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2013 © Editora Foco

Coordenador: Wander Garcia Autores: Wander Garcia, Teresa Melo e Bruna Vieira

Editor: Márcio DompieriCapa: Wilton Carvalho Garcia (WCG Propaganda & Design) e R2 Editorial

Projeto Gráfico e diagramação: R2 Editorial

Ficha Catalográfica elaborada pelo Sistema de Bibliotecas da UNICAMP / Diretoria de Tratamento da Informação

Bibliotecário: Helena Joana Flipsen – CRB-8a / 5283

2013 – 4a ediçãoProibida a reprodução total ou parcial.

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Índices para Catálogo Sistemático:

1. Ordem dos Advogados do Brasil 340

2. Direito constitucional 342

3. Exames - Questões 371.261

G165c Garcia, Wander. Como passar na OAB : Prática Administrativa e Constitucional / Wander Garcia, Teresa Cristina de Melo Costa e Bruna Vieira. -- 4. ed. -- Indaiatuba : Editora Foco Jurídico, 2013. p. 592

1. Ordem dos Advogados do Brasil. 2. Direito constitucional. 3. Exames - Questões. I. Costa, Teresa Cristina de Melo. II. Título. CDD - 340 - 342 - 371.261ISBN 978-85-8242-038-6

SUMÁRIO

ORIENTAÇÕES AO EXAMINANDO..................................................................13

1. PrOVIMENTO 144/11: O NOVO ExAME DE OrDEM ........................................................................................13

2. PONTOS A SErEM DESTACADOS NO EDITAl DO ExAME .............................................................................15

2.1. MATErIAIS/PrOCEDIMENTOS PErMITIDOS E PrOIBIDOS ................................................................15

2.2. lEGISlAçãO NOVA E lEGISlAçãO rEVOGADA ..................................................................................16

2.3. CrITérIOS DE COrrEçãO .....................................................................................................................17

3. DICAS DE COMO ESTuDAr ...............................................................................................................................18

3.1. TENhA CAlMA ...........................................................................................................................................18

3.2. TENhA EM MãOS TODOS OS INSTruMENTOS DE ESTuDO E TrEINAMENTO ................................19

3.3. 1º PASSO – lEITurA DOS ENuNCIADOS DAS PrOVAS ANTErIOrES...............................................19

3.4. 2º PASSO – rECONhECIMENTO DAS lEIS ............................................................................................19

3.5. 3º PASSO – ESTuDO hOlíSTICO DOS ExErCíCIOS PráTICOS (QuESTõES DISCurSIVAS) ........20

3.6. 4º PASSO – ESTuDO hOlíSTICO DAS PEçAS PráTICAS (PEçAS PráTICO-PrOFISSIONAIS) ......21

3.7. 5º PASSO – VErIFICAr O QuE FAlTOu .................................................................................................21

3.8. DICAS FINAIS PArA rESOlVEr OS PrOBlEMAS ................................................................................21

3.9. DICAS FINAIS PArA O DIA DA PrOVA .....................................................................................................22

EXERCÍCIOS PRÁTICOS – Prática Administrativa ........................................23

1. PrINCíPIOS E ATOS ADMINISTrATIVOS ..........................................................................................................23

2. ESTruTurA DA ADMINISTrAçãO E ENTES DE COOPErAçãO ...................................................................27

3. AGENTES PÚBlICOS ..........................................................................................................................................37

4. IMPrOBIDADE ADMINISTrATIVA .......................................................................................................................64

5. BENS PÚBlICOS .................................................................................................................................................71

6. rESPONSABIlIDADE DO ESTADO ....................................................................................................................79

7. INTErVENçãO NA PrOPrIEDADE ...................................................................................................................99

8. lICITAçãO E CONTrATOS ...............................................................................................................................117

9. SErVIçOS PÚBlICOS .......................................................................................................................................132

10. PArCErIA PÚBlICO-PrIVADA .........................................................................................................................137

11. PODEr DE POlíCIA...........................................................................................................................................137

12. CONTrOlE DA ADMINISTrAçãO ....................................................................................................................145

PEÇAS PRÁTICO-PROFISSIONAIS – Prática Administrativa .....................151

MODElO: MANDADO DE SEGurANçA ...........................................................................................................152

MODElO: PArECEr ..........................................................................................................................................156

MODElO: PETIçãO INICIAl DE AçãO ANulATórIA DE ATO ADMINISTrATIVO CuMulADA COM OBrIGAçãO DE FAzEr, COM PEDIDO DE TuTElA ANTECIPADA. ...............................161

MODElO: PETIçãO INICIAl DE AçãO DE DESAPrOPrIAçãO INDIrETA. .................................................167

MODElO: PETIçãO INICIAl DE AçãO POPulAr. .........................................................................................173


MODElO: habeas data ..................................................................................................................................186

MODElO: AçãO ANulATórIA DE ATO DEMISSórIO CuMulADA COM rEINTEGrAçãO NO CArGO ...........................................................................................................................190

MODElO: rECurSO OrDINárIO EM MANDO DE SEGurANçA .................................................................195


MODElO: APElAçãO........................................................................................................................................203

MODElO: PETIçãO INICIAl DE AçãO INDENIzATórIA POr rESPONSABIlIDADE ExTrACONTrATuAl DO ESTADO ..................................................................................................................223

MODElO: AGrAVO DE INSTruMENTO, COM PEDIDO DE CONCESSãO DE EFEITO SuSPENSIVO ..........231

MODELOS DE PEÇAS E ESTRUTURA BÁSICA – Prática Administrativa ..... 239

1. PETIçãO INICIAl ...............................................................................................................................................239

1.1. ESTruTurA BáSICA ..............................................................................................................................239

1.2. MODElO – PETIçãO INICIAl .................................................................................................................241

2. CONTESTAçãO .................................................................................................................................................242


2.2. MODElO – CONTESTAçãO ...................................................................................................................244

CONTESTAçãO .................................................................................................................................................244

3. rECurSOS ........................................................................................................................................................245

3.1. AGrAVO DE INSTruMENTO ..................................................................................................................245

3.2. APElAçãO ...............................................................................................................................................249

3.3. rECurSOS ExTrAOrDINárIO E ESPECIAl ......................................................................................252

3.4. rECurSO OrDINárIO CONSTITuCIONAl ..........................................................................................257

4. AçãO rESCISórIA ...........................................................................................................................................260


4.2. MODElO – PETIçãO INICIAl DE AçãO rESCISórIA .........................................................................261

5. AçõES ESPECíFICAS .......................................................................................................................................263

5.1. DESAPrOPrIAçãO ................................................................................................................................263

5.2. MODElO – PETIçãO INICIAl DE AçãO DE DESAPrOPrIAçãO ...........................................................264

5.3. ESTruTurA BáSICA – CONTESTAçãO EM AçãO DE DESAPrOPrIAçãO .....................................266

5.4. MODElO – CONTESTAçãO EM AçãO DE DESAPrOPrIAçãO .........................................................266

5.5. ESTruTurA BáSICA – PETIçãO INICIAl DE AçãO DE INDENIzAçãO POr DESAPrOPrIAçãO INDIrETA ......................................................................................................269

5.6. MODElO – PETIçãO INICIAl DE AçãO DE INDENIzAçãO POr DESAPrOPrIAçãO INDIrETA ....270

6. AçãO DE COBrANçA .......................................................................................................................................273


6.2. MODElO – PETIçãO INICIAl DE AçãO DE COBrANçA .....................................................................274

7. AçãO DE rESPONSABIlIDADE ExTrACONTrATuAl.............................................................................................277


7.2. MODElO – PETIçãO INICIAl DE AçãO INDENIzATórIA – rESPONSABIlIDADE CIVIl ExTrACONTrATuAl ...............................................................................278

8. MANDADO DE SEGurANçA ............................................................................................................................282

8.1. MANDADO DE SEGurANçA – INDIVIDuAl ..........................................................................................282

8.2. MANDADO DE SEGurANçA – COlETIVO ............................................................................................286

9. AçãO POPulAr ................................................................................................................................................290


9.2. MODElO – PETIçãO INICIAl DE AçãO POPulAr ..............................................................................291

10. habeas data ....................................................................................................................................................294


10.2. MODElO – PETIçãO INICIAl DE hABEAS DATA ..................................................................................295

11. AçãO CIVIl PÚBlICA ........................................................................................................................................298


11.2. MODElO – PETIçãO INICIAl DE AçãO CIVIl PÚBlICA ......................................................................298

12. AçãO DE IMPrOBIDADE ..................................................................................................................................300

12.1. ESTruTurA BáSICA – PETIçãO INICIAl EM AçãO DE IMPrOBIDADE .............................. 300

12.2. MODElO – PETIçãO INICIAl DE AçãO DE IMPrOBIDADE ................................................................301

12.3. MODElO – DEFESA PréVIA EM AçãO DE IMPrOBIDADE .................................................................303

12.4. ESTruTurA BáSICA – CONTESTAçãO EM AçãO DE IMPrOBIDADE ....................................... 309

12.5. MODElO – CONTESTAçãO EM AçãO DE IMPrOBIDADE ..................................................................310

13. PrOCESSOS ADMINISTrATIVOS ....................................................................................................................312

13.1. MODElO – rECurSO EM PrOCESSO lICITATórIO ..........................................................................312

13.2. MODElO – IMPuGNAçãO EM PrOCESSO lICITATórIO ...................................................................313

14. PArECEr ...........................................................................................................................................................314


14.2. MODElO – PArECEr .............................................................................................................................314

15. DEFESA DA ADMINISTrAçãO..........................................................................................................................315

15.1. MODElO – INFOrMAçõES EM MANDADO DE SEGurANçA ............................................................315

15.2. MODElO – PEDIDO DE SuSPENSãO DE lIMINAr Ou DE SEGurANçA ..........................................316

INFORMATIVOS STF/STJ – CLASSIFICADOS – Direito Administrativo ........ 317

1. PrINCíPIOS ADMINISTrATIVOS ......................................................................................................................317

2. PODErES ADMINISTrATIVOS .........................................................................................................................317

3. ATOS ADMINISTrATIVOS .................................................................................................................................318

4. ESTruTurA DA ADMINISTrAçãO ..................................................................................................................319

5. AGENTES PÚBlICOS ........................................................................................................................................319

5.1. rEGIME JuríDICO ..................................................................................................................................319

5.2. CONCurSO PÚBlICO ............................................................................................................................319

5.3. ESTáGIO PrOBATórIO, ESTABIlIDADE, VITAlICIEDADE E VACâNCIA ...........................................327

5.4. rEMuNErAçãO ......................................................................................................................................327

5.5. APOSENTADOrIA E PENSãO ................................................................................................................330

5.6. ACuMulAçãO rEMuNErATórIA .........................................................................................................332

5.7. OuTrOS DIrEITOS DOS AGENTES PÚBlICOS ............................................................................................333

5.8. INFrAçãO E PrOCESSO DISCIPlINAr ...............................................................................................334

6. rESPONSABIlIDADE DO ESTADO ..................................................................................................................337

7. BENS PÚBlICOS ...............................................................................................................................................338

8. INTErVENçãO NA PrOPrIEDADE .................................................................................................................338

8.1. DESAPrOPrIAçãO ................................................................................................................................338

8.2. TOMBAMENTO ........................................................................................................................................340

8.3. lIMITAçãO ADMINISTrATIVA E OCuPAçãO ........................................................................................340

9. TrâNSITO ..........................................................................................................................................................341

10. CONSElhOS PrOFISSIONAIS .........................................................................................................................341

11. lICITAçãO ..........................................................................................................................................................342

12. CONTrATOS ADMINISTrATIVOS.....................................................................................................................343

13. SErVIçOS PÚBlICOS .......................................................................................................................................343

14. PrOCESSO ADMINISTrATIVO .........................................................................................................................344

15. PrESCrIçãO.....................................................................................................................................................344

16. PrECATórIOS ..................................................................................................................................................345

17. CONTrOlE INTErNO E PElO TrIBuNAl DE CONTAS .................................................................................345

18. CONSElhO NACIONAl DE JuSTIçA - CNJ .....................................................................................................347

19. PrOCESSO CIVIl EM GErAl APlICADO à FAzENDA PÚBlICA ...................................................................347

21. MANDADO DE SEGurANçA ............................................................................................................................348

22. OuTrOS TEMAS DE DIrEITO ADMINISTrATIVO ...........................................................................................350

EXERCÍCIOS PRÁTICOS – Prática Constitucional ......................................357

1. PODEr CONSTITuINTE ....................................................................................................................................357

2. DIrEITOS E GArANTIAS FuNDAMENTAIS .....................................................................................................360

3. OrGANIzAçãO DO ESTADO ............................................................................................................................377

4. ADMINISTrAçãO PÚBlICA ..............................................................................................................................382

5. OrGANIzAçãO DOS PODErES ......................................................................................................................385

5.1. PODEr lEGISlATIVO .............................................................................................................................387

5.2. PODEr JuDICIárIO ................................................................................................................................408

5.3. CONTrOlE DE CONSTITuCIONAlIDADE ............................................................................................417

5.4. FuNçõES ESSENCIAIS à JuSTIçA .......................................................................................................462

6. TrIBuTAçãO E OrçAMENTO ..........................................................................................................................466

7. DIrEITOS POlíTICOS .......................................................................................................................................468

8. AçãO POPulAr ................................................................................................................................................469

9. habeas data ....................................................................................................................................................470

10. SEGurIDADE SOCIAl ......................................................................................................................................471

11. DISPOSIçõES CONSTITuIçõES GErAIS ......................................................................................................472

PEÇAS PRÁTICO-PROFISSIONAIS – Prática Constitucional ....................475

1. INTrODuçãO ....................................................................................................................................................475

2. ElABOrAçãO DE PEçAS PrOCESSuAIS .....................................................................................................478

MANDADO DE SEGurANçA COM PEDIDO DE lIMINAr ...............................................................................481


rEClAMAçãO CONSTITuCIONAl COM PEDIDO DE lIMINAr .....................................................................490

MANDADO DE SEGurANçA COlETIVO COM PEDIDO DE lIMINAr ...........................................................496

rEClAMAçãO CONSTITuCIONAl COM PEDIDO DE lIMINAr .....................................................................502


AçãO DIrETA DE INCONSTITuCIONAlIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAuTElAr .............................513

MANDADO DE INJuNçãO .................................................................................................................................519


AçãO POPulAr COM PEDIDO DE TuTElA ANTECIPADA ............................................................................530

MANDADO DE SEGurANçA COlETIVO COM PEDIDO DE lIMINAr ...........................................................534


hABEAS DATA ....................................................................................................................................................544

rECurSO OrDINárIO CONSTITuCIONAl EM MANDADO DE SEGurANçA .............................................548

AçãO OrDINárIA COM PEDIDO DE TuTElA ANTECIPADA .........................................................................552

INFORMATIVOS STF/STJ – CLASSIFICADOS .............................................563

1. DIrEITOS E DEVErES INDIVIDuAIS E COlETIVOS ......................................................................................563

2. DIrEITOS SOCIAIS ............................................................................................................................................567

3. DIrEITOS POlíTICOS .......................................................................................................................................567

4. OrGANIzAçãO POlíTICO-ADMINISTrATIVA .................................................................................................568

5. uNIãO .................................................................................................................................................................568

6. ADMINISTrAçãO PÚBlICA ..............................................................................................................................568

