorte pelas rés.

104- Sem alternativa, alguns participantes buscaram

investimentos para receberem um determinado valor mensal,

como esperavam que fosse ocorrer com os planos da FFMB.

Entretanto, nenhum investimento se aproxima do que eles

receberiam com aquele plano.

105- Ressalte-se que a FFMB administrava um fundo de

aproximadamente R$ 850 milhões, com taxas de administração

baixíssimas e elevada rentabilidade em virtude do montante

aplicado. Ao receberem a reserva de retirada, muitas vezes de

valor insuficiente para reivindicar perante outras entidades

taxas de administração menores e aplicações semelhantes às

feitas pela FFMB, os participantes viram-se completamente

desamparados pelo Grupo Ipiranga, que lhes havia prometido

garantir seu futuro.

106- Não se pode esquecer que, nos panfletos em que

divulgavam os seus planos, as demandadas anunciavam: “O

futuro a gente garante hoje” (vide novamente doc. 4).

107- Dessa forma, o fim inesperado dos planos de

previdência da FFMB gerou graves e irreversíveis danos morais

aos participantes, já que eles jamais terão a tranquilidade

de gozarem de suas aposentadorias nas condições previstas

pela FFMB.

28

108- Sobre o conceito de dano moral, transcreva-se a

lição de YUSSEF SAID CAHALI:

“Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo

aquilo que molesta gravemente a alma humana,

ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais

inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela

sociedade em que está integrado, qualifica-se, em

linha de princípio, como dano moral”.

(Dano moral. 2 ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1998, p. 20)

109- Não há dúvida de que, no caso, houve ofensa à

dignidade dos participantes, porquanto estes viram frustradas

todas as suas expectativas com relação ao futuro. Mais que

isso: tiveram a certeza de que não terão a estabilidade que

pretendiam ao se aposentarem.

110- Dessa forma, a perda de seu plano de previdência,

com tudo que isso implica, provocou grave perturbação nos

associados, o que, inevitavelmente, se configura dano moral.

PEDIDO

111- Por essas razões, a AAPI confia em que V.Exª

julgará procedente o pedido, para condenar as rés a pagarem

aos participantes dos planos de previdência:

(a) indenização por danos materiais, decorrentes

do cálculo incorreto do valor da reserva de

retirada e do valor arbitrariamente descontado

dessa reserva, tudo a ser apurado

individualmente, em fase de liquidação de

sentença, nos termos do art. 97 do CDC.

Ressalte-se que essa indenização é devida

29

ainda que se entenda que a extinção dos planos

de previdência teria sido lícita;

(b) indenização por danos morais, advindos da

abrupta, imotivada e ilegal extinção dos

planos de previdência da FFMB, a serem fixados

judicialmente.

112- Pede, ainda, a condenação das demandadas em ônus de

sucumbência.

113- Requer a citação das rés, por oficial de justiça e

carta precatória, nos endereços indicados no preâmbulo desta

inicial.

114- Protesta pela produção de prova documental

superveniente, oral e pericial.

115- Dá a causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

116- Por fim, protesta pela juntada da procuração no

prazo de 15 dias, como autoriza o art. 37 do CPC.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de maio de 2011.

RONALDO CRAMER

OAB/RJ 94.401

IVAN NUNES FERREIRA

OAB/RJ 46.608

VIRGÍLIO MATHIAS

OAB/RJ 134.983

BRUNA KAMAROV

OAB/RJ 159.069

exmo. sr. dr. juiz de direito da vara empresarial … · contribuiÇÕes. aÇÃo anulatÓria de ato...

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