7. PODEr lEGISlATIVO .......................................................................................................................................570

7.1. PrOCESSO lEGISlATIVO ......................................................................................................................570

7.2. FISCAlIzAçãO CONTáBIl, FINANCEIrA E OrçAMENTárIA ............................................................570

8. PODEr ExECuTIVO ..........................................................................................................................................570

9. PODEr JuDICIárIO ..........................................................................................................................................570

9.1. SuPrEMO TrIBuNAl FEDErAl ............................................................................................................572

9.2. SÚMulA VINCulANTE............................................................................................................................573

9.3. SuPErIOr TrIBuNAl DE JuSTIçA .......................................................................................................573

9.4. TrIBuNAIS rEGIONAIS FEDErAIS E JuízES FEDErAIS ...................................................................573

9.5. TrIBuNAIS E JuízES DO TrABAlhO ...................................................................................................574

10. CONTrOlE DE CONSTITuCIONAlIDADE .......................................................................................................574

11. MINISTérIO PÚBlICO.......................................................................................................................................575

12. ADVOCACIA E DA DEFENSOrIA PÚBlICA ......................................................................................................578

13. TrIBuTAçãO E OrçAMENTO ..........................................................................................................................578

14. OrDEM ECONôMICA ........................................................................................................................................579

15. OrDEM SOCIAl .................................................................................................................................................579

16. ATO DAS DISPOSIçõES CONSTITuCIONAIS TrANSITórIAS .....................................................................580

17. OuTrAS MATérIAS E DECISõES DE CONTEÚDOS VArIADOS ..................................................................580

PEÇAS PROCESSUAIS: MODELOS COMPLEMENTARES .........................581

ExCEçãO DE IMPEDIMENTO .....................................................................................................................................581

1. ESTruTurA BáSICA.....................................................................................................................................581

2. MODElO – ExCEçãO DE IMPEDIMENTO ...................................................................................................582

ExCEçãO DE INCOMPETÊNCIA ................................................................................................................................583


2. MODElO – ExCEçãO DE INCOMPETÊNCIA ..............................................................................................583

ExCEçãO DE SuSPEIçãO .........................................................................................................................................584


2. MODElO – ExCEçãO DE SuSPEIçãO .......................................................................................................585

rECONVENçãO ..........................................................................................................................................................586


MODElO – rECONVENçãO.............................................................................................................................587

IMPuGNAçãO AO CuMPrIMENTO DE SENTENçA .................................................................................................588


MODElO – IMPuGNAçãO AO CuMPrIMENTO DE SENTENçA ....................................................................588

PETIçãO INICIAl DE ExECuçãO CONTrA A FAzENDA PÚBlICA .........................................................................589


MODElO – PETIçãO INICIAl DE ExECuçãO CONTrA A FAzENDA PÚBlICA ............................................590

OrientaÇões aO eXaMinanDO – OaB 2a fase13

ORIENTAÇÕESAO EXAMINANDO

1. Provimento CFOAB 144/11: o Novo Exame de Ordem

O Conselho Federal da OAB publicou, em 13/06/2011, o Provimento 144/2011, que esta-belece as novas normas e diretrizes de Ordem.

Confira o texto integral do Provimento do Novo Exame da OAB atualizado pelo Provimento CFOAB 150/2013

PROVIMENTO Nº 144, de 13 de junho de 2011.Dispõe sobre o Exame de Ordem. O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 8º, § 1º, e 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia e da OAB, tendo em vista o decidido nos autos da Proposição n. 2011.19.02371-02, RESOLVE:

CAPÍTULO I DO EXAME DE ORDEM

Art. 1º: O Exame de Ordem é preparado e realizado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB, mediante delegação dos Conselhos Seccionais. § 1º: A preparação e a realização do Exame de Ordem poderão ser total ou parcialmente terceirizadas, ficando a cargo do CFOAB sua coordenação e fiscalização. § 2º: Serão realizados 03 (três) Exames de Ordem por ano.

CAPÍTULO II DA COORDENAÇÃO NACIONAL DE EXAME DE ORDEM

Art. 2º: É criada a Coordenação Nacional de Exame de Ordem, competindo-lhe organizar o Exame de Ordem, elaborar seu edital e zelar por sua boa aplicação, acompanhando e supervisionando todas as etapas de sua preparação e realização, bem como apreciar a arguição de nulidade de questões, deliberar a esse respeito e homologar as decisões pertinentes. Parágrafo único. (Revogado pelo Provimento CFOAB 150/2013).

Art. 2º-A: A Coordenação Nacional de Exame de Ordem será designada pela Diretoria do Conselho Federal e será composta por: * Artigo acrescentado pelo Provimento CFOAB 150/2013.I - 03 (três) Conselheiros Federais da OAB; II - 03 (três) Presidentes de Conselhos Seccionais da OAB;

Wander Garcia 14

III - 01 (um) membro da Escola Nacional da Advocacia; IV - 01 (um) membro da Comissão Nacional de Exame de Ordem; V - 01 (um) membro da Comissão Nacional de Educação Jurídica; VI - 02 (dois) Presidentes de Comissão de Estágio e Exame de Ordem de Conselhos Seccionais da OAB. Parágrafo único. A Coordenação Nacional de Exame de Ordem contará com ao menos 02 (dois) mem-bros por região do País e será presidida por um dos seus membros, por designação da Diretoria do Conselho Federal.

CAPÍTULO III DA COMISSÃO NACIONAL DE EXAME DE ORDEM, DA COMISSÃO NACIONAL DE

EDUCAÇÃO JURÍDICA, DO COLÉGIO DE PRESIDENTES DE COMISSÕES DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM E DAS COMISSÕES DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM.

Art. 3º: À Comissão Nacional de Exame de Ordem e à Comissão Nacional de Educação Jurídica compete atuar como órgãos consultivos e de assessoramento da Diretoria do CFOAB. Art. 4º: Ao Colégio de Presidentes de Comissões de Estágio e Exame de Ordem compete atuar como órgão consultivo e de assessoramento da Coordenação Nacional de Exame de Ordem. Art. 5º : Às Comissões de Estágio e Exame de Ordem dos Conselhos Seccionais compete fiscalizar a aplicação da prova e verificar o preenchimento dos requisitos exigidos dos examinandos quando dos pedidos de inscrição, assim como difundir as diretrizes e defender a necessidade do Exame de Ordem.

CAPÍTULO IV DOS EXAMINANDOS

Art. 6º: A aprovação no Exame de Ordem é requisito necessário para a inscrição nos quadros da OAB como advogado, nos termos do art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/1994. Parágrafo único. Ficam dispensados do Exame de Ordem os postulantes oriundos da Magistratura e do Ministério Público e os bacharéis alcançados pelo art. 7º da Resolução n. 02/1994, da Diretoria do CFOAB. Art. 7º: O Exame de Ordem é prestado por bacharel em Direito, ainda que pendente sua colação de grau, formado em instituição regularmente credenciada. § 1º: É facultado ao bacharel em Direito que detenha cargo ou exerça função incompatível com a advo-cacia prestar o Exame de Ordem, ainda que vedada a sua inscrição na OAB. § 2º: Poderá prestar o Exame de Ordem o portador de diploma estrangeiro que tenha sido revalidado na forma prevista no art. 48, § 2º, da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996. § 3º: Poderão prestar o Exame de Ordem os estudantes de Direito do último ano do curso ou do nono e décimo semestres.

CAPÍTULO V DA BANCA EXAMINADORA E DA BANCA RECURSAL

Art. 8º : A Banca Examinadora da OAB será designada pelo Presidente do CFOAB, competindo-lhe atuar em conjunto com a pessoa jurídica contratada para a preparação e realização das provas, bem como homologar os seus gabaritos. Art. 9º: A Banca Recursal da OAB será designada pelo Presidente do CFOAB, competindo-lhe julgar, privativamente e em caráter irrecorrível, os recursos interpostos pelos examinandos. § 1º: É vedada, no mesmo certame, a participação de membro da Banca Examinadora na Banca Recursal. § 2º: Aos Conselhos Seccionais da OAB são vedadas a correção e a revisão das provas. Art. 10. É vedada a participação de professores de cursos preparatórios para Exame de Ordem, bem como de parentes de examinandos, até o quarto grau, na Coordenação Nacional, na Banca Examinadora e na Banca Recursal.

CAPÍTULO VI DAS PROVAS

Art. 11. O Exame de Ordem, conforme estabelecido no edital do certame, será composto de 02 (duas) provas: I - prova objetiva, sem consulta, de caráter eliminatório;


II - prova prático-profissional, permitida, exclusivamente, a consulta à legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos sem qualquer anotação ou comentário, na área de opção do examinando, composta de 02 (duas) partes distintas: a) redação de peça profissional; b) questões práticas, sob a forma de situações-problema. § 1º: A prova objetiva conterá no máximo 80 (oitenta) questões de múltipla escolha, sendo exigido o mínimo de 50% (cinquenta por cento) de acertos para habilitação à prova prático-profissional, vedado o aproveitamento do resultado nos exames seguintes. § 2º: Será considerado aprovado o examinando que obtiver, na prova prático-profissional, nota igual ou superior a 06 (seis) inteiros, vedado o arredondamento. § 3º: O conteúdo das provas do Exame de Ordem contemplará as disciplinas do Eixo de Formação Profissional, de Direitos Humanos, do Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, podendo contemplar disciplinas do Eixo de Formação Fundamental.§ 4º: A prova objetiva conterá, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões versando sobre Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina e Direitos Humanos.

CAPÍTULO VII DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 12. O examinando prestará o Exame de Ordem no Conselho Seccional da OAB da unidade federativa na qual concluiu o curso de graduação em Direito ou na sede do seu domicílio eleitoral. Parágrafo único. Uma vez acolhido requerimento fundamentado, dirigido à Comissão de Estágio e Exame de Ordem do Conselho Seccional de origem, o examinando poderá realizar as provas em localidade distinta daquela estabelecida no caput. Art. 13. A aprovação no Exame de Ordem será declarada pelo CFOAB, cabendo aos Conselhos Seccionais a expedição dos respectivos certificados. § 1º: O certificado de aprovação possui eficácia por tempo indeterminado e validade em todo o território nacional. § 2º: O examinando aprovado somente poderá receber seu certificado de aprovação no Conselho Sec-cional onde prestou o Exame de Ordem, pessoalmente ou por procuração. § 3º: É vedada a divulgação de nomes e notas de examinados não aprovados. Art. 14. Fica revogado o Provimento n. 136, de 19 de outubro de 2009, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Art. 15. Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Brasília, 13 de junho de 2011.

Ophir Cavalcante JuniorPresidente Marcus Vinicius Furtado CoêlhoConselheiro Federal - Relator

2. Pontos a serem destacados no edital do exame

2.1. Materiais/procedimentos permitidos e proibidos

O Edital do Exame Unificado da OAB vem adotando as seguintes regras em relação aos materiais: Materiais/Procedimentos permitidos• Legislação não comentada, não anotada e não comparada.• Códigos, inclusive os organizados que não possuam remissão doutrinária, jurisprudência,

informativos dos tribunais ou quaisquer comentários, anotações ou comparações.

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• Leis de Introdução dos Códigos.• Instruções Normativas.• Índice remissivo.• Exposição de Motivos.• Súmulas.• Enunciados.• Orientações Jurisprudenciais.• Regimento Interno.• Resoluções dos Tribunais.• Simples utilização de marca-texto, traço ou simples remissão a artigos ou a lei.• Separação de códigos por clipes e/ou por cores, sem nenhum tipo de anotação manuscrita

ou impressa nos recursos utilizados para fazer a separação.

Observação: As remissões a artigo ou lei são permitidas apenas para referenciar assuntos iso-lados. Quando for verificado pelo fiscal advogado que o examinando se utilizou de tal expediente com o intuito de burlar as regras de consulta previstas neste edital, articulando a estrutura de uma peça jurídica, o material será recolhido, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ao examinando.

Materiais/Procedimentos proibidos• Códigos comentados, anotados ou comparados.• Jurisprudências.• Anotações pessoais ou transcrições.• Cópias reprográficas (xerox).• Impressos da internet.• Informativos de Tribunais.• Livros de Doutrina, revistas, apostilas, calendários e anotações.• Dicionários ou qualquer outro material de consulta.• Legislação comentada, anotada ou comparada.• Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentadas, anotadas ou comparadas.

Os examinandos deverão comparecer no dia de realização da prova prático-profissional já com os textos de consulta com as partes não permitidas devidamente isoladas por grampo ou fita adesiva de modo a impedir sua utilização, sob pena de não poder consultá-los.

O examinando que descumprir as regras quanto à utilização de material proibido terá suas provas anuladas e será automaticamente eliminado do Exame.

Por fim, é importante que o examinando leia sempre o edital publicado, pois tais regras podem sofrer algumas alterações a cada exame.

2.2. Legislação nova e legislação revogada

Segundo o edital do exame, “legislação com entrada em vigor após a data de publicação deste edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores não serão objeto de avaliação nas provas do Exame de Ordem”.

Repare que há dois marcos: a) data da entrada em vigor da lei (não é a data da publicação da lei, mas a data em que esta entra em vigor); b) data da publicação do edital.

Portanto, atente para esse fato quando for estudar.


2.3. Critérios de correção

Quando você estiver redigindo qualquer questão, seja um exercício prático (questão discur-siva), seja uma peça prático-profissional (peça), lembre-se de que serão levados em conta, para os dois casos, os seguintes critérios previstos no Edital:

a) adequação das respostas ao problema apresentado;- peça inadequada (inepta, procedimento errado): nota zero;- resposta incoerente ou ausência de texto: nota zero;

b) vedação de identificação do candidato;- o caderno de textos definitivos não poderá ser assinado, rubricado ou conter qualquer

palavra ou marca que o identifique em outro local que não o apropriado (capa do caderno), sob pena de ser anulado;

c) prova deve ser manuscrita, em letra legível, com caneta esferográfica de tinta azul ou preta;- letra ilegível: nota zero;

d) respeito à extensão máxima;- 150 linhas na peça processual / 30 linhas em cada questão;- fragmento de texto fora do limite: será desconsiderado;

e) respeito à ordem de transcrição das respostas;f) caso a prova exija assinatura, deve-se usar: ADVOGADO...

- Penas para o desrespeito aos itens “e” e “f”: nota zero;g) nas peças/questões, examinando deve incluir todos dados necessários, sem identificação

e com o nome do dado seguido de reticências:- Ex: Município..., Data..., OAB...;- Omissão de dados: descontos na pontuação;

Por outro lado, apesar de não previstos textualmente no edital, temos percebido que a exa-minadora tem adotando, também, os seguintes critérios:

a) objetividade;- as respostas devem ser claras, com frases e parágrafo curtos, e sempre na ordem direta;

b) organização;- as respostas devem ter começo, meio e fim; um tema por parágrafo; e divisão em

tópicos (na peça processual);c) coesão textual;

- um parágrafo deve ter ligação com o outro; assim, há de se usar os conectivos (dessa forma, entretanto, assim, todavia...);

d) correção gramatical;- troque palavras que você não conheça, por palavras que você conheça;- leia o texto que você escreveu;

e) quantidade de fundamentos;

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- Cite a premissa maior (lei), a premissa menor (fato concreto) e chegue a uma conclusão (subsunção do caso à norma e sua aplicação);

- Traga o maior número de fundamentos pertinentes; há questões que valem 1,25 pontos, sendo 0,25 para cada fundamento trazido; o examinando que fundamenta sua resposta num ponto só acaba por tirar nota 0,25 numa questão desse tipo;

- Tempestade de ideias; criatividade; qualidade + quantidade;

f) indicação do nome do instituto jurídico aplicável e/ou do princípio aplicável;g) indicação do dispositivo legal aplicável;

- Ex: para cada fundamento usando pelo examinando, é NECESSÁRIO citar o dispo-sitivo legal em que se encontra esse fundamento, sob pena de perder até 0,5 ponto, a depender do caso;

h) indicação do entendimento doutrinário aplicável;i) indicação do entendimento jurisprudencial aplicável;j) indicação das técnicas interpretativas;

- Ex: interpretação sistemática, teleológica etc.

3. Dicas de como estudar

3.1. Tenha calma

Em primeiro lugar, é preciso ter bastante calma. Quem está para fazer a 2ª fase do Exame de Ordem já está, literalmente, com meio caminho andado.

A diferença é que, agora, você não terá mais que saber uma série de informações sobre as mais de quinze principais disciplinas do Direito cobradas na 1ª fase. Agora você fará uma prova delimitada, na qual aparecem questões sobre um universo muito menor que o da 1ª fase.

Além disso, há a possibilidade de consultar a legislação no momento da prova. Ah, mas antes era possível consultar qualquer livro, você diria. Pois é. Mas isso deixava muitos exami-nandos perdidos. Primeiro porque não sabiam o que comprar, o que levar e isso gerava estresse, além de um estrago orçamentário. Segundo porque, na hora da prova, eram tantos livros, tantas informações, que não se sabia o que fazer, por onde atacar, o que levava a uma enorme perda de tempo, comprometendo o bom desempenho no exame. E mais, o examinando deixava de fazer o mais importante, que é conhecer e usar a lei. Vi muitas provas em que o examinando só fazia citações doutrinárias, provas essas que, se tivessem feito menção às palavras-chave (aos institutos jurídicos pertinentes) e aos dispositivos legais mencionados no Padrão de Resposta da examinadora, fariam com que o examinando fosse aprovado. Mas a preocupação em arrumar a melhor citação era tão grande que se deixava de lado o mais importante, que é a lei e os conse-quentes fundamentos jurídicos.

Então, fica a lembrança de que você fará um exame com temas delimitados e com a pos-sibilidade, ainda, de contar com o apoio da lei na formulação de suas respostas, e esses são fatores muito positivos, que devem te dar tranquilidade. Aliás, você já é uma pessoa de valor, um vencedor, pois não anda fácil ser aprovado na 1ª, e você conseguiu isso.


3.2. Tenha em mãos todos os instrumentos de estudo e treinamento

Uma vez acalmado o ânimo, é hora de separar os materiais de estudo e de treinamento.Você vai precisar dos seguintes materiais:a) todos os exercícios práticos de provas anteriores do Exame Unificado da OAB (contidos

neste livro); b) todas as peças práticas de provas anteriores da Exame Unificado da OAB (contidas neste livro);c) resolução teórica e prática de todos os exercícios e peças mencionadas (contida neste

livro); d) todos os informativos com os principais julgamentos dos Tribunais Superiores do último

ano (contidos neste livro); e) todas as súmulas da sua área de concentração (contidas neste livro);f) explicação teórica e modelo das principais peças processuais da sua área de concentração

(contidos neste livro);g) doutrina de qualidade sobre o direito material e o direito processual de sua área de esco-

lha; nesse sentido recomendamos o livro “Super-Revisão OAB: Doutrina Completa”, da Editora Foco (www.editorafoco.com.br); você também pode usar outros livros de apoio, podendo ser um livro que você já tenha da sua área.

h) Vademecum ou coletâneas de legislação, além de leis impressas que não estiverem no livro de legislação que tiver adquirido.

3.3. 1º Passo – Leitura dos enunciados das provas anteriores

A primeira providência que deve tomar é ler todos os exercícios e todas as peças já cobradas pelo Exame Unificado da OAB. Nesse primeiro momento não leia as resoluções teóricas dessas questões.

Repito: leia apenas os enunciados dos exercícios e das peças práticas. A ideia é que você tenha um “choque de realidade”, usando uma linguagem mais forte. Numa linguagem mais ade-quada, eu diria que você, ao ler os enunciados das questões da 2ª fase, ficará ambientado com o tipo de prova e também ficará com as “antenas” ligadas sobre o tipo de estudo que fará das peças, da jurisprudência e da doutrina.

3.4. 2º Passo – Reconhecimento das leis Logo após a leitura dos enunciados das questões das provas anteriores, separe o livro de

legislação que vai usar e todas as leis que serão necessárias para levar no exame e faça um bom reconhecimento desse material.

Quando chegar o dia da prova, você deverá estar bem íntimo desse material. A ideia, aqui, não é ler cada artigo da lei, mas sim conhecer as leis materiais e processuais pertinentes, atentando-se para seus capítulos e suas temáticas. Leia o sumário dos códigos. Leia o nome dos capítulos e seções das leis que não estão dentro de um código. Procure saber como é dividida cada lei. Coloque marcações nas principais leis. Dê uma olhada no índice remissivo dos códigos e procure se ambientar com ele.

Os dois primeiros passos devem durar, no máximo, um dia estudo.

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3.5. 3º Passo – Estudo holístico dos exercícios práticos (questões discursivas)

Você deve ter reparado que as questões discursivas presentes neste livro estão classificadas por temas de direito material e de direito processual.

Deve ter reparado também que as súmulas e os informativos de jurisprudência deste livro estão separados por temas de direito material e de direito processual.

E você deve lembrar que é fundamental ter à sua disposição, além das questões e da juris-prudência que estão no livro, um bom livro de doutrina de sua área e uma coletânea de leis.

Muito bem. Agora sua tarefa é fazer cada questão discursiva (não é a peça prática; trata-se do exercício prático), uma a uma.

Primeiro leia o enunciado da questão e tente fazê-lo sozinho, como se estivesse no dia da prova. Use apenas a legislação. E não se esqueça de utilizar os índices!!!

Antes de fazer cada questão, é muito importante coletar todas as informações que você tem sobre o tema e que conseguiu extrair da lei.

Num primeiro momento, seu trabalho vai ser de “tempestade de ideias”. Anote no rascunho tudo que for útil para desenvolver a questão, tais como dispositivos legais, princípios, entendi-mentos doutrinários que conhecer, entendimentos jurisprudenciais, técnicas interpretativas que pode citar etc.

Depois da tempestade de ideias, agrupe os pontos que levantou, para que sejam trata-dos de forma ordenada, e crie um esqueleto de resposta. Não é para fazer um rascunho da resposta e depois copiá-lo. A ideia é que faça apenas um esqueleto, um esquema para que, quando estiver escrevendo a resposta, você o faça de modo bem organizado e não esqueça ponto algum.

Quando terminar de escrever uma resposta (e somente depois disso), leia a resolução da questão que está no livro e anote no papel onde escreveu sua resposta o que faltou nela. Anote os fundamentos que faltaram e também a eventual falta de organização de ideias e eventuais outras falhas que identificar. Nesse momento, tenha autocrítica. A ideia é você cometer cada vez menos erros a cada exercício. Depois de ler a resolução da questão pre-sente neste livro, deverá buscar na legislação cada lei citada em nosso comentário. Leia os dispositivos citados por nós e aproveite também para conferir os dispositivos legais que têm conexão com o assunto.

Em seguida, pegue seu livro de doutrina de referência e leia o capítulo referente àquela temática.

Por fim, você deve ler todas as súmulas e precedentes jurisprudenciais referentes àquela temática, que estão devidamente classificados neste livro.

Faça isso com todas as questões discursivas (exercícios práticos). E anote nos livros (neste livro e no livro de doutrina de referência) tudo o que você já tiver lido. Com essa providência você já estará se preparando tanto para os exercícios práticos como para a peça prática, só não estará estudando os modelos de peça.

Ao final desse terceiro passo seu raciocínio jurídico estará bastante apurado, com um bom trei-namento da escrita e também com um bom conhecimento da lei, da doutrina e da jurisprudência.


3.6. 4º Passo – Estudo holístico das peças práticas (peças prático--profissionais)

Sua tarefa, agora, é resolver todas as peças práticas que já apareceram no Exame Unificado da OAB.

Primeiro leia o enunciado do problema que pede a realização da peça prática e tente fazê--la sozinho, como se estivesse fazendo a prova. Mais uma vez use apenas a legislação. Não se esqueça de fazer a “tempestade de ideias” e o esqueleto.

Terminado o exercício, você vai ler a resolução da questão e o modelo da peça trazido no livro e anotará no papel onde escreveu sua resposta o que faltou nela. Anote os fundamentos que faltaram, a eventual falta de organização de ideias, dentre outras falhas que perceber. Lembre-se da importância da autocrítica.

Agora você deve buscar na legislação cada lei citada no comentário trazido neste livro. Leia os dispositivos citados e aproveite, mais uma vez, para ler os dispositivos legais que têm conexão com o assunto.

Em seguida, leia a jurisprudência que consta do presente livro e o livro de doutrina de sua confiança, com o objetivo de rememorar os temas que apareceram naquela peça prática, tanto na parte de direito material, como na parte de direito processual.

Faça isso com todas as peças práticas. E continue anotando nos livros tudo o que já tiver lido.Ao final desse terceiro passo você sairá com o raciocínio jurídico ainda mais apurado, com

uma melhora substancial na sua escrita e também com ótimo conhecimento da lei, da doutrina e da jurisprudência.

3.7. 5º Passo – Verificar o que faltouSua tarefa, agora, é verificar o que faltou. Leia os temas doutrinários que ainda não foram

lidos, por não terem relação alguma com as questões resolvidas neste livro. Confira também as súmulas e os informativos de jurisprudência que restaram. Se você fizer a marcação do que foi e do que não foi lido, não haverá problema em identificar o que está faltando. Faça a marcação com um lápis. Poder ser um “x” ao lado de cada precedente jurisprudencial lido e, quanto ao livro de doutrina, faça um “x” nos temas que estão no índice do livro. Nos temas mais importantes pode fazer um “x” e um círculo. Isso permitirá que você faça uma leitura dinâmica mais perto da prova, apenas para relembrar esses pontos.

Leia também as demais peças processuais que se encontram no livro e reserve o tempo restante para pesquisa de jurisprudência de anos anteriores e treinamento, muito treinamento. Para isso, reescreva as peças que já fez até chegar ao ponto em que sentir que pegou o jeito.

3.8. Dicas finais para resolver os problemasEm resumo, recomendamos que você resolva as questões e as peças no dia da prova usando

as seguintes técnicas:a) leia o enunciado pelo menos duas vezes, a primeira para ter ideia do todo e a segunda

para anotar os detalhes;b) anote as informações, perguntas e solicitações feitas no enunciado da questão;

- Ex: qual é o vício? / fundamente / indique o dispositivo legal;

Wander Garcia 22

c) busque a resposta nas leis relacionadas;d) promova uma tempestade de ideias e ANOTE TUDO o que for relacionado;

- Ex: leis, princípios, doutrina, jurisprudência, fundamentos, exemplos etc;e) agrupe as ideias e crie um esqueleto de resposta, respondendo às perguntas e solicitações

feitas;f) redija;g) revise o texto, buscando erros gramaticais.

3.9. Dicas finais para o dia da provaPor fim, lembre-se que você está na reta final para a sua prova. Falta pouco. Avise aos fami-

liares e amigos que neste último mês de preparação você estará um pouco mais ausente. Peça ajuda nesse sentido. E lembre-se também de que seu esforço será recompensado.

No dia da prova, tome os seguintes cuidados:a) chegue com muita antecedência;

- o Edital costuma determinar o comparecimento com antecedência mínima de uma 1 hora e 30 minutos do horário de início;

b) leve mais de uma caneta permitida; - a caneta deve ser azul ou preta, fabricada em material transparente;- não será permitido o uso de borracha e corretivo;

c) leve comprovante de inscrição + documento original de identidade, com foto; d) leve água e chocolate;e) se ficar nervoso: se você for religioso, faça uma oração antes de iniciar a prova; outra

providência muito boa, havendo ou não religiosidade, é você fazer várias respirações profundas, de olhos fechados. Trata-se de uma técnica milenar para acalmar e concentrar. Além disso, antes de ir para a prova, escute suas músicas preferidas, pois isso acalma a dá um ânimo bom.

No mais, tenha bastante foco, disciplina, perseverança e fé!Tenho certeza de que tudo dará certo.

Wander GarciaCoordenador da Coleção

exercícios práticospráticA ADMiNistrAtiVA – 4a eDição

EXERCÍCIOSPRÁTICOS

Prática Administrativa

1. PRINCÍPIOS E ATOS ADMINISTRATIVOS

(OAB/Exame Unificado – 2008.3 – 2ª fase) O servidor público Marcelo requereu férias para o mês de abril, sendo o pedido indeferido pelo chefe da repartição sob a alegação de que, naquele período, havia falta de pessoal na repartição. Marcelo, então, provou que, ao contrário, havia excesso de pessoal. Nessa situação hipotética, qual elemento do ato administrativo está inquinado de vício? Fundamente sua resposta conforme a teoria aplicável à espécie.

Resolução da questão

A doutrina tradicional do Direito Administrativo ensina que o ato administrativo tem os seguintes requisitos: competência, objeto, forma, motivo e finalidade. Esses requisitos, inclusive, estão citados e definidos, no que diz respeito aos respectivos vícios, na Lei 4.717/65.

O motivo, que consiste na matéria de fato e de direito que justifica a prática do ato, é considerado viciado quando o motivo de fato que justifica o ato é materialmente inexis-tente. Nesse caso, de acordo com a Teoria dos Motivos Determinantes, o ato praticado é nulo (art. 2º, p. único, “d”, da Lei 4.717/65).

A teoria mencionada estabelece que a validade dos atos administrativos está condicio-nada à existência e à adequação do motivo invocado. No caso, como o motivo invocado pelo chefe da repartição onde trabalha Marcelo se revela inexistente, tal situação fez com que o ato administrativo de indeferimento das férias seja nulo.

Ante o exposto, o caso revela vício do elemento motivo, devendo ser aplicada a Teoria dos Motivos Determinantes.

(OAB/Exame Unificado – 2006.3 – 2ª fase) O Presidente da Autarquia X solicitou do seu órgão de consultoria jurídica esclarecimento da possibilidade de se revogar um ato administrativo edi-tado há 3 anos, com violação ao princípio da moralidade. Com base na situação-problema acima, explique a distinção entre revogação e anulação do ato administrativo, abordando a competência do Poder Judiciário para revogar ou anular os atos administrativos e seus limites, bem como os efeitos retroativos, ou não, do ato que revoga ou anula.

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Wander Garcia


O Presidente da Autarquia X solicita parecer jurídico sobre a possibilidade de se revogar ato administrativo editado há 3 anos, com violação ao princípio da moralidade.

Para que se responda à consulta formulada faz-se necessário fazer distinção entre a revogação e a anulação, ambas formas de extinção do ato administrativo.

A revogação tem por motivo a superveniência de fato novo que torne inconveniente ou inoportuna a manutenção do ato, ao passo que a anulação tem por motivo a ilegalidade do ato.

A primeira tem por fundamento a própria regra de competência que autoriza a prática do ato, ao passo que a segunda tem por fundamento o princípio da legalidade.

Quanto à competência, o sujeito ativo da revogação é tão somente a Administração Pública que tenha praticado o ato, ao passo que a anulação pode ser feita pela Administração Pública que praticou o ato ou pelo Poder Judiciário.

Quanto aos efeitos da revogação, são ex nunc, ou seja, não retroagem, ao passo que os da anulação são ex tunc, ou seja, retroagem.

A revogação tem os seguintes limites: a) só incide sobre atos legais, uma vez que os atos ilegais devem ser anulados; b) só incide sobre atos discricionários; c) não atinge atos exauridos, atos que geram direitos adquiridos e atos enunciativos.

A anulação também tem limites. Esta não é possível após o prazo decadencial para a anulação dos atos administrativos que beneficiam particulares de boa-fé (art. 54 da Lei 9.784/99). Há casos em que a anulação pode ser substituída pela convalidação (art. 55 da Lei 9.784/99) ou pela conversão do ato (art. 170 do Código Civil).

O caso em tela revela verdadeira ilegalidade, e não mera inconveniência ou inoportu-nidade. Aliás, trata-se de grave ilegalidade, pois diz respeito a princípio, e mais, a princípio de índole constitucional, fazendo com que o ato cabível seja a anulação, e não revogação.

É importante ressaltar que o ato foi praticado há menos de 5 anos, de modo que não se faz necessário investigar acerca da boa-fé ou não do beneficiário do ato, para efeito de aplicação do art. 54 da Lei 9.784/99, não tendo operado o prazo decadencial previsto no dispositivo mencionado.

Ante o exposto, nossa manifestação é no sentido de que a autoridade deverá anular o ato praticado, anulação essa que terá efeitos retroativos.

(OAB/Exame Unificado – 2007.3 – 2ª fase) Segundo entendimento já sedimentado na jurispru-dência, a Administração Pública pode, por iniciativa própria, anular os seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade, e se deles decorrerem efeitos favoráveis aos seus destinatários. Está correta esta afirmação? Justifique sua resposta.


O princípio da autotutela, previsto no art. 53 da Lei 9.784/99 e na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, de fato, estabelece que a Administração pode, por iniciativa própria, anular seus atos ilegais, inclusive quando deles decorrem efeitos favoráveis aos destinatários.

Essa possibilidade decorre do próprio princípio da legalidade, pelo qual a lei deve ser sempre respeitada e preservada.

Todavia, o princípio da autotutela deve se harmonizar com o princípio da segurança jurídica, também previsto na Lei 9.784/99 (art. 2º), o que faz com que certos atos, após decorrido certo tempo, não possam ser anulados.

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O art. 54 da Lei 9.784/99 traz um prazo decadencial para a Administração anular atos que beneficiam seus destinatários, quando estes estiverem de boa-fé. Esse prazo é de 5 anos. Já se os destinatários dos atos estiverem de comprovada má-fé ou se os atos não beneficiam, mas prejudicam seus destinatários, não há, na lei, prazo para a anulação dos atos.

Dessa forma, a afirmativa está incorreta, pois não faz a ressalva de que, caso o desti-natário do ato esteja de boa-fé (e esta é presumida), a Administração pode anular o ato no prazo máximo de 5 anos, contados da data em que foi praticado.

(OAB/Exame Unificado – 2012.2 – 2ª fase) O prefeito do município “P”, conhecido como João do “P”, determinou que, em todas as placas de inauguração das novas vias municipais pavimentadas em seu mandato na localidade denominada “E”, fosse colocada a seguinte homenagem: “À minha querida e amada comunidade “E”, um presente especial e exclusivo do João do “P”, o único que sempre agiu em favor de nosso povo!” O Ministério Público estadual intimou o Prefeito a fim de esclarecer a questão. Na qualidade de procurador do município, você é consultado pelo Prefeito, que insiste em manter a situação. Indique o princípio da Administração Pública que foi violado e por que motivo. (valor: 1,25)


Evidente, na hipótese, a violação ao princípio da impessoalidade. Por esse princípio traduz-se a ideia de que a Administração Pública tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou negativas. Dessa forma, não se admite, por força de regra constitucional, nem favoritismos, nem perseguições, sejam políticas, ideológicas ou eleitorais.

A resposta deve considerar que, no caso concreto, a violação ao princípio da impessoali-dade decorre do fato de que a publicidade dos atos, programas, obras ou serviços devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes ou quaisquer elementos que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidor público.

distribuição dos Pontos

(não será aceita mera menção ao artigo)

quesito avaliado Valores

O principio violado é o da impessoalidade (0,25), uma vez que, no caso concreto, a publicidade presente nas placas de inauguração da localidade NÃO teve caráter educativo, informativo ou de orientação social, mas sim ato característico de promoção pessoal do prefeito, vedado pelo art. 37 § 1º da CF(1,00).

0,00/0,25/1,00/1,25

(OAB/Exame Unificado – 2012.2 – 2ª fase) O prefeito do município “X”, ao tomar posse, descobriu que diversos servidores públicos vinham recebendo de boa-fé, há mais de dez anos, verbas remu-neratórias ilegais e indevidas. Diante de tal situação, o prefeito, após oportunizar o contraditório e a ampla defesa aos servidores, pretende anular o ato concessivo do referido benefício. Antes, porém, resolve consultar seu assessor jurídico, formulando algumas indagações. Responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) É juridicamente correta a pretensão do prefeito, considerando, hipoteticamente, não existir no município legislação disciplinadora do processo administrativo? (Valor: 0,60)

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Wander Garcia

b) Diante da ausência de legislação local, poder-se-ia aplicar à hipótese a Lei Federal n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal? (Valor: 0,65)


A. O examinando deve mencionar o princípio da legalidade administrativa e o poder-dever de autotutela, segundo o qual o administrador público não pode e não deve compactuar com a manutenção de ilegalidades na Administração Pública e, por isso, tem o poder-dever de anular o ato (Súmulas 346 e 473 do STF). Todavia, considerando o tempo decorrido e a ausência de marco temporal previsto em lei local, o examinando deve sugerir a aplicação, in casu, do princípio da segurança das relações jurídicas, que, tendo em conta a boa-fé dos servidores e o recebimento do benefício financeiro há mais de dez anos, sugere manutenção das verbas em favor dos beneficiários, porquanto já incorporadas ao seu patrimônio.

B. O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito do artigo 54 (prazo deca-dencial de cinco anos para exercício da autotutela) da Lei n. 9.784/99, que, em regra, é de aplicação restrita ao âmbito federal. Todavia, é possível extrair seus conceitos e princípios básicos para aplicação extensiva em entes federativos diversos que ainda não possuem legislação própria para o processo administrativo. No caso específico, é possível extrair da Lei Federal n. 9.784/99 a regra do artigo 54, que estabelece o prazo de cinco anos para a Administração Pública anular seus próprios atos, quando deles derivar direito a terceiros, desde que estes estejam de boa-fé.

O STJ tem entendimento de que, em nome do principio da segurança jurídica, na ausência de lei local sobre processo administrativo, Estados e Municípios devem aplicar a Lei n. 9.784/99. Isto porque, sob pena de violação ao referido princípio, a ausência de regra expressa na legislação local para o exercício da autotutela não pode autorizar o entendimento da inexistência de prazo decadencial para anulacão de ato administrativo que produza efeitos patrimoniais favoráveis a beneficiários de boa-fé.



quesito avaliado Valores

Item a

NÃO, porque embora o princípio da legalidade administrativa e o poder-dever de autotutela sugiram à revisão do ato (Súmula 473 do STF) (0,25), não se pode olvidar da incidência, no caso concreto, do princípio constitucional da segurança jurídica, tendo em vista que, a exis-tência de boa-fé dos servidores no recebimento de verbas de natureza alimentar por longo espaço de tempo (mais de 10 anos), determina a manutenção dos atos concessivos. (0,35)

0,00/0,25/0,35/0,60

Item B

SIM, em nome do principio da seguranca juridica, a jurisprudência dos Tribunais Superiores se consolidou no sentido de que a ausência de regra expressa na legislação local para o exercício da autotutela não autoriza o entendimento da inexistência de prazo decadencial para anulacão de ato administrativo que produza efeitos patrimoniais favoráveis a bene-ficiários de boa-fé, aplicando-se, assim, o prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54, Lei n. 9.784/99 (0,65).

0,00/0,65

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2. ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO E ENTES DE COOPERAÇÃO

(OAB/Exame Unificado – 2006.2 – 2ª fase) A União, por meio do Ministério da Saúde, propôs ao estado de Pernambuco, representado pelo secretário de Saúde, o desenvolvimento de ações conjuntas para o combate ao mosquito da dengue. O Ministério dispõe dos recursos necessá-rios e a secretaria estadual, da tecnologia e da mão-de-obra. Diante dessa situação hipotética, redija um texto que aborde, de maneira fundamentada, a forma pela qual essa parceria deverá concretizar-se, pela contratação do estado pela União ou pela formalização de um convênio. Destaque a diferença entre essas duas formas de realização da mencionada parceria. Extensão máxima: 30 linhas


No Direito Administrativo há diversas espécies de negócios bilaterais. São exemplos desses negócios o contrato administrativo, o contrato regido pelo direito privado, a concessão de serviço público, a concessão de uso de bem público, o convênio, o consórcio, o contrato de gestão e o termo de parceria.

Mas há duas categorias que podem ser tomadas como gênero. A primeira delas é o contrato em sentido amplo, que abrange o contrato administrativo, o contrato regido pelo direito privado e as concessões. E a segunda delas são os convênios em sentido amplo, que abrange os convênios em sentido estrito, o consórcio, o contrato de gestão e o termo de parceria.

Contratos e convênios têm em comum o fato de serem negócios jurídicos bilaterais. E têm como diferenças as seguintes: a) no primeiro há interesses contrapostos, ao passo que no segundo há interesses e objetivos comuns; b) no primeiro existe relação de crédito e débito, podendo o contratado aplicar o dinheiro que receber como remuneração como bem lhe convier, ao passo que no segundo os recursos recebidos por um dos convenentes devem ser aplicados para alcançar os objetivos comuns de ambas as partes; c) no primeiro, os contratantes são considerados “partes” e não têm o dever de prestar contas sobre o uso dos recursos relativos à remuneração de cada qual, ao passo que no segundo os convenentes são considerados “partí-cipes” e têm o dever de prestar contas sobre a aplicação dos recursos recebidos.

O caso em tela revela que a União e o estado do Pernambuco têm interesses e objetivos comuns, já que propõem o desenvolvimento de ações conjuntas para o combate ao mosquito da dengue, cada qual cumprindo com um papel (o Ministério dispondo dos recursos neces-sários e a secretaria estadual, da tecnologia e da mão-de-obra).

Dessa forma, está-se diante da formalização de um convênio, convênio esse que deverá obedecer os preceitos do art. 116 da Lei 8.666/93, bem como às disposições da Instrução Normativa nº 1/97, da Secretaria do Tesouro Nacional, neste caso por se tratar de convênio do qual participa a União.

Por fim, vale ressaltar que há na legislação, hoje, previsão de outras formas de vínculo para a gestão associadas de certos serviços públicos, por meio da celebração de convênios de cooperação e até pela criação conjunta, pelos entes políticos, de pessoas jurídicas, deno-minadas consórcios públicos (vide, a respeito, o art. 241 da CF e a Lei 11.107/05).

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Wander Garcia

(OAB/Exame Unificado – 2006.3 – 2ª fase) O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) são impenhoráveis, reconhecendo a constitucionalidade do art. 12 do Decreto-Lei n.º 509/1969, cuja redação é a seguinte:

Art. 12 – A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação à imunidade tributá-ria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.

Explique o fundamento jurídico-administrativo desse entendimento, abordando os campos de incidência dos arts. 173, § 1.º, e 175 da Constituição Federal.


Os arts. 173 e 175 da Constituição Federal delineam o campo de atuação e o regime jurídico das entidades da administração indireta exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviço público.

O art. 173, § 3º, II, ao tratar das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, é claro ao dispor que tais entidades estão sujeitas “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.

Ao dispor dessa forma, o dispositivo constitucional faz concluir que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica podem ter seus bens penhorados, não têm imunidade tributária e não têm privilégios processuais.

Por outro lado, o art. 175 da Constituição, ao tratar das empresas concessionárias de serviço público, sejam elas estatais ou não estatais, estabelece que a lei estabelecerá, dentre outras regras, o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

O último dispositivo citado não faz distinção entre concessionárias estatais e não estatais, e dentre aquelas, entre as concessionárias com regime de monopólio ou não.

De qualquer forma, um dado é certo, qual seja, a exigência de que o regime jurídico das empresas estatais seja igual ao das empresas privadas é providência que só está estabelecida no art. 173 da Constituição, ou seja, que só está determinada em relação às estatais exploradoras de atividade econômica.

Essa constatação não permite que se conclua, a contrario sensu, que as empresas estatais concessionárias de serviço público não tenham que atender ao regime jurídico próprio das entidades privadas. Isso porque, é princípio básico da ordem econômica o da livre concorrên-cia, princípio esse que só será preservado se as empresas, estatais ou não, estiverem sujeitas ao mesmo regime jurídico.

Assim, e considerando que nada impede que concessionárias de serviço público concorram no mercado, de rigor que, como regra, todas elas estejam sujeitas ao mesmo regime, no caso ao regime de direito privado, quanto às suas relações cíveis, comerciais, trabalhistas e tributárias, ressalvado o cumprimento do regime específico de prestação de serviço público, que é público.

Todavia, o caso dos Correios é um caso à parte. Isso porque o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Constituição Federal, ao dispor que a União “manterá” o serviço postal e o

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correio aéreo nacional (art. 21, X, da CF), criou verdadeiro monopólio aos Correios, monopó-lio esse que justifica regime jurídico diferenciado, no caso, de Direito Público, sem que isso importe em prejuízo para outras entidades privadas.

Dessa forma, segundo o STF, o art. 12 do Decreto-Lei n.º 509/1969 foi recepcionado pela Constituição Federal.

Comentários adicionais.

Confira os acórdãos do STF, a respeito do tema:

“À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei n. 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal.” (RE 230.051-ED, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-6-03, DJ de 8-8-03). No mesmo sentido: RE 220.699, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 12-12-00, DJ de 16-3-01 (g.n.).“Constitucional. Tributário. Imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA). Imunidade recíproca. Empresa brasileira de <correios> e telégrafos (ECT). Exame da índole dos serviços prestados. Diferenciação entre serviços públicos de prestação obrigatória e serviços de índole econômica. Art. 150, VI, a, e § 3º da Constituição. Em juízo cautelar, reputa-se plausível a alegada extensão da imunidade recíproca à propriedade de veículos automotores destinados à prestação de serviços postais.” (ACO 765-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 5-10-06, DJ de 15-12-06). No mesmo sentido: RE 437.889, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 14-12-04, DJ de 18-2-05; RE 407.099, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 22-6-04, DJ de 6-8-04.“IPTU. Empresa Brasileira de Correios> e Telégrafos. Abrangência. (...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a compatibilidade do Decreto-lei n. 509/69 – que dispõe sobre a impenhorabilidade dos bens da ECT e os benefícios fiscais outorgados a essa Empresa – com a Constituição do Brasil.” (AI 718.646-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-9-08, DJE de 24-10-08).“A Empresa Brasileira de <Correios e Telégrafos é uma empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, como tal tendo sido criada pelo Decreto-Lei n. 509, (...) de 1969. Seu capital é detido integralmente pela União Federal (artigo 6º) e ela goza dos mesmos privilégios concedidos à Fazenda Pública, ’quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais’. Leia-se o texto do artigo 12 do decreto-lei. No que concerne às obrigações tributárias, a ela não se aplica o § 2º do art. 173 da Constituição do Brasil, na afirmação de que as empresas públicas e as socie-dades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. O que resta definidamente evidente, neste passo, como anotei em outra ocasião, é que tanto o preceito inscrito no § 1º quanto o veiculado pelo § 2º do art. 173 da Constituição de 1988 apenas alcançam empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica em sentido estrito. Não se aplicam àquelas que prestam serviço público, não assujeitadas às obrigações tributárias às quais se sujeitam as empresas privadas. As empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades estatais que prestem serviço público podem gozar de privilégios fiscais, ainda que não extensivos a empresas privadas prestadoras de serviço público em regime de concessão ou permissão (art. 175 da CF 88). Isso me parece inquestionável. (...) Sendo assim, dada a impossibilidade de tributação de bens públicos federais pelo Estado do Rio de Janeiro em razão da garantia constitucional de imunidade recíproca e convencido de que ela, a imunidade recíproca, assenta-se basicamente no princípio da federação, entendo verificar-se a competência originária desta Corte para conhecer e julgar a lide, nos termos do disposto no artigo 102, I, f, da Constituição. O fato jurídico que deu ensejo à causa é a tributação de bem público federal.” (ACO 765-QO, voto do Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 1º-6-05, DJE de 7-11-08).

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Wander Garcia

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição – ABRAED, em que se pretendia a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ, no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (...). Ressaltou o Min. Eros Grau que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. (...) O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal ( ‘Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III – fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. (...) Art. 42º – Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.’).” (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, Informativo 554) (g.n.).

“Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária – INFRAERO. Empresa pública. Imunidade recíproca. Artigo 150, VI, a, da CF/88. A Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aaeroportuária – INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, está abrangida pela imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, a, da Consti-tuição. Não incide ISS sobre a atividade desempenhada pela Infraero na execução de serviços de infra-estrutura aeroportuária, atividade que lhe foi atribuída pela União.” (RE 524.615-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-9-08, DJE de 3-10-08).

(OAB/Exame Unificado – 2007.1 – 2ª fase) Em determinada comunidade, a Associação Comu-nitária Dois Irmãos, criada com o propósito de desenvolver, sem qualquer finalidade lucrativa, os serviços de creche para crianças carentes de até 5 anos de idade, pretende celebrar com o governo federal um ajuste que lhe garanta o recebimento de recursos públicos para esse fim, de maneira rápida e sem necessidade de alterações no seu estatuto social. Na qualidade de consultor jurídico, como você orientaria a sociedade referida no texto acima? Em sua resposta, aborde necessariamente os seguintes aspectos:

• natureza jurídica do ajuste; • necessidade de licitação;• fiscalização; • exigências formais.• fundamento legal;

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A prestação dos serviços de creche para crianças carentes de até 5 anos de idade é atividade que o Poder Público tem o dever de prover, conforme imperativo constitucional (art. 208, IV, da CF). Aliás, o Supremo Tribunal Federal vinha entendendo que o Estado deveria prover a todos aqueles que demandassem esse atendimento, de modo que se tratava de verdadeiro direito subjetivo. Agora, com a Emenda Constitucional 59/09, o texto constitucional passou a tratar como obrigatória, além de gratuita, a educação a partir dos 4 anos de idade.

Essas circunstâncias fazem com que o Estado deva prover esse serviço, o que pode ser feito diretamente, por meio de agentes públicos, ou por contrato de prestação de serviço, celebrando mediante licitação pública, ou por meio de parcerias com entidades assistenciais.

As parcerias com o chamado terceiro setor podem se dar mediante várias formas jurí-dicas. As mais conhecidas são o convênio, o contrato de gestão (com organizações sociais) e o termo de parceria (com organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs).

Não existe regulamentação específica estabelecendo que os convênios podem ser cele-brados com tais entidades, sem necessidade de licitação. Todavia, caso a entidade preencha os requisitos estabelecidos no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, e considerando os termos do art. 116 dessa lei, é possível estabelecer parceria com a entidade, com dispensa de licitação. De qualquer forma, para que esteja tudo dentro do que permite a ordem jurídica, e considerando o caso concreto, talvez seja necessário alterar o estatuto social da entidade para o fim de adequá-lo ao disposto nos incisos I e II do art. 213 da Constituição.

No que concerne às organizações sociais e às OSCIPs, o mais adequado será buscar a qualificação de organização social, uma vez que o serviço a ser prestado pela entidade guarda relação com serviços que o Poder Público deve prestar, e não com serviços de interesse público, mas prestados tipicamente por particulares que precisam de fomento.

Nesse sentido, será necessário cumprir todos os requisitos estatutários e procedimentais previstos na Lei 9.637/98, a fim de se obter a qualificação de organização social, além de aguardar a demanda pelo serviço prestado pela entidade, que poderá ser contratado com dispensa de licitação (art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93).

Ante o exposto, nossa orientação será no sentido de mostrar as duas possibilidades (celebração de convênio e celebração de contrato de gestão) e, segundo os contornos do caso concreto, opinar sobre qual é a mais adequada, levando-se em conta as necessidades prementes da entidade, de um lado, e a segurança jurídica e viabilidade, de outro, bem como o fato de que se deve procurar também o Município onde se encontra a entidade, dado que compete a esse atuar prioritariamente nessa fase do ensino (art. 211, § 2º, da CF).


Seguem acórdãos acerca do entendimento do STF, citado na resolução da questão:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 208, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS ATÉ CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS: DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

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Wander Garcia

(RE 554075 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-08 PP-01716)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). I - O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). II - Agravo regimental improvido.

(AI 592075 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02204 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 172-174)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação consti-tucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político--administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina.

(RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300)

(OAB/Exame Unificado – 2008.2 – 2ª fase) O governador de um estado editou decreto promovendo uma ampla reformulação administrativa, na qual foram previstas a criação, a extinção e a fusão de órgãos da administração direta e de autarquias estaduais. Alegou o governo estadual que, além de atender ao interesse público, a reformulação administrativa inseria-se na competência do Poder Executivo para, no exercício do poder regulamentar, dispor sobre a estruturação, as atribuições e o funcionamento da administração estadual. Em face dessa situação, responda, de forma funda-mentada, se é considerada legítima a iniciativa do chefe do Poder Executivo estadual de, mediante decreto, promover as mudanças pretendidas.

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O Direito Administrativo é informado pelo princípio da legalidade, princípio esse pelo qual a Administração só pode agir se houver previsão legal determinando ou autorizando sua atuação.

Esse princípio cede em pouquíssimos casos, previstos na Constituição Federal. Um deles é o que permite ao Chefe do Executivo, por meio de decreto, dispor sobre “organização e funcionamento da administração” (art. 84, VI, “a”).

Essa faculdade, todavia, encontra duas limitações: a) não pode implicar em aumento de despesa; b) não pode importar em criação ou extinção de órgãos públicos.

Nesse sentido os atos do governador de criação e de extinção de órgãos da administra-ção direta são absolutamente inconstitucionais. O mesmo se pode dizer quanto à criação, extinção e fusão de autarquias estaduais, pois tais entidades são criadas por lei específica (art. 37, XIX, da CF), e somente por esta poderão ser extintas. Ademais, se os próprios órgãos não podem ser criados ou extintos por decreto, quanto mais as pessoas jurídicas da administração indireta.

Remanesce a dúvida sobre se é possível a fusão de órgãos da administração direta. A fusão, por não importar em extinção ou criação de entidade, assim como a transformação de órgãos, desde que não aumentem a despesa, parece-nos providências possíveis nos termos da Constituição. Um exemplo é a existência, num dado Estado, de uma Secretaria de Segurança Pública e de outra Secretaria de Administração Penitenciária, que fossem fundidas numa só, passando a se chamar Secretaria de Segurança Pública e de Administração Penitenciária.

Nesse caso, razões administrativas de conveniência e oportunidade podem ter determi-nado a fusão, que, repito, desde que não importe em aumento de despesa, não nos parece proibida pela Constituição Federal, ao contrário da criação e da extinção de órgãos e pessoas jurídicas, vedadas pelo texto constitucional.

(OAB/Exame Unificado – 2010.3 – 2ª fase) O prefeito de um determinado município está inte-ressado em descentralizar o serviço de limpeza urbana e pretende, para tanto, criar uma empresa pública. Diante disso, formula consulta jurídica a respeito do regime a ser observado pela estatal em relação aos aspectos abaixo transcritos.Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.a) Qual é o instrumento jurídico necessário para a instituição de uma empresa pública? (Valor: 0,25)b) Qual é o regime de pessoal a ser observado e a respectiva forma de recrutamento e seleção?

(Valor: 0,5)c) A empresa pública em questão deve observar limite máximo de remuneração previsto no

artigo 37, inciso XI, da Constituição da República? (Valor: 0,25)

Gabarito Comentado – examinadora

O examinando deve, em primeiro lugar, mencionar a necessidade de lei específica para a instituição de empresa pública, conforme norma do artigo 37, inciso XIX, da CRFB. Quanto ao regime de pessoal, às empresas públicas submetem-se ao regime jurídico da iniciativa privada no que tange às obrigações trabalhistas, donde se depreende a submissão ao regime de emprego público (celetista), conforme artigo 173, §1º, inciso II, da CRFB. No entanto,

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embora o regime de pessoal seja o celetista, o examinando deve registrar que o acesso ao emprego público depende de aprovação em concurso público, aplicando-se o princípio da meritocracia (artigo 37, inciso II, CRFB). Por fim, quanto ao limite máximo de remuneração, a empresa pública deverá observá-lo caso receba recurso do Município de pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, conforme norma do artigo 37, §9º, da CRFB.

Distribuição de pontos

IteM desCRIção PoNtuação

A Necessidade de lei específica (artigo 37, inciso XIX, CRFB) 0 / 0,25

BRegime celetista (artigo 173, §1º, inciso II, CRFB) 0 / 0,25

Acesso por meio de concurso público – meritocracia (artigo 37, inciso II, CRFB) 0 / 0,25

CSim, caso receba recurso do Município para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (artigo 37, §9º, da CRFB).

0 / 0,25

(OAB/Exame Unificado – 2012.1 – 2ª fase) O Governador do Estado X, após a aprovação da Assembleia Legislativa, nomeou o renomado cardiologista João das Neves, ex-presidente do Conselho Federal de Medicina e seu amigo de longa data, para uma das diretorias da Agência Reguladora de Transportes Públicos Concedidos de seu Estado. Ocorre que, alguns meses depois da nomeação, João das Neves e o Governador tiveram um grave desentendimento acerca da conveniência e oportunidade da edição de determinada norma expedida pela agência. Alegando a total perda de confiança no dirigente João das Neves e, após o aval da Assembleia Legislativa, o governador exonerou-odo referido cargo.

Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) À luz do Poder Discricionário e do regime jurídico aplicável às Agências Reguladoras, foi juridicamente correta a nomeação de João das Neves para ocupar o referido cargo? (valor: 0,65)

b) Foi correta a decisão do governador em exonerar João das Neves, com aval da Assembleia Legislativa, em razão da quebra de confiança? (valor: 0,60)


A) Como sabido, discricionariedade é a margem de liberdade que a lei confere ao admi-nistrador para integrar a vontade da lei nos casos concretos conforme parâmetros/critérios de conveniência e oportunidade.

Assim, desde que observados alguns parâmetros, a escolha do dirigente é ato discri-cionário do chefe do Poder Executivo. Isto porque, como sabido, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade.

Desse modo, ainda que discricionária a escolha deve atentar para o caráter técnico do cargo a ser ocupado, vez que as Agências reguladoras se caracterizam por um alto grau de especialização técnica no setor regulado, que, obviamente, para o seu correto exercício, exige uma formação especial dos ocupantes de seus cargos.

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Por essas razões, afigura-se bastante claro que, no caso proposto, a escolha do governador vai de encontro aos critérios previstos para a escolha dos dirigentes, visto que a nomeação de um cardiologista, ainda que renomado, para exercer o cargo de diretor de uma agência reguladora de transportes públicos concedidos, não obedece à exigência de que o nomeado tenha alto grau de especialização técnica no setor regulado , inerente ao regime jurídico especial das agências.

Inclusive, nesse sentido, dispõe o art. 5º da Lei n. 9986/2000:

O Presidente ou o Diretor Geral ou Diretor-Presidente (CD I) e os demais mem-bros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Sendo assim, não foi correta a nomeação de João das Neves. B) Como sabido, é uma características das agências reguladoras, a estabilidade reforçada

dos dirigentes. Trata-se de estabilidade diferenciada, caracterizada pelo exercício de mandato a termo, na qual se afigura impossível a exoneração ad nutum que, em regra, costuma ser inerente aos cargos em comissão. Desse modo, os diretores, na forma da legislação em vigor, só perderão os seus cargos por meio de renúncia, sentença transitada em julgado por meio de processo administrativo, observados a ampla defesa e o contraditório.

No mesmo sentido, dispõe expressamente o art. 9º, da Lei n. 9986/2000:

Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo adminis-trativo disciplinar.

Por essas razões, João das Neves não poderia ter sido exonerado pelo governador.



quesito avaliado Faixa de valores

A. Não. Isto porque, ainda que discricionária a escolha do chefe do Poder Executivo (0,25), tal escolha deve atentar para o caráter técnico do cargo a ser ocupado, vez que as agências reguladoras se caracterizam pela especialização no setor regulado, conforme explicitado no art. 5º da Lei n. 9986/2000 (0,40).

Obs.: Não será aceita mera menção ao artigo

0,00/0,25/0,40/0,65

B. Não. Como sabido, é uma características das agências reguladoras, a estabilidade refor-çada dos dirigentes. Trata-se de estabilidade diferenciada, caracterizada pelo exercício de mandato a termo, na qual se afigura impossível a exoneração ad nutum (0,40), conforme inclusive explicitado no art. 9º da Lei n. 9986/2000 (0,20).

Obs.: Não será aceita mera menção ao artigo

0,00/0,40/0,60

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(OAB/Exame Unificado – 2012.1 – 2ª fase) Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município ABCD, que atuam na defesa, preservação e conservação do meio-ambiente, foram qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público para financiar parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram requerimento à autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um termo de parceria.

Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8666/93) para definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria? (valor: 0,90)

b) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz-se necessária a realização de concurso público? (valor: 0,35)


A) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é a qualificação jurídica conferida pelo Poder Público, por ato administrativo, às pessoas privadas sem fins lucrativos e que desempenham determinadas atividades de caráter social, atividades estas que, por serem de relevante interesse social, são fomentadas pelo Estado. A partir de tal qualificação, tais entidades ficam aptas a formalizar “termos de parceria” com o Poder Público, que permitirá o repasse de recursos orçamentários para auxiliá-las na consecução de suas atividades sociais.

As OSCIPs integram o que a doutrina chama de “Terceiro Setor”, isto é, uma nova forma de organização da Administração Pública por meio da formalização de parcerias com a iniciativa privada para o exercício de atividades de relevância social. Sendo assim, como as ideias de “mútua colaboração” e a ausência de “contraposição de interesses” são inerentes a tais ajustes, o “termo de parceria” tem sido considerado pela doutrina e pela jurisprudência como espécies de convênios e não como contratos, tendo em vista a comunhão de interesses do Poder Público e das entidades privadas na consecução de tais atividades.

Contudo, apesar de desnecessária a licitação formal nos termos da Lei n. 8666/93, não se pode olvidar que deverá a administração observar os princípios do art. 37 da CRFB/88 na escolha da entidade além de, atualmente, vir prevalecendo o entendimento da doutrina, da jurisprudência e dos Tribunais de Contas no sentido de que, ainda que não se deva rea-lizar licitação nos moldes da Lei n. 8.666/93, deverá ser realizado procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o “termo de parceria”.

B) Não. Por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP’s não se submetem bs regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CRFB.

Ë importante ressaltar que, por se tratar de prova discursiva, será exigido do exami-nando o desenvolvimento do tema apresentado. Desse modo, além de resposta conclusiva acerca do arguido, a mera menção a artigo não é pontuada, nem a mera resposta negativa desacompanhada do fundamento correto.

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quesito avaliado Faixa de valores

A. Não é necessária a realização de procedimento formal licitatório, tendo em vista que o termo de parceria não possui a natureza jurídica de contrato, por não haver oposição entre as vontades das partes / inexistirem obrigações recíprocas, mas, sim, a conjunção de esforços para realização de objetivos comuns (art. 2º, § único, da Lei n. 8.666) (0,60). Contudo, deverá ser realizado procedimento seletivo simplificado a fim de garantir a obser-vância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o “termo de parceria” (0.30).

0.00/0.30/0.60/0,90

B. Não. Por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP’s não se submetem às regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CRFB (0,35).

0,00/0,35

3. AGENTES PÚBLICOS

(OAB/Exame Unificado – 2004 – 2ª fase) Em 2001, foi publicado edital de concurso público para provimento de 10 cargos de analista legislativo da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo (ALEES), o qual contém subitem que fixa a validade do concurso em um ano, prorrogável por igual período. As provas foram realizadas no ano seguinte. Em 30/7/2002, houve a homologação do resultado do concurso, e André foi aprovado em 8.º lugar. Embora o concurso tivesse sido prorrogado e houvesse cargos vagos de analista legislativo, o prazo de validade expirou sem que André fosse nomeado. No dia 1.º/8/2004, foi publicado na imprensa oficial edital de novo concurso público para provimento de três cargos de analista legislativo da ALEES. Irresignado, André apresentou o caso a um advogado e este respondeu que ele tinha direito a ser nomeado para o referido cargo, direito esse que poderia ser tutelado judicialmente mediante mandado de segurança. Considerando essa situação hipotética, redija uma dissertação em que se avalie, com fundamentação, a veracidade das afirmativas feitas pelo advogado procurado por André.


A questão apresentada diz respeito aos contornos do direito que tem aquele que é apro-vado em concurso público.

Tradicionalmente, reconhecia-se ao aprovado em concurso público apenas o direito de não ser preterido na ordem de classificação (art. 37, IV, da CF). Uma vez respeitada a ordem classificatória dos aprovados, estes não tinham direito à nomeação, mas mera expectativa de direito. Esse entendimento tinha por supedâneo a ideia de que a administração pública tem margem de liberdade para verificar sobre a conveniência e oportunidade das nomeações dos aprovados em concurso.

Num segundo momento os tribunais começaram a reconhecer o direito à nomeação do aprovado em concurso público em situações nas quais a administração pública, no bojo do prazo de validade do concurso público, externava de alguma maneira que tinha interesse em nomear novos servidores. Um exemplo disso eram as situações em que a administração abria novo concurso no bojo do prazo de validade de concurso anterior.

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Wander Garcia

Recentemente, os tribunais superiores passaram a entender que o candidato aprovado em concurso também tem direito de ser nomeado no limite das vagas previstas no respectivo edital, vez que a Administração, ao estabelecer as vagas no edital, vincula-se a essa escolha e cria expectativa nos candidatos, o que impõe as nomeações respectivas.

No caso em tela, considerando que André foi aprovado em classificação que se encon-tra contida no número de vagas previstas no edital, as afirmativas feitas pelo seu advogado quanto ao direito à nomeação são verdadeiras.

No plano processual, o advogado também acertou ao dizer que o mandado de segurança é a ação cabível. Isso porque a situação em tela pode ser comprovada de plano, mediante prova documental previamente constituída. No caso, basta apresentar em juízo o edital do concurso público e o documento que demonstra que André foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Ademais, o constrangimento a André somente se cristaliza com o fim do prazo de validade do concurso sem a sua nomeação, o que faz com que não se tenha passado o prazo decadencial de 120 dias para a propositura da demanda.

Comentário adicionais:

Confira alguns acórdãos sobre o tema:

Direito subjetivo de ser nomeado dentro dos limites das vagas previstas no edital, no prazo de validade do certame.

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado no prazo de validade do certame. 2. Recurso ordinário parcialmente provido. (STJ, RMS 26.447/MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2009, DJe 13/10/2009)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito. 2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes. 3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. 4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação. 5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital. (STJ, RMS 25.957/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 23/6/08)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame,

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tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. 3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar. 4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF). 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (STJ, RMS 27.311/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 08/09/2009)

Direito subjetivo de ser nomeado, no limites das vagas existentes, podendo a administração não nomear se houver adequada motivação, sujeita a controle jurisdicional.

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta moti-vação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF, RE 227480, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-06 PP-01116)

Direito subjetivo à nomeação, dada a contratação precária de terceiros no prazo de validade do concurso.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 744.322/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 14/09/2009)

Inexistência de direito subjetivo pela criação de novas vagas não previstas no edital.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À CONVOCAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A cria-ção de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso público, não garante o direito à nomeação àqueles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas no edital do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração, não havendo falar em direito adquirido, mas tão-somente em expectativa de direito. Precedentes. (STJ, AgRg no RMS 26.947/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 02/02/2009)

Direito à indenização em caso de preterição da ordem de classificação.

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. OFENSA À ORDEM DE CLAS-SIFICAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS VENCIMENTOS. PRECEDENTE. 1. A anterior nomeação de candidatos aprovados em ordem de classificação posterior à do impetrante evidencia a ofensa ao seu direito líquido e certo de ser nomeado. Preenchidas as vagas das localidades que optara o impetrante, deveria a Administração tê-lo convocado para que, em respeito à ordem de classificação, optasse por uma das lotações restantes.

2. Pagamento dos vencimentos retroativos à data da impetração, tendo em vista que a violação do direito da impetrante ao exercício do cargo deu-se por força de ilegalidade da Administração. Precedentes. 3. Segurança concedida. (STJ, MS 10.764/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009).

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Inexistência de direito à indenização em caso de não nomeação dentro dos limites das vagas previstas no edital.

AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSOS ESPECIAIS. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL DO CERTAME. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. INDENIZAÇÃO. EFEITO FINANCEIRO RETROATIVO À DATA DA POSSE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aprovação de candidato a cargo público, dentro do número de vagas estabelecidas no edital do certame, convola a mera expectativa de ingresso, nos quadros de pessoal de entidades públicas, em direito subjetivo à nomeação. 2. A jurisprudência do STJ entende indevida a percepção de vencimentos, inclusive a título de indenização, a candidatos preteridos na ordem de classificação em certame público, posteriormente nomeados pela Administração, por força de decisão judicial, porquanto a percepção da retribuição pecuniária impõe o efetivo exercício do cargo. 3. Agravos regimentais da União e de Micheline Garcia Cavalcanti de Almeida aos quais se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 615.459/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (CONVOCADO), SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 07/12/2009).

Prorrogação do prazo de validade de concurso público. Ato discricionário.

PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da Administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados. (STJ, RMS 25.501/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 14/09/2009).

(OAB/Exame Unificado – 2006.1 – 2ª fase) A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, estabeleceu algumas regras e princípios a serem seguidos pela Administração Pública, entre eles o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da publicidade e o da eficiência. Essas regras constitucionais formam a base do Direito Administrativo. João é servidor público municipal e ocupa o cargo de técnico em educação. Recentemente, ele foi aprovado em concurso público para o cargo de professor da rede estadual de educação e aguarda nomeação. Diante da situação hipotética apresentada e considerando o tema do texto acima, redija um texto, de forma justificada e fundamentada na legislação, em que esclareça em que condições João pode acumular os dois cargos. Extensão máxima: 60 linhas


A Constituição Federal, com o objetivo de preservar os princípios da eficiência, da impessoalidade e da moralidade proíbe, como regra, a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções no âmbito da administração pública direta e indireta (art. 37, XVI).

O princípio da eficiência fica preservado, pois, com a proibição, evita-se que os agentes públicos, por terem mais de um trabalho, não se dediquem com afinco aos cargos, empregos ou funções que exercem.

E os princípios da impessoalidade e da moralidade ficam preservados, pois, com a proibição, evita-se que pessoas possam ser nomeadas para cargos em comissão, já exer-cendo outros cargos, empregos ou funções, de modo a acumular as duas atribuições, o que privilegiaria quem tem bom contato político, em detrimento de outras pessoas que também desejam uma oportunidade de trabalho na Administração Pública.

O fato de a impossibilidade de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções ser uma regra, por si só, faz com que as exceções devam ser interpretadas estritamente. E o fato de tal regra receber o influxo de princípios constitucionais torna ainda mais clara a necessidade de se fazer esse tipo de interpretação.

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Nesse sentido, é necessário interpretar estritamente as exceções à regra da proibição de acumulação, que estão previstas nas alíneas “a” a “c” do inciso XVI do art. 37 da CF.

Das alíneas citadas, a única que guarda pertinência com o caso (acumulação do cargo de técnico em educação do município com o de professor estadual) é a “b”, que permite a acumulação “de um cargo de professor com outro técnico ou científico”.

Dessa forma, caso o cargo que o servidor ocupa (técnico em educação) realmente seja um cargo técnico, e não o seja apenas no nome, a acumulação é possível.

A esse respeito, vale lembrar que o STF entende que não é cargo técnico aquele que se reveste de “características simples e repetitivas”.

Superada a questão da possibilidade de acumulação pela incidência da alínea “b” citada, deve-se verificar se existe compatibilidade de horário entre o exercício dos dois cargos.

Dessa forma, para que a acumulação seja possível, é necessário cumprir um pressuposto lógico-jurídico (compatibilidade de horários) e um pressuposto jurídico (incidência de uma das exceções previstas no art. 37, XVI, do texto constitucional).


Não deixe de consultar os arts. 118 a 120 do da Lei 8.112/90, com atenção especial para a “exceção” prevista no art. 119 da lei. Na verdade, não seria mais uma exceção à regra da proibição da acumulação, uma vez que a Constituição já trouxe as exceções. Trata-se de uma interpretação legal no sentido de que a situação narrada no dispositivo não caracteriza acumulação de cargos, empregos ou funções.

O entendimento do STF citado na resolução da questão é o seguinte:

“Acumulação de emprego de atendente de telecomunicações de sociedade de economia mista, com cargo público de magistério. Quando viável, em recurso extraordinário, o reexame das atribuições daquele emprego (atividade de telefonista), correto, ainda assim, o acórdão recorrido, no sentido de se revestirem elas de ‘características simples e repetitivas’, de modo a afastar-se a incidência do permissivo do art. 37, XVI, b, da Constituição.” (STF, AI 192.918-AgR, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 3-6-97, DJ de 12-9-97)

Confira mais decisões do STF sobre o tema acumulação remunerada de cargos empregos e funções, tanto na atividade (incisos XVI e XVII do art. 37), como na inatividade (parágrafo 10 do art. 37):

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação da EC 19/98)

“Os dispositivos impugnados, pelo simples fato de possibilitarem ao policial militar – agente público – o acúmulo remunerado deste cargo (ainda que transferido para a reserva) com outro que não seja o de professor, afrontam visivelmente o art. 37, XVI, da Constituição. Impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade. Precedentes: RE 163.204, Rel. Min. Carlos Velloso, RE 197.699, Rel. Min. Marco Aurélio e AGRRE n. 245.200, Rel. Min. Maurício Corrêa. Este entendimento foi revigorado com a inserção do parágrafo 10 no art. 37 pela EC n. 20/98, que trouxe para o texto constitucional a vedação à acumulação retro mencionada. Vale destacar que esta mesma Emenda, em seu art. 11, excetuou da referida proibição os membros de poder e os inativos, servidores e militares, que, até a publicação da Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, ou pelas demais formas previstas pela Constituição Federal.” (ADI 1.541, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 5-9-02, DJ de 4-10-02). No mesmo sentido: RE 382.389, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-2-06, DJ de 17-3-06.

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“Acórdão que concedeu mandado de segurança contra ato administrativo que afirmou a inviabilidade de tríplice acúmulo no serviço público. Alegação de ofensa ao art. 37, XVI e XVII, da CF/88, e art. 99, § 2º, da CF pretérita. A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. Precedente do Plenário RE 163.204. Entendimento equivocado no sentido de, na proibição de não acumular, não se incluem os proventos.” (RE 141.376, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 2-10-01, DJ de 22-2-02)

“Impossibilidade da acumulação de cargo de juiz classista com o de empregado de sociedade de economia mista (CF, art. 37, XVI e XVII).” (RE 282.258-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-3-04, DJ de 26-3-04)

a) a de dois cargos de professor; (EC nº 19/98)

“Acórdão proferido pela terceira seção do Superior Tribunal de Justiça, que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social. Demissão do cargo de médico do quadro de pessoal do INSS. Acumulação ilegal de emprego público em três cargos. Presunção de má-fé, após regular notificação. O acórdão recorrido entendeu que o servidor público que exerce três cargos ou empregos públicos de médico – um no INSS, outro na Secretaria Estadual de Saúde e Meio Ambiente e outro junto a hospital controlado pela União, incorre em acumulação ilegal de cargos. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a presunção de má-fé do servidor que, embora notificado, não faz a opção que lhe compete. Demissão do recorrente que se assentou em processo administrativo regular, verificada a ocorrência dos requisitos do art. 133, § 6º, da Lei 8.112/90.” (RMS 23.917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-9-08, DJE de 19-9-08).

“Magistério. Acumulação de proventos de uma aposentadoria com duas remunerações. Retorno ao serviço público por concurso público antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/98. Possibilidade. É possível a acumulação de proventos oriundos de uma aposentadoria com duas remunerações quando o servidor foi aprovado em concurso público antes do advento da Emenda Constitucional n. 20. O artigo 11 da EC n. 20 convalidou o reingresso – até a data da sua publicação – do inativo no serviço público, por meio de concurso. A convalidação alcança os venci-mentos em duplicidade se os cargos são acumuláveis na forma do disposto no artigo 37, XVI, da Constituição do Brasil, vedada, todavia, a percepção de mais de uma aposentadoria.” (RE 489.776-AgR, Eros Grau, julgamento em 17-6-08, DJE de 1º-8-08)

“A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. Inaplicabilidade à espécie da EC n. 20/98, porquanto não admitida a acumulação, na ativa, de três cargos de professora.” (AI 419.426-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-4-04, DJ de 7-5-04)

“É possível a acumulação de um cargo de professor com um emprego (celetista) de professor. Interpretação harmô-nica dos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal.” (RE 169.807, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 24-6-96, DJ de 8-11-96)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (EC nº 19/98)

“Acumulação de emprego de atendente de telecomunicações de sociedade de economia mista, com cargo público de magistério. Quando viável, em recurso extraordinário, o reexame das atribuições daquele emprego (atividade de telefonista), correto, ainda assim, o acórdão recorrido, no sentido de se revestirem elas de ‘características simples e repetitivas’, de modo a afastar-se a incidência do permissivo do art. 37, XVI, b, da Constituição.” (AI 192.918-AgR, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 3-6-97, DJ de 12-9-97)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação da EC 19/98)

“O art. 37, XVI, ‘c’, da Constituição Federal autoriza a acumulação de dois cargos de médico, não sendo compatível interpretação ampliativa para abrigar no conceito o cargo de perita criminal com especialidade em medicina vete-rinária, como ocorre neste mandado de segurança. A especialidade médica não pode ser confundida sequer com a especialidade veterinária. Cada qual guarda característica própria que as separam para efeito da acumulação vedada pela Constituição da República.” (RE 248.248, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 2-9-08, DJE de 14-11-08)

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XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação da EC 19/98)

“Para efeitos do disposto no art. 37, XVII, da Constituição são sociedades de economia mista aquelas – anônimas ou não – sob o controle da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, independentemente da circunstância de terem sido ‘criadas por lei’. Configura-se a má-fé do servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal quando, embora devidamente notificado para optar por um dos cargos, não o faz, consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito.” (RMS 24.249, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-9-04, DJ de 3-6-05)

“A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. CF, art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual a que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis. Precedentes do STF: RE 81.729-SP, ERE 68.480, MS 19.902, RE 77.237-SP, RE 76.241-RJ.” (RE 163.204, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-11-04, DJ de 31-3-95)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Consti-tuição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (EC nº 20/98)

“Com o artigo 11 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 dezembro de 1998, ocorreu o afastamento da incidência da proibição de acumular proventos e vencimentos em relação àqueles que tivessem reingressado no serviço público em data anterior ao da promulgação do novo texto constitucional.” (AI 481.022-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-4-09, 1ª Turma, DJE de 5-6-09). No mesmo sentido: AI 399.878-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 7-8-07, 2ª Turma, DJ de 24-8-07.

“Acumulação de proventos: Procurador de Justiça e Juiz Federal. lesão à ordem pública na acepção jurídico--constitucional demonstrada. (...). Demonstração da Lesão à ordem pública em sua acepção jurídico-constitucional, tendo em vista que a liminar em apreço impedia a Administração do Tribunal Regional Federal da 5ª Região de fazer cumprir os arts. 37, § 10; 40, § 6º, da Constituição Federal e 11, parte final, da EC 20/98. A superveniência do acórdão concessivo da segurança, no caso, não tem o condão de repercutir no presente agravo regimental, até porque a suspensão de segurança vigorará enquanto pender recurso, ficando sem efeito se a decisão concessiva for mantida pelo Supremo Tribunal Federal ou transitar em julgado, nos termos do art. 297, § 3º, do RISTF. O argumento no sentido de que as aposentadorias estariam protegidas por força do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, porque diz respeito ao mérito propriamente dito do mandado de segurança, não pode ser sopesado e apreciado na estreita via da suspensão de segurança, tendo em vista o contido nos arts. 4º da Lei 4.348/64 e 297 do RISTF. (SS 2.860-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 11-10-07, DJ de 9-11-07)

“As recorrentes pretendem continuar recebendo, cumulativamente, os proventos de aposentadoria com os venci-mentos do cargo da ativa. Alegam que foram beneficiadas pela exceção criada no art. 11 da EC 20/98. A EC 20/98 vedou a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. Por outro lado, reconheceu o direito daqueles servidores aposentados que, até a data da promulgação dessa emenda, retornaram à atividade. Não é o caso das recorrentes. Elas não ingressaram novamente no serviço público, mas ocuparam indevidamente dois cargos públicos em atividade. Embora não recebessem os vencimentos de um deles, pois gozaram de sucessivas licenças para tratar de interesse particular, tal circunstância não as torna beneficiárias da referida regra transitória. O gozo de licença não descaracteriza o vínculo jurídico do servidor com a Administração.” (RE 382.389, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-2-06, DJ de 17-3-06). No mesmo sentido: RE 463.028, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-2-06, DJ de 10-3-06.

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“Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. A pre-tensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88.” (RE 463.028, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-2-06, DJ de 10-3-06)

“A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida na Constituição. Não é permitida a acumulação de proventos de duas aposentadorias com os vencimentos de cargo público, ainda que proveniente de aprovação em concurso público antes da EC 20/98.” (AI 484.756-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-2-05, DJ de 1º-4-05)

(OAB/Exame Unificado – 2006.1 – 2ª fase) A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, estabeleceu algumas regras e princípios a serem seguidos pela Administração Pública, entre eles o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da publicidade e o da eficiência. Essas regras constitucionais formam a base do Direito Administrativo. Pedro é servidor público que trabalha na função de médico em uma pequena cidade do interior do Brasil. Sua intenção é se candidatar ao cargo de prefeito nas próximas eleições municipais. Diante da situação hipotética apresentada e considerando o tema do texto acima, redija um texto em que responda, de forma justificada e com fundamentação legal, às seguintes questões:

< Pedro terá que se afastar de seu cargo de médico ou poderá exercer as duas funções?< Ele receberá a remuneração de médico ou a de prefeito? Extensão máxima: 60 linhas.


A Constituição Federal, com o objetivo de preservar os princípios da eficiência, da impessoalidade e da moralidade proíbe, como regra, a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções no âmbito da administração pública direta e indireta (art. 37, XVI).

O princípio da eficiência fica preservado, pois, com a proibição, evita-se que os agentes públicos, por terem mais de um trabalho, não se dediquem com afinco aos cargos, empregos ou funções que exercem.

E os princípios da impessoalidade e da moralidade ficam preservados, pois, com a proibição, evita-se que pessoas possam ser nomeadas para cargos em comissão, já exer-cendo outros cargos, empregos ou funções, de modo a acumular as duas atribuições, o que privilegiaria quem tem bom contato político, em detrimento de outras pessoas que também desejam uma oportunidade de trabalho na Administração Pública.

O fato de a impossibilidade de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções ser uma regra, por si só, faz com que as exceções devam ser interpretadas estritamente. E o fato de tal regra receber o influxo de princípios constitucionais torna ainda mais clara a necessidade de se fazer esse tipo de interpretação.

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Nesse sentido, é necessário interpretar estritamente as exceções à regra da proibição de acumulação, que estão previstas nas alíneas “a” a “c” do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal e também nos arts. 95, p. único, I, 128, § 5º, II, “d”, e 38, III, todos da Constituição.

Dos dispositivos citados, o que mais se aproxima do caso em tela é o que permite que o vereador acumule cargo, emprego ou função, com a vereança (art. 38, III, da CF).

No caso do Prefeito há regra específica que determina que este fique afastado do cargo, emprego ou função, caso o candidato eleito exerça o mandado eletivo (art. 38, II, da CF).

Não obstante, há uma vantagem para quem está nessa situação. O detentor do mandato de Prefeito poderá optar entre a remuneração do cargo, emprego ou função que exercia e o subsídio de Prefeito (art. 38, II, da CF).

Ante o exposto, o Sr. Pedro terá que se afastar de seu cargo de médico e terá o direito de escolher se receberá a remuneração de médico ou a de prefeito.

(OAB/Exame Unificado – 2006.2 – 2ª fase) Carlos Alberto, servidor público federal, titular do cargo efetivo de professor, pertence a regime previdenciário de caráter contributivo. Em 1.º de novembro deste ano, Carlos Alberto completará 70 anos de idade. Diante dessa situação hipotética, redija um texto que descreva, de forma fundamentada, o que deve ocorrer com a vida funcional de Carlos Alberto a partir da data mencionada. Extensão máxima: 30 linhas


A Constituição Federal dispõe que o servidor público que fizer 70 anos de idade será aposentando compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (art. 40, § 1º, II).

Repare que o implemento da idade, no caso, tem duas consequências. Uma de natureza funcional, qual seja, o fim do vínculo de trabalho do agente público com a Administração Pública, com a consequente vacância do cargo (vide também o art. 33, VII, da Lei 8.112/90). E o início do gozo do benefício previdenciário concernente aos proventos de aposentadoria.

Com relação à primeira consequência, a Lei 8.112/90 estabelece que a aposentadoria em questão será automática, e declarada por ato, com vigência a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço ativo (art. 187).

Com relação à segunda consequência, é de se ressaltar que os proventos de aposen-tadoria, no caso, serão proporcionais ao tempo de contribuição, o que significa dizer que, observado o disposto nos §§ 3º e 17 do art. 40 da Constituição, far-se-á uma proporção entre o tempo de contribuição efetivamente cumprido e o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria do servidor público do sexo masculino (no caso, 35 anos, nos termos do art. 40, III, “a”, da CF), de modo a se chegar aos proventos devidos ao aposentado.

Dessa forma, Carlos Alberto, a partir do dia imediato àquele em que atingir a idade de 70 anos, ou seja, a partir do dia 02 de novembro deste ano, estará desligado do cargo efetivo que ocupa, passando a receber proventos de aposentadoria proporcionais ao tempo de contribuição.

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(OAB/Exame Unificado – 2006.3 – 2ª fase) O departamento de recursos humanos do Ministério da Cultura requereu esclarecimento acerca do prazo do estágio probatório a que estão submetidos os servidores públicos federais regidos pela Lei n.º 8.112/1990, em face da nova redação do art. 41 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n.º 20/1998. Explique as diferenças entre os institutos do estágio probatório e da estabilidade, abordando, em conclusão, acerca da eventual incompatibilidade do art. 20 da Lei n.º 8.112/1990, em face da redação do art. 41 da Constituição Federal, indicando, se possível, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.


A Constituição Federal estabelece que o servidor nomeado para cargo efetivo terá estabi-lidade após três anos de efetivo exercício e aprovação em avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (art. 41, caput e § 4º, da CF).

A estabilidade consiste na garantia de permanência do ocupante do cargo neste, garantia essa que só será perdida em virtude de sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, procedimento de avaliação peri-ódica de desempenho e atendimento a limite de despesa com pessoal (arts. 41, § 1º, e 169, § 4º, ambos da CF).

O estágio probatório, por sua vez, consiste no período em que o servidor que entrar em exercício em cargo de provimento efetivo ficará sujeito à avaliação sobre sua aptidão e capacidade para o desempenho do cargo (art. 20 da Lei 8.112/90).

A Lei 8.112/90 estabelece que, quatro meses antes de findo o período de estágio proba-tório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor por comissão instituída para essa finalidade (art. 20, § 1º, com redação dada pela Lei 11.784/08).

Assim, o estágio probatório consiste num período de avaliação do servidor, com vista a verificar se este é apto e tem capacidade para o desempenho duradouro do cargo. Nesse sentido, o estágio probatório é elemento de grande valia para que se chegue à avaliação de desempenho necessária para aquisição da estabilidade.

Em outras palavras, a verificação dos requisitos para a aquisição da estabilidade está totalmente ligada à avaliação que se fará por ocasião do estágio probatório.

Dessa forma, faria todo sentido que o estágio probatório tivesse o mesmo prazo do outro requisito para adquirir a estabilidade, que é o efetivo exercício do cargo efetivo pelo prazo de três anos.

No entanto, enquanto a Constituição, em seu art. 41 alterou de dois para três anos o período de efetivo exercício necessário para a aquisição da estabilidade (E.C. 19/98), a Lei 8.112/90 manteve o estágio probatório pelo período de 2 anos (art. 20).

Por esse motivo, o Superior Tribunal de Justiça, num primeiro momento, entendeu que um prazo não se confundia com o outro. No curso do prazo de três anos de efetivo exer-cício para a aquisição da estabilidade, o servidor, nos dois primeiros anos, está submetido ao estágio probatório definido na Lei 8.112/90, sendo que, em seguida, estará a cumprir o último ano de efetivo exercício para a aquisição da estabilidade.

Todavia, sob o argumento de que, apesar de se tratarem de institutos jurídicos diversos, a estabilidade e o estágio probatório encontram-se ligados um ao outro, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que o prazo de estágio probatório deve observar a alteração promovida pela EC 19/98, e, assim, terá a duração de 3 anos.

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Comentários adicionais: Conheça a jurisprudência antiga sobre o tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO DE VINTE E QUATRO MESES. ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. TRÊS ANOS. INSTITUTOS DISTINTOS. EFEITOS RETROATIVOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA SER PROMOVIDO. PRECEDENTE TERCEIRA SEÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, a estabilidade no serviço público e o estágio probatório são institutos distintos, razão pela qual é incabível a exigência de cumprimento do prazo constitucional de três anos para que o servidor figure em lista de promoção na carreira. 2. Segurança concedida, para declarar o direito das impetrantes de serem avaliadas no prazo de vinte e quatro meses para fins de estágio probatório, com os efeitos funcionais e financeiros decorrentes desde a data em que deveriam ser promovidas. (STJ, MS 200602512489, JANE SILVA convocada, 3ª SEÇÃO, 04/08/2008)

Conheça a jurisprudência atualizada sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. CONCURSO DE PROMOÇÃO. REQUISITO. CONCLUSÃO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. PRAZO. TRÊS ANOS. FUMUS BONI JURIS NÃO CONFIGURADO. 1. O estágio probatório é o perí-odo compreendido entre a nomeação e a aquisição da estabilidade. Após a Emenda Constitucional n.º 19/98, seu prazo passou a ser de 3 anos, acompanhando a alteração para aquisição da estabilidade, não obstante tratar-se de institutos distintos. Precedente da Terceira Seção. 2. A convalidação de atos administrativos só é permitida, nos termos do disposto no art. 55 da Lei n. 9.784/99, para os vícios sanáveis. 3. Para se verificar a possibilidade de incidência do art. 55 da Lei n. 9.784/99 na hipótese do mandamus é necessária a análise apurada de fatos e circunstâncias, tarefa essa incompatível com o exame de pedido liminar, que exige a verificação de plano do fumus boni juris. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, AGRMS 200901093845, JORGE MUSSI, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, 26/11/2009)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo. II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Ordem denegada. (STJ, MS 200602842506, FELIX FISCHER, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, 18/08/2009)

(OAB/Exame Unificado – 2007.2 – 2ª fase) Pedro, servidor público federal, após ser veiculada a notícia de que teria praticado ato de corrupção, resolveu pedir a sua aposentadoria do cargo efetivo. Alguns meses depois de aposentado, foi aberto processo administrativo disciplinar que, ao final, concluiu pela materialidade e autoria do fato. Considerando a situação hipotética apresentada acima, responda, de forma fundamentada, a seguinte pergunta: Pedro poderá sofrer alguma sanção administrativa?

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O art. 127, IV, da Lei 8.112/90 dispõe que a “cassação da aposentadoria” é uma pena disciplinar.

Já o art. 134 da referida lei, por sua vez, dispõe que a cassação da aposentadoria é cabível quando o inativo houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Dentre os casos que ensejam a demissão está a prática de ato de corrupção (art. 132, XI, da Lei 8.112/90).

O enunciado deixa claro que houve conclusão no sentido da existência da materialidade e autoria do fato, pressuposto material indispensável para a aplicação da pena disciplinar.

O enunciado também deixa claro que tal apuração se deu no bojo de processo administrativo disciplinar, pressuposto processual também indispensável para a aplicação da pena disciplinar.

Logo, Pedro poderá sofrer a sanção de cassação da aposentadoria. Poder-se-ia argumentar que, com a introdução da Emenda Constitucional n. 20/98,

que determinou que o sistema previdenciário dos servidores públicos passasse a ter caráter contributivo (art. 40 da CF), a penalidade de cassação da aposentadoria tivesse perdido a sua constitucionalidade. Isso porque, como o servidor passou a contribuir para a previdência, a retirada desse benefício importaria em enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Todavia, esse entendimento ainda encontra guarida nos tribunais, que vêm admitindo a penalidade, por não haver proibição constitucional e por estar prevista em lei.

A jurisprudência também é no sentido de que a penalidade pode ser aplicada sem que haja aprovação pelo Tribunal de Contas, já que a Súmula 6 do Supremo Tribunal Federal apenas determina o contrário nos casos de revogação ou de anulação do benefício, e não nos casos de aplicação de penalidade que acabe refletindo na cassação da aposentadoria.

Comentários adicionais:

Confira o acórdão seguinte, que traz os posicionamentos jurisprudenciais mencionados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 142, I E § 2º, DA LEI N. 8.112/90. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO APÓS A INATIVIDADE. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DISCIPLINAR. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. APLICABILIDADE. INFRAÇÕES PRATICADAS DE FORMA CULPOSA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito, da Administração Pública Federal, de punir seus servidores prescreve em cinco anos quanto às infrações passíveis de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, contados a partir da data em que o fato tornou-se conhecido [art. 142, I e § 2º, da Lei n. 8.112/90]. 2. O fato do servidor público ter atendido aos requisitos para a concessão de aposentadoria não impede a instauração de processo administrativo para apurar a existência de falta eventualmente praticada no exercício do cargo. Precedente [MS n. 21.948, Relator o Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ 07.12.95]. 3. O Presidente da República prescinde do assentimento do Tribunal de Contas da União para exercer sua competência disciplinar. Precedente [MS n. 20.882, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ 23.09.94]. 4. Não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, o Tribunal tem confirmado a aplicabilidade da pena de cassação de aposentadoria. Precedente [MS n. 23.299, Relator o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, DJ 12.04.2002]. 5. A alegação de que os atos administrativos teriam sido praticados de forma culposa reclama dilação probatória incompatível com o mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, MS 23219 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2005, DJ 19-08-2005 PP-00004 EMENT VOL-02201-1 PP-00111 LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 169-173 RTJ VOL-00195-01 PP-00038 RNDJ v. 6, n. 72, 2005, p. 55-57)

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(OAB/Exame Unificado – 2007.3 – 2ª fase) A polêmica criação da “super-receita” acarretou uma série de reflexos jurídicos. Um deles foi o fato de que os auditores fiscais da Previdência Social assumiram o cargo de auditores fiscais da Receita Federal, sem terem prestado concurso público para esse novo cargo. É correto afirmar que tenha ocorrido, no caso, o chamado fato do príncipe? Justifique a sua resposta.


A expressão fato do príncipe, em Direito Administrativo, designa a situação em que se dá um fato geral da Administração, que acaba interferindo em contratos administrativos, mesmo não se dirigindo especificamente em relação a eles (art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93).

Um exemplo de fato do príncipe é a mudança de política cambial feita pelo Governo Federal, que acaba gerando reflexos na execução de contratos administrativos em curso.

O caso mencionado na questão não guarda, portanto, qualquer relação com o instituto do fato do príncipe.

Quanto à constitucionalidade dos auditores fiscais da Previdência social assumirem o cargo de auditores da Receita Federal, num primeiro olhar, poder-se-ia concluir pela não obediência à Constituição. Isso porque, como se sabe, o provimento em cargo público de carreira diversa da ocupada inicialmente pelo agente público depende necessariamente de concurso público (art. 37, II, da CF), e isso não ocorreu no caso narrado.

Todavia, o fato de os cargos terem grande similitude, somado ao fato de que a criação da Super-Receita tem em mira atender ao princípio da eficiência e da economicidade, fazem com que a medida seja adequada.

Aliás, vale a pena fazer um exercício para entender a correção da medida. Imagine que, criada a Super-Receita, não tivesse sido tomada a medida mencionada na questão. Nesse caso, os auditores fiscais estáveis ficariam em disponibilidade, ou seja, recebendo proventos proporcionais, sem trabalhar. E, de outra parte, novos fiscais deveriam ser contratados pela Super-Receita, dado o aumento das atribuições que os fiscais da Receita detinham anteriormente.

Ora, uma situação dessa seria absolutamente antieconômica e, certamente, contrária ao interesse público, mormente porque se perderia toda a experiência acumulada dos auditores fiscais da Previdência em relação a temas desta alçada.

Assim, esse simples exercício, somado ao fato de que os dois cargos unificados têm grande similitude, demonstra que a medida foi adequada, não se podendo falar em desvio de finalidade ou qualquer tentativa de burlar o princípio do concurso público.

Há, inclusive, previsão legal para providência dessa natureza (art. 37, § 1º, da Lei 8.112/90).

(OAB/Exame Unificado – 2008.1 – 2ª fase) Um servidor público civil da União, após responder a processo administrativo disciplinar, foi absolvido das acusações que lhe eram imputadas. Após essa absolvição, foi proposta ação penal que foi acolhida pela autoridade judicial. O servidor ingressou, então, com habeas corpus, no qual pleiteava a anulação do ato do juiz, alegando que as provas oferecidas na ação penal já haviam sido julgadas e consideradas inconsistentes na instância administrativa. Na situação descrita, estão corretas as razões apresentadas pelo servidor? Justifique a sua resposta.

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A Lei 8.112/90 dispõe que as responsabilidades civis, penais e administrativas são inde-pendentes entre si (art. 125). Isso significa que a aplicação ou não de sanção em qualquer das esferas mencionadas não interfere nas outras e vice-versa.

Essa regra só é excepcionada quando, na esfera penal, o servidor vem a ser absolvido pela negativa de autoria ou pela inexistência material do fato (art. 126). Nesse caso, a sen-tença penal se comunica à esfera administrativa.

Porém, não foi isso que aconteceu no caso em tela. O servidor foi absolvido na esfera administrativa, e não na esfera penal. E a lei não prevê que a absolvição na instância admi-nistrativa vincula a esfera penal, diferentemente do que ocorre com as absolvições penais mencionadas no art. 126 da Lei 8.112/90.

Ante o exposto, não estão corretas as razões apresentadas pelo servidor.

(OAB/Exame Unificado – 2008.1 – 2ª fase) Considere que um desembargador de tribunal de justiça estadual, após quatro anos de sua aposentadoria, seja convidado para ocupar cargo em comissão de asses-sor jurídico em determinado município. Nessa situação, poderá o desembargador aposentado acumular os proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo em comissão? Justifique a sua resposta.


O § 10 do art. 37 da Constituição Federal traz regra que veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria do regime próprio de previdência com a remuneração de cargo, emprego ou função.

No entanto, o mesmo dispositivo traz três exceções a essa regra, permitindo acumular proventos de aposentadoria com remuneração de cargos acumuláveis na forma da Constitui-ção (vide os arts. 37, XVI, 95, p. único, I, 128, § 5º, II, “d”, e 38, III, todos da Constituição), com subsídio de cargo eletivo e com remuneração de cargo em comissão.

Nesse sentido, como o Desembargador aposentado deseja acumular os proventos de aposentadoria pelo regime próprio com remuneração de um cargo em comissão, a situação trazida na questão, está contida numa das exceções do § 10 do art. 37 da Constituição, de modo que a acumulação pretendida é possível juridicamente.

(OAB/Exame Unificado – 2008.2 – 2ª fase) Um servidor de órgão da administração federal direta foi cedido a empresa pública para nela prestar serviços. Como a remuneração da nova função era inferior à que antes recebia, o servidor optou por continuar a receber a remuneração de seu cargo originário. Em face dessa situação, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

< É possível a cessão de servidor da administração direta para entidade da administração indireta?

< Pode o servidor optar pela remuneração do cargo de origem, mesmo prestando serviços a uma outra entidade?

< O órgão de origem pode aceitar a cessão remunerada, em face de a real fruição dos serviços do cedido ocorrer por outra entidade da administração?

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O art. 93 da Lei 8.112/900 permite a cessão de servidor da administração direta para entidade da administração indireta. Aliás, esse dispositivo autoriza a cessão até para outro órgão ou entidades de outros poderes de outras esferas federativas.

No caso em tela, de cessão de servidor da administração direta a empresa pública, o servidor pode optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão (art. 93, § 2º, da Lei 8.112/90).

Dessa forma, o órgão de origem deve aceitar a cessão remunerada. Todavia, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem (art. 93, § 2º, da Lei 8.112/90).

(OAB/Exame Unificado – 2008.3 – 2ª fase) O tribunal de justiça de determinado estado da Federação, julgando apelação em ação declaratória de nulidade de ato administrativo, entendeu não existir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na nomeação de José para o exercício do cargo em comissão de secretário municipal de saúde, embora seja ele irmão de vereador de um município daquele estado. O tribunal entendeu que a vedação à prática do nepotismo, no âmbito do Poder Executivo, exige a edição de lei formal, e, ainda, que a nomeação de parentes de agentes políticos para o exercício de cargos de confiança ou em comissão não viola qualquer dispositivo constitucional, sob o argumento de que a Carta Magna, em se tratando de cargos de livre nomeação, não estabelece qualquer limitação relacionada ao grau de parentesco porventura existente entre a pessoa nomeada e algum agente público. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se os argumentos que embasaram a decisão do tribunal de justiça encontram amparo na Constituição Federal (CF) e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).


De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a vedação à prática do nepotismo, no âmbito de todos os Poderes, não exige a edição de lei formal, decorrendo da própria Cons-tituição Federal, que, ao impor a observância dos princípios insculpidos no art. 37, caput, especialmente do princípio da moralidade, proíbe a nomeação de parentes para o exercício de cargos em comissão e funções em confiança. Esse entendimento está consagrado na Súmula Vinculante nº 13.

Com relação ao caso concreto apresentado – nomeação de José para cargo em comis-são de secretário municipal, embora seja ele irmão de vereador de um município daquele estado –, não há inconstitucionalidade alguma.

Isso porque, segundo o Supremo Tribunal Federal, a nomeação de secretário municipal, por ser nomeação para cargo de natureza política, não se submete aos ditames da Súmula Vinculante mencionada.

Ademais, mesmo que se submetesse, a Súmula em questão veda a nomeação de parente da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento. No caso em tela, o vereador não é nem a autoridade nomeante, nem tem cargo em comissão. O vereador é detentor de um mandato. Assim, não há na Súmula proibição à nomeação em tela, mesmo que José fosse nomeado para um cargo em comissão.

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Wander Garcia

Comentários adicionais: Confira as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal:

Súmula Vinculante nº 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Agravo regimental improvido. (STF, Rcl 6650 MC-AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277)

(OAB/Exame Unificado – 2009.1 – 2ª fase) Ana obteve aprovação em concurso público para o provimento de determinado cargo efetivo no âmbito da administração pública federal, porém não foi classificada dentro do número de vagas previsto em edital, o qual consignava expressamente que o concurso seria realizado para o preenchimento de um número exato de vagas, que foram devidamente preenchidas pelo poder público. No entanto, ainda durante o prazo de validade do concurso, foi editada lei federal de criação de novos cargos da mesma natureza daquele para o qual Ana fora aprovada. Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, se Ana tem o direito líquido e certo à nomeação para o cargo que foi criado pela referida lei federal. Em sua resposta, especifique os limites da atuação da administração pública no caso em tela.


A questão apresentada diz respeito aos contornos do direito que tem aquele que é apro-vado em concurso público.

Tradicionalmente, reconhecia-se ao aprovado em concurso público apenas o direito de não ser preterido na ordem de classificação (art. 37, IV, da CF). Uma vez respeitada a ordem classificatória dos aprovados, estes não tinham direito à nomeação, mas mera expectativa de direito. A administração pública tem margem de liberdade para verificar sobre a conveniência de nomear os aprovados em concurso.

Num segundo momento os tribunais começaram a reconhecer o direito à nomeação do aprovado em concursos públicos em situações nas quais a administração pública, no bojo do prazo de validade do concurso público, externava de alguma maneira que tinha interesse em nomear novos servidores. Um exemplo disso eram as situações em que a administração abria novo concurso no bojo do prazo de validade de concurso anterior.

Em seguida, os tribunais superiores passaram a entender que o candidato aprovado em concurso também tem direito de ser nomeado no limite das vagas previstas no edital de licitação, vez que a Administração, ao estabelecer as vagas neste, vincula-se a essa escolha e cria expectativa nos candidatos, o que impõe as nomeações respectivas.

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No caso em tela, Ana não foi aprovada dentro das vagas previstas no edital e não houve fato novo consistente em a Administração externar que tinha interesse em nomear novos servidores.

Segundo a jurisprudência, a simples aprovação de lei criando novas vagas, não retira a discricionariedade da Administração em decidir se nomeia ou não, para tais novas vagas, candidatos aprovados sob a égide de lei anterior, de modo que Ana não tem direito líquido e certo à nomeação para o cargo cujo concurso prestou.

Comentário adicionais: Confira o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:Inexistência de direito subjetivo pela criação de novas vagas não previstas no edital.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À CONVOCAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso público, não garante o direito à nomeação àqueles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas no edital do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração, não havendo falar em direito adquirido, mas tão-somente em expectativa de direito. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no RMS 26.947/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 02/02/2009)

(OAB/Exame Unificado – 2009.1 – 2ª fase) Joaquim, servidor público efetivo, foi exonerado durante o período do estágio probatório, sem que tivesse sido instaurado procedimento admi-nistrativo e sem que lhe fosse concedida oportunidade de exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

< A exoneração de servidor público ocupante de cargo efetivo em estágio probatório demanda a instauração de procedimento administrativo?

< O ato de exoneração de servidor público em estágio probatório tem natureza jurídica de penalidade? Justifique a sua resposta, mencionando as hipóteses de cabimento do ato de exoneração.


De acordo com a Lei 8.112/90, quando não satisfeitas as condições do estágio proba-tório, a Administração procederá à exoneração de ofício do servidor (art. 34, p. único, I).

Não há, no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, determinação para que seja instaurado processo administrativo, no caso, bem como para que se garanta contraditório e ampla defesa.

Já quando se está diante do cometimento de uma irregularidade por parte do servidor, faz-se necessário promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurando-se ampla defesa (art. 143 da Lei 8.112/90).

Aliás, a perda do cargo por servidor estável só poderá se dar por sentença transitada em julgado, processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurado ampla defesa, não aprovação em avaliação periódica de desempenho mediante processo administrativo com ampla defesa e atendimento a limite de despesas com pessoal (art. 22 da Lei 8.112/90 e arts. 41, § 1º, e 169, § 4º, ambos da CF).

